T-1024-10
Sentencia T1024/10
Sentencia
T-1024/10
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Hija en representación de madre
En
relación particular con la agencia oficiosa, en múltiples pronunciamientos, la
Corte ha considerado que se presenta cuando el titular del derecho se encuentra
imposibilitado para ejercer su propia defensa y opta, en ejercicio de su autonomía
individual, más no por disposición legal, por delegar su actuación en una
persona distinta a su apoderado judicial. Esta figura tiene ocurrencia cuando: “(i) la manifestación del agente oficioso en el
sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del
escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda
inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en
condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa; (iii) la existencia
de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados
titulares de los derechos; (iv) la ratificación oportuna por parte del
agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de
acción de tutela por el agente”. En el presente asunto, los
anteriores requisitos se encuentran plenamente satisfechos, pues está probado
que su hija invoca el amparo a su nombre con la intención de fungir como agente
oficiosa y que su progenitora padece de una limitación física a consecuencia de
la parapléjia que le impide caminar, diagnosticada por su médico tratante (fl.1
Cd. Ppal) y de su avanzada edad – 82 años-, de lo cual se infiere claramente
que la titular de los derechos fundamentales alegados, no se encuentra en condiciones
físicas ni mentales para promover su propia defensa.
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL Y SERVICIO
PUBLICO
APLICACION DEL CRITERIO DE NECESIDAD COMO GARANTIA DE
ACCESIBILIDAD A LOS SERVICIOS DE SALUD/REGLAS
PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA TRATANDOSE DE PRESTACIONES EXCLUIDAS
DEL PLAN DE BENEFICIOS
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN SALUD
Puede
afirmarse que un componente determinante de la calidad en la prestación del
servicio público de salud es el principio de integridad (o principio de
integralidad), el cual ha sido destacado de manera importante por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, las regulaciones en materia de
salud y la jurisprudencia constitucional colombianas. Para la Corte
Constitucional, el principio de integralidad es uno de los criterios aplicados
para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional
a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema
de Seguridad Social en Salud deben prestar un tratamiento integral a sus
pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen
de manera concreta la prestación de un servicio específico. debe precisarse que
el principio de integralidad no puede entenderse de manera abstracta, lo cual
supone que las órdenes de tutela que reconocen atención integral en salud se
encuentran sujetas a los conceptos que emita el personal médico, y no, por
ejemplo, a lo que estime el paciente. En tal sentido, se trata de garantizar el
derecho constitucional a la salud de las personas, siempre teniendo en cuenta
las indicaciones y requerimientos del médico tratante.
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Suministro de todos los insumos, elementos y
servicios que se relacionen con su patología en la cantidad y condiciones que
determine el médico tratante
En el presente asunto dadas las especiales
condiciones de salud en que se encuentra la accionante, el tratamiento integral
que requiere la paciente para la atención de su patología, no se agota con los
elementos e insumos que ha solicitado, sino que comprende además todos los
insumos, elementos y servicios que se relacionen con su patología, por tanto
deberán ser suministrados en la cantidad y condiciones que determine el médico
tratante.
Referencia: expediente T-2791435
Acción
de tutela instaurada por Luz Alba Ortiz actuando como agente oficioso de la
señora Carmen Belén Ortiz contra Famisalud Comfanorte EPS-S y el Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá
D.C., diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010)
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle
Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo de tutela emitido por el Juzgado Octavo Civil
Municipal de Cúcuta, el día 10 de agosto de 2010, dentro de la acción de tutela
instaurada por la señora Luz Alba Ortiz, como agente oficiosa de la señora
Carmen Belén Ortiz contra Famisalud Comfanorte EPS-S y el Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander.
I.
ANTECEDENTES.
El pasado 28 de julio de 2010 la ciudadana Luz Alba
Ortiz, obrando como agente oficioso de su señora madre Carmen Belén Ortiz
interpuso acción de tutela ante el Juzgado Municipal de Cúcuta solicitando el
amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, los cuales,
en opinión de la accionante, han sido vulnerados por Famisalud Comfanorte EPS-S
y el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander.
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas
obrantes en el expediente, la peticionaria sustenta sus pretensiones en los
siguientes:
HECHOS.
1.- Manifestó que, su madre Carmen Belén Ortiz de
82 años de edad, afiliada a Famisalud Comfanorte EPS-S de Cúcuta, quien pertenece
al nivel II del Sisben, “Presenta una Paraplejía y como consecuencia de ello
y su avanzada edad no controla esfínteres”.
2.- Expresó que, como debido al estado de
discapacidad en el que se encuentra, requiere el suministro de los siguientes
materiales para llevar una vida digna y rehabilitarse funcionalmente: “a)
Cientoveinte (120) pañales mensuales de por vida. // b) Silla de ruedas en
aluminio a la medida y con neumático inflable. // c) Cientoveinte (120) sondas
de Nelatón mensuales de por vida. // d) Cientoveinte (120) guantes estériles
mensuales de por vida. // e) Dos (2) frascos de Isodine solución mensuales de
por vida. // f) Dos (2) frascos de Isodine espuma mensuales de por vida. // g)
Colchonetas antiescaras. // h) Cojín antiescaras. i) Terapias físicas.”
(fl.6 Cd. Ppal).
3.- Afirmó que no obstante que el 13 de
mayo de 2010, solicitó mediante derecho de petición a la EPS-S el suministro
del material médico que requiere para la atención de su madre, por comunicación
del 31 de mayo siguiente, la entidad accionada le negó el suministro por
encontrarse excluido del POS-S.
4.- Añadió que sus ingresos no le alcanzan para
sufragar los costos y la falta de tales elementos para su progenitora, “vuelve
indigna su existencia, puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de
vida que merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente” (fl.6
Cd. Ppal).
5.- En diligencia de interrogatorio rendido bajo
la gravedad de juramento el 9 de agosto de 2009, ante el Juzgado de
conocimiento (fl.29 Cd. Ppal), la Señora Luz Alba Ortiz manifestó que los
médicos tratantes de su señora madre: “no me han formulado nada de eso, ni
yo les he solicitado a los médicos, los estoy pidiendo porque, la única que
trabajo soy yo y lo poco que gano no me alcanza para los gastos básicos…”. Para
complementar el interrogatorio manifestó que la EPS accionada no le ha
entregado en calidad de préstamo una silla de ruedas y finalmente agregó: “…yo
estoy pidiendo esos implementos porque ella en verdad los está necesitando,
porque ella no controla lo que es la parte de orina y menos el popo, y el gasto
de pañales yo no los (sic) puedo mantener. También por la posición en
que dura todo el día es insoportable para ella, por cuanto le produce
laceraciones en la piel y me toca estarle echando cremas para no dejarle que le
produzca escaras, el isodine y los guantes los necesito para poderle hacer el
aseo personal y el isodine para las laceraciones que le dan a raíz de la
posición en que dura todo el día. Esto lo estoy pidiendo porque mi madre no tiene
calidad de vida, está sufriendo mucho”.
Solicitud
de tutela.
6.- Como agente oficiosa de su señora madre,
solicita se protejan sus derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones
dignas e integridad personal y se ordene a Famisalud Comfanorte EPS-S y al
Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, autorizarle el
suministro del material médico necesario para su cuidado y además “se ordene
de manera integral lo que requiera mi señora madre CARMEN BELÉN ORTIZ no solo
por consecuencia de su discapacidad sino por su salud en general y
rehabilitación”.
Pruebas
aportadas al proceso
7.-
En el expediente constan las siguientes pruebas:
-
Copia de la constancia de la discapacidad de fecha marzo 12 de 2010, suscrita
por el médico Sergio Vargas Jáuregui, en la que se lee: “Pte hipertensa
discapacitada por (…) parapléjica lo que le imposibilita caminar”(fl.1 Cd.
Ppal).
-
Copia de la solicitud de fecha 13 de mayo de 2010 realizada por la señora Luz
Alba Ortiz a Famisalud Comfanorte EPS-S solicitando el suministro de materiales
médicos necesarios para el cuidado de su madre (fl.2 Cd. Ppal).
- Copia
de la comunicación de fecha 31 de mayo de 2010, por la cual Famisalud
Comfanorte EPS-S negó la solicitud argumentado su exclusión del POS-S (fl.4 Cd.
Ppal).
- Diligencia
de recepción de interrogatorio a la accionante practicada el 9 de agosto de
2010 por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Cúcuta (fls. 29 y 30 Cd.
Ppal).
Intervención de Famisalud Confanorte EPS-S.
8.- La Caja de Compensación Familiar de Norte de
Santander y su programa Famisalud Comfanorte EPS-S, a través de su apoderada
especial dio respuesta a la acción de tutela para oponerse a las pretensiones
de la demanda.
Explicó que el suministro de la silla de ruedas,
sondas, cojín, colchón antiescaras, guantes e isodine, no pueden ser asumidas
por la EPS-S por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 15 del
Acuerdo 008 de la CRES, están excluidos del POS-S. Adicionalmente afirma que
tampoco se puede autorizar el suministro de pañales desechables y los demás
elementos requeridos, por cuanto no existe orden del médico tratante que los
prescriba, siendo la persona idónea y capacitada para determinar los
tratamientos a seguir según la patología del paciente. Por tanto, concluye que
analizada la solicitud presentada por la accionante frente a los criterios
señalados por la Corte Constitucional para el suministro o la atención de
patologías excluidas del POS-S, no se reúnen los requisitos exigidos.
Por último sostiene que, la entidad que
representa ha garantizado la totalidad de los tratamientos médicos requeridos
por la accionante según lo ha ordenado el médico tratante, por tanto no se
puede afirmar que se haya sustraído sin causa del cumplimiento de las
obligaciones que tiene para con la afiliada. Adicionalmente solicita al juez de
conocimiento, que en caso de que se conceda el amparo, los costos por los
servicios que deban suministrarse puedan ser recobrados en su totalidad al
Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander por tratarse de
servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda.
Intervención del Instituto Departamental de Salud de
Norte de Santander.
9.-
El Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, por intermedio del
Profesional Especializado de la Oficina Asesora Jurídica, precisó que el
suministro de los insumos: Sondas de Nelaton, guantes, isodine solución y
espuma y terapias físicas, hacen parte del Plan Obligatorio de Salud a cargo de
las empresas promotoras de salud del régimen subsidiado, mientras que el de
colchonetas antiescaras y pañales desechables, no se encuentran catalogados
como servicios de salud y por tanto, hacen parte de las exclusiones del POS.
Explicó
que, corresponde a la EPS-S Comfanorte garantizar la atención integral que
requiera conforme a los contenidos del POS y a los departamentos, de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, la financiación de la
prestación de los servicios no cubiertos por el POS, siempre que se trate de personas
que no tengan capacidad de pago para asumirlos, con el fin de asegurar que los
subsidios del Estado se otorguen a las personas que verdaderamente lo
necesiten.
Así,
de conformidad con los pronunciamientos que ha realizado la Corte Constitucional
en las sentencias C-463 de 2008 y T-760 de 2008, la Dirección Departamental de
Salud debe garantizar los servicios y procedimiento ordenados por el médico
tratante que están excluidos del POS-S, en cuyo caso, una vez analizados por el
Comité Técnico Científico y autorizados por la EPS, podrán ser recobrados por
la EPS a la Entidad Territorial del Departamento, si se trata del régimen
subsidiado, o directamente al Fosyga cuando se trata del régimen contributivo.
Entonces
concluyó que “en materia de prestación de servicios a la población pobre
afiliada al régimen subsidiado la responsabilidad está en cabeza de la EPS S,
sin perjuicio de lo ordenado esté o no dentro del Plan Obligatorio ante lo cual
podría operar el respectivo recobro tal y como lo señala la Ley 1122 y la
jurisprudencia en cita”.
Por
lo anterior, solicitó que se ordene a la EPS-S accionada asumir y prestar los
servicios en forma integral según la patología que actualmente presenta,
conforme a lo ordenado por el médico especialista tratante y en consecuencia se
excluya de toda responsabilidad al Instituto Departamental de Salud de Norte de
Santander.
II.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN.
Juzgado Octavo Civil Municipal de Cúcuta.
10.- El Juzgado Octavo Civil Municipal de Cúcuta, mediante
sentencia proferida el día 10 de agosto de 2010, declaró improcedente el amparo
solicitado ante la falta de prescripción de los elementos reclamados por parte
del médico tratante adscrito a la EPS, lo que en su criterio, constituye un
presupuesto para ordenar por vía de tutela el suministro de servicios no
contemplados en el POS-S.
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.-
Esta Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela de
conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución
Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Presentación del caso y
problema jurídico objeto de estudio.
2.- La señora Luz Alba Ortiz en representación de
su madre Carmen Belén Ortiz, de 82 años de edad, afiliada al nivel 2 del
Sisben, quien “Presenta una Paraplejía y como consecuencia de ello y su
avanzada edad no controla esfínteres”, interpuso la presente acción de
tutela pues considera que los derechos fundamentales a la salud, a la vida
digna e integridad personal de esta han sido vulnerados por parte de la EPS-S
Famisalud Comfanorte EPS-S de Cúcuta, al negarle el suministro de pañales, una
silla de ruedas, terapias y servicio de transporte para practicarlas, además de
otros insumos, tales como sonda de nelaton, guantes estériles, Isodine,
colchoneta y cojín antiescaras, que aunque no han sido formulados por los
médicos tratantes, son necesarios para llevar una vida digna y rehabilitarse
funcionalmente puesto que “no tiene calidad de vida, está sufriendo mucho”,
toda vez que, “por la posición en que dura todo el día es insoportable para
ella, por cuanto le produce laceraciones en la piel y me toca estarle echando
cremas para no dejarle que le produzca escaras…”. Añadió que sus ingresos
no le alcanzan para sufragar los costos, pues es la única que trabaja de su
familia.
Por tanto, solicita se ordene a Famisalud
Comfanorte EPS-S y al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander,
le autoricen el suministro del material médico necesario para su cuidado y
además “se ordene de manera integral lo que requiera mi señora madre CARMEN
BELÉN ORTIZ no solo por consecuencia de su discapacidad sino por su salud en
general y rehabilitación”.
Famisalud
Comfanorte EPS-S, negó el suministro de los elementos requeridos por
encontrarse excluidos del POS-S y además por cuanto no se reúnen los requisitos
exigidos por la Corte Constitucional para las exclusiones del POS-S, al no
existir orden del médico tratante que los prescriba. Por su parte, el Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander, sostiene que en el régimen
subsidiado la responsabilidad está en cabeza de la EPS-S, sin perjuicio de que
lo ordenado esté o no dentro del Plan Obligatorio, ante lo cual opera el
respectivo recobro a la entidad territorial del Departamento, en la forma como
lo señala la Ley 1122 de 2007 y las sentencias C-463 de 2008 y T-760 de 2008.
De conformidad con lo
expuesto, le corresponde determinar a esta Corporación si la circunstancia de
que las entidades accionadas no hubiera accedido a suministrar los pañales
desechables, silla de ruedas, terapias y demás insumos que requiere con
necesidad la señora Carmen Belén Ortíz, quien no controla esfínteres por su
discapacidad y su avanzada edad, argumentando para ello no encontrarse
contemplados en el POS-S, ni haber sido ordenados por su médico tratante, es
una razón constitucionalmente admisible para desconocer derechos fundamentales
de sujetos especialmente protegidos por el Ordenamiento Superior.
Para
resolver el anterior cuestionamiento, estima la Sala importante reiterar su
jurisprudencia sobre: i) la salud como derecho fundamental y servicio público;
(ii) la aplicación del criterio de necesidad como garantía de accesibilidad
a los servicios de salud y las reglas para la procedencia de la acción de
tutela tratándose de prestaciones excluidas del plan de beneficios; y (iii) el
principio de integralidad para, finalmente, abordarse iv) el caso concreto. En
forma previa se verificará el cumplimiento de los requisitos para la
configuración de la agencia oficiosa.
Cuestión previa:
legitimación para actuar del agente oficioso.
3.-
Como cuestión preliminar se verificará el lleno de los requisitos para la
configuración de la agencia oficiosa, fenómeno que tiene incidencia en el caso
concreto pero respecto del cual no existe controversia. Esta figura se
encuentra amparada por el texto constitucional que en su artículo 86 define la
tutela como un mecanismo con el que cuenta toda persona para reclamar, “por
sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados
por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
En desarrollo de este mandato, el artículo 10° del
Decreto 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, prevé en cuanto
a la legitimidad e interés de quien interpone el amparo que “la acción de
tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante (…)También se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no este en condiciones de promover su
propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la
solicitud. (Subrayas por fuera del texto original).
A
su turno, la jurisprudencia constitucional ha ahondado en tales preceptos y ha
especificado que la tutela puede ser incoada, bien de forma directa o a través
de otra persona. Las hipótesis para la interposición de la tutela son: (i) del
ejercicio directo, es decir quien interpone la acción de tutela es a quien se
le está vulnerando el derecho fundamental; (ii) por medio de representantes
legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los
interdictos y las personas jurídicas; (iii) por medio de apoderado judicial,
caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y
al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su
defecto el poder general respectivo; y (iv) por medio de agente oficioso.
En
relación particular con la agencia oficiosa, en múltiples pronunciamientos, la
Corte ha considerado que se presenta cuando el titular del derecho se encuentra
imposibilitado para ejercer su propia defensa y opta, en ejercicio de su
autonomía individual, más no por disposición legal, por delegar su actuación en
una persona distinta a su apoderado judicial[1].
Esta figura tiene ocurrencia cuando: “(i)
la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la
circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar
expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el
titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para
promover su propia defensa; (iii) la existencia de la agencia no implica una
relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos;
(iv) la ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las
pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente”. [2]
En
el presente asunto, los anteriores requisitos se encuentran plenamente
satisfechos, pues está probado que su hija invoca el amparo a su nombre con la
intención de fungir como agente oficiosa y que su progenitora padece de una
limitación física a consecuencia de la parapléjia que le impide caminar,
diagnosticada por su médico tratante (fl.1 Cd. Ppal) y de su avanzada edad – 82
años-, de lo cual se infiere claramente que la titular de los derechos
fundamentales alegados, no se encuentra en condiciones físicas ni mentales para
promover su propia defensa.
La
salud como derecho fundamental y servicio público.
5.-
La salud fue consagrada por el Constituyente de 1991 en el artículo 49 de la
Carta Política como un concepto que goza de una doble connotación: como derecho
fundamental y como servicio público. Esta norma atribuye al Estado la carga de
asegurar la atención en salud, como servicio público, al tiempo que reconoce en
todo individuo la potestad de exigir el acceso satisfactorio a todas las
dimensiones que le integran, lo que se traduce en su proclamación como derecho.
Este mandato tiene una relación estrecha con los fines
del Estado Social de Derecho que en nuestro contexto aparecen consignados en el
artículo 2° de la Constitución Política vigente. En sí, la norma sugiere que “son
fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución (…) las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”[3]
En
relación con el deber estatal de asegurar la salud de los habitantes, el
artículo 49 admite que la atención en salud y el saneamiento ambiental son
componentes de la salud como servicio público, cuyo disfrute debe ser
garantizado por el Estado a la totalidad de los habitantes en los ámbitos de promoción,
protección y recuperación de la salud. En este orden de ideas, son tareas
del Estado: “organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de
salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para
la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo
en los términos y condiciones señalados en la ley.”[4]
Como
ingrediente del servicio público esencial de seguridad social,[5] la salud en el país, al
tenor de la Ley 100 de 1993, debe regirse en igual medida por los principios
que caracterizan el sistema, a saber: eficiencia, universalidad,
solidaridad, integralidad, unidad y participación.[6]
En
tanto derecho fundamental, calidad que no deriva de forma expresa de la
categorización trazada en el texto de la Carta, su designación ha resultado de
la evolución jurisprudencial que, a la par de la doctrina y los instrumentos
internacionales en la materia, ha conducido a la superación de la clasificación
que en antaño se hacía respecto de los derechos –en derechos civiles y políticos
de un lado y económicos, sociales y culturales de otro- y a la correspondiente
variación de la perspectiva que se tiene sobre los medios para su exigibilidad.
Previamente,
la etiqueta de fundamental era asignada al derecho a la salud dependiendo de su
vínculo con otro derecho distinguido como fundamental de acuerdo con la
clasificación expuesta en la Constitución –tesis de la conexidad- o de
la calidad de los sujetos que participaran en el debate expuesto a
consideración de la Corte – el derecho a la salud era adjetivado como
fundamental cuando se trataba de sujetos de especial protección constitucional,
como las niñas y los niños, las personas con discapacidad o las que pertenecen
a la tercera edad-.
Recientemente
se ha entendido que los derechos fundamentales están dotados de ese carácter
por su identidad con valores y principios propios de la forma de Estado que nos
identifica, el Estado Social de Derecho, mas no por su positivización o la
designación expresa del legislador de manera tal que “la
fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y
los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”.[7] Bajo esta mirada renovada, los derechos edificados en
el marco de este modelo son fundamentales y susceptibles de tutela, declaración
que debe ser entendida con recurso al artículo 86 de la Constitución Política
que prevé a esta acción como un mecanismo preferente y sumario.
6.- A nivel internacional, son varios los instrumentos
que se refieren a este derecho desde esta nueva perspectiva que lo define como
un derecho humano –y que, por ende, adquiere categoría fundamental al
trasladarse al ámbito del derecho interno.-
Por ejemplo, la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer adoptada por la Asamblea
General de la Naciones Unidas el día 18 de diciembre de 1979, sobre la base de
que los Estados Parte en los tratados internacionales en materia de derechos
humanos deben asegurar el goce igualitario de los derechos sociales, económicos
y culturales, menciona entre otros fines, el “derecho a la protección de la
salud, a la seguridad e incluso la salvaguardia de la función de reproducción”
en el contexto laboral.[8]
De la misma forma, el artículo 12 de la Convención, estipula la eliminación de
la discriminación contra la mujer “en la esfera de la atención médica a fin
de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a
servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación
de la familia”. Además se garantiza a la mujer “servicios apropiados en
relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto,
proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una
nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.”[9]
Por su parte, la Convención sobre los Derechos del
Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante
Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989, obliga a los Estados Parte a
proporcionar a los niños y niñas “el disfrute del más alto nivel posible de
salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación
de la salud”[10]
mandato que vuelve sobre la definición planteada en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscrito el 16 de diciembre de
1966, en el que se exhorta a los países contratantes a reconocer a sus
habitantes el goce de condiciones de salud física y mental en igual medida –el
más alto nivel posible-.
En la Observación General 14 adoptada por el Comité
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el año 2000, se rechaza la visión
de la salud como un concepto limitado a la idea de sanidad. Reconoce, por el
contrario, que la salud debe ser asumida “como un derecho al disfrute de
toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para
alcanzar el más alto nivel posible de salud.”[11] Se pregona además la
progresividad del concepto[12]
al definirle como “un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de
salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes
de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias
adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada,
una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y
acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud,
incluida la salud sexual y reproductiva”[13].
De la misma forma, el Comité
especifica los elementos esenciales para la formulación de las medidas conducentes
al aseguramiento del derecho a la salud, que son: (i) disponibilidad; (ii)
accesibilidad; (iii) aceptabilidad y; (iv) calidad. Dentro de estos elementos,
dos tienen primordial importancia para este caso. El primero es la garantía a
la accesibilidad a los servicios de salud como se verá enseguida y el segundo
es la calidad, cuyo componente determinante en la prestación del servicio de
salud, es el principio de integralidad.
Aplicación
del criterio de necesidad como garantía de accesibilidad a los
servicios de salud. Reglas para la procedencia de la acción de tutela
tratándose de prestaciones excluidas del plan de beneficios.
7.-
La jurisprudencia de esta Corporación ha delineado el asunto de la
accesibilidad en el sentido de especificar que el cumplimiento de este criterio
se supedita a la aparición de algún factor que haga estimar la necesidad y/o
el requerimiento del servicio médico para la prevención, conservación o
superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho
a la salud. Al respecto, en sentencia T-760 de 2008 se precisó que “toda
persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso
efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para
conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su
integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente garantiza a
toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles
depende su mínimo vital y su dignidad como persona.”[14]
Así
las cosas, el derecho a la salud es tutelable, prima facie¸ en lo que
respecta a su núcleo esencial que está comprendido por la enunciación fijada en
el Comité de Regulación de la Salud –CRES- en los listados que constituyen el
POS y POS-S, los cuales contienen una formulación de las actividades, procedimientos, intervenciones y
medicamentos que permiten su autorización en todo momento frente a cualquier
tipo de contingencia médica[15]. Sin embargo, este Alto Tribunal ha aceptado que en
ciertas ocasiones el derecho a la salud admite un mayor ámbito de protección,
espectro que excede el asentado en los listados del POS y POS-S. En términos
generales, en un primer momento, toda persona tiene derecho al
acceso a un servicio de salud que i) se encuentre contemplado en el POS –o el
plan de beneficios respectivo, en lo que respecta a regímenes exceptuados como
el del Magisterio-; ii) es ordenado por médico tratante, generalmente adscrito
a la entidad promotora del servicio[16];
iii) es indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente y iv)
fue solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio
de salud, es decir, se agotó el recurso a la administración.[17]
8.-
Empero, tratándose de prestaciones excluidas del correspondiente plan de beneficios,
las reglas sentadas por la jurisprudencia constitucional para la tutelabilidad
del derecho son: i) la falta del servicio médico vulnera el derecho a la salud;
ii) éste no puede ser sustituido por uno previsto en el POS, POS-S o el
respectivo plan obligatorio de salud; iii) la cancelación del servicio no puede
ser asumida personalmente por el sujeto interesado; iv) éste fue ordenado por
médico tratante adscrito a la empresa demandada regla que, como fue
anteriormente señalado, admite ciertas excepciones. En líneas siguientes se
sostuvo en la precitada providencia que “una entidad de salud viola el
derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan
obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (…) con necesidad.”[18]
La
verificación de primero y el segundo criterio depende de la valoración hecha
por el profesional de la salud que conozca del caso, por tanto, la
determinación del juez está supeditada a la manifestación que al respecto haga
el profesional que le trate. En contraposición, el asunto de la incapacidad
económica está condicionado a la sana crítica que de las pruebas haga el juez,
factor que debe nutrirse de las reglas en la materia, las cuales parten de un
principio general de inexistencia de una tarifa legal al respecto y la
ubicación de la carga de la prueba en cabeza de la EPS o EPS-S correspondiente.
Las subreglas sentadas en la jurisprudencia de esta Corporación en cuanto a la
valoración probatoria de la incapacidad económica han sido concretadas de la
siguiente forma:
“(i) Sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable
la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar
el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;
(ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor
(negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese
caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal
para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar
mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de
afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances
contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)
corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en
materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,
proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección
del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo
prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con
recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la
afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos
económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los
términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad.” [19]
Con
relación a la capacidad de pago, en la Sentencia T-760 de 2008, la Corte afirmó
que “el no tener capacidad económica no puede convertirse en un obstáculo
para obtener el servicio, pues toda persona tiene el derecho a “acceder al
Sistema sin ningún tipo de discriminación”.[20]
Sobre este mismo aspecto, existe otra regla que determina la existencia de una
presunción, que resulta de importancia para el presente caso, según la cual: “De
otro lado, en varias ocasiones la jurisprudencia ha señalado que se presume la
falta de capacidad económica en cabeza de los beneficiarios del SISBEN”.[21]
Ahora
bien, para determinar si un servicio médico es requerido o no por un paciente,
esto es, si es vital para la salud del mismo, el concepto del médico tratante
resulta el criterio principal, dado que éste es quien conoce a plenitud el
estado de salud de la persona y está suficientemente instruido desde el punto
de vista técnico y científico. La exigencia en este sentido es que el médico
haya prescrito el servicio, mas no que lo haya sugerido[22]. La valoración del
médico tratante es de tal relevancia que en eventos en los cuales se ha
presentado una discrepancia entre el concepto del médico tratante y el del
Comité Técnico Científico se ha dado preferencia al primero, justamente por su
pericia y su mayor conocimiento de la evolución médica del paciente. De manera
textual se ha dicho:
“[A]hora
bien, la orden de prestación del servicio de salud expedida por el médico
tratante, adscrito a la EPS, prevalece respecto de la que niega la entrega, de
modo que no basta que el Comité Técnico Científico aduzca que el medicamento
tiene sustitutos,[23]
pues en todo caso es necesario que el médico tratante sea el que determine
dentro de las posibilidades de servicio, la que más convenga a la salud del
paciente y en tal sentido, la EPS inexcusablemente suministrará la droga que
señale la orden de servicio dada por aquél.
Lo
anterior, en cuanto el médico tratante es la persona calificada y con
conocimiento tanto médico científico como específico del caso, para emitir la
orden de servicio, más aún cuando brinda la atención a nombre de la EPS. De
manera que al juez de tutela le corresponde acudir en primer lugar a dicho
concepto, como quiera que es fuente de carácter técnico primordial e idóneo,
para lograr establecer qué tipo de tratamiento médico requiere el tutelante en
aras a restablecer o mejorar su estado de salud.”[24]
Inicialmente
fue admitida únicamente la valoración hecha por el medico tratante adscrito a
la entidad demandada, sin embargo, con base en un ingrediente reconocido
recientemente como constitutivo del derecho a la salud, el derecho al
diagnóstico, se ha flexibilizado el cumplimiento de este requisito cuando, su
aplicación se exige en eventos en los cuales, por causa de conflictos
administrativos, el usuario se ve obligado a acudir a un médico particular, lo
que ha viabilizado la consideración del diagnostico efectuado por profesional
externo a la empresa promotora de salud en cuestión. [25]
Adicionalmente
en la sentencia T-760 de 2008, se señaló que para poder
negar un servicio bajo el argumento de que no se trata de uno prescrito por
médico adscrito a la entidad respectiva, debe corroborarse que:“(i) existe
un concepto de un médico que no está adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación, (ii) que es un profesional reconocido que hace parte
del Sistema de Salud y (iii) la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con
base en razones científicas que consideren el caso específico del paciente. Así
pues, “en estos casos, corresponde a la entidad someter a evaluación médica
interna al paciente en cuestión, y si no desvirtúa el concepto del médico
externo, entonces atender y cumplir lo que éste prescribió.”
De
la misma forma, la Corte Constitucional ha ordenado el cumplimiento de ciertas
prestaciones que no han sido prescritas por el médico tratante, al considerar
que los padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona puesto que no le permite
gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide
desarrollarse plenamente. Por lo general, esta situación se presenta en
aquellos eventos en que la persona requiere el suministro de pañales y otros
insumos necesarios para el aseo personal, sin los cuales su vida se torna
indigna.
Por
ejemplo en la Sentencia T-099 de 1999, la Corte tuteló los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna de una persona perteneciente a la
tercera edad que sufría de incontinencia urinaria ocasionada por una disfunción
cerebral y a quien la entidad demandada le había negado el suministro de
pañales desechables bajo el argumento de que se encontraban excluidos del POS.
En esa oportunidad esta Corporación consideró que tal determinación, tornaba
indigna la existencia del paciente por cuanto no le permitía el goce de una
óptima calidad de vida. Sobre el particular dijo este Tribunal:
“En este caso específico, es claro que la omisión de
Capresub en otorgar los pañales a la actora, vuelve indigna su existencia, puesto que no le permite gozar
de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide
desarrollarse plenamente. La inhabilidad para controlar los esfínteres, su
avanzada edad (80 años), la situación económica que no le permite acudir a
métodos más sofisticados para la solución de su problema, la disfunción
cerebral que originó dicha anomalía y el riesgo de infecciones en la zona
(heridas, llagas, hongos) no le permiten una vida normal, ni llevar a buen
término sus actividades diarias, a menos que se le proporcionen en alguna
medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la
existencia. Recuérdese además que en tratándose de personas de la tercera edad
el derecho a la seguridad social se erige en fundamental y su protección se
torna insoslayable en casos como el presente.
Posteriormente,
la Corte, en similar sentido, en la Sentencia T-565 de 1999, señaló:
“La Corte, en numerosa jurisprudencia, ha establecido
que la exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del
Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela,
simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud
de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se
ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez constitucional examinar
el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la
negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o
a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación
con ellos.
En el presente caso, el juez de instancia sólo realizó
el examen sobre la salud de la paciente, y concluyó que la negativa de la
entidad, al no poner en peligro la salud o la vida de la señora Aldana, no
violaba sus derechos fundamentales, y, por consiguiente, había que denegar la
tutela.
Sin embargo, en la sentencia que se revisa, el juez no
examinó un aspecto que adquiere especial importancia: la relación entre lo
pedido y la dignidad humana. No examinó que se trata de una anciana, que padece
demencia senil, que no controla esfínteres y que la situación económica no le
permite a su cónyuge suministrarle los artículos de aseo que su situación
especial requiere. Y requiere tales pañales, precisamente por la enfermedad que
padece. Es decir, existe una relación directa entre la dolencia (no controla
esfínteres) y lo pedido.
Al respecto, no se precisan profundas reflexiones para
concluir que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en
uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la convivencia normal
con sus congéneres. En este caso, la negativa de la entidad conduce a
menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento, producto,
se repite, de la enfermedad que sufre”.
En la Sentencia T-899 de 2002, la Corte concedió el
amparo del derecho a la salud y a la vida digna de una persona que padecía de
incontinencia urinaria originada por una cirugía de próstata que le había sido
practicada. En dicha ocasión se ordenó a la EPS demandada la entrega de
pañales, pese a que no se allegó al expediente la formulación del médico
tratante adscrito a esa entidad. A juicio de esta Corporación, la enfermedad
que padecía el petente, si bien no comprometía su derecho a la vida, sí le
impedía llevar una vida en condiciones dignas[26].
En
igual sentido, en Sentencia T-212 de 2008, esta Sala dispuso:
“En reciente pronunciamiento[27], esta
Corporación realizó un desarrollo de la protección que el ordenamiento
constitucional e internacional le ha dado a las personas con discapacidad,
señalando que “[a] partir de estas garantías de protección, se desprenden un
conjunto de deberes en cabeza de las autoridades públicas y de los particulares
quienes en sus actuaciones han de proceder de modo que se considere de manera
especial a estas personas y se les respeten sus derechos constitucionales
fundamentales.”
En tal contexto y a partir de la información allegada
por el médico tratante de la menor, existe certidumbre de que el estado de
salud de la niña presenta serias dificultades, razón por la cual el suministro
del insumo solicitado (pañales desechables) lo que busca en últimas es
la protección del derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidad.[28]”
Por
su parte, en la Sentencia T-975 de 2008 la Corte Constitucional ordenó el
suministro de pañales desechables a una menor que sufría de incontinencia, al
considerar que tal padecimiento es un hecho notorio que no necesita de una
orden médica que respalde la necesidad del suministro de los insumos que se han
requerido a la entidad de salud. En esa oportunidad, señaló:
“(…) el Seguro Social EPS desconoció los derechos
fundamentales de la menor María Alejandra Vásquez Montoya al negarle el
suministro de los PAÑALES DESECHABLES para el manejo de su problema de
INCONTINENCIA no obstante que, la niña reunía todos los requisitos establecidos
por esta Corte para el suministro del artículo no incluido en el Plan
Obligatorio de Salud. Añádase a lo anterior, el hecho de que se trata de una
menor de edad, en estado de debilidad manifiesta por razón del hecho notorio de
su INCONTINENCIA y, que de no manejarse correctamente su padecimiento puede
afectarle gravemente su integridad física y personal y el desarrollo de su vida
en condiciones dignas.”
En
la sentencia T-574 de 2010 la Corte
indicó, que en razón a las circunstancias particulares del caso, bien porque se
trate de personas que se encuentren en debilidad manifiesta o ya porque
afronten enfermedades ruinosas o catastróficas, “el hecho de que las
pretensiones de la actora no coincidan con la orden de un médico tratante o del
Comité Técnico Científico, no es óbice para que estas le sean negadas.”
9.-
El criterio de la necesidad del servicio adquiere mayor fortaleza cuando
se trata de sujetos que, por la calidad de la enfermedad padecida, el grupo
poblacional al que pertenecen o el tipo de servicio solicitado, se encuentran
en estado de indefensión y requieren en esa medida, una especial protección por
parte del juez constitucional. Así, en la Sentencia T-760 de 2008, la Corte ha reconocido y tutelado principalmente el derecho a
la salud, de los sujetos de especial protección constitucional: los niños y las
niñas, cuyo derecho a la salud es expresamente reconocido como fundamental por
la Carta Política (art. 44, CP) y también ha reconocido la protección especial
que merecen, por ejemplo, las mujeres embarazadas[29] las personas de la
tercera edad[30]
y las personas con alguna discapacidad.[31]
El
derecho a la salud, se insiste, goza de fundamentalidad autónoma, lo que no
implica, sin embargo, su amparabilidad
absoluta en lo atinente a la posibilidad de disfrutar a plenitud la totalidad
de los servicios que, en algún momento, sean ordenados por el médico tratante.
Como se dijo, la autorización de los servicios médicos está limitada,
originalmente, a las coberturas dispuestas en el plan obligatorio de beneficios
correspondiente. Sin embargo, es posible que algunos servicios excluidos del
plan de beneficios obligatorios sean concedidos so pretexto de su requerimiento
y necesidad para el logro de la salud del paciente, siempre que se logre
acreditar el lleno de los requisitos previstos para la autorización de un procedimiento
excluido del POS, especialmente, la vulneración del derecho a la salud que, se
reitera, debe concebirse como bienestar físico, psíquico y social.
Principio
de integralidad.
10.-
Otro de los elementos esenciales para garantizar la efectividad del derecho a
la salud es el de la calidad, respecto de la cual se ha sostenido que los
establecimientos, bienes y servicios de salud no sólo han de ser aceptables,
mirados desde un enfoque cultural, sino “…también apropiados desde el punto
de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras
cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario
científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones
sanitarias adecuadas.”[32]
Consecuente
con lo anterior, puede afirmarse entonces que un componente determinante de la
calidad en la prestación del servicio público de salud es el principio de
integridad (o principio de integralidad), el cual ha sido destacado de
manera importante por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
las regulaciones en materia de salud y la jurisprudencia constitucional
colombianas. Para la Corte Constitucional, el principio de integralidad es uno
de los criterios aplicados para decidir sobre asuntos referidos a la protección
del derecho constitucional a la salud. De conformidad con él, las entidades que
participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud deben prestar un
tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan
prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un
servicio específico.
La
integralidad se relaciona, de un lado, con el concepto mismo de salud en el
sentido de exigir la satisfacción de todas las dimensiones que le integran, en
particular, el cubrimiento de necesidades preventivas, educativas,
fisiológicas, psicológicas, sociales, entre otras.[33] Y de otra parte, se
relaciona con la obligación de asegurar todas las prestaciones relacionadas con
la patología que aqueja a un mismo paciente. Esto es, que la protección sea
integral en relación con todo aquello que se necesite para conjurar la
situación particular de un paciente.[34]
Por
su parte, la Ley 100 de 1993 reconoce a este principio un lugar en la
enunciación de los que deben guiar el sistema y le define como “la cobertura
de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en
general las condiciones de vida de toda la población.” Igualmente, es
consagrado en el numeral 3° del[35]
artículo 153 al disponer: “el sistema general de seguridad social en salud
brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación,
información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad
con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. De
manera armónica, el literal c) del artículo 156 dispone que “todos los
afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan
integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica
y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.”
En
términos prácticos, esto implica que se avale la autorización de las
prestaciones que, de forma conjunta, sean ordenadas por un profesional de la
salud en relación con una misma condición médica. [36]
Así las cosas, “cumplidos los presupuestos de la protección del derecho
fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, ante la existencia de
un criterio determinador de la condición de salud de una persona, consistente
en que se requiere un conjunto de prestaciones en materia de salud en relación
con dicha condición, siempre que sea el médico tratante quien lo determine, es
deber del juez o jueza de tutela reconocer la atención integral en salud.”[37]
En
un primer momento, serán autorizadas todas las prestaciones cobijadas dentro
del respectivo plan obligatorio de beneficios; sin embargo, dentro de los
criterios exceptivos perfilados por la jurisprudencia de esta Corporación se
encuentra el hecho de que se trate de: (i)sujetos de especial protección
constitucional[38]
(menores, adultos mayores, población víctima del desplazamiento forzada,
grupos étnicamente minoritarios, entre otros) y (ii)personas que presenten
enfermedades catastróficas[39]
(sida, cáncer, entre otras). Frente a estos casos, que constituyen hipótesis
enunciativas[40],
resulta clara la viabilidad de la atención integral en salud con independencia
de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas del plan
obligatorio respectivo.
Ahora bien, es importante
precisar que cuando las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud reconocen
insumos o medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud –POS- pero su
prestación no es garantizada oportunamente, desconocen, irrespetan y amenazan
gravemente el derecho fundamental a la salud del paciente, pues dicha conducta
puede generar efectos tales que puedan someter al paciente a un intenso dolor o
impedirle acceder en el momento preciso a un servicio de salud para recuperarse
o, producir un deterioro considerable en su salud. Por ello, esta Corporación
ha dispuesto que la prestación de los servicios debe ser oportuna, eficiente
y de calidad a fin de garantizar la efectiva e integral prestación del
servicio y respetar el derecho a la salud del usuario.[41]
Por
otro lado, en los supuestos en los que el
conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la
salud no estén necesariamente establecidos a priori , de manera concreta
por el médico tratante, la protección de este derecho conlleva para el juez
constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de
conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante la descripción clara de una
determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico
tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias
dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro
criterio razonable. De este modo, el reconocimiento de la prestación integral
del servicio de salud debe ir acompañado de indicaciones precisas que hagan
determinable la orden del juez de tutela, la cual bajo ningún supuesto puede
recaer sobre cosas futuras.
En
este orden de ideas, debe precisarse que el principio de integralidad no puede
entenderse de manera abstracta, lo cual supone que las órdenes de tutela que
reconocen atención integral en salud se encuentran sujetas a los conceptos que
emita el personal médico, y no, por ejemplo, a lo que estime el paciente. En
tal sentido, se trata de garantizar el derecho constitucional a la salud de las
personas, siempre teniendo en cuenta las indicaciones y requerimientos del
médico tratante.
En
la sentencia T-760 de 2008, la Corte afirmó sobre el particular lo siguiente:
“Es importante subrayar que el principio de
integralidad no significa que el interesado pueda pedir que se le suministren
todos los servicios de salud que desee o estime aconsejables. Es el médico
tratante adscrito a la correspondiente EPS el que determina lo que el
paciente requiere. De lo contrario el principio de integralidad se convertiría
en una especie de cheque en blanco, en lugar de ser un criterio para asegurar
que al usuario le presten el servicio de salud ordenado por el médico tratante
de manera completa sin que tenga que acudir a otra acción de tutela para pedir
una parte del mismo servicio de salud ya autorizado.”
La
falta de atención respecto de este punto, puede derivar en que los jueces de
tutela incurran en dictar órdenes indeterminadas, contrarias al ordenamiento
jurídico cuyo cumplimiento pueda resultar problemático a la hora disponer las
acciones necesarias para brindar la atención a los afiliados y beneficiarios,
por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud.[42]
Del caso en concreto.
La señora Luz Alba Ortiz en representación de su madre
Carmen Belén Ortiz, de 82 años de edad, afiliada al nivel 2 del Sisben,
adscrita al régimen subsidiado, quien “Presenta una Paraplejía y como
consecuencia de ello y su avanzada edad no controla esfínteres”, interpuso
la presente acción de tutela pues considera que los derechos fundamentales a la
salud, a la vida digna e integridad personal de esta han sido vulnerados por
parte de Famisalud Comfanorte EPS-S de Cúcuta y el Instituto Departamental de
Salud de Norte de Santander, al negarle la atención integral y el suministro de
pañales, una silla de ruedas, terapias y servicio de transporte para
practicarlas, además de otros insumos, tales como sonda de nelaton, guantes
estériles, Isodine, colchoneta y cojín antiescaras, argumentando encontrarse
excluidos del POS-S y además por no existir orden del médico tratante que los
prescriba. El Juez de conocimiento, declaró improcedente el amparo solicitado
ante la falta de prescripción de los elementos reclamados por parte del médico
tratante adscrito a la EPS.
Según las pruebas que reposan en el expediente,
se tiene establecido que la accionante padece parapléjia lo que la
imposibilita para caminar (fl. 1 Cd.- Ppla), según diagnóstico del médico
tratante. Adicionalmente, de acuerdo con lo expuesto por la accionante en su
escrito de demanda y en la declaración juramentada rendida ante el juzgado de
conocimiento, su progenitora es una mujer anciana que debido a la enfermedad
que la aqueja, no controla esfínteres y debe sufrir grandes padecimientos “por
la posición en que dura todo el día es insoportable para ella, por cuanto le
produce laceraciones en la piel y me toca estarle echando cremas para no
dejarle que le produzca escaras, el isodine y los guantes los necesito para
poderle hacer el aseo personal y el isodine para las laceraciones que le dan a
raíz de la posición en que dura todo el día. Esto lo estoy pidiendo porque mi
madre no tiene calidad de vida, está sufriendo mucho”.
De la misma forma, la Sala evidencia que la
accionante, quien sostiene en su demanda que no cuenta con los recursos
económicos suficientes para atender los requerimientos necesarios para el
cuidado de su progenitora, se encuentra clasificada en el nivel 2 del SISBÉN,
lo que permite presumir que no cuenta con recursos económicos para cubrir el
valor de los elementos e insumos requeridos, presunción y afirmaciones que no
fue desvirtuada ni controvertida por las entidades accionadas.
De conformidad con lo anterior, es evidente que los
pañales, la silla, el cojín, la colchoneta y los insumos y demás elementos
necesarios para el aseo, no obstante encontrarse por fuera del POS del régimen
subsidiado, se reclaman por la accionante para tratar de aliviar las afecciones
en la salud de su progenitora y proporcionarle una vida digna. Así, tal como se
expuso en los considerandos de esta providencia, para la Sala es clara la necesidad
de tales elementos e insumos, en tanto que se trata de un sujeto en estado
de debilidad manifiesta que pertenece a la tercera edad (tiene 82 años de edad)
y se encuentra discapacitada a causa de la parapléjia, por tanto merece
especial protección por parte del Estado. Además, es evidente para la Corte que
los requiere para mejorar su calidad de vida, sobrellevar con dignidad...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.