Sentencia T-103 de 2010

T-103-10 Sentencia T-103/10 Sentencia T-103/10 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos especiales de procedibilidad DEFECTO PROCEDIMENTAL-Configuración EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto y alcance La excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto. Por el contrario, de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado. DEFECTO SUSTANCIAL O MATERIAL-Configuración ELEMENTOS DEL TRIBUTO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO-Naturaleza AUTONOMIA TRIBUTARIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Evolución jurisprudencial La Corte Constitucional señaló que a modo de síntesis, dos aspectos fundamentales en la competencia y determinación de los tributos por las autoridades territoriales. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Improcedencia por cuanto la viabilidad jurídica en materia tributaria compete a la jurisdicción contenciosa administrativa y no al juez constitucional Referencia: expediente T-2357981 Acción de tutela instaurada por la sociedad Surtidora de Gas del Caribe S.A. Empresa de Servicios Públicos –SURTIGAS- contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba. Magistrado Ponente: Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diez (2010). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados NILSON PINILLA PINILLA, JORGE PRETELT CHALJUB y JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado y por la Sección Cuarta de la misma corporación, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por la sociedad Surtidora de Gas del Caribe S.A. Empresa de Servicios Públicos –SURTIGAS- contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba. I. ANTECEDENTES. La sociedad Surtidora de Gas del Caribe S.A. Empresa de Servicios Públicos –SURTIGAS- (en adelante SURTIGAS) presentó acción de tutela el 12 de febrero de 2009 contra las decisiones proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba en el trámite de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues consideró que dichas autoridades judiciales vulneraron su derecho fundamental al debido proceso. Sustenta su solicitud en los siguientes 1.1 Hechos. 1.1.1 Mediante Resolución número 002 IAP-S-05 del 15 de septiembre de 2005, el Tesorero Municipal de Sahagún (Córdoba) determinó que la empresa SURTIGAS era deudora morosa del Impuesto de Alumbrado Público (IAP),[1] al haberlo dejado de pagar desde junio de 2004 hasta mayo de 2005, acumulando para la fecha de expedición de dicha resolución una deuda por $16.329.950 pesos. Notificada la resolución a la empresa SURTIGAS, ésta interpuso el recurso de reconsideración el cual fue resuelto negativamente mediante Resolución número 0137 del 16 de enero de 2006, expedida por el Tesorero Municipal de Sahagún. 1.1.2 Inconforme con lo decidido, la empresa inició la correspondiente acción judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo conocida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería, instancia judicial que por decisión del 24 de abril de 2008 negó las pretensiones de la demanda. 1.1.3 Relata el accionante que en dicha decisión la juez de conocimiento organizó sus argumentos jurídicos en el sentido de explicar lo que para ella ha de entenderse como legalidad tributaria, recordando que la facultad impositiva de los concejos municipales y las asambleas no es originaria sino derivada, pues deviene de la Constitución y de la Ley, y aclarando que de la Constitución no se puede inferir que los consejos municipales deban obtener una autorización previa de las asambleas departamentales para la creación de impuestos municipales. Luego de este análisis pasó de manera directa a analizar en detalle el IAP, concluyendo que el mismo encuentra el fundamento de su existencia en el artículo 1°, literal d) de la Ley 97 de 1913 y en el artículo 1° de la Ley 84 de 1915. Concluyó sus consideraciones señalando la legalidad del Acuerdo Número 017 de 2004, expedido por el Concejo Municipal de Sahagún en tanto se basó en la normatividad señalada para crear el referido IAP, y finalizó confirmando la calidad de contribuyente de la sociedad accionante y desechando la exención prevista en el Código de Petróleos por no ser aplicable al caso. 1.1.4 Frente a la anterior decisión, la empresa SURTIGAS interpuso el recurso de apelación, y alegó la excepción de inconstitucionalidad al solicitarle al Tribunal Administrativo de Córdoba inaplicar el Acuerdo 017 del 4 de junio de 2004, en tanto esta norma no solo excede las facultades constitucionales que le corresponde a los concejos municipales, sino porque al servir de sustento para la expedición de los actos administrativos acusados, el IAP que se pretende imponer carece de base constitucional y legal para subsistir de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se señala que no le es dable a los concejos municipales determinar todos los elementos constitutivos de un impuesto (hecho generador, base gravable, tarifa y sujetos activo y pasivo), en tanto el principio de predeterminación tributaria señala que es en la Ley en donde deben estar delineados cuando menos los rudimentos del impuesto, razón por la cual no es aceptable una simple autorización como la que plantean las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. 1.1.5 No obstante, el Tribunal Administrativo de Córdoba en sentencia del 4 de diciembre de 2008, confirmó la decisión de primera instancia con argumentos que se pueden sintetizar en los siguientes puntos: - La demanda se dirige contra dos resoluciones y en modo alguno contra el Acuerdo 017 de 2004 expedido por el Concejo Municipal de Sahagún, mediante el cual se estableció y reglamentó el cobro y demás aspectos relacionados con el Impuesto de Alumbrado Público. - A consecuencia de que de no se aportó junto con la demanda de anulación el texto del citado Acuerdo, la existencia de este último no pudo probarse ni acreditarse en la forma legal, dado que el texto del mismo no se aportó en copia auténtica. - Como no se conoce el texto del Acuerdo, pues no se acreditó su existencia en forma legal, mal podía estudiarse la excepción de inconstitucionalidad enrostrada. 1.1.6 Contra estas decisiones, SURTIGAS interpuso acción de tutela por considerar que tales actuaciones judiciales se erigen en verdaderas vías de hecho al vulnerar su derecho al debido proceso por haberse configurado los defectos i) procedimental y ii) sustantivo. Indica que la presunta configuración del defecto procedimental se cimienta en el hecho de que, de conformidad a lo dispuesto por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 195, debió mediar autorización de la Asamblea Departamental para que el municipio pudiese crear el referido IAP. Lo anterior supone entonces una discrepancia en la interpretación de las anteriores leyes De de otra parte, alegó que desde el primer momento en el proceso contencioso expuso dos razones fundamentales por las cuales no podía ser tenida como contribuyente del IAP: · La primera, que por expresa disposición legal contenida en el artículo 16 del Código de Petróleos o Decreto 1056 de 1953[2], y por el artículo 1° del Decreto 850 de 1965, está exenta del pago de tales tributos.[3] · La segunda, porque la empresa SURTIGAS no posee ni es propietaria de ningún predio en el municipio de Sahagún. Aunado a las anteriores razones, la empresa señaló, además, que no es beneficiaria del servicio público de alumbrado, pues sus actividades se cumplen a la luz del día, y porque la tubería que ella utiliza para desarrollar su actividad se encuentra enterrada en el subsuelo, el cual pertenece al Estado. Explicó la empresa accionante, que es el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba el que estructura el defecto sustantivo con su decisión judicial, a partir de la errada interpretación que da al artículo 188 del C.P.C., al señalar que la empresa SURTIGAS planteó la excepción de inconstitucionalidad tan solo respecto del Acuerdo Municipal que creó el Impuesto de Alumbrado Público (IAP), norma que al no ser aportada al proceso en los términos del artículo 188 C.P.C., no era posible hacer pronunciamiento sobre tal excepción. Frente a este argumento, la Empresa SURTIGAS señala que el Tribunal debió apreciar todo el panorama del proceso y analizar la excepción de inconstitucionalidad en el contexto en el que ella se planteó, aprovechando el conocimiento que tiene acerca de la existencia y vigencia de las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, normas que si bien son el sustento legal para la creación de cualquier IAP en el país, vienen siendo inaplicadas jurisprudencialmente por el Consejo de Estado, en particular por advertirse la vaguedad del concepto de “alumbrado público” y por la falta de definición de los elementos del tributo, competencia que solo concierne definirse mediante ley expedida por el Congreso de la República. Por ello, considera la empresa accionante que la configuración del defecto sustantivo, se sustenta en el hecho de que en la demanda contencioso administrativa incoada se descalificó ab initio la facultad municipal para crear el Impuesto de Alumbrado Público (IAP), toda vez que del régimen contenido en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, se establece que debe existir una previa autorización por la Asamblea Departamental para que los municipios puedan crear impuestos, autorización “que no se ha demostrado que exista en el presente caso”.[4] 1.2 Peticiones Por todo lo anterior, la entidad accionante solicita la protección constitucional de su derecho al debido proceso y para ello pide que se deje sin efecto el fallo proferido el 4 de diciembre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que resolvió negativamente el recurso de apelación interpuesto por dicha sociedad en contra del acto administrativo en cuestión. En su lugar, solicita la expedición de una nueva decisión de mérito en la que se resuelva este asunto así como la excepción de inconstitucionalidad propuesta, para lo cual se deberá tener en cuenta la posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado. 1.3 Respuesta de las autoridades demandadas. 1.3.1 Tribunal Administrativo de Córdoba. El Tribunal Administrativo de Córdoba respondió esta acción de tutela en escrito del 16 de febrero de 2009. En este señaló la improcedencia del amparo por cuanto en ningún momento se incurrió en una vía de hecho, pues la normatividad aplicada a la nulidad pretendida en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se adelantó bajo la premisa de que el acto administrativo que estableció el impuesto de alumbrado público no fue demandado, además de que tampoco se demostró que estuviese vigente. Señala, de otra parte, que la “inaplicación de actos administrativos generales y de leyes en un caso sometido a estudio de un juez administrativo no tiene efectos erga omnes, luego en cada caso particular debe el juez analizar la procedencia de ella o de la excepción de inconstitucionalidad.” De igual forma, manifiesta dicha instancia judicial que por ser la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el mecanismo judicial escogido por la empresa SURTIGAS, ésta debió probar la existencia del Acuerdo Municipal, por ser el fundamento normativo de los actos administrativos demandados. Así, de haberlo hecho, la Sala de Decisión de dicho Tribunal habría estudiado la solicitud de excepción de inconstitucionalidad planteada. Señala, por otro lado, que no existe vía de hecho por defecto procedimental, pues si bien el accionante pretende hacer creer que el Tribunal dio como no probada una norma de alcance nacional, ello no es así. Como se dijo anteriormente, en la medida en que la disposición que sirvió de sustento a las resoluciones demandadas fue un Acuerdo expedido por el Concejo Municipal de Sahagún (Córdoba), cuyo alcance jurídico es local, su existencia debió ser probada por el mismo accionante en los términos del artículo 188 del Código de Procedimiento Civil. Así, la falla procesal en que incurrió la empresa SURTIGAS en el proceso ordinario, llevó a que el Tribunal no se pronunciara sobre la excepción de inconstitucionalidad aducida, circunstancia por la cual no puede achacarse omisión alguna por parte de esa Corporación al momento de decidir. Con todo, al pronunciarse de fondo, concluyó que no estaba demostrada ilegalidad alguna de los actos administrativos demandados, razón por la cual confirmó la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda. Por último, solicita que se rechace por improcedente la acción impetrada, pues ésta se encamina contra sentencias judiciales.[5] 1.3.2 Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería. La Juez Quinta Administrativa del Circuito de Montería, en escrito de fecha 18 de febrero de 2009, dio respuesta a la tutela manifestando la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales, por cuanto el artículo 86 de la Carta no lo previó. De la misma forma afirma que ese despacho nunca vulneró el derecho al debido proceso de la empresa SURTIGAS, porque el acto administrativo que estableció el impuesto de alumbrado público no fue objeto de demanda, pues de haber sido así, la acción procedente hubiera sido la de simple nulidad. De otra parte, señala que el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 relativo a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992. Finalmente, advierte que el estudio de la acción contenciosa impetrada por la referida empresa tuvo la oportunidad de la doble instancia, con lo cual se garantizó un análisis más profundo tanto del derecho reclamado como del procedimiento aplicado, no obstante las falencias que hubiera podido cometer el accionante para obtener un fallo favorable. 1.4 Sentencias que se revisan. 1.4.1 Primera instancia. La Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado en sentencia del 26 de febrero de 2009, amparó el derecho al debido proceso de la empresa SURTIGAS, y dejó sin efecto la decisión judicial proferida el 4 de diciembre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Córdoba. Para ello ordenó al Tribunal Administrativo de Córdoba que en un término no mayor a diez (10) días emitiera una nueva sentencia que tuviese en cuenta los extremos planteados en segunda instancia, entre ellos la excepción de inconstitucionalidad. Como consideraciones de esta decisión es pertinente señalar que el juez de primera instancia, luego de verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, concluyó que si bien no existió vía de hecho por configuración de un defecto procedimental si observó que se había estructurado el defecto sustancial alegado por la empresa accionada. Señaló que el tribunal tutelado se apartó sin justificación alguna de la interpretación establecida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que advierte que si bien las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 autorizaron a los Consejos de Bogotá y municipales de todo el país para crear libremente el impuesto sobre el alumbrado público, y que las referidas normas están vigentes, tal y como se deduce de la sentencia C-504 de 2002 de la Corte Constitucional y de la sentencia del 28 de junio de 2007 del Consejo de Estado, los artículos 300 numeral 4°, 313 numeral 4° y el 338 de la Constitución, señalan claramente que compete exclusivamente al Congreso de la República, mediante la expedición de una ley la determinación del hecho generador de los tributos, lo que permitiría a las asambleas departamentales y consejo municipales crear dicho tributo en su ámbito territorial. Además agrega, en la medida en que el concepto de “servicio de alumbrado público” es tan ambiguo, tal y como la misma Sección Cuarta del Consejo de Estado lo expusiera en sentencia del 17 de julio de 2008, expediente 16170, tal indeterminación conceptual no permite la fijación del hecho generador del tributo, el que no puede ser definido ni por los concejos municipales, ni por las asambleas departamentales, pues de aceptarse tal tesis se estaría desbordando los principios generales del derecho fiscal, así como las potestades impositivas previstas constitucionalmente para esas corporaciones de elección popular. Por lo anterior, advierte que le corresponde al Tribunal Administrativo de Córdoba decidir la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la empresa SURTIGAS, para lo cual podrá aplicar el precedente vertical ya referido o apartarse del mismo mediante argumentos suficientes que así respalden su posición. Señala finalmente que si bien es cierto que el artículo 188 del C.P.C. exige al demandante aportar copias auténticas de las normas acusadas como violadas, lo que se concluye es que el sustento normativo del referido Acuerdo Municipal 017 de 2004 viene siendo inaplicado de forma continua y permanente por el Consejo de Estado. 1.4.2 Segunda instancia. La Sección Cuarta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado en sentencia del 24 de junio de 2009, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar rechazó esta acción por ser improcedente contra providencias judiciales. Aclaró además que la acción de tutela no es una instancia más, ni un recurso extraordinario, pues ésta solo es viable cuando no existe otro medio de defensa judicial, y que como en el presente caso ya existe una decisión judicial, ello demuestra que ya dio acceso a la administración de justicia. 1.5 Pruebas - Fotocopia de la Resolución Número 002 IAP-S-05 de septiembre 15 de 2005 “por medio de la cual se efectúa una liquidación oficial de un impuesto y se declara deudor Moroso a un contribuyente” y que corresponde a la empresa SURTIGAS (folios 37 a 37). - Fotocopia del Recurso de reconsideración tramitado por la empresa SURTIGÁS S.A. E.S.P. en contra de la Resolución Número 002 IAP-S-05 de septiembre 15 de 2005, que la declara deudora morosa del pago del IAP del municipio de Sahagún.(folios 38 a 46). - Fotocopia de la Resolución Número 137 de enero 16 de 2006, “por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa SURTIGÁS S.A. E.S.P. NIT: 890.400.869/9, en contra de la Resolución de liquidación NO. 002-IAP-S-05 de septiembre 15 de 2005.” (folios 47 a 58). - Fotocopia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la empresa SURTIGÁS S.A. E.S.P. en contra los actos administrativos contenidos en la Resolución Número 002 IAP-S-05 del 15 de septiembre de 2005 y la Resolución Número 137 del 16 de enero de 2006, expedidas por el Tesorero Municipal de Sahagún. (folios 60 a 71). - Fotocopia de las decisiones judiciales proferidas en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo de Montería y en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Córdoba. Además, obra fotocopia de la apelación presentada por la empresa SURTIGAS (Folios 72 a 109). - Fotocopia de sentencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado en su Sección Cuarta del 17 de julio de 2008 (exp. 16170) y del 11 de diciembre de 2008 (exp. 16243), en las que se resuelven casos similares al que es motivo de esta acción de tutela (Folios 111 a 143). - Fotocopia de la sentencia proferida el 2 de junio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en cumplimiento de la orden impartida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado (folios 212 a 213). II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. Competencia Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241 numeral noveno de la Constitución Política y del 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Planteamiento del problema jurídico. En el presente caso debe la Sala de Revisión entrar a determinar si las decisiones judiciales proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por SURTIGAS se erigen en verdaderas vías de hecho por haberse configurado los defectos procedimental y sustancial, en tanto desconocieron la previa autorización que el municipio debe tener del departamento para crear un tributo local (defecto procedimental), y porque el Acuerdo que sirvió de soporte a los actos administrativos objeto de controversia (resoluciones), era inaplicable en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, por desconocerse el precepto constitucional consagrado en el artículo 338 Superior (defecto sustantivo o material), Hecho el anterior planteamiento corresponde a esta Sala iniciar la revisión de esta acción de tutela recordando la línea jurisprudencial en torno a: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Como parte de dichas consideraciones se expondrán cuáles son los requisitos generales y especiales de procedibilidad definidos jurisprudencialmente, (ii) deteniéndose a explicar brevemente los defectos procedimental y sustancial o material que presuntamente se estructuraron con las decisiones judiciales aquí controvertidas. De la misma forma y en tanto se alega una excepción de inconstitucionalidad, (iii) se analizará la posición de esta Corporación en relación con esta figura jurídica y su aplicación o no cuando ya existe un pronunciamiento de control abstracto por parte de la Corte Constitucional. Adicionalmente, en tanto la discrepancia jurídica planteada por la empresa accionante se centra en un problema de carácter tributario y en especial en la facultad que tienen los concejos municipales para crear un impuesto de alcance local y en particular al servicio de alumbrado público, la Sala considera que ha de hacerse un breve análisis sobre (iv) el marco normativo que en materia tributaria existe a nivel Constitucional y legal, haciendo especial énfasis en la evolución que dicho tema ha tenido en la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. Luego de este análisis (v) se podrá entrar a resolver el caso concreto. 3. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. 3.1 El artículo 86 de la Constitución Política es contundente en señalar que la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario al cual se accede para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales. Además, es un mecanismo judicial de carácter subsidiario[6] al que se puede acudir en ausencia de otros medios ordinarios de defensa, o cuando existiendo estos, se tramite como mecanismo transitorio de defensa judicial para evitar un perjuicio irremediable[7]. Esta afirmación, ratifica el supuesto de que la acción de tutela no es una vía judicial adicional o paralela[8] a las dispuestas por el Legislador[9], como tampoco es un salvavidas al que puedan recurrir las partes cuando hayan incurrido en algunos errores, o que la misma se emplee como mecanismo para revivir términos ya fenecidos a consecuencia de la incuria procesal de esas mismas partes[10]. 3.2 De esta manera, la interposición de una acción de tutela contra una decisión judicial se justifica en la protección constitucional que ofrece a los derechos fundamentales (Art. 86 C.P.)[11] Además, la acción de tutela garantiza el pleno respeto del principio a la seguridad jurídica, el cual debe estar presente en las decisiones proferidas por las autoridades del Estado, incluidas las judiciales (Art. 2 C.P.), en especial cuando tales pronunciamientos se han proferido con el desconocimiento de preceptos constitucionales y legales.[12] No obstante, y aún cuando las actuaciones de las autoridades judiciales se enmarcan dentro de los principios de autonomía, independencia, acceso a la justicia y legalidad, y que sus decisiones deben ajustarse a disposiciones que aseguren la defensa de los derechos constitucionales y legales de todas las personas, la Corte Constitucional ha advertido que algunas de tales decisiones judiciales pueden desconocer los derechos fundamentales. En estos casos, esas actuaciones judiciales, dejan de ser vías de derecho y pasan a convertirse en verdaderas vías de hecho. Por ello, la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia C-543 de 1992, frente a este tipo de situaciones excepcionales, hizo las siguientes precisiones: “(…) nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los térmi­nos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como éstas, no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia.” (Subrayas fuera del texto original). Del anterior planteamiento se puede concluir que la finalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se orienta a que la decisión judicial atacada se adecue a unos parámetros jurídicamente válidos. Para ello habrá de verificarse previamente el cumplimiento de unos requisitos definidos por la jurisprudencia constitucional como causales de procedibilidad, cuyo cumplimiento indefectiblemente ha de asegurarse. [13] 3.3 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha planteado un conjunto de causales de procedibilidad de la acción de tutela, las cuales se pueden clasificar en dos grupos: 3.3.1 Las primeras o generales, pretenden garantizar que quien acuda a este mecanismo excepcional de la tutela lo haga: i) cuando la cuestión objeto de controversia tenga relevancia constitucional, ii) cuando se cumpla con el principio de subsidiariedad, entendido éste como el deber que tienen las personas de haber hecho uso de manera previa, de aquellas herramientas jurídicas diseñadas por el legislador para ser usadas en el trámite de las actuaciones judiciales ordinarias; iii) cuando quien acuda a la acción de tutela lo haga respetando el principio de inmediatez, que se refiere a la oportunidad y prontitud con la cual se ha acudido a la acción de tutela para reclamar la protección de los derechos fundamentales, iv) cuando en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y finalmente, v) cuando no se trate de sentencias de tutela.[14] 3.3.2 Las segundas, o especiales, corresponden de manera concreta a los diferentes tipos de vicios o errores de las actuaciones judiciales. Estos defectos fueron inicialmente definidos como vías de hecho que pueden clasificarse como defectos de tipo i) sustantivo o material; ii) fáctico; iii) orgánico o iv) procedimental.[15] En razón a la evolución jurisprudencial, estas causales fueron reconceptualizadas bajo la noción de causales genéricas de procedibilidad. Así, la regla jurisprudencial se redefinió en los siguientes términos: a. ‘...todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución.”[16] Con todo, y aún cuando la acción de tutela puede servir como mecanismo judicial excepcional para enderezar las actuaciones judiciales equivocadas, es necesario que las causales específicas de procedibilidad que se hubieren alegado en cada caso, se aprecien de manera que permita que la presunta juridicidad del pronunciamiento judicial objeto de cuestionamiento, sea fácilmente desvirtuable. Así, puede concluirse que no toda irregularidad procesal o diferencia interpretativa configura una vía de hecho[17]. Expuestas las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es importante entrar a hacer una breve explicación de las causales especiales de procedibilidad que fueron alegadas por la parte accionante en esta acción de tutela, y que conciernen específicamente a los defectos procedimental y sustantivo o material. 3.3.2.1 Defecto procedimental El defecto procedimental se presenta cuando el juez actúa completamente ajeno al procedimiento establecido[18], es decir, se desvía de su deber de cumplir con las “formas propias de cada juicio”[19], pudiendo en consecuencia perturbar o amenazar los derechos fundamentales de las partes. En estas circunstancias, el error procesal debe ser manifiesto y extenderse a la decisión final, y no puede ser en modo alguno atribuible al afectado[20]. Bajo estas circunstancias, ha de entenderse que cada proceso definido por el legislador tiene establecidas etapas y ritualidades, que si llegan a ser desatendidas injustificadamente por el operador jurídico, comprometen no solo la legalidad del proceso en cuestión, sino que su incidencia podrá afectar igualmente, y de manera contundente, el derecho fundamental al debido proceso de las partes[21]. Ciertamente, la irregularidad procesal que se alegue como una vía de hecho, deberá ser de tal magnitud que es necesario que el desconocimiento del procedimiento por parte del juez desborde los parámetros a los cuales debió ceñirse en su proceder judicial, llevando en consecuencia a que la decisión impartida sea arbitraria. De ser así, la protección de los derechos fundamentales podrá reclamarse en sede constitucional.[22] Ha dicho la Corte al respecto: “Cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones y actúa de forma arbitraria y caprichosa, con fundamento en su sola voluntad, se configura el defecto procedimental. El defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, o cuando pretermite las etapas propias del juicio, como por ejemplo, omite la notificación de un acto que requiera de esta formalidad según la ley, o cuando pasa por alto realizar el debate probatorio, natural a todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales.”[23]. En consecuencia, la arbitrariedad del juez en sus actuaciones judiciales, en las que elude gravemente las normas procesales aplicables al caso concreto u omite los principios mínimos del debido proceso contenidos en la Constitución (principalmente arts. 29 y 228), supone en consecuencia la configuración de una causal genérica de procedibilidad por haberse incurrido en un defecto procedimental.[24] 3.3.2.2 El defecto sustancial o material. En reiterada jurisprudencia la Corte[25] ha señalado que se configura el defecto sustancial o material, entre otras situaciones, cuando (i) la decisión impugnada se funda en una disposición indiscutiblemente no aplicable al caso, “es decir, por ejemplo, [cuando] la norma empleada no se ajusta al caso o es claramente impertinente”[26]. También puede fundarse en la (ii) “aplicación indebida” por el funcionario judicial de la preceptiva concerniente[27], esto es “cuando la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance”[28]; (iii) “cuando la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática, (iv) cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada, o (v) porque a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”[29]. De esta manera, aún cuando la función de la autoridad judicial es la de administrar justicia mediante la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, en desarrollo del principio de autonomía e independencia judicial, esta independencia encuentra su límite en los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación (…).”[30]. 3.3.2.3 Violación directa de la Constitución por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad. 3.3.2.3.1 El contenido del artículo 4° de la Carta sirve de sustento jurídico para la figura de la excepción de inconstitucionalidad, entendida ésta como la inaplicación que de un canon se hace en un caso concreto, ante la inconstitucionalidad que dicho precepto supone en ese contexto en particular, y por ello sus efectos se circunscriben únicamente al preciso asunto en que se alega. 3.3.2.3.2 En consideración a dicho entorno constitucional, se ha determinado jurisprudencialmente que una de las causales de procedibilidad definidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y que justifica la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es la violación directa de la Constitución por inaplicación de la excepción de constitucionalidad. Sobre este punto la Corte en sentencia T-441 de 2003, señaló lo siguiente: Finalmente se tienen las situaciones en las cuales se incurre en violación directa de la Constitución y de los derechos fundamentales de alguna de las partes. Se trata de las hipótesis en las cuales la decisión se apoya en la interpretación de una disposición en contra de la Constitución[31], y aquellas en las cuales el funcionario judicial se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad cuando la violación de la Constitución resulta manifiesta y la negativa de resolver el punto ante una solicitud expresa por alguna de las partes en el proceso[32]. Ahora bien, entendido que la excepción de inconstitucionalidad, tiene efectos solo para el caso en particular, es decir inter partes, por el contrario la acción pública de constitucionalidad pretende un fin distinto pues, ésta se orienta a lograr que una norma sea declarada por la Corte Constitucional, como contraria a la Carta, entendiendo que el efecto de tal decisión abarcará todas las situaciones posibles, es decir erga omnes. Pero sumado al anterior efecto, la decisión judicial asumida hará tránsito a cosa juzgada constitucional (artículo 243 Superior). Sobre el particular la Corte ha dicho lo siguiente: “los pronunciamientos de la Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable “de tal manera que sobre aquellos asuntos tratados y dilucidados en procesos anteriores, no resulta admisible replantear litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento de fondo[33] (Sentencia C-310 de 2002)’ De igual manera, el principio de cosa juzgada constitucional tiene como objetivo salvaguardar la supremacía normativa de la Constitución, además de garantizar los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados. Como es sabido, las decisiones de control abstracto tienen efectos erga omnes, con carácter obligatorio general; por ende, oponible a todas las personas y autoridades públicas sin ninguna excepción;[34] de lo contrario, esta Corporación no podría llevar a cabo la orientación del proceso normativo superior de la Carta. Ha explicado que la cosa juzgada constitucional es predicable tanto de los asuntos en los que se declara la inexequibilidad o la exequibilidad de la norma y vincula a todas las autoridades, incluida la misma Corte Constitucional.[35]” (Negrilla y subraya fuera del texto original)[36] 3.3.2.3.3 Ello lleva entonces a afirmar, que cuando no ha mediado una decisión de control abstracto por parte de la Corte respecto de una norma en particular, la excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto. Por el contrario, de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado.[37] Al respecto en sentencia T-485 de 2009 la Corte señaló lo siguiente: “4.5. Sobre el tema que nos ocupa, es preciso tener en cuenta que la sentencia C-600 de 1998, declaró la exequebilidad del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, el cual dispone: ‘Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el Juez la aplique oficiosamente. PARAGRAFO. El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso.’ En la precitada sentencia se indicó que en el evento en que no exista un pronunciamiento erga omnes, sea por la Corte Constitucional o por el Consejo de Estado, el juez puede encontrar fundada la inaplicación de una norma jurídica con base a la figura de la excepción de inconstitucionalidad ‘con efectos exclusivos en ese caso y sin que su sentencia sustituya las providencias que hayan de proferir aquellos tribunales en ejercicio de sus respectivas competencias.’ En esa medida, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad no es incompatible con la competencia que tienen la Corte Constitucional y el Consejo de Estado para determinar, de manera definitiva, la inexequibilidad o nulidad de una norma. No obstante, de proferirse una sentencia con alcance erga omnes en sentido contrario, ésta debe prevalecer. Al respecto, indicó: ‘En efecto, en el caso de los fallos en los que la Corte Constitucional declara la exequibilidad de un precepto, a menos que sea ella relativa y así lo haya expresado la propia sentencia -dejando a salvo aspectos diferentes allí no contemplados, que pueden dar lugar a futuras demandas-, se produce el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, prevista en el artículo 243 de la Constitución. Y, entonces, si ya por vía general, obligatoria y erga omnes se ha dicho por quien tiene la autoridad para hacerlo que la disposición no quebranta principio ni precepto alguno de la Carta Política, carecería de todo fundamento jurídico la actitud del servidor público que, sobre la base de una discrepancia con la Constitución -encontrada por él pero no por el Juez de Constitucionalidad- pretendiera dejar de aplicar la norma legal que lo obliga en un proceso, actuación o asunto concreto.” (Sentencia C-600 de 1998). En conclusión, si bien puede indicarse entonces que la excepción de inconstitucionalidad no es contraria a la competencia que tienen la Corte Constitucional para determinar de manera definitiva la inexequibilidad de un precepto, lo que si es cierto es que dicha excepción es inaplicable cuando ya ha mediado un pronunciamiento en abstracto, en tanto dicha decisión produce un efecto de cosa juzgada y de alcance erga omnes. 4. Elementos del tributo y principio de legalidad. Análisis del Impuesto de Alumbrado Público (IAP). Evolución jurisprudencial sobre el tema de autonomía tributaria tanto en la Corte Constitucional como en el Consejo de Estado. 4.1 La Constitución Política de 1991 dispuso principalmente en sus artículos 1°, 150-11, 287-3, 300-4, 313-4 y 338, el marco general en el que se definen los requerimientos normativos y las autoridades competentes para imponer cargas tributarias, fiscales o parafiscales. Particularmente el artículo 338[38] señala que todo tributo creado por ley, ordenanza departamental o acuerdo municipal debe tener definidos los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas del tributo creado.[39] Si bien existen varias normas constitucionales que reafirman la autonomía fiscal de las entidades territoriales tanto en el orden departamental como municipal, esa autoridad y autonomía tributaria no es ilimitada. En ese contexto, aún cuando el numeral 3° del artículo 287 prevé tal independencia en el establecimiento y manejo de cargas tributarias por cuenta de las entidades territoriales, el primer inciso de ese mismo artículo confirma que esa facultad local no es plena, y por el contrario se regula por un marco Constitucional y legal, pues de no existir dicha limitación, se entregaría una potestad absoluta para la creación y reglamentación de impuestos. Sobre el particular la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han coincidido en señalar en las providencias relacionadas con el tema de la autonomía tributaria de los municipios, que “No debe confundirse la autonomía de los entes territoriales con la soberanía fiscal del Estado”[40]. Esta afirmación confirma el supuesto que la independencia tributaria de los municipios no es originaria sino derivada de la propia Constitución y la ley, como ya se anotó. 4.2 La Corte Constitucional ha tenido que avocar el tema de la autonomía de los entes territoriales en materia de creación y determinación de los tributos, análisis jurisprudencial que ha sufrido un proceso evolutivo que se explica en la sentencia C-121 de 2006 de esta Corporación, en la que se dijo: 4.6. Como puede apreciarse, paulatinamente la jurisprudencia vertida en torno del asunto de las competencias tributarias concurrentes del legislador y de las asambleas y concejos ha ido avanzando de la siguiente manera: (i) inicialmente la Corte hizo ver que la autonomía impositiva de los entes territoriales se encontraba subordinada tanto a la Constitución como a la ley. (Sentencias C-004 de 1993 y C- 467 de 1993, entre otras); (ii) más adelante señaló que aunque la facultad de las asambleas y concejos para imponer contribuciones no era originaria, sino que estaba subordinada a la Constitución y a la ley, las entidades territoriales gozaban de autonomía, tanto para la decisión sobre el establecimiento o supresión de impuestos de carácter local, autorizados en forma genérica por la ley, como para la libre administración de todos los tributos que hicieran parte de sus propios recursos (Sentencia C-506 de 1995 entre otras); (iii) posteriormente, la jurisprudencia sostuvo que los elementos del tributo podían estar determinados no sólo en la ley sino también en las ordenanzas departamentales o en los acuerdos municipales, de manera que al no señalar el legislador directamente dichos elementos, bien podían en forma directa hacerlo las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipales (Sentencia C-537 de 1995, entre otras); (iv) Sostuvo luego la Corporación en la Sentencia C-1097 de 2001 que ‘mientras en los tributos de linaje nacional el Congreso goza de poderes plenos, en lo tocante a los tributos territoriales su competencia es compartida con las asambleas y concejos’; y en la Sentencia C- 227 de 2002 precisó que las leyes que tan solo autorizan a establecer tributos a las entidades territoriales, solo debían ocuparse de los elementos básicos de los tributos. (v) Por último, en Sentencia C-538 de 2002 la Corte consideró que si bien era cierto que en relación con los tributos nacionales el legislador debía fijar todos los elementos, esto es, sujeto activo, sujeto pasivo, hechos y bases gravables y tarifas, también lo era que ‘frente a los tributos territoriales el Congreso no puede fijar todos sus elementos porque estaría invadiendo la autonomía de las entidades territoriales’; empero, en este caso el legislador puede ‘señalar ciertas pautas, orientaciones y regulaciones o limitaciones generales’, para el ejercicio de la facultad impositiva territorial. (Subraya y negrillas originales). La anterior línea evolutiva fue recientemente recapitulada y sintetizada de la siguiente manera en la sentencia C-035 de 2009: 5.6. Conclusiones extraídas del análisis de los precedentes jurisprudenciales: En conclusión, la jurisprudencia viene orientándose en el sentido de admitir que la autonomía tributaria de los entes territoriales exige al legislador reservar un espacio para el ejercicio de sus competencias impositivas, de manera que el Congreso no puede determinar todos los elementos de la obligación tributaria, porque produciría un vaciamiento de las facultades de las asambleas y concejos. Ahora bien, aunque la determinación por los entes territoriales de los elementos de la obligación tributaria debe llevarse a cabo siguiendo unas pautas mínimas fijadas por el legislador, la Corte ha considerado expresamente que ‘la fijación de los parámetros básicos implica reconocer que ese elemento mínimo es la autorización que el legislador da a las entidades territoriales para la creación del tributo.’[41] (Negrillas fuera del original). En otras palabras, la jurisprudencia ha aceptado que la sola autorización del tributo constituye un parámetro mínimo constitucionalmente aceptable, a partir del cual puede admitirse que las ordenanzas y los acuerdos puedan fijar los elementos de la obligación tributaria. Sin embargo, también ha puesto de presente que ‘debido a que la identidad del impuesto se encuentra íntimamente ligada al hecho gravable, es claro que la ley debe delimitar los hechos gravables que son susceptibles de ser generadores de impuestos territoriales.’[42] Así las cosas, la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador. Estos parámetros mínimos, según se desprende de la jurisprudencia, son dos: (i) la autorización del gravamen por el legislador, y (ii) la delimitación del hecho gravado con el mismo.” (Solo negrillas como parte del texto. Negrillas y subraya fuera del texto original). Ante este panorama jurisprudencial, es claro entonces que el asunto ha generado controversia y que por ahora la autonomía para crear y reglamentar los tributos por parte de las entidades territoriales del orden local o municipal, no es ilimitada, pues encuentra restricciones de orden legal y constitucional, 4.3 Ahora bien, en lo relacionado más concretamente con un impuesto como el de Alumbrado Público (IAP) su origen legal se remonta a dos leyes de vieja data: la 97 de 1913 y la 84 de 1915. En la primera, se dieron especiales autorizaciones a ciertos Concejos Municipales, particularmente al Consejo Municipal de Bogotá, para crear y reglamentar varios impuestos municipales, entre ellos el IAP. Al efecto la Ley dice lo siguiente: LEY 97 DE 1913 “Que da autorizaciones especiales a ciertos Concejos Municipales”. (…) “Artículo 1º. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: “d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público. “(...)”. (Negrilla fuera del texto original) La segunda de dichas leyes, extendió esta potestad a todos los demás municipios del territorio nacional.[43] Ahora bien, esa potestad de crear y reglamentar los tributos locales, aún cuando se confiere y garantiza por la misma Constitución Política de 1991, debe ser interpretada teniendo en cuenta que el texto constitucional también ratifica que tal autonomía tiene limitación en criterios de la misma Carta Política y de orden legal. 4.4 En punto al Impuesto al Alumbrado Público, la Corte Constitucional conoció de una demanda de constitucionalidad presentada contra los literales d) e i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, norma que tiene directa relación con la tutela que ahora se revisa, razón por la cual es necesario explicar cual fue su interpretación por parte de esta Corporación. 4.4.1 En efecto, en sentencia C-504 de 2002 la Corte Constitucional resolvió una demanda de constitucionalidad presentada contra la referida ley, en la cual su demandante consideró que los literales acusados desconocían lo dispuesto en los artículos 313-4 de la C.P., al suponer que dicha ley daba poderes omnímodos al Concejo de Bogotá para fijar todos los parámetros de dichos tributos; y 338 ejusdem, por cuanto esa misma ausencia de parámetros hacían indeterminables el Impuesto de Alumbrado Público (IAP). No obstante, la Corte consideró que las normas demandadas era exequibles, a excepción de la expresión “análogas” del literal i), que fue declarada inexequible.[44] En dicha providencia la Corte Constitucional señaló que si bien el Congreso tenía la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional, en lo atinente a los tributos de otro orden territorial debía “como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo”, al propio tiempo que debía respetar a las asambleas y concejos su “competencia para fijar los demás elementos impositivos”. Concluyó dicha providencia manifestando lo siguiente: “Bajo este esquema conceptual y jurídico –y deslindando la mencionada inexequibilidad- los literales combatidos exhiben las notas distintivas de la legalidad constitucional, toda vez que en conexidad con el inciso que los precede, le señalan al Concejo de Bogotá un marco de acción impositiva sin hacerle concesiones a la indeterminación ni a la violación de la autonomía territorial que asiste al hoy Distrito Capital. Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos –empresas de luz eléctrica y de gas-, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas. Es decir, en armonía con los artículos 338 y 313-4 de la Constitución Política, que a las claras facultan a las asambleas y concejos para votar los tributos de su jurisdicción bajo la concurrencia del ordenamiento superior y de la ley, los segmentos acusados guardan –con la salvedad vista- la consonancia constitucional exigida a la ley en materia de tributos territoriales. “[45] Esa consideración permite señalar, a modo de síntesis, dos aspectos fundamentales en la competencia y determinación de los tributos por las autoridades territoriales: - Primero: debe haber una expresa delegación de la Constitución Política en los concejos municipales para que estos puedan establecer un tributo a partir de una autorización legal otorgada por el Congreso, y que la ley que así lo haga contenga unos parámetros mínimos de definición de los tributos cuya creación se esté autorizando o aquellos que se están estableciendo directamente; y - Segundo: los concejos municipales deberán a partir de tal delegación, fijar claramente los elementos del tributo que ha sido instaurado por ley o que la misma ha autorizado instituir, lo que impone entonces una responsabilidad constitucional y legal para determinar de manera absoluta y con completa claridad todos los elementos del tributo que la ley les ha dejado a su cargo definir. 4.4.2 Por otra parte, en desarrollo de su competencia judicial en lo contencioso administrativo, el Consejo de Estado ha manifestado, que aún cuando el literal d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 se encuentra vigente y fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional (sentencia C-504 de 2002), dicha sentencia no hizo mayor análisis acerca de los elementos del Impuesto de Alumbrado Público, como tampoco indicó cuales eran los que podían ser definidos por los concejos municipales. Por ello, en sus fallos más recientes ha señalado que la autonomía de los entes territoriales en materia tributaria aparece claramente restringida en varias normas constitucionales (Arts. 300-4 y 313-4).[46] Explica el Consejo de Estado[47] que si bien la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG- definió el servicio de alumbrado público[48] y el Gobierno Nacional hizo lo mismo al expedir el Decreto Reglamentario 2424 de 2006 “Por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público”[49] dichos intentos por precisar el concepto de servicio de alumbrado público no arrojan los elementos suficientes que permitan establecer con claridad cual es el hecho generador, a pesar de someterlas a los criterios de interpretación jurídicamente admisibles. Dice al respecto el Consejo de Estado: “De la definición del ‘servicio de alumbrado público’ no es posible determinar con certeza el hecho generador del tributo, entendido como el presupuesto previsto en la ley, de contenido económico y revelador de capacidad contributiva que de producirse da lugar al nacimiento de la obligación tributaria. Las disposiciones anteriores que no tienen la fuerza de ley y aunque pretendían definir el hecho generador, no permiten identificar el objeto del tributo, es decir la acción, los bienes o los derechos a los que se les impone el gravamen. Tampoco puede identificarse el vínculo que puede unir al sujeto pasivo con el objeto del tributo para que resulte obligado a sufragar el impuesto. “ (…). La Corte declaró exequibles los literales d) e i) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 sin referirse de manera expresa al “impuesto sobre el servicio de alumbrado público” (lit. d), por lo demás, lo cierto es que para efectos de su aplicación, el tributo en la forma como se plasmó hace más de un siglo, carece de identidad. Esta indeterminación del hecho generador conlleva a que sean los concejos municipales o distritales los que creen el objeto del tributo y los hechos económicos reveladores de capacidad contributiva para el impuesto de alumbrado público, lo cual resulta inadmisible en el ordenamiento constitucional actual porque ello implicaría que cada ente territorial pueda crear bajo la misma denominación, gravámenes totalmente diferentes sin ningún límite legal y cuyos elementos esenciales no se identifiquen entre sí, pues mientras algunos municipios gravan la propiedad inmueble, otros bien podrían establecer el tributo por la percepción de un servicio público domiciliario, o por la realización de actividades dentro de su jurisdicción, o con base en la facturación del servicio de energía, o de los ingresos que se obtengan por una actividad específica de los contribuyentes .Este escenario es contrario a los principios de unidad económica, de generalidad, de equidad y de legalidad del sistema tributario, los cuales deben atenderse en el contexto nacional y no exclusivamente en relación con el ámbito regional. Por lo tanto el literal d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 al carecer de los requerimientos previstos en la Constitución Política (art. 338) ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse porque conllevaría la violación de los principios generales del derecho tributario, dado que no sería la ley la que crearía el Tributo, sino cada Acuerdo municipal ejerciendo una autonomía fiscal que no está prevista, pues las potestades impositivas de los concejos están limitadas por la Constitución y la Ley.”[50] En razón a la anterior consideración, y en el entendido de que para el Consejo de Estado la competencia para determinar los elementos del tributo no puede recaer exclusivamente en los concejos municipales, por ser contrario a los principios de unidad económica, generalidad, equidad, legalidad del sistema tributario, concluye que el artículo 1° de la Ley 97 de 1913 carece de los requisitos previstos en la Constitución (art. 338), por lo que a su modo de ver ha perdido su aplicabilidad. 4.3 Expuesta así la posición jurisprudencial del Consejo de Estado, esta Sala de Revisión recuerda que la Corte Constitucional encontró que las normas estudiadas en la sentencia C-504 de 2002 (para nuestro caso en particular el inciso d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913), fueron declaradas exequibles, en una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional plena, pues ni en su parte considerativa ni resolutiva se planteó condicionamiento o restricción alguna. Además, esta situación se confirma, con una segunda demanda de constitucionalidad tramitada en contra de esta misma norma, frente a la cual la Corte dictó la sentencia C-1055 de 2004 en la que sentenció estarse a lo resuelto en la sentencia C-504 de 2002. Expuestas todas las anteriores consideraciones, pasar...