Sentencia T-1021 de 2010

T-1021-10 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-1021/10 PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia CONVENIO SOBRE ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL DE NIÑOS Y LEY 173/94-Objetivo y supuesto de aplicación PRINCIPIO DE CELERIDAD COMO PARTE ESENCIAL EN EL CARACTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Trámite establecido en la legislación colombiana INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN PROCESOS DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES EFECTOS DEL ACUERDO CONCILIATORIO EN EL MARCO DE LOS PROCESOS JUDICIALES DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES Referencia: expediente T-2.714.412 Acción de tutela instaurada por Boro Montroy Ferre contra el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía y otros. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVAN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión de los fallos de tutela emitidos por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en primera y segunda instancia, respectivamente. I. ANTECEDENTES. 1. Hechos. Boro Montroy Ferré presentó acción de tutela contra los Juzgados Promiscuo Municipal de Chía y Promiscuo de Familia de Zipaquirá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en el trámite del proceso verbal sumario adelantado contra Adriana Patricia Gallego a fin de conseguir la restitución internacional de su menor hijo Boro Joan Montroy Gallego. Asimismo, alegó la protección de los derechos del niño a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado, al amor y al libre desarrollo de la personalidad. El accionante contrajo matrimonio con la señora Adriana Patricia Gallego Torres[1]. De esa unión, el 29 de abril de 2003 nació el niño Boro Joan Montroy Gallego. Señaló que sin su consentimiento, la señora Adriana Patricia Gallego Torres, el 20 de octubre de 2005, trasladó desde España a Colombia ilícitamente a su hijo, razón por la cual, el 23 de mayo de 2006, inició ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) el trámite administrativo para la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 a fin de lograr el retorno del niño al país de su residencia habitual. Manifestó que en el trámite administrativo adelantado ante el ICBF se declaró fracasada la conciliación, por lo que, el 6 de diciembre de 2006, presentó demanda de restitución internacional de su hijo contra la señora Gallego ante el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Zipaquirá, la cual fue rechazada por falta de competencia el 14 de diciembre de 2006, toda vez que la demandada tenía su domicilio en el municipio de Chía, Cundinamarca. El 15 de enero de 2007, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía admitió la demanda y ordenó la notificación de la demandada. Posteriormente, el mencionado despacho judicial señaló fecha para la audiencia del artículo 101 del CPC, fijando el día el 19 de junio de 2007 para el efecto. A juicio del actor, el funcionario avaló la conciliación a la que llegaron las partes, en la que se acordó, entre otros aspectos, que: “la señora ADRIANA PATRICIA GALLEGO TORRES se compromete y obliga a restituir voluntariamente al menor a mas tardar el día 30 de septiembre del presente año. Si no lo hiciere la juez dictará sentencia de plano mediante la cual ordena la restitución judicial del menor conforme lo ordena la Ley 173 de diciembre de 1994 y la sentencia de constitucionalidad C- 402 de 1995”. A pesar del incumplimiento de la señora Gallego de restituir al niño, señala, la Juez Primera Promiscua Municipal de Chía no acató lo establecido en el acta de conciliación “en el sentido de dictar sentencia de plano ordenando la restitución internacional del niño (…)” y “en un ademán de negligencia por lo menos e ignorancia, haciendo caso omiso de la ley y del convenio mencionado, prolongó el proceso de restitución internacional hasta el siete (7) de noviembre de dos mil ocho (2008)”, fecha en la que concluyó con la negativa a la restitución internacional del niño, “contradiciendo su propio dicho (fallo aprobatorio de conciliación) plasmado en la audiencia del 19 de junio de 2007, incurriendo en una VÍA DE HECHO o CAUSAL GENÉRICA DE PROCEDIBILIDAD”. Manifestó el actor que “[d]e la misma forma la juez hace caso omiso de la posición del señor Defensor de Familia quien hace notar que en el proceso ha habido retardo en el trámite del mismo, ya que fue iniciado en el año 2006, y donde no hay prueba que indique que el retorno del niño BORO JOAN sufrirá grave riesgo en su integridad física o sociológica al retornar a España”. Dijo que “la señora juez no tuvo en consideración que por su entera responsabilidad, negligencia y desmedro en el ejercicio de sus funciones, el caso que nos ocupa se dilató en forma inmisericorde en el tiempo en contra del demandante y de su hijo BORO JOAN y en beneficio de quien obró contra la ley, como lo fue la demandada ADRIANA PATRICIA GALLEGO TORRES, más aún cuando de conformidad con el artículo 18 del Convenio de La Haya de 1980 hubiese debido confirmar su propia decisión de junio 19 de 2007, NO SIENDO DABLE A LA JUEZ PRIMERA PROMISCUA DE CHÍA, CUNDINAMARCA INVOCAR SU PROPIA CULPA, DESCUIDO, IGNORANCIA Y NEGLIGENCIA PARA EMITIR UNA SEGUNDA PROVIDENCIA, NEGANDO LA RESTITUCIÓN DEL NIÑO A SU PÁIS DE RESIDENCIA HABITUAL”. Finalmente, indicó que la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía fue confirmada por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá. 2. Solicitud de tutela. En virtud de lo anterior, el accionante solicitó “dejar sin efecto alguno la sentencia de fecha siete (7) de noviembre de dos mil ocho (2008) proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía (…) en lo resuelto en el numeral TERCERO de la providencia respecto de NEGAR la pretensión de restitución del niño”; “dejar sin efecto alguno la sentencia de fecha treinta (30) de noviembre de dos mil nueve (2009) proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá”; “como consecuencia ordenar la inmediata restitución internacional del niño BORO JOAN MONTROY GALLEGO a su lugar de residencia habitual en España, de conformidad con lo previsto en los artículos 1, 3, 5 y 11 del Convenio de la Haya (…)”; “Ordenar al ICBF tomar las medidas necesarias para, de conformidad con los literales b y h del artículo 7 de la Ley 173 de 1994, evitar perjuicios al niño y garantizar el retorno seguro”; “ordenar a la señora Adriana Patricia Gallego cubrir todos los gastos en que ha incurrido el demandante y los que lleven el cumplimiento de la sentencia”; “Exhortar a los Juzgados ya nombrados para dar cumplimiento al Convenio de La Haya de 1980 (…). De igual manera a cumplir la Ley de Infancia y Adolescencia, Ley 1098 de 2006, especialmente en lo contenido en el parágrafo del artículo 119, el término de 2 meses para fallar el proceso de restitución”; “ordenar se compulse copia al Consejo Superior de la Judicatura para que se investiguen las posibles conductas disciplinarias en que han podido incurrir las jueces que se han pronunciado en este proceso”. 3. Intervención de las entidades accionadas La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, actuando como juez de primera instancia en el conocimiento de esta acción de tutela, por medio de auto del 11 de marzo de 2010, admitió la solicitud de amparo y dispuso vincular a su trámite, a quienes fueron parte en el proceso de Restitución Internacional y a los demás intervinientes en el mismo. 3.1. El Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá señaló que “en el presente caso se dictó un fallo en derecho, teniendo como directrices los tratados internacionales radicados por Colombia, como lo es el Convenio de La Haya de 1980 y la normatividad civil aplicable, esto es, el Código de la Infancia y la Adolescencia”. Agregó que “[e]n punto del principio de celeridad, de obligatoria aplicación en la Administración de Justicia, cabe resaltar que la posible demora que puede presentarse en el desarrollo del proceso no atiende al capricho o a la negligencia, sino por el contrario, a la alta carga laboral”. 3.2. El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía señaló que el acuerdo al que llegaron las partes el 19 de junio de 2007 “constituye ley para las partes y para el proceso, [en ese se] fijó la orden de ellas sobre que si uno de los padres incumplía su parte -de lo acordado- continuaría el proceso hasta su terminación, esto es, hasta el pronunciamiento de fallo” y agregó que “[s]i partimos del acto de acuerdo, el tiempo normal del cumplimiento mutuo de las partes y la reanudación del proceso, la brevedad y sumariedad que echa de menos el accionante se cumplió en todos sus estándares y, cualquier retraso se debió única y exclusivamente a maniobras dilatorias del mandatario judicial del actor en el asunto de restitución, como se desprende del expediente”. 4. Pruebas relevantes aportadas al proceso. 4.1. Copia de la diligencia de audiencia pública para los fines del artículo 101 del C.P.C. realizada el 19 de junio de 2007 dentro del proceso verbal sumario de restitución internacional de menores (Folios 13-16 cuaderno 1ª instancia). 4.2. Copia de la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2008 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía, Cundinamarca, dentro del proceso verbal sumario de restitución internacional de menores (folios 17-34 cuaderno 1ª instancia). 4.3. Copia de la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2009 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá dentro del proceso verbal sumario de restitución internacional de menores (folios 39-64 cuaderno 1ª instancia). II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN 1. Decisión de primera instancia La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca resolvió negar la solicitud de amparo. Consideró que en el acuerdo, la madre “se compromete y obliga a restituir voluntariamente al menor a más tardar el 30 de septiembre del presente año. Si no lo hiciere la juez dictará sentencia de plano mediante la cual ordena la restitución internacional del menor conforme lo ordena la ley 173 de diciembre de 1994 y la sentencia de constitucionalidad C-402 del 95 que aprobó el convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de menores”; cosa que se aprobó (…) bajo la admonición a las partes de que ‘en caso de incumplimiento, como se dijo arriba, proseguirá la funcionaria con la sentencia pertinente’. Pero adelantada la polémica por el incumplimiento de la demandada, los juzgadores fueron del criterio de que si bien era menester entrar a sentenciar el asunto, no por ello el examen de las cosas había de quedar sin escrutinio; y aún cuando el juzgado municipal no habló expresamente sobre el punto, es muy de notar que esa intensa labor teórica que plasmó en su fallo acusa una conclusión de ese talante, la que sí hizo expresa el juzgado de familia, que refiriéndose a la disputas que traería el impugnante acerca de la posibilidad de eludir el acuerdo conciliatorio en punto del incumplimiento, acentuó que si ésta ‘se hace fallida por el incumplimiento de las partes en el transcurso del proceso al que por virtud de la misma no se le puso fin, porque en tal caso, la misma no puede prevalecer sobre la sentencia, ni ésta supeditarse a lo que hubiere acordado las partes en aquella, pues la sentencia edificada sobre el carácter de orden público de las normas, no está llamada a reproducir el contenido de la conciliación”. 2. Impugnación El accionante impugnó la decisión. Reiteró su censura respecto de la demora de la titular del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía en emitir sentencia en el proceso de restitución internacional de menores por él iniciado, señaló que las pruebas a allegar en este proceso se basan en “demostrar la ilicitud del traslado o de la retención, para que se proceda a ordenar la restitución del niño”. 3. Decisión de segunda instancia La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia de primera instancia. Consideró que “los Jueces accionados ciertamente expusieron las razones para decidir que, al margen de lo acaecido con los compromisos adquiridos por las partes en la audiencia de 19 de julio (sic) de 2007, era de rigor que las diligencias se sometieran a las puntuales etapas que el estatuto procesal civil establece para los procesos verbales, relacionadas, especialmente con la práctica de las pruebas postuladas por los interesados con el fin de valorarlas en la respectiva providencia judicial, modo de obrar que descarta la posibilidad de predicar la presencia de una clara vía de hecho judicial, en cuanto que la decisión en ese sentido estuvo guiada por criterios objetivos orientados a dar cumplimiento a los principios constitucionales y a los preceptos de la Carta Política que establecen la protección especial del menor y la primacía de sus derechos, esto es, a poner a salvo los intereses superiores del menor a partir de examinar la actual y real situación en la que el mismo se encuentra”. Agregó que con respecto al tiempo para proferir la sentencia “cualquier inconformidad sobre dicha circunstancia ha debido plantearse en la época en que la tardanza se estaba presentando (…) No está de mas dejar sentando que, con independencia de que el actor constitucional ningún cuestionamiento concreto realizó en relación con las reflexiones de orden jurídico efectuadas por los acusados para desestimar las pretensiones de la mencionada demanda verbal, la Corte no detecta que en esa actividad tales funcionarios judiciales hubieran incurrido en un proceder que efectivamente lesione las garantías fundamentales de las personas involucradas en la respectiva controversia, en particular, los derechos fundamentales del menor BORO JOAN MONTROY GALLEGO”. 4. Intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar La Subdirectora de Adopciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en su calidad de autoridad central para Colombia, en la aplicación del Convenio de La Haya de octubre 25 de 1980, intervino luego de fallada la segunda instancia en este proceso y señaló que “a la luz del artículo 3° del Convenio de La Haya de octubre de 1980, el traslado, así como la retención del niño a que nos venimos refiriendo a Colombia, fue ilícito, por cuanto así no haya necesidad de permiso por parte del padre o de las autoridades Españolas; la ilicitud se desprende del hecho de la madre, de trasladar o retener al hijo en Colombia, sacándolo del cuidado del padre quien ejercía la custodia de su hijo conjuntamente con la madre. La madre del niño, además incumplió lo pactado o acordado ante el juzgado primero promiscuo municipal de Chía y avalado por dicha autoridad, mediante providencia que hace tránsito a cosa juzgada. De no tener valor dicha conciliación, no se entiende entonces para qué se ordena en el proceso verbal sumario. Ahora bien, si tiene valor la mencionada conciliación, y al ser incumplida, debe la juez primera promiscua de Chía dictar otra providencia ordenando la restitución inmediata del niño a España”. Agregó que “la juez primera promiscua de Chía, permite que el proceso de restitución internacional del niño Boro Joan, que debía tramitarse de forma breve y sumaria, se dilate por más de doce meses, a sabiendas que dicho proceso no puede llevar más de seis semanas de acuerdo con el artículo 11 del Convenio de La Haya de 1980 y el artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia (…) y menos aún se entiende por qué dicha funcionaria judicial no hizo cumplir lo ordenado por la misma en providencia judicial, aprobatoria de la conciliación”. Finalmente, adujo que “[n]o se considera tampoco de recibo la posición asumida por el juzgado segundo promiscuo de familia de Zipaquirá el cual desconoce la validez de una conciliación, lo que permite que adquiera plena vigencia una sentencia, denegatoria de la restitución, posterior a la conciliación que acuerda el retorno del niño”. III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Ocho, mediante auto del veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), dispuso su revisión por la Corte Constitucional, a través de la Sala Tercera de Revisión, precedida por el Magistrado JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien actuó como ponente. Adelantado el trámite probatorio de rigor, el magistrado ponente registró proyecto de fallo y citó a Sala de Revisión para el día 10 de diciembre de 2010. El proyecto de fallo presentado por el magistrado ponente no fue acogido por la mayoría de la Sala de Revisión, razón por la cual, éste manifestó su salvamento de voto, correspondiendo la elaboración y redacción de la nueva ponencia al magistrado GABRIEL EDUARDO MEDOZA MARTELO, quien le sigue en turno. 1. Competencia Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Selección. 2. Trámite surtido ante la Corte Constitucional 2.1 Mediante Auto de 23 de noviembre de 2010, en razón a que la censura en la demanda de tutela se basa en las decisiones proferidas en el mencionado proceso y en las pruebas obrantes al interior del mismo, se solicitó al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía allegar el expediente número 2006-0472 contentivo del proceso verbal sumario de restitución internacional de un menor promovido por Salvador Montroy Ferre contra Adriana Patricia Gallego Torres. 2.2 El Juez Primero Promiscuo Municipal de Chía allegó el expediente solicitado. De su inspección se resaltan los siguientes documentos: 2.2.1 Copia de la solicitud radicada el 23 de mayo de 2006, de intervención administrativa para aplicación del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de Octubre de 1980 respecto del menor impúber BORO JOAN MONTROY GALLEGO (fl. 4- 11 cdno. 1) 2.2.2 Copia del oficio enviado el 9 de junio de 2006 por la Subdirectora de Intervenciones Directas del ICBF al Director Regional ICBF Cundinamarca a fin de “designar un Defensor de Familia y Equipo Interdisciplinario que intervenga el caso, de acuerdo al lugar donde se encuentra ubicado el niño en Chía, Cundinamarca (…)” y agrega que “para el trámite de la fase administrativa del proceso de restitución, esta Autoridad hace las siguientes recomendaciones, así: -Adelantar la fase administrativa en forma expedita. La cual tiene como finalidad, propiciar el acuerdo o arreglo voluntario entre las partes en cuanto a la restitución del niño, no en cuanto a la custodia. El trámite expedito conlleva, en primera instancia, cumplir los objetivos que inspiran el Convenio, como son entre otros, el no permitir que el paso del tiempo facilite a la madre que retiene al niño, la obtención de una sentencia de custodia que desconozca la jurisdicción de los tribunales de la residencia habitual del menor, en este caso España, teniendo en cuenta que este niño fue trasladado ilícitamente desde el mes de octubre de 2005, y en segunda instancia, el derecho que tiene éste de compartir con su padre quien debe contribuir a su desarrollo integral; no es otra cosa, que el reconocimiento al principio universal del Interés Superior de los niños (…). – Si la madre no devuelve voluntariamente al niño ni tiene ánimo conciliatorio, declarar fracasada la conciliación y presentar inmediatamente la solicitud de restitución ante el Juez Competente (Ley 1008 de 2006, anexa)”. (fl. 192-194 cdno. 1). 2.2.3 Copia del oficio del 14 de junio de 2006, en el que el Director del ICBF Regional Cundinamarca remite a la Defensora de Familia del Centro Zonal de Zipaquirá, la solicitud de restitución internacional del niño BORO JOAN MONTROY GALLEGO, residente en el municipio de Chía. En este mismo documento consta que “la Subdirección de Intervenciones Directas como Autoridad Central para la ejecución del Convenio de La Haya, en el momento en mención hace una serie de recomendaciones, las cuales deben ser objeto de análisis y ejecución por parte de ese despacho” (fl. 191 cdno. 1). 2.2.4 Copia del documento por el cual, el 15 de junio de 2006, se avoca conocimiento por parte de la Defensora de Familia del Centro Zonal Zipaquirá de la Regional Cundinamarca del ICBF del proceso administrativo de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DEL NIÑO BORO JOAN MONTROY GALLEGO y en consecuencia se ordena la práctica de las siguientes diligencias (…)” (fl. 196-197 cdno. 1). 2.2.5 Copia del documento del 20 de junio de 2006, enviado a la Señora Adriana Patricia Gallego, para que comparezca al Centro Zonal de Zipaquirá el 23 de junio de 2006, a fin de notificarle el auto que avocó conocimiento del proceso administrativo de restitución internacional del menor BORO JOAN MONTROY GALLEGO (fl.200 cdno. 1). 2.2.6 Copia del oficio enviado el 27 de junio de 2006 por la Defensora de Familia Centro Zonal Zipaquirá a la Comisaria de Chía, en el que le solicitaba información acerca del resultado de la citación, del 20 de junio de 2010, que debía efectuar a la señora Adriana Patricia Gallego, con el fin de que compareciera el 7 de julio de 2006 al Centro Zonal Zipaquirá para realizar diligencia de carácter administrativo en el proceso de restitución internacional de menores (fl. 210 cdno. 1). 2.2.7 Copia de la diligencia de notificación personal surtida el 4 de julio de 2006 a la señora Adriana Patricia Gallego, del contenido del auto que avoca conocimiento del trámite administrativo de restitución internacional del menor BORO JOAN MONTROY GALLEGO (fl. 212 cdno. 1). 2.2.8 Copia del informe presentado el 6 de julio de 2006 por el Comisario Único de Familia de Chía a la Defensora de Familia del Centro Zonal de Zipaquirá en la que informa que “me permito remitir copia del oficio C.F. 1403 de fecha 30 de junio de 2006 enviado a la señora ADRIANA PATRICIA GALLEGO TORRES mediante el cual se le notificó de la citación ante ese despacho. Por otra parte, y respecto a su primera solicitud, recibida el martes 20 de junio del año en curso, le informo que lamentablemente nos fue imposible gestionarla debido a la gran afluencia de usuarios que para esa semana tuvimos en la Comisaría y al alto volumen de trabajo que se genera a diario, por demás varias funcionarias se encuentran en vacaciones y por el momento solo contamos con una secretaria” (fl. 232 cdno. 1). 2.2.9 Copia de la diligencia de conciliación celebrada el 15 de agosto de 2006 de retorno voluntario No. 00066 a favor del menor Boro Joan Montroy Gallego Historia No. 25B0316-2006 en la que se declara “FRACASADA LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y CERRADA LA FASE ADMINISTRATIVA DEL PROCESO DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL” (fl. 257-261 cdno. 1). 2.2.10 Demanda del proceso verbal de restitución internacional del menor BORO JOAN MONTROY GALLEGO a la República de España, signataria del “Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños de La Haya del 25 de octubre de 1980”, presentada el 6 de diciembre de 2006 por el apoderado de Salvador Montroy Ferre (fl. 292 -301 cdno. 1). 2.2.11 Auto del 14 de diciembre de 2006, por medio del cual el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Zipaquirá, rechaza la demanda por falta de competencia en razón al domicilio de la demandada y ordena la remisión de la misma al Juzgado Promiscuo Municipal- reparto- de Chía (fl. 291 cdno. 1). 2.2.12 Auto del 15 de enero de 2007, por medio del cual el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía admitió la demanda de restitución internacional del menor Boro Joan Montroy Gallego incoada por Salvador Montroy Ferre contra Adriana Patricia gallego Torres y se ordenó su trámite por el procedimiento verbal sumario (fl. 304 cdno. 1). 2.2.13 Notificación personal con fecha 25 de abril de 2007, del auto admisorio de la demanda a la señora Adriana Patricia Gallego Torres, del 15 de enero de 2007 (fl. 310 cdno. 1). 2.2.14 Contestación de la demanda presentada el 2 de mayo de 2007 por la apoderada de la parte demandada señora Adriana Patricia Gallego Torres (fl. 328-333 cdno. 1). 2.2.15 Con la contestación de la demanda acompañó un disco compacto que contiene el archivo de fotografías del menor y copia de dos informes psicopedagógicos proferidos por la psicóloga del Jardín Infantil Bilingüe Aprende Conmigo. En el primer informe consta: “Boro se ha adaptado fácilmente al medio escolar, mostrando sus deseos por explorar, aprender y expresar lo que siente y piensa. Boro se caracteriza por ser un niño extrovertido, obediente, inquieto e inteligente. Con sus compañeros se muestra generalmente líder, toma las decisiones en el juego, no le cuesta compartir. Tiene una actitud favorable frente a las figuras de autoridad aunque a veces es necesario repetirle las instrucciones o recordarle las reglas. En cuanto al área académica Boro maneja en reconocimiento y discriminación algunas figuras (…), algunos colores (…), los números hasta el cinco y sabe contar hasta el cinco. Durante la ejecución de las actividades Boro necesitó de motivación e iniciativa, pues se demoraba en la respuesta y se mostraba inseguro. Tiene dificultades en atención visual y auditiva y en la recordación a partir de información auditiva, es capaz de seguir dos instrucciones en una sola orden, pero al darle tres se confunde y omite o realiza erradamente. Boro tiene adecuada retención a corto plazo y discriminación visual. En motricidad fina Boro maneja adecuadamente la pinza (…) Tiene un adecuado desarrollo de motricidad gruesa (…) Boro tiene un adecuado desarrollo del lenguaje (…) Es muy expresivo (…)” (fl. 312-313 cdno. 1) En el segundo informe consta que “Boro se caracteriza por ser un niño alegre, despierto y muy inteligente. Su adaptación al medio escolar fue realmente rápida, actualmente se encuentra seguro y motivado. Su actitud al aprendizaje en todas las áreas y el acompañamiento familiar le han permitido alcanzar los logros propuestos acordes con su edad y proceso. Disfruta cada uno de los momentos de la jornada escolar (…) Boro logra seguir indicaciones de los profesores (…) A nivel familiar actualmente vive con su madre cerca de los Abuelos y Tíos con los cuales ha establecido un gran vínculo afectivo, ella se encarga de su cuidado y sostenimiento a nivel económico, escolar y afectivo; su madre durante el tiempo que el niño ha estado en el jardín ha demostrado gran interés y compromiso en el desarrollo integral de Boro participando activamente de las diferentes actividades propuestas por la comunidad educativa. Su padre actualmente vive en el exterior Boro expresa con tranquilidad que su padre vive lejos y que habla con el y viene a visitarlo” (Fl. 315 cdno. 1). 2.2.16 Auto del 8 de mayo de 2007, por el cual se da traslado a la parte actora por el término de 3 días de las excepciones de mérito propuestas por la demandada (fl. 334 cdno. 1). 2.2.17 Auto del 18 de mayo de 2007, en el que se definió que “como quiera que se encuentra vencido el término de traslado de las excepciones propuestas por la parte pasiva, el juzgado señala la hora de las 4 pm del día 19 del mes de junio de 2007 con el fin de llevar a cabo la Audiencia Pública de que trata el Artículo 439 del C.P.C (…)” (fl. 335 cdno. 1). 2.2.18 Diligencia de audiencia pública para los fines del art. 101 del C.P.C., dentro del proceso verbal restitución internacional de menor, de fecha 19 de junio de 2007. En esta diligencia consta “(…) SEPTIMO La Señora ADRIANA PATRICIA GALLEGO TORRES se compromete y obliga a restituir voluntariamente al menor a mas tardar el día 30 de septiembre del presente año. Si no lo hiciere la Juez dictará sentencia de plano mediante la cual ordena la restitución judicial del menor conforme lo ordena la ley 173 de diciembre de 1994 y la sentencia de constitucionalidad C-402 del 95 que aprobó el convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños. En caso de restitución judicial los costos de restitución se harán conforme lo ordena el artículo 26 del convenio sobre aspectos civiles del Secuestro Internacional del niño (…) AUTO: Las partes en presencia de la señora defensora de menores, si bien han polemizado la redacción de esta acta al final la concretaron de consuno. Como son las partes las que arribaron a lo puntualizado, a la funcionaria solo le queda, por encontrarlo ajustado a los beneficios del menor, aprueba el acuerdo que consiste en el desistimiento de la acción que cursa en preliminares 1563 en el Juzgado de Instrucción tres de Manacor (…) SEGUNDO: Este acuerdo debe cumplirse por las partes como está atestado y su incumplimiento acarrea las consecuencias que la legislación Colombiana y la Internacional que sobre la materis (sic) se haya expedido, sobre el padre incumplido. TERCERO: Esta conciliación hace tránsito a cosa juzgada. (…) SEXTO: Adviértase a las partes que en caso de incumplimiento, como se dijo arriba proseguirá la funcionaria con la sentencia pertinente (…)” (fl. 337-340 cdno. 1). 2.2.19 Oficio enviado por la Consejera Técnica de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia de España, con fecha del 17 de mayo de 2007, y recibido el 25 de mayo de 2007 por el ICBF Subdirección de Intervenciones Especializadas en el que consta lo siguiente: “El pasado 25 (sic) de agosto de 2006 se celebró una diligencia de conciliación de retorno voluntario, que se declaró fracasada, sin que hasta la fecha se haya dictado ninguna resolución de retorno del menor. Dado el excesivo tiempo transcurrido desde que se remitió la solicitud, el Sr. Montroy Ferré ha acudido a nosotros, Autoridad Central Española, a fin de instar la pronta resolución de este caso. Rogamos de esa Autoridad Central la mayor colaboración, según establece el artículo 7 del Convenio, para conseguir la restitución de la (sic) menor tal como establece el artículo 12 del citado Convenio. Rogamos nos acusen recibo de la solicitud y nos remitan una declaración sobre las razones de la demora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Convenio” (fl. 345 cdno. 1). 2.2.20 Memorando de fecha 5 de junio de 2007, enviado por la Subdirectora de Intervenciones Directas del ICBF a la Defensora de Familia del Centro Zonal de Zipaquirá en el asunto de solicitud de restitución internacional en aplicación del Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños. Niño: BORO JOAN MONTROY GALLEGO, en el que consta que “teniendo en cuenta que la Autoridad Central Española está coadyuvando la solicitud que hiciera el padre por ante su apoderado y que se encuentra en trámite ante el Juez de Familia de su jurisdicción y ante la demora en el trámite del proceso de restitución, solicitud que fuera enviada a su Regional mediante oficio No. 32223 de fecha 9 de Junio de 2006, solicito a usted se sirva allegar la documentación referida al señor Juez de Conocimiento, así como la copia de sentencia de segunda instancia (fallo del Tribunal Superior de Medellín en un caso de restitución internacional) para su conocimiento y proceder a informar directamente a España sobre las causas de la demora, con copia a esta Subdirección” (fl. 343-344 cdno. 1). 2.2.21 El 29 de agosto de 2007, el apoderado de la parte demandada inició un incidente de nulidad contra el acta de la conciliación en razón a que hubo constreñimiento ilegal por la parte demandante (fl. 3-7 cdno. Incidente de Nulidad). 2.2.22 El 5 de octubre de 2007, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía, Cundinamarca, resolvió negar el incidente de nulidad presentado por la señora Gallego. Consideró que no es del caso analizar la solicitud de nulidad por la improcedencia procesal que conlleva, pues la causal de nulidad se debe alegar sobre las pruebas allegadas y tenidas como tales en el expediente (fl. 13-15 cdno. Incidente de Nulidad). 2.2.23 El 16 de octubre de 2007 el apoderado de la parte demandada solicitó ante el incumplimiento reciproco del acta de conciliación, la continuación del trámite procesal (fl. 432 cdno. 1). 2.2.24 El 8 de noviembre de 2007, el apoderado de la parte demandante solicitó “que en cumplimiento del numeral séptimo del acuerdo establecido por las partes y aprobado mediante providencia judicial dictada en audiencia el diecinueve (19) de junio de dos mil siete (2007) proceda de plano a dictar sentencia del restitución del menor BORO JOAN MONTROY GALLEGO al Reino de España. Lo anterior en consideración a que la demanda no cumplió voluntariamente la obligación de restitución pactada y aprobada judicialmente” (fl. 455 cdno. 1). 2.2.25 El 13 de noviembre de 2007 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía, ordenó el ingreso del expediente al despacho para dictar sentencia (fl. 456 cdno. 1) 2.2.26 El 23 de noviembre de 2007 el apoderado de la demandada solicita la sujeción al trámite procesal y el decreto y practica de pruebas (fl. 461-463 cdno. 1). 2.2.27 El 29 de noviembre de 2007, el Juzgado deja sin efecto el auto del 13 de noviembre de 2007, en lo que atañe al ingreso del expediente al despacho para dictar sentencia y dispone la continuación de la audiencia del artículo 439 del C.P.C. (fl. 464 cdno. 1). 2.2.27 El 25 de junio de 2008 se allegan al expediente correos electrónicos enviados por el Ministerio de Justicia de España en el que solicita al juez resuelva el caso en la mayor brevedad posible (fl. 581-583 cdno. 1). 2.2.28 El 22 de julio de 2008 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía fijó fecha para la realización de audiencia pública para alegar de conclusión el 21 de agosto de 2008 (fl. 594 cdno. 1). El 28 de agosto de 2008 se repuso el auto del 21 de agosto y se fijó fecha para audiencia el 9 de septiembre de 2008 (fl. 600-602 cdno. 1). El mismo día el juzgado aplaza la audiencia para el 23 de octubre (fl. 603 cdno. 1) y finalmente dicta sentencia el 7 de noviembre de 2008. 2.2.29 Sentencia de primera instancia de fecha 7 de noviembre de 2008, en la que se resolvió “(…) SEGUNDO: DECLARAR la ilegalidad del traslado internacional del menor BORO JOAN MONTROY GALLEGO que hiciera su madre, la señora ADRIANA PATRICIA GALLEGO TORRES el día veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005), conforme a lo dispuesto en el (sic) parte considerativa de la presente decisión. TERCERO: NEGAR la pretensión de restitución del menor BORO JOAN MONTROY GALLEGO a su país de origen España, como quiera que se encuentra integrado a su medio familiar y social en la República de Colombia con respeto efectivo del derecho de visita que le asiste al padre SALVADOR MONTROY FERRE y en virtud de lo señalado en las consideraciones del presente fallo (…)”. Intervino en esta sentencia el Defensor de Familia e indicó que “el proceso muestra dilaciones que han retardado un fallo de fondo, por cuanto fue iniciado el procedimiento desde el año dos mil seis (2006), no siendo un proceso donde se dispute la custodia y cuidado personal del menor, ni los demás derechos sino debe darse aplicación a lo regulado internacionalmente sin existir pruebas fundadas para indicar que el retorno a España constituye un grave riesgo para la integridad física o sicológica del menor, siendo España el lugar de residencia del niño BORO JOAN y por lo cual solicita sentencia con relación a la Restitución Internacional del menor”. El despacho entre otros asuntos consideró: “tenemos que habiendo establecido que el ejercicio del derecho de guarda del menor BORO JOAN MONTROY GALLEGO recaía en cabeza de los padres del mismo de manera conjunta, se produce una violación clara por parte de la madre de aquél, la señora ADRIANA PATRICIA GALLEGO TORRES, por cuanto realiza el traslado del menor de forma ilícita, para los efectos contemplados en el ‘Convenio sobre aspectos civiles del Secuestro Internacional de Niños’ cambiando el lugar de residencia del niño sin retorno voluntario alguno y sin contar con autorización del padre del menor”. Y luego de traer a colación el artículo 12 y 14 del Convenio señaló que analizadas a la luz de la sana crítica y las reglas de la experiencia las testimoniales precitadas y siendo conscientes en todo caso que provienen tanto del núcleo familiar como social de la demandada ADRIANA PATRICIA GALLEGO TORRES, dichas declaraciones y las documentales allegadas tanto por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como de las psicólogas de la Institución Educativa a la que pertenece el menor BORO JOAN MONTROY GALLEGO, son indicativas que habiendo transcurrido más de tres (3) años de su llegada a Colombia y teniendo la edad de más de cinco (5) años y cinco (5) meses, aquel se encuentra integra y totalmente adaptado a su medio familiar como social y afectivo, situación por la cual este despacho negará la solicitud de traslado a su país de origen España (…). Acerca de la negación del retorno del menor BORO JOAN MONTROY GALLEGO, cabe precisar que ninguna incidencia tienen para este Estrado judicial las manifestaciones realizadas por la parte demandada en torno a la supuesta exposición del menor a una situación intolerable o de peligro causada por parte de su señor padre SALVADOR MONTROY FERRE, toda vez que por ningún medio fueron acreditadas las manifestaciones en torno a su supuesta dependencia a sustancias alucinógenas o su maltrato hacia su esposa e hijo, situación por la cual no se descartó dicho decir” (fl. 631-648 cdno. 1). 2.2.30 Impugnada la decisión de primera instancia, el 16 de enero de 2009 el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá declaró inadmisible el recurso (fl. 2 cdno. 2) 2.2.31 Impugnado por el accionante el anterior auto (fl. 3-4 cdno. 2), el 24 de abril de 2009, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá admitió el recurso de apelación (fl. 15-17 cdno. 2) y en firme el auto el 8 de julio de 2009, se fijó audiencia para presentación de alegatos para el 30 de julio de 2009 (fl. 21 cdno. 2). 2.2.32 La audiencia de presentación de alegatos se efectuó el 28 de septiembre de 2009 (fl. 33-38 cdno. 2), y el 30 de noviembre de 2009, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá confirmó la sentencia de primera instancia (fl. 40-65 cdno. 2). Con respecto al traslado ilícito del menor consideró que en la sentencia de primera instancia quedó concluido que “en la situación presentada bajo examen, la guarda, custodia y patria potestad sobre el menor no recaía exclusivamente en la señora Adriana Patricia Gallego Torres, sino que se ejercía de forma conjunta por ambos padres. Concluyó entonces también, que si el derecho de guarda del menor gravitaba sobre ambos progenitores, realizar el traslado del menor Boro Joan Montroy Gallego cambiando el lugar de residencia del niño sin retorno voluntario alguno y sin contar con la autorización del padre, dejaba a la madre incursa en el traslado ilícito a que se refiere el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional e Niños”. Luego de hacer referencia a la prueba de la valoración nutricional del niño Boro Joan Montroy Gallego, a la visita psicosocial realizada por profesionales adscritos a la Regional Cundinamarca del ICBF, a los testimonios de la psicóloga -6-05-2006- y coordinadora del Jardín Aprende Conmigo 30-04-2007, el juez de segunda instancia concluyó que “se aprecia establecido que el menor se encuentra integrado a un medio caracterizado por condiciones que favorecen su desarrollo integral y su dignidad. Connota que los distintos informes fueron emitidos de manera progresiva en distintas etapas de la permanencia de Boro Joan en el medio escolar y social; además, fueron emitidos por profesionales en la materia de la cual dimana su concepto”. Asimismo, luego de hacer referencia al testimonio de los padres y de una amiga de la demandada, señaló que “con todo, las surtidas reclaman serios motivos de credibilidad cuando desvelan que el menor se ha integrado a su nuevo medio de manera formidable (…)”. Con respecto a la conciliación efectuada en sede judicial señaló que “la misma no puede prevalecer sobre la sentencia, ni esta supeditarse a lo que hubieren acordado las partes en aquella, pues la sentencia edificada sobre el carácter de orden público de las normas, no está llamada a reproducir el contenido de la conciliación”. 2.3 La Consejera Técnica de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional de la Subsecretaría de Justicia del Ministerio de Justicia de España señaló que los convenios aplicables en la sustracción internacional de menores son de un lado el Convenio No. XVIII de la Conferencia de la Haya sobre aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre de 1980 y , de otro, la Convención Interamericana sobre restitución Internacional de menores adoptada en Montevideo, Uruguay en fecha 15 de julio de 1989. Manifestó que “ambos instrumentos internacionales (…) se apoyan en la idea de restitución y de la celeridad. Esta idea de celeridad presente en las conclusiones de la II Reunión de Jueces de países de América expertos en la materia de sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes que tuvo lugar en Buenos Aires el 19 de Septiembre de 2007 y que asumen que los objetivos de los Convenios de Sustracción son tendentes a lograr una restitución rápida y segura. Si bien el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 impone un plazo de 6 semanas no obligatorio y cuya vulneración puede dar lugar a un simple mecanismo de presión convencionalmente previsto en el artículo 11 que, en esta materia, solo concede cierto derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora, siempre se trata de evitar que un caso de sustracción, se convierta por el mero paso del tiempo, de uno de restitución en otro de custodia”. Agregó que “existe así un tácito compromiso internacional de promoción activa de la celeridad en la resolución de este tipo de procesos que pasa, además de por la rápida ejecución de la resolución dictada, por una previa y eficaz gestión del desarrollo del proceso para obtener la resolución de restitución de forma ágil. (…) Se considera, por todo lo indicado, que solo el efectivo cumplimiento en plazos breves de los compromisos internacionales asumidos en materia de sustracción internacional de menores, puede lleva (sic) a una gestión eficaz de estos casos de tal forma que respeten los superiores intereses de los menores afectados”. 3. Consideraciones 3.1 Problema jurídico y esquema de resolución Esta Sala pasa a determinar, con base en el supuesto de hecho anteriormente descrito, si en las sentencias proferidas por las autoridades accionadas, se incurrió en una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, capaz de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso del accionante, en razón a que, según señaló, en el trámite verbal sumario de restitución internacional del niño Boro Joan Montroy Gallego, se presentó demora en su resolución y no se cumplió lo dispuesto en el acta de conciliación de emitir sentencia ante su incumplimiento. Para resolver este asunto, esta Sala en primer lugar i) reiterará los presupuestos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actuaciones judiciales y pasará a determinar ii) el objetivo y el supuesto de aplicación de la Ley 173 de 1994 por medio de la cual se aprobó el Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980; iii) el principio de celeridad como parte esencial en el carácter fundamental del derecho al debido proceso y el trámite establecido en la legislación colombiana para la restitución internacional de menores, iv) el interés superior del menor en los procesos de restitución internacional de menores y v) los efectos del acuerdo conciliatorio en el marco de los procesos judiciales de restitución internacional de menores. 3.2. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales. Reiteración jurisprudencial 3.2.1. El artículo 86 de la Constitución Política señala que “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar (…) la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazadas por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. La acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 3.2.2. Esta Corporación en diversas ocasiones[2] ha establecido que la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales es excepcional, por cuanto: a) las autoridades judiciales, al igual que todas las autoridades de la República, están instituidas para proteger los derechos fundamentales de todas las personas (artículo 2° de la C.P.), por ende sus determinaciones “constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales”[3]; b) al estar las autoridades judiciales sujetas al imperio de la ley, sus decisiones están amparadas por los principios de independencia y autonomía (artículo 228[4] y 230[5] de la C.P. y artículo 5° de la Ley 270 de 1996[6]), los cuales excluyen la posibilidad de injerencia de alguna otra autoridad en la adopción de sus decisiones y c) sus pronunciamientos están cobijados por el principio de cosa juzgada, que implica que una vez ejecutado el procedimiento para la resolución de un conflicto, la determinación adoptada, no puede ser revisada nuevamente, generando de esta forma seguridad en el ordenamiento jurídico. 3.2.3. Así, las actuaciones judiciales deben ser la expresión de los principios que gobiernan el Estado Social de Derecho, esto es, deben estar acordes con el imperio de la ley y propender por la realización de los derechos fundamentales. De este modo, sólo cuando en las decisiones judiciales se configure una ostensible desviación de las normas sustanciales o procesales, es procedente su anulación a fin de dar primacía al derecho sustancial y salvaguardar los derechos fundamentales de los administrados. En otros términos, la acción de tutela contra providencias judiciales se constituye en un mecanismo idóneo, cuando no habiendo otro mecanismo de defensa judicial o ante la configuración de un perjuicio irremediable, éstas han sido “el resultado de una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, contraria al orden jurídico preestablecido y violatoria de las garantías constitucionales y legales que integran los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia”[7]. 3.2.4. Con base en lo expuesto, esta Corporación ha determinado que la competencia del juez de tutela para pronunciarse sobre la validez constitucional de las decisiones judiciales es excepcional y procede cuando: a. La cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable; c. Se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; d. La parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal transgresión en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y que e. No se trate de sentencias de tutela. 3.2.5. En el presente caso, esta Sala considera que la acción de tutela es procedente, como quiera que: a. La cuestión que se discute es de relevancia constitucional, pues se pretende con esta acción de tutela el amparo del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 de la C.P) y el derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella (artículo 44 de la C.P.); b. El accionante al interior del proceso verbal sumario de restitución internacional de menores que se censura, agotó el medio de defensa judicial ordinario que tenían a su disposición, al presentar recurso de apelación contra la decisión adoptada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía, la cual fue confirmada por el Juzgado Promiscuo de Familia de Zipaquirá, providencias que hoy se controvierten por medio de esta acción constitucional y frente a las cuales no proceden más recursos[8]; c. La acción de tutela fue presentada (10 de marzo de 2009) transcurridos cuatro meses luego de la sentencia de segunda instancia (30 de noviembre de 2009) que concluyó el proceso que se censura; d. Los argumentos que se invocan en esta solicitud de amparo fueron mencionados por el accionante en el proceso que se reprocha, como pasará a evidenciarse en cada uno de los puntos censurados y e. no se trata de una controversia contra una sentencia de tutela. 3.2.6. Ahora bien, esta Corporación ha dispuesto que el amparo de un derecho fundamental contra una providencia judicial prospera cuando se satisfaga alguno de los siguientes defectos:“i) Defecto orgánico: si el funcionario judicial que profirió la providencia cuestionada, carece por completo de competencia para surtir dicha actuación; ii) Defecto procedimental: si la autoridad judicial adelanta el proceso judicial cuestionado por fuera del procedimiento establecido en las normas correspondientes; iii) Defecto fáctico: si el supuesto legal del cual se deriva la providencia judicial, no tiene sustento en el material probatorio allegado al proceso; iv) Defecto sustantivo: si las normas acogidas para tomar la decisión judicial, no son aplicables al caso concreto, o la interpretación que de ellas hace el juez, desborda en perjuicio de los derechos fundamentales del actor”[9]. 3.2.7. Determinada la procedencia de esta acción de tutela y reseñadas las causales de prosperidad del amparo contra una decisión judicial, esta Sala pasa a definir si los hechos que inspiran esta solicitud de amparo configuran alguna de las causales que ameriten la protección de los derechos fundamentales invocados. A fin de cumplir el mencionado objetivo, y como ya se ha dicho, esta Sala se pronunciará acerca del ii) objetivo y el supuesto de aplicación de la Ley 173 de 1994 por medio de la cual se aprobó el Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980; iii) el principio de celeridad como parte esencial en el carácter fundamental del derecho al debido proceso y el trámite establecido por la legislación colombiana para la restitución internacional de menores; iv) el interés superior del menor en los procesos de restitución internacional de menores y los v) efectos del acuerdo conciliatorio en el marco de los procesos judiciales de restitución internacional de menores. 3.3. Objetivo y supuesto de aplicación de la Ley 173 de 1994 por medio de la cual se aprueba el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980 3.3.1. El Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños aprobado en La Haya el 25 de octubre de 1980, fue suscrito por el Estado Colombiano e incorporado a este ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 173 de 1994. 3.3.2. El objetivo primordial de este Convenio, como lo dispone el artículo 1° del mismo, es el “a) de asegurar el regreso inmediato de niños ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier Estado Contractante (sic)” y el “b) de hacer respetar efectivamente en los otros Estados Contractantes (sic) los derechos de guarda y de visita existentes en un Estado Contractante (sic)”. La conducta que se pretende regular con este Convenio es “el desplazamiento de un menor fuera del territorio de un Estado que tenga su residencia habitual, o retención del mismo por fuera de ese territorio por tiempo diferente al establecido para el ejercicio del derecho de visita, siempre que se produzca en violación del contenido de los derechos de guarda o de visita en vigor en ese momento, en el lugar de residencia habitual del menor”[10]. 3.3.3. El contexto[11] en el cual aconteció la suscripción de este Convenio por el Estado colombiano se enmarca en el hecho de que el traslado ilícito de un menor por parte de uno de los padres a otro país es frecuente, debido al “aumento de la constitución de parejas de distintas nacionalidades, la facilidad del desplazamiento a otros países y la generación de grandes movimientos migratorios internacionales”[12]. La necesidad de suscripción del mencionado convenio obedece a que el traslado ilícito de un menor que en principio es un hecho que afecta la órbita de las relaciones privadas se traspasa y se convierte en una cuestión de orden público que podría llegar a afectar las relaciones entre los Estados, pues quien tenía la guarda del niño se ve obligado a “entablar largos y costosos procesos ante los tribunales de otros países para reclamar un derecho que ya le había sido otorgado en su lugar de origen”[13]. El Estado colombiano se ha visto inmerso en este hecho ya sea por ser el lugar donde es retenido o trasladado ilícitamente el niño o por ser el lugar de donde es trasladado[14]. Así “el Convenio contiene normas que facilitarán la convivencia entre los Estados, al determinar soluciones a problemas que se presentan entre ciudadanos de diferentes países o en los que involucra la situación de los niños y las leyes que deben protegerlo, de acuerdo con la reglamentación que cada país debe contemplar para estos casos. Se eleva así a norma internacional, lo que sólo opera a nivel nacional, con el propósito de adecuar la legislación interna a las condiciones internacionales”[15]. Estos hechos no son ajenos al ordenamiento jurídico internacional. De allí el nacimiento de este Convenio y de otros, como la Convención sobre los Derechos del Niño[16] y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, suscrita en Montevideo, Uruguay[17], que ponen en evidencia esta problemática del traslado y retención ilegal de menores. 3.3.4. Dadas estas condiciones, el Convenio pretende conservar el statu quo de las relaciones familiares y que las dificultades suscitadas sean resueltas en la jurisdicción del lugar de residencia habitual. En otros términos, lo que se pretende es evitar que quien trasladó al menor de manera ilícita, se beneficie de una jurisdicción ajena al lugar donde se desarrollan sus actividades diarias, desconociendo de este modo, no sólo el derecho de la otra persona a la custodia del menor, sino también, el derecho a que sea la jurisdicción de residencia habitual la que dirima las controversias familiares suscitadas. 3.3.5. Mediante sentencia de constitucionalidad C- 402 de 1995, esta Corporación consideró que el mencionado Convenio se ajustaba a la Constitución Política, por cuanto permite la protección especial del menor y la primacía de sus derechos fundamentales, en especial el derecho a tener una familia y no ser separado de ella,[18] pues, ante el supuesto de un desarraigo ilegítimo del menor de su entorno familiar, debe proceder de manera pronta su regreso. El desarraigo violento del menor por parte de uno de los padres respecto del otro, es censurable. De allí que proceda el amparo del derecho a la familia para el menor y para el padre de quien fue desarraigado.[19] Con respecto al derecho a tener una familia, esta Corporación en sentencia de tutela T- 290-03,[20] consideró que este derecho es de doble vía, es decir, que si se reconoce para los hijos se debe asimismo reconocer en igualdad de condiciones para los padres, pues si ello no fuere así se desnaturalizaría el concepto de familia. 3.3.6. Para determinar si el traslado o retención del menor es ilícito y, por ende, si es procedente la restitución del menor, se han de satisfacer los supuestos previstos en el artículo 3° de la Convención, el cual dispone: “ARTÍCULO 3o. El traslado o no regreso de un niño será considerado como ilícito: a) Cuando ha habido una violación del derecho de guarda asignado ya sea a una persona, una institución o cualquier otro organismo, ya sea solo o conjuntamente, por la legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su traslado o no regreso; b) Que este derecho era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente en el momento del traslado o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran producido. El derecho de guarda señalado en el inciso a) podrá resultar en especial por ministerio de la ley de pleno derecho o de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo en vigor en virtud de la legislación de dicho Estado”. 3.3.7. En esta oportunidad, la Sala parte del supuesto que el traslado del niño Boro Joan Montroy Gallego se realizó de manera ilícita. Dicho aspecto, fue reconocido por las autoridades judiciales demandadas y por ello no es objeto de estudio en la presente acción de tutela. En ese sentido, se ha de recordar que el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía, en el proceso que se censura, dejó en claro que el traslado de Boro Joan a Colombia, tuvo lugar sin el consentimiento del padre, quien para ese momento ejercía la patria potestad sobre el menor. Al respecto, afirmó en el fallo lo siguiente: “tenemos que habiendo establecido que el ejercicio del derecho de guarda del menor BORO JOAN MONTROY GALLEGO recaía en cabeza de los padres del mismo de manera conjunta, se produce una violación clara por parte de la madre de aquél, la señora ADRIANA PATRICIA GALLEGO TORRES, por cuanto realiza el traslado del menor de forma ilícita, para los efectos contemplados en el ‘Convenio sobre aspectos civiles del Secuestro Internacional de Niños’ cambiando el lugar de residencia del niño sin retorno voluntario alguno y sin contar con autorización del padre del menor”. Consideración que quedó en firme, pues no fue impugnada y por ende no fue analizada por el juez de segunda instancia en el proceso objeto de juicio. 3.3.8. Por consiguiente, estando determinada la ilicitud del traslado en el que incurrió la madre respecto de su hijo Boro Joan Montroy Gallego, pasa esta Sala a analizar si había lugar a ordenar la restitución del menor y si la demora en el trámite del proceso fue determinante en la decisión adoptada. 3.4. El principio de celeridad como parte esencial en el carácter fundamental del derecho al debido proceso. Trámite señalado por la legislación colombiana para la restitución internacional de menores 3.4.1. A fin de determinar si esa demora en la resolución del asunto constituye una causal genérica de pro...