Sentencia T-1027 de 2010

T-1027-10 Sentencia 1027/10 Sentencia 1027/10 DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Tratamiento constitucional y legal CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado La carencia actual de objeto por hecho superado, se da cuando en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado. En dicho sentido, no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para Corte en sede de Revisión, incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Puede hacerlo sobre todo, si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado; incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado. DERECHO A LA SALUD Y CONCEPTO DE REQUERIR CON NECESIDAD-Subreglas/PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO-Caso en que el servicio no está incluido y se requiera con necesidad se impone al Juez de Tutela restablecerlo La regla aplicable, en el presente caso y que se extrae de la citada sentencia es aquella conforme a la cual una entidad de salud viola el derecho fundamental a la salud si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, cuando el servicio se requiera con necesidad, lo cual impone al juez de tutela restablecerlo, debiéndose resolver el caso no con las normas reglamentarias, sino con la cláusulas constitucionales aplicables. Frente a estos argumentos esgrimidos por el juez de tutela la Sala tiene las siguientes observaciones: (i) lo pretendido por la accionante era la protección al derecho a la salud de su nieto, toda vez que el Instituto Nacional de Cancerología venía prestando los servicios médicos al menor pero por no renovar contrato con la Secretaría Departamental de Salud del Departamento de Caquetá, negó los servicios ordenados por su médico tratante; (ii) en este orden de ideas se presentaba el deber de garantizar la protección solicitada por la accionante, ya que indistintamente al régimen en que estuviere afiliado el menor la entidad encargada debió prestar el servicio de salud, pues es un servicio que requería con necesidad. DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Caso en que se presentó carencia actual de objeto por hecho superado en lo que respecta a los servicios médicos requeridos/DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Caso en que se debe evaluar la viabilidad de disponer el transplante prescrito a efectos de ofrecerle una posibilidad de recuperación de la leucemia que padece La Sala encuentra que en el presente caso se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado en lo que respecta a los servicios médicos de (i) quimioterapias (autorizadas el 28 de octubre de 2010) y (ii) medicamentos como metotrexato y poli quimioterapia de bajo riesgo ciclo VII (autorizados el 2 de noviembre de 2010), ya que en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela en estudio y el momento del fallo de esta Sala de Revisión, se reparó la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se solicitó, pues está siendo prestado por el Instituto Nacional de Cancerología. Sin embargo, respecto a la solicitud de trasplante alogénico de de precursores hemocitopoyeticos de donante de HLA compatible emparentado no se encuentra prueba que dicho procedimiento se esté llevando a cabo, por lo cual se ordenará al médico tratante del Instituto Nacional de Cancerología estudie la viabilidad de disponer el trasplante alogénico prescrito a efectos de ofrecerle una posibilidad de recuperación de la enfermedad que padece el menor. Referencia: expediente T-2.766.555 Acción de tutela presentada por Nancy Esquivel en representación del menor Jorge Luis Alvarado Zúñiga contra Departamento de Caquetá, el Instituto Departamental de Salud de Caquetá y el Instituto Nacional de Cancerología. Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva, y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de la decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá el dos (02) de junio de dos mil nueve 2010. I. ANTECEDENTES. 1.- Hechos y Pretensiones La señora Nancy Esquivel en representación de su nieto Jorge Luis Alvarado Zúñiga, instauró acción de tutela contra la Gobernación de Caquetá, el Instituto Departamental de Salud de Caquetá y el Instituto Nacional de Cancerología por considerar que fueron vulnerados los derechos fundamentales de su nieto a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social, de conformidad con los siguientes hechos: -. Sostiene que el menor Jorge Luis Alvarado Zúñiga de 17 años de edad y quien pertenece al Sisbén 1, padece Leucemia Linfoblástica Aguda, por lo que tuvo que iniciar el respectivo tratamiento en el Instituto Nacional de Cancerología en Bogotá. Afirma que en la historia clínica, el Instituto especifica que el menor padece ¨toxicidad excesiva con el tratamiento que impide continuar en HYPER-CVAD. Se insiste en la necesidad que se identifique un donante con miras a transplante¨. Manifiesta que la única terapia curativa es la realización de un transplante alogénico de precursores hemecitopoyeticos de donante de HLA compatible emparentado, y sostiene que la hermana del menor se le pueden practicar los respectivos estudios de compatibilidad para efectuarle dicha terapia y además requiere la práctica de estudios médicos de alto costo, para realizar el transplante requerido. -. El 24 de mayo de 2010, el Instituto Nacional de Cancerología se niega a realizar la sección de quimioterapia formulada por el médico, toda vez que el Instituto Departamental de Salud de Caquetá no tiene contrato para lo solicitado por la accionante. -. Solicita que a través de éste medio se ordenen a las Instituciones accionadas (i) autorizar la sesión de quimioterapia formulada y (ii) trasplante alogénico de de precursores hemocitopoyeticos de donante de HLA compatible emparentada para que no se siga vulnerando el derecho a la salud en conexidad con la vida del menor. 2.- Intervención de las entidades demandadas. 2.1.- Instituto Departamental de Salud de Caquetá. El Instituto, una vez notificado de la acción de tutela por la instancia pertinente, manifestó que el menor aparece como afiliado al régimen contributivo en calidad de beneficiario en la Nueva E.P.S.[1], y alega que el IDESAC no es la entidad competente para garantizar la protección de los derechos fundamentales del accionante, ya que es su E.P.S. la que debe realizar todos los tramites administrativos para brindar una atención médica integral y oportuna. Además sostiene que según el Acuerdo No. 008 del 29 de diciembre de 2009, en su artículo 52 numeral 8 se encuentra incluido el tratamiento solicitado en el régimen contributivo de alto costo. 2.2.- Instituto Nacional de Cancerología. El Instituto, a través de apoderado judicial consideró que dicha Institución no esta autorizada para prestar los servicios a las personas enfermas aseguradas, pues ellas están afiliadas a los distintos regímenes y es la entidad aseguradora a la que estén afiliadas o pertenezcan las responsables para que reciban la atención en salud, en forma oportuna y de acuerdo a su patología y pagar los costos de esos servicios a la IPS que los atienden, pudiendo ellas remitirlas a cualquiera de las IPS de su red de prestadores y eximir o no los costos de copagos o cuotas moderadoras. Dentro de sus argumentos afirmó: “(…) 3.1. Que el Instituto Nacional de Cancerología, E.S.E., como entidad pública que es, no puede exonerar de los costos médicos a los pacientes, pues ello constituye detrimento del erario público; además que con ello, cancela los gastos de nómina de personal, insumos medico quirúrgicos, medicamentos, arriendos, servicios y, en general, todos los gastos administrativos y logísticos en que incurre para brindar la atención al paciente, de acuerdo con su patología y con precios reglados. 3.2. Que quien debe pagar los costos médicos en que se incurra, son las EPS, las EPPS o las entidades territoriales, con cargo a los recursos que reciben de los aportes obligatorios de los afiliados o del FOSYGA. (…)” 2.3.- Departamento de Caquetá El Departamento, a través de su apoderada judicial solicita se nieguen las pretensiones de la accionante al considerar que el menor Alvarado Zúñiga pertenece al nivel 1 del Sisbén, quien sufre de leucemia linfoblástica aguda y no ha podido seguir siendo atendido por parte del Instituto Nacional de Cancerología, toda vez que el Instituto Departamental de Salud del Caquetá no ha renovado el contrato con la institución antes mencionada. Afirma que las competencias atribuibles a los diferentes entes territoriales están definidas tanto en la Constitución como en la ley y que para el caso en concreto no tiene ninguna responsabilidad en cuanto a las obligaciones que por ley debe asumir el Instituto Departamental de Salud. 3. Decisión judicial objeto de revisión. Primera Instancia Mediante sentencia de 2 de junio de 2010, el Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogota negó la tutela impetrada expresando que: “ Debe así mismo, dejar evidenciado este Despacho que a último momento la señora accionante allegó escrito mediante el cual expone que ella al interponer la demanda de tutela en análisis, desconocía que su nieto, el menor JORGE LUIS ALVARADO ZUÑIGA, está afiliado a la Nueva E.P.S., por parte del padre de aquél, quien labora en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi de Manizales, Caldas, ante lo cual allegó a aquella aseguradora las órdenes expedidas por el Instituto Nacional de Cancerología, en atención a lo cual le ha respondido tal E.P.S. que pronto se autorizara lo ordenado, aunque la demandante desconoce en qué fecha, debido a lo cual solicita que de ser viable se vincule a esta acción a dicha Nueva E.P.S. (…)Pues bien: sería el caso entrar a sopesar la situación expuesta por la señora demandante a efectos de determinar si las entidades demandadas o alguna de ellas ha vulnerado o está vulnerando los derechos expresados, con respecto al menor paciente mentado, mas el contundente hecho relevado por el IDESAC y ahora, con posterioridad a la puesta de la demanda, por la accionante, en el sentido de que el dicho menor está ya afiliado al régimen contributivo, específicamente a la nueva E.P.S., deja sin cimientos la demanda, esto es le quita la materia en cuanto a los tres demandados y los hechos en sí, pues el asunto referente a la enfermedad o, específicamente, a las órdenes médicas provenientes del Instituto Nacional de Cancerología, no habían sido allegadas allí y lo fueron pero ya habiéndose interpuesto la demanda sub examine. Lo anterior por una parte, por otra, como la Nueva EPS a la que pertenece el nombrado menor no había recibido las órdenes de intervención quirúrgica extendidas por el Instituto Nacional de Cancerología como para tildarla de presunta o concreta violadora de los derechos constitucionales fundamentales reseñados con relación a tal menor, mal puede este Despacho, máxime cuando la propia accionante asevera que allí se le ha respondido que pronto se ordenará la práctica de lo ordenado por el Instituto Nacional de Cancerología, vincular en este momento, o a raíz de la demanda de análisis, a la Nueva EPS, pues ello resultaría temerario o al menos, precipitado, cuando lo normal, lógico y justo es que el menor paciente y la demandante estén pendientes de la actividad o respuesta pronta de tal aseguradora, para ahí si, en el evento que sugiere fundamento para ello, hacerla blanco de demanda de la acción de tutela. Se desestimará, pues, la demanda de tutela sub judice y, más bien se le indicará a la demandante que este pendiente de la actuación de la Nueva EPS, con el fin de que si ésta le llegare a negar la requerida asistencia médica y quirúrgica que requiere el menor en cita, recurra entonces a la acción de tutela. (…)”.[2] 4. Pruebas que reposan en el expediente. -.Copia de la historia clínica emitida por el Instituto Nacional de Cancerología respecto del paciente Jorge Alvarado Zúñiga. (fls. 4 y 5 cuaderno principal) -. Copia de la orden de prestaciones de laboratorio clínico y de la formula médica del 19 de mayo de 2010 emitida por el Instituto Nacional de Cancerología respecto de la paciente Jorge Alvarado Zúñiga. (fl. 6 y 7 cuaderno principal) -.Copia de la remisión de servicio de atención integral por oncología – urgencia vital del Instituto Departamental de Salud de Caquetá al Instituto Cancerológico del paciente Jorge Alvarado Zúñiga. (fls. 8 cuaderno principal) -. Copia del carné de afiliación del joven Jorge Alvarado Zúñiga al SISBEN Nivel 1 (fl. 11 del cuaderno principal) -. Copia de la tarjeta de identidad No. 93060416360 del joven Jorge Alvarado Zúñiga. (fl. 11 del cuaderno principal) -. Copia de solicitud de estudios HLA de alta resolución respecto del paciente Jorge Alvarado Zúñiga emitido por el médico internista hematólogo del Instituto Nacional de Cancerología. (fl. 12 cuaderno principal) -. Copia del reporte de afiliación en la base de datos única de afiliación al sistema de seguridad social del Ministerio de Protección Social respecto del joven Jorge Luis Alvarado Zúñiga cuya fecha de afiliación es de 1 de marzo de 2009 en calidad de beneficiario activo a la Nueva E.P.S. (fl. 30 cuaderno principal) 4.1. Actuaciones surtidas en la Corte Constitucional. Mediante auto de 17 de noviembre de 2010 se resolvió oficiar a la Nueva E.P.S., a fin de que allegara la siguiente información: “(…) Que a través del médico tratante del joven Jorge Luis Alvarado Zúñiga identificado con TI 93060416360 allegue la historia clínica del menor, señale que tratamientos se le han ordenado para mejorar su salud, ya que padece Leucemia Linfoblástica Aguda, e indique cual es el tratamiento más conveniente en atención a sus condiciones de salud. (…)” Sin embargo vencido el término probatorio no se recibió comunicación alguna. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1. Competencia. Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico. De conformidad con los hechos antes relatados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el Departamento de Caquetá, el Instituto Departamental de Salud de Caquetá o el Instituto Nacional de Cancerología han vulnerado los derechos fundamentales a la salud del joven Jorge Luis Alvarado Zúñiga al negarle (i) autorizar la sesión de quimioterapia formulada y (ii) trasplante alogénico de de precursores hemocitopoyeticos de donante de HLA compatible emparentada, para lo cual se ha postulado a la hermana de aquél, Andrea Priscila Alvarado Zúñiga, aduciendo que el Instituto Departamental de Salud de Caquetá no tiene contrato con el Instituto Nacional de Cancerología en Bogotá. Asunto Preliminar A fin de resolver el asunto la Sala acreditó la efectiva prestación de algunos de los servicios médicos requeridos por la accionante para su nieto Jorge Luis Alvarado Zúñiga, ya que durante el trámite de conocimiento de la acción de tutela en primera instancia se constató que el menor se encuentra afiliado en calidad de beneficiario al régimen contributivo, circunstancia que permitió la prestación de algunos de los servicios médicos solicitados a esta instancia constitucional perfeccionándose así un hecho superado en parte de lo pedido por la accionante. Así, la Nueva E.P.S. reiteró lo expuesto una vez la Corporación efectuó llamada el día 17 de noviembre de 2010, oportunidad en la que se confirmó que la entidad promotora de salud le ha prestado al joven Alvarado lo siguientes servicios médicos (i) quimioterapias (autorizadas el 28 de octubre de 2010) y (ii) medicamentos como metotrexato y poli quimioterapia de bajo riesgo ciclo VII (autorizados el 2 de noviembre de 2010) de lo que se colige que efectivamente, se realizaron los trámites tendientes a proporcionar los servicios médicos solicitados por la accionante para su nieto, sin embargo respecto a la solicitud de trasplante alogénico de de precursores hemocitopoyeticos de donante de HLA compatible emparentada no se encuentra que se esté llevando a cabo dicho tratamiento. No obstante al tratarse de un hecho superado respecto de parte de lo solicitado por la accionante, la jurisprudencia de la Corte ha dispuesto que es necesario hacer el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) tratamiento Constitucional y legal al derecho fundamental de la seguridad social. (ii) aclaraciones sobre la carencia actual de objeto (iii) y el caso concreto 1.- Tratamiento Constitucional y legal al derecho fundamental de la seguridad social. La Sala de Revisión considera necesario tener presente que la seguridad social tiene dos connotaciones una como derecho[3] y otra como servicio[4], en este orden, la Corte ha destacado la configuración que sobre el particular se encuentra en el texto constitucional (artículo 48 superior), la caracterización de este conjunto de instituciones, normas y procedimientos como un servicio público cuya dirección, coordinación y control corresponde al Estado.[5] Del inciso segundo de la disposición constitucional en comento surge la faceta complementaria del diseño ideado por el constituyente sobre el tema. Dicho segmento normativo establece que la seguridad social, además de ser esencialmente un servicio público, asume la forma de derecho constitucional, lo cual abre las puertas a la posibilidad de demandar el Estado y, en términos generales, del sistema de seguridad social creado a partir de la Ley 100 de 1993 la satisfacción de prestaciones concretas. Textualmente, el inciso 2° consagra el mencionado derecho en los siguientes términos: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. De igual forma, el legislador le otorgó a este derecho el carácter de servicio público esencial en lo relativo al Sistema General de salud. Circunstancia que otorga mayor responsabilidad al Estado, con lo cual está llamado a garantizar su prestación en forma permanente y continua, a fin de lograr el desarrollo de una vida plena y satisfactoria en sociedad (C.P. art. 56)[6]. La ley 100 de 1993 y la normatividad complementaria ha establecido con precisión los elementos que hacen parte de este complejo engranaje, entre los cuales se encuentran: (i) las autoridades encargadas de la prestación de los servicios, (ii) las prestaciones sociales, (iii) los mecanismos y autoridades encargadas de adelantar la supervisión del sistema, (iv) los diferentes planes de cobertura y, finalmente, (v) los mecanismos de financiamiento. Con fundamento en dicha estructura, la jurisdicción constitucional ha resuelto varias controversias de las cuales interesa resaltar ahora el acceso a prestaciones relacionadas con el derecho a la seguridad social. En tal sentido, las vicisitudes cuya solución ha sido ordenada por vía de tutela se pueden agrupar en dos conjuntos fácticos: (i) reclamación de prestaciones incluidas en el sistema y, en segundo término, (ii) prestaciones no establecidas en el sistema de seguridad social.[7] Dicha consagración supone un considerable incremento en la responsabilidad que resulta exigible al Estado y a todas las entidades que participan en el sistema de seguridad social, dado que las exigencias de permanencia y continuidad del servicio se convierten en deberes inexcusables, lo cual coincide con el propósito general que inspira la Ley de seguridad social.[8] La cláusula de Estado Social de Derecho obliga la organización y las instituciones estatales garantizar el derecho a la seguridad social, en este orden jurisprudencia[9] de esta Corporación se ha ocupado de definir los contornos que encuentra este derecho[10]. Al respecto, la Corte[11] ha señalado que la seguridad social adquiere importancia en la medida en que, como lo ha demostrado la historia reciente del constitucionalismo, su máxima realización posible es una condición ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto constitucional. En tal sentido, la seguridad social es consecuencia de la cláusula antes referida, en la medida en que la adopción de tal modelo supone para la organización estatal el deber de promover el florecimiento de condiciones en las cuales se materialice el principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales. Tal deber, como ya había sido anunciado, resulta especialmente relevante en aquellos eventos en los cuales la salud o la capacidad económica de sus beneficiarios han sufrido mella en la medida en que estas contingencias constituyen barreras reales que se oponen a la realización plena de la sociedad y del individuo.[12] Con fundamento en la anterior consideración, la Corte ha sostenido que la acción de tutela se erige como instrumento judicial de protección del derecho a la seguridad social cuando las autoridades y demás entidades que participan en el sistema, se separan de un deber específico, bien sea de abstención o de prestación, que encuentra fundamento en un texto normativo y que, a su turno, genera una infracción del derecho a la seguridad social. De acuerdo con esta línea de pensamiento, en estos casos la acción de tutela es procedente en atención a que existe una prescripción puntual que pretende la protección de un bien constitucional.[13] Destacase, que la Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales[14] pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derechos no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).[15] Así las cosas, esta Corporación ha señalado que las personas consideradas como sujetos de especial protección, se les ha reconocido sus derechos fundamentales en materia de seguridad en atención a la especial vulnerabilidad que padecen y que tornan necesaria una protección particularmente vigorosa de sus derechos. Así, se predica fundamental el derecho a la seguridad social de los niños y las niñas, las personas con discapacidad y aquellas que han llegado a la tercera edad, entre otras.[16] El más amplio desarrollo acerca del derecho a la salud, su alcance y significado, lo ha realizado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General N° 14 (2000) acerca ‘el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud’. De manera clara y categórica, la Observación General N° 14 (2000) establece que ‘la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos’. Al respecto, el Comité insiste en la indivisibilidad e interdependencia del derecho a la salud en tanto está ‘estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos’, refiriéndose de forma específica al ‘derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación’. Para el Comité, ‘esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud’.[17] El artículo 12, PIDESC, contempla ámbitos de protección específicos del derecho a la salud, los cuales son precisados por el Comité en su Observación General N° 14 (2000). Así, se pronuncia sobre lo que implica (1) garantizar ‘la salud infantil, materna y reproductiva’,[18] (2) el deber de mejorar ‘la higiene ambiental e industrial’;[19] (3) la ‘lucha contra las enfermedades’, en especial las epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole;[20] y (4) el derecho a que se ‘creen las condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad’.[21] De acuerdo con lo anterior y conforme a lo expuesto en el artículo 86 de la Constitución y en el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, la doctrina constitucional ha considerado que la protección superior de la salud de los menores, también exige una demostración clara y contundente de la amenaza o vulneración del derecho a la salud. 2.- Aclaraciones sobre la carencia actual de objeto. No obstante, es necesario anotar que si bien la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela, relativa a lo solicitado en la demanda de amparo, no surtiría ningún efecto; esto es, “caería en el vacío”[22], este fenómeno puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: (i) el hecho superado y (ii) el daño consumado. La carencia actual de objeto por hecho superado, se da cuando en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado. En dicho sentido, no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para Corte en sede de Revisión, incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Puede hacerlo sobre todo, si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado; incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado. 3.- Estudio del caso en concreto. En el presente caso, al verificar los hechos referentes al caso del joven Jorge Luis Alvarado Zúñiga la Sala puede constatar lo siguiente: (i) Que el joven tiene 17 años de edad quien padece “Leucemia Linfoblástica Aguda”, razón por la cual su medico tratante ordenó el trasplante alogénico de de precursores hemocitopoyeticos de donante de HLA compatible emparentado y la realización de quimioterapia de alto riesgo según consta en la historia clínica. (ii) El 24 de mayo de 2010, el Instituto Nacional de Cancerología INC se niega a realizar el servicio integral de salud al menor, indicando que el Instituto Departamental de Salud de Caquetá no tiene contrato con el INC. (iii) Sin embargo la accionante solicitó que a través de éste medio subsidiario se ordenen a las Instituciones accionadas (i) se inicien todos los trámites necesarios para el posible trasplante alogénico de de precursores hemocitopoyeticos de donante de HLA compatible emparentada requerido de manera vital (incluyendo este procedimiento), y se (ii) practique la quimioterapia de alto riesgo para que no se siga vulnerando el derecho a la salud y a la vida del menor. (iv) Se encuentra acreditado que el menor esta afiliado al régimen contributivo a la Nueva E.P.S. en calidad de beneficiario, desde marzo de 2010, situación que la accionante puso en conocimiento al juez de instancia de tutela, indicando que desconocía que el padre del menor lo había afiliado al régimen contributivo. (v) Además se encuentra acreditado que lo solicitado por la accionante esta cubierto en el plan obligatorio de salud en el régimen contributivo como evento y servicio de alto costo incluido en el POS-C según lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 52 del Acuerdo 08 de 29 de diciembre de 2009, denominado “quimioterapia y radioterapia para el cáncer”. (vi) Se constató que algunos de los servicios solicitados han sido prestados por la Nueva E.P.S., a través del Instituto Nacional de Cancerología, tal y como se verificó en la llamada telefónica efectuada el día 17 de noviembre de 2010 por ésta Corporación. Así, manifestó la entidad promotora de salud que le ha prestado al joven Alvarado los siguientes servicios médicos (i) quimioterapias (autorizadas el 28 de octubre de 2010) y (ii) medicamentos como metotrexato y poli quimioterapia de bajo riesgo ciclo VII (autorizados el 2 de noviembre de 2010), de lo que se colige que, efectivamente se realizaron parte de los trámites tendientes a proporcionar los servicios médicos solicitados por la accionante para su nieto. Sin embargo, respecto a la solicitud de trasplante alogénico de de precursores hemocitopoyeticos de donante de HLA compatible emparentada no se encuentra prueba de que actualmente se este realizando dicho tratamiento. En primer término, es preciso determinar si en éste caso la acción de tutela cumple con los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional a efectos de que por éste medio subsidiario se pueda revisar la providencia judicial antes referida. Al respecto es importante resaltar que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual, el cual sólo procede supletivamente cuando se están desconociendo derechos fundamentales y cuando no existe otro medio de defensa judicial en el que pueda acudir para su defensa o cuando existiendo estos, se promueva para precaver la existencia de un perjuicio irremediable. Bajo los hechos antes constatados, la Sala de Revisión confirma que el joven Alvarado cuenta con un diagnóstico de Leucemia Linfoblástica Aguda, por lo que tuvo que iniciar el respectivo tratamiento en el Instituto Nacional de Cancerología en Bogotá y que por prescripción medica se ordenó (i) la sesión de quimioterapia formulada y (ii) trasplante alogénico de de precursores hemocitopoyeticos de donante de HLA compatible emparentado, formulada por el médico tratante, sin embargo dicho tratamiento fue negado por dicho Instituto bajo el argumento de que el Instituto Departamental de Salud de Caquetá no tiene contrato para lo solicitado por la accionante. El juez de instancia en sede de tutela negó la protección invocada al considerar que la salud ni la vida del joven Alvarado se encontraba en peligro, ya que dicho tratamiento podía ser cubierto por el régimen contributivo al constatar que el menor se encontraba afiliado a la Nueva E.P.S. en calidad de beneficiario. En este orden desestimó las pretensiones de la accionante e indicó que estuviera pendiente de la actuación de la Nueva EPS, con el fin de que si ésta le llegare a negar la requerida asistencia médica y quirúrgica solicitada, recurriera entonces a la acción de tutela. Sin embargo la Sala aprecia que el Instituto Nacional de Cancerología en su función de IPS del régimen subsidiado, vulneró el derecho a la salud del menor como se expondrá a continuación. Conforme a la Sentencia T-760 de 2008 “a esta situación, requerir un servicio y no contar con los recursos económicos para poder proveerse por sí mismo el servicio, se le denominará en adelante, requerir con necesidad”. El concepto de “requerir” se concreta en que: a) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Por su parte, la noción de “necesidad” alude a que el interesado no puede costear directamente el servicio, ni está en condiciones de pagar las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del mismo se encuentra autorizada a cobrar (copagos y cuotas moderadas), y adicionalmente que el paciente no pueda acceder a lo ordenado por su médico tratante, a través de otro plan distinto que lo beneficie. En este sentido, la regla aplicable, en el presente caso y que se extrae de la citada sentencia es aquella conforme a la cual una entidad de salud viola el derecho fundamental a la salud si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, cuando el servicio se requiera con necesidad, lo cual impone al juez de tutela restablecerlo, debiéndose resolver el caso no con las normas reglamentarias, sino con la cláusulas constitucionales aplicables. Frente a estos argumentos esgrimidos por el juez de tutela la Sala tiene las siguientes observaciones: (i) lo pretendido por la accionante era la protección al derecho a la salud de su nieto, toda vez que el Instituto Nacional de Cancerología venía prestando los servicios médicos al menor pero por no renovar contrato con la Secretaría Departamental de Salud del Departamento de Caquetá, negó los servicios ordenados por su médico tratante; (ii) en este orden de ideas se presentaba el deber de garantizar la protección solicitada por la accionante, ya que indistintamente al régimen en que estuviere afiliado el menor la entidad encargada debió prestar el servicio de salud, pues es un servicio que requería con necesidad. Con todo lo dicho, (i) el diagnóstico que padece el menor es “Leucemia Linfoblástica Aguda”; (ii) su médico tratante ordenó el tratamiento integral a dicho padecimiento y la falta del mismo se amenazaron los derechos a la vida y a la integridad del menor Alvarado; (iii) el servicio no podía ser sustituido por otro ya que de la contestación de la demanda las partes accionadas no manifestaron que los servicios solicitados pudieran ser sustituidos por otros; (iv) el servicio fue ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo; (v) además su situación económica era difícil ya que se encontraba vinculado al régimen subsidiado Nivel 1, al momento de presentar la acción de tutela, lo que obliga a concluir que carecía de recursos económicos para asumir los costos del tratamiento requerido; (vi) por último el hecho de que el Instituto Nacional de Cancerología no tuviera contrato con la entidad territorial de carácter Departamental no era excusa para negar el acceso a la prestación del servicio al menor, ya que dicho tratamiento era necesario para mejorar su estado de salud. Esto confirma la vulneración del derecho a la salud del menor. La Sala encuentra que en el presente caso se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado en lo que respecta a los servicios médicos de (i) quimioterapias (autorizadas el 28 de octubre de 2010) y (ii) medicamentos como metotrexato y poli quimioterapia de bajo riesgo ciclo VII (autorizados el 2 de noviembre de 2010), ya que en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela en estudio y el momento del fallo de esta Sala de Revisión, se reparó la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se solicitó, pues está siendo prestado por el Instituto Nacional de Cancerología. Sin embargo, respecto a la solicitud de trasplante alogénico de de precursores hemocitopoyeticos de donante de HLA compatible emparentado no se encuentra prueba que dicho procedimiento se esté llevando a cabo, por lo cual se ordenará al médico tratante del Instituto Nacional de Cancerología estudie la viabilidad de disponer el trasplante alogénico prescrito a efectos de ofrecerle una posibilidad de recuperación de la enfermedad que padece el menor. En consecuencia la Sala revocará la decisión del juez de instancia proferida por el Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogota por las razones antes precisadas, procederá a declarar la carencia actual de objeto por hecho superado en los servicios médicos autorizados y en lo que respecta a la solicitud de trasplante alogénico de de precursores hemocitopoyeticos de donante de HLA compatible emparentado, se protegerá el derecho fundamental a la salud del menor ya que el Instituto no se pronunció sobre la necesidad o no del mismo, por lo que se ordenará al médico tratante evalúe la necesidad de realización de los exámenes prescritos tendientes a que se lleve a cabo el trasplante alogénico solicitado, una vez efectuada la valoración médica indispensable para tal procedimiento y teniendo en cuenta las particuales condiciones de salud en que se encuentre el menor. III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero. – REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogota el 2 de junio de 2010 en la acción de tutela impetrada por Nancy Esquivel en representación de su nieto Jorge Luis Alvarado Zúñiga por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Segundo.-. DECLARAR la carencia actual de objeto por configurarse un hecho superado, respecto a la solicitud de los servicios médicos de (i) quimioterapias y (ii) medicamentos como metotrexato y poli quimioterapia de bajo riesgo ciclo VII. Tercero.-. PROTEGER el derecho fundamental a la salud del menor en lo que respecta a la solicitud de trasplante alogénico de donante de HLA y en consecuencia ORDENAR al médico tratante del Instituto Nacional de Cancerología menor Jorge Luis Alvarado Zúñiga evalúe la viabilidad de disponer el trasplante alogénico de de precursores hemocitopoyeticos de donante de HLA compatible emparentado, una vez efectuada la valoración médica indispensable para tal procedimiento y teniendo en cuenta las particuales condiciones de salud en que se encuentre el menor. Por Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada Aclaración de voto LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA T-1027 de 2010 Referencia: Expediente T-2766555 Acción de tutela presentada por Nancy Esquivel en representación del menor Jorge Luis Alvarado Zuñiga contra el Departamento de Caquetá, el Instituto Departamental de Salud de Caquetá y el Instituto de Cancerología Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto Comparto la decisión y las órdenes adoptadas por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional en la sentencia T-1027 de 2010. Sin embargo, considero pertinente hacer dos aclaraciones, la primera respecto a la carencia de objeto y la segunda con relación a la regla de recobro parcial de servios de salud. 1. En primer lugar, considero preciso señalar que la declaración de carencia actual de objeto afecta la decisión judicial acerca de cuáles órdenes debe adoptar el juez de tutela en el caso concreto, no la decisión judicial acerca de si la entidad o persona acusada violó o no el derecho invocado. En efecto, cuando una entidad ha violado el derecho a la salud de una persona, el cumplimiento a destiempo de sus obligaciones no cambia el hecho de que la violación se produjo. Si una entidad de salud corrige su error, enmienda su actuación pero no altera lo ocurrido. En otras palabras, corregir lo hecho, o dejado de hacer, no implica que la entidad regrese en el tiempo y pueda enmendar sus acciones del pasado. Por tanto, es preciso que cuando se verifique en los hechos del caso una violación a un derecho, sea reconocida y declarada. Así pues, declarar la carencia actual de objeto, puede implicar que no es necesario impartir órdenes para corregir la situación, pero de ninguna manera puede implicar que el juez de tutela deje de declarar que la entidad en cuestión violó el derecho de la persona. 2. En segundo lugar, es preciso aclarar mediante la Ley 1122 de 2007 (artículo 14, literal j) el Congreso de la República incluyó dentro del sistema general de seguridad social en salud la ‘regla de recobro parcial’. En la norma en cuestión el legislador reiteró la competencia del Comité Técnico Científico para considerar medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, en aquellos casos de enfermedad de alto costo, advirtiendo que ‘si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga’. Teniendo en cuenta que el derecho a la salud de toda persona es fundamental y que dentro de éste se contemplan la garantía de poder acceder a los servicios de salud que se requieran, en especial, con necesidad, la Corte Constitucional decidió declarar constitucional esta norma legal, “en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes”.[23] Al respecto, en la sentencia T-159 de 2009 la Corte resolvió confirmar parcialmente la sentencia de instancia, que había resuelto tutelar los derechos a la integridad personal y a la salud de la accionante, “advirtiendo que en virtud de la regla de recobro parcial, la EPS tiene la posibilidad de repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, por los gastos sufragados en cumplimiento de esta decisión, pero sólo por el cincuenta por ciento (50%), de conformidad con el artículo 14 literal j de la Ley 1122 de 2007 y la sentencia C-463 de 2008. El FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la EPS.”[24] 3. Así pues, por las anteriores razones puede concluirse (i) que cuando ha ocurrido la violación de un derecho, ésta debe ser declarada en la parte resolutiva de una sentencia, por ser lo que en efecto sucedió, así exista carencia actual de objeto y (ii) que si el derecho violado es la salud, tal declaración asegura que en el caso de que existan servicios que den lugar a recobros, éstos estarán sometidos a la ‘regla de recobro parcial’ por parte del Fosyga, tal como lo es su deber constitucional y legal. Fecha ut supra, MARIA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada [1] Ver Folio 30 del cuaderno principal. Información de Afiliados en la base de datos única de afiliación al sistema de seguridad social emitida por el Ministerio de la Protección Social el 26 de mayo de 2010. [2] Ver páginas 59 a 61 cuaderno principal. [3] Ver inciso 2 del artículo 48 de la Constitución Política. [4] Ver inciso 1 del artículo 48 de la Constitución Política. [5] Ver sentencia T-200 de 2010. [6] Sentencias C-111 de 2006, T-596 de 2006, C-125 de 2000, C-516 de 2004, SU 480 de 1997, T-468 de 2007, T-466 de 2007. [7] Sentencia T-752 de 2008. [8] Sentencia T-610 de 2009. [9] Sentencias C-514 de 1992, C-735 de 2000, C-623 de 2004, C-111 de 2006, T-596 de 2006, C-125 de 2000, C-835 de 2003, C-516 de 2004, SU 480 de 1997, entre otras. [11] Sentencia T-418 de 2007. [12] Sentencia T-200 de 2010. [13] Sentencia T-610 de 2009. [14] Sentencia T 580 de 2007. [15] Sentencia T 090 de 2009, T 1002 de 2008. [16] Sentencia T-730 de 2008. [17] Ver sentencia T-760 de 2008. En dicha sentencia se hace referencia a la Observación General N° 14 (2000) ‘El dere­cho del más alto nivel posible de salud’. [18] Ibídem. El Comité señala que deben incluirse “(i) los servicios de salud sexuales y genésicos, incluido el acceso a la planificación de la familia, (ii) la atención anterior y posterior al parto, (iii) los servicios obstétricos de urgencia y (iv) el acceso a la información, así como a los recursos necesarios para actuar con arreglo a esa información.” (Observación General N°14). [19] Para el Comité, esto implica, por ejemplo, “(i) la adopción de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales; (ii) la necesidad de velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la creación de condiciones sanitarias básicas; (iii) la prevención y reducción de la exposición de la población a sustancias nocivas tales como radiaciones y sustancias químicas nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que afectan directa o indirectamente a la salud de los seres humanos.” (Observación General N°14). [20] Ibídem. Para el Comité, estos contenidos del derecho “exigen que se establezcan programas de prevención y educación para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento, como las enfermedades de transmisión sexual, en particular el VIH/SIDA”. El derecho a tratamiento comprende la creación de un sistema de atención médica urgente en los casos de accidentes, epidemias y peligros análogos para la salud, así como la prestación de socorro en casos de desastre y de ayuda humanitaria en situaciones de emergencia. “La lucha contra las enfermedades tiene que ver con los esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para facilitar, entre otras cosas, las tecnologías pertinentes, el empleo y la mejora de la vigilancia epidemiológica y la reunión de datos desglosados, la ejecución o ampliación de programas de vacunación y otras estrategias de lucha contra las enfermedades infecciosas.” (Observación General N°14). [21] Para el Comité este derecho contempla (i) “el acceso igual y oportuno a los servicios de salud básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como a la educación en materia de salud; (ii) programas de reconocimientos periódicos; (iii) tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes, prefe­riblemente en la propia comunidad; (iv) el suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atención apropiados de la salud mental.” También advierte el Comité que se debe mejorar y fomentar la partici­pación de la población en la prestación de servicios médicos preventivos y curativos, como la organización del sector de la salud, el sistema de seguros y, en particular, la participación en las decisiones políticas relativas al derecho a la salud, adoptadas en los planos comunitario y nacional.” (Observación General N°14). [22] Ver sentencia T-309 de 2006. [23] Corte Constitucional, sentencia C-463 de 2008 (MP Jaime Araujo Rentería). La Corte Constitucional consideró en esta ocasión que el Legislador había incurrido en una omisión constitucional al dejar por fuera de la protección establecida en el literal (j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, a personas que tenían tanto o más derecho a que se les protegiera. Por ejemplo, aquellas personas con el mismo tipo de enfermedades de alto costo, pero que se encontraban en el régimen subsidiado; personas que sufrían enfermedades de alto costo, pero no requería un medicamento sino un procedimiento distinto; niños y niñas que no padezcan enfermedades de alto costo y cuyo derecho, explícitamente, debe prevaler. No obstante, en virtud del principio de ‘conservación del derecho’ la Corte no declaró la inexequibilidad de la norma acusada, sino que la condicionó en los términos que fueron señalados. Para ver un análisis sobre esta regla de recobro parcial, ver la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). [24] Corte Constitucional, sentencia T-159 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez).