Sentencia T-1012 de 2008

T-1012-08 Sentencia T-905/02 Sentencia T-1012/08 PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL/ACCION DE TUTELA CONTRA LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Acto administrativo que sancionó fiscalmente a un particular por sobrecostos en la contratación administrativa JUEZ DE TUTELA E INCOMPETENCIA GENERAL PARA ESTUDIAR LA VALIDEZ DE UN ACTO ADMINISTRATIVO No procede la acción de tutela para definir si un acto administrativo se ajusta a las normas en que debía fundarse, esto es, para resolver si la decisión administrativa es constitucional y legalmente válida, pues nuestro ordenamiento jurídico diseñó para el efecto las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho consagradas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo. Dicho en otros términos, es claro que, por regla general, la acción de tutela no procede para obtener la suspensión transitoria de sus efectos o la anulación de un acto administrativo. No obstante lo anterior, la eficacia normativa prevalente de los derechos fundamentales y la aplicación del principio de supremacía constitucional, hicieron que el mismo Constituyente hubiere establecido dos excepciones a la regla general anteriormente descrita. En efecto, los artículos 86 de la Constitución y 6º del Decreto 2591 de 1991, disponen que la acción de amparo puede resultar procedente, aún existiendo otros medios de defensa judicial, cuando: i) se requiere la intervención urgente del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso se concederá como mecanismo transitorio mientras el juez ordinario competente resuelve en forma definitiva el problema jurídico planteado y, ii) el medio judicial ordinario es ineficaz para salvaguardar los derechos fundamentales del accionante; en este caso se concederá la tutela como mecanismo definitivo. PERJUICIO IRREMEDIABLE DERIVADO DE LA SANCION FISCAL IMPUESTA A CONTRATISTA De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que para configurar el perjuicio irremediable en el curso de actuaciones administrativas que finalizaron con sanciones disciplinarias o fiscal a contratistas es necesario evaluar: i) si a la persona natural o jurídica sancionada se la coloca por fuera del tráfico jurídico. Para el efecto, será necesario establecer cuál es el objeto social de la empresa o cuáles son las actividades comerciales del accionante, ii) si existe una amenaza seria y actual de violación inminente y grave al derecho a participar en condiciones de igualdad en la contratación administrativa y, iii) si existen procesos de contratación en curso o contratos en ejecución que deban suspenderse porque se produjo una sanción administrativa ilegítima. Entonces, el sólo hecho de que se hubiere sancionado fiscal o disciplinariamente a una persona y que, por ello, se le excluya de la posibilidad de contratar con el Estado no es suficiente para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, pues debe probar que ese impedimento le causa una grave e inminente afectación a sus derechos fundamentales, de tal forma que sea indispensable adoptar una medida urgente e impostergable para protegerlos. Ahora, en el asunto sub iúdice, se tiene que el accionante se limitó a afirmar que la sanción fiscal le impide contratar con el Estado, lo cual es indiscutible, pero no aportó ningún elemento de juicio que le permita a esta Sala concluir que dicho impedimento le genera grave afectación a sus derechos. En efecto, no se tiene certeza de que la única o principal fuente de ingresos del ingeniero González sea la contratación pública, ni demostró que está en curso una licitación o un proceso de selección de contratistas que, de manera inminente, perderá como consecuencia de la sanción fiscal. CONTRATISTA COMO SUJETO DE CONTROL FISCAL-Reiteración de jurisprudencia En relación con la interpretación de las normas constitucionales y legales y, en especial, respecto de la calidad de destinatario del proceso fiscal del particular contratista con el Estado, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado, ha sido enfática en sostener no sólo que los contratistas con el Estado son sujetos de vigilancia fiscal, sino también que el control sobre la gestión adelantada por las autoridades públicas y los particulares en la contratación pública se justifica por la naturaleza misma del control fiscal que fue diseñado para defender el erario público y garantizar la eficiencia y eficacia los recursos públicos. Referencia: expediente T-1.913.479 Accionante: Luis González Chaux Accionado: Contraloría General de la República Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil ocho (2008). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de 7 de febrero de 2008 de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, que confirmó el de primera instancia. I. ANTECEDENTES El señor Luis Alberto González Chaux, actuando mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Contraloría General de la República por considerar que ese organismo vulneró su derecho al debido proceso al declararlo responsable fiscalmente e imponerle otras sanciones dentro del proceso No. 0070 seguido en su contra. Para ese efecto, solicitó que: · Se dejen sin efectos las decisiones de primera y segunda instancia, proferidas por la Contraloría General de la República, dentro del proceso de responsabilidad fiscal radicado bajo el No. 0070 seguido contra el señor González Chaux. · Como medida cautelar, se suspenda provisionalmente las decisiones de primera y segunda instancia dictadas por la Contraloría General de la República, en contra del señor Luis González Chaux, teniendo en cuenta que el ciudadano se ve afectado en forma ilegal con el embargo de su residencia y por la inhabilitación para suscribir contratos públicos. 1. Hechos 1.1. Manifiesta que el Consorcio Luis Alberto González Chaux – Construcciones Lago Ltda., suscribió el contrato de obra pública No. 001 de 2001, con el municipio de Neiva. El objeto del contrato consistía en la higienización y canalización de la quebrada La Toma – Fase II de la ciudad. 1.2. Afirma que la Contraloría adelantó investigación de responsabilidad fiscal en contra del consorcio, por presuntas irregularidades relacionadas con la variación exagerada de algunos ítems contratados y posibles sobrecostos que ascendieron provisionalmente a la suma de $349’184.802. Que esta entidad declaró responsabilidad fiscal para el contratista, no obstante –dice- haber reconocido en fallo de primera instancia[1] que la descripción de los ítems y su precio unitario se mantuvieron, haciendo énfasis principalmente en los relacionados con excavación y pavimentos. La decisión sancionatoria fue confirmada en segunda instancia. 1.3. Afirma que para determinar los posibles sobrecostos se designó un perito, quien al estimar precios unitarios de referencia empleó métodos diferentes y contrarios a la fórmula de comparación de precios del mercado que fue la utilizada en la elaboración de la propuesta económica del contrato. 1.4. Indica que en la decisión de primera instancia, la Contraloría estableció que aunque no existían presupuestos para imputar responsabilidad fiscal por sobrecostos en los precios unitarios propuestos en el contrato de obra 001 de 2001, con relación a la diferencia de precios en los ítems de corte – excavación y pavimentos – excavación a máquina profundidad “resultaba injustificado mantener el mismo precio para estas dos actividades si se considera que en el Acta de justificación para la modificación de cantidades de obra y los estudios de suelo elaborados, sostenían que era necesario remover todo el suelo existente de la obra por no ser apto para cimentar las estructuras del proyecto…” 1.5. Expresa además, que la Contraloría condenó fiscalmente al consorcio a pesar de que reconoció que la elaboración de los nuevos estudios de suelos debió hacerse por negligencia de la administración, con lo cual se produjo variaciones, alteraciones y modificaciones en las condiciones iniciales del proyecto. Igualmente, la entidad de control reconoció que la excavación a máquina es menos costosa que la manual y, no obstante eso, dedujo que no existía justificación para que se pagaran precios unitarios distintos, frente a las modificaciones de las condiciones del contrato. 1.6. Manifiesta que, con base en los argumentos anteriores, la Contraloría calculó el valor de los sobrecostos, de un lado, sobre los ítems de corte-excavación y excavación a máquina profundidad, arrojando la suma de $148’612.728 y, de otro, por el valor del campamento pagado al contratista por la suma de $13’788.336. Al sumar los valores anteriores, con su actualización, se obtuvo como resultado la cantidad de $212’745.393, cifra por la cual se declaró la responsabilidad fiscal del consorcio por considerar que si bien el contratista justificó las mayores cantidades de obra, omitió revisar el precio de los citados ítems para mantener la realidad económica del contrato. 1.7. A juicio del accionante, la Contraloría no tuvo en cuenta los elementos que configuran la responsabilidad fiscal, señalados en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000[2], resaltando que el elemento principal lo constituye la función de ejercer gestión fiscal ya que sin ésta, los demás componentes desaparecen por sustracción de materia. 1.8. Sostiene el demandante que no todos los contratistas particulares ejercen gestión fiscal, pues esta función corresponde sólo a aquellos a quienes se les entrega, mediante el contrato que celebran, la disposición, manejo, control, captación de dineros públicos o bienes del Estado. Que el contrato de obra pública no conlleva el manejo del presupuesto público toda vez que es la administración la encargada de efectuar el giro de anticipos, de pagar las obras, pero nunca el contratista ejerce gestión fiscal. 1.9. Concluye, entonces, que la Ley 610 de 2000 no le era aplicable al contratista “por cuanto no es sujeto calificado de gestión fiscal alguna, respecto del contrato de obra pública 001 de 2001, celebrado con el municipio de Neiva y por lo tanto el proceso seguido en su contra está viciado de nulidad absoluta.” 2. Fundamentos jurídicos de la demanda Para el demandante, la acción de tutela resulta procedente como mecanismo transitorio, mientras acude a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto existe perjuicio irremediable consistente “en el agravio al derecho de contratar, el cual se agota día a día sin posibilidad jurídica de restablecimiento por la vía contencioso administrativa, pues lo único que podrá restablecerse sería una indemnización, pero hasta el día en que se produzca la sentenciaron (sic) lo que se le ha privado al accionante de sus ingresos mensuales, derivados de su trabajo como contratista, lo cual lo coloca en una circunstancia de detrimento patrimonial irremediable, teniendo en cuenta el grado de dificultad de ejercer su profesión, especialmente en la cuidad en donde reside y frente a la inhabilidad en que se le ha colocado con las decisiones atacadas.” Luego de estudiar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, el apoderado judicial del demandante indica que las decisiones mediante las cuales se declaró fiscalmente responsable al consorcio y le impuso otras sanciones, incurren en vía de hecho por defecto fáctico, sustancial, procedimental y orgánico. Con relación al defecto fáctico, manifiesta que en el curso del proceso de responsabilidad fiscal no se demostró “que el Ingeniero González, fuera sujeto de control fiscal, para lo cual era necesario que tuviera el manejo de los recursos de la administración o de fondos del mismo”. De ahí que, a su juicio, en el proceso administrativo, no se le demostró que fuese sujeto de control fiscal, razón por la cual la valoración de la prueba, ajena a la realidad objetiva, constituye la vía de hecho por defecto fáctico, ya que se consideró al Ingeniero como sujeto de control fiscal sin serlo. Respecto de la configuración del defecto sustancial, señala que la Ley 610 de 2000 fijó el procedimiento que se debe seguir en materia de responsabilidad fiscal y en su artículo 3 definió la gestión fiscal[3]. Así, con base en la interpretación que de esa norma y del artículo 268 de la Constitución ha hecho la jurisprudencia[4], el accionante afirma que no estaba habilitado jurídicamente para ejercer gestión fiscal en su calidad de contratista, por lo que no podía ser objeto de responsabilidad fiscal y, por consiguiente, el proceso seguido en su contra es nulo ilegal e inconstitucional. Sobre este punto enfatiza que la Contraloría aplicó de manera indebida la citada ley, ya que la gestión fiscal estuvo en manos de la administración, entidad que manejó el presupuesto, fijó y aprobó los precios unitarios contenidos en la propuesta, desembolsó los anticipos y pagó la obra contratada, por lo que “a partir del momento en que la Administración le cancelaba dichos dineros dejaban de tener el carácter de públicos y se convertían en dineros privados, sobre los cuales la contraloría no tiene competencia para ejercer control fiscal.” En este orden de ideas, para el accionante es claro que, tanto la administración municipal como la Contraloría, debieron abstenerse de suscribir y avalar las adiciones del contrato inicial si estimaban que las modificaciones realizadas conllevaban a la ruptura del equilibrio financiero del contrato o, en su defecto, demandar en acción contractual el restablecimiento de dicho equilibrio. Como no se ejerció la acción, ésta caducó razón por la cual, dice, no tiene el deber de soportar la carga de las posibles fallas en el proceso de contratación por parte de la administración. De otro lado, respecto del defecto procedimental expresa que en el caso objeto de estudio se empleó un procedimiento inapropiado, ya que el régimen de responsabilidad fiscal de servidores públicos y particulares que ejercen gestión fiscal se aplicó a un particular que en ningún momento desarrolló la mencionada actividad. Finalmente alega que la entidad demandada incurrió en defecto orgánico, al no ser competente para declarar al señor González Chaux responsable fiscal, teniendo en cuenta que éste no ejerció gestión fiscal y por tanto no podía ser parte de un proceso de esta naturaleza. En ese sentido, anota el apoderado judicial que la Contraloría invadió la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa al debatir los valores que fueron cancelados por la administración, relacionados con los ítems modificados dentro del contrato inicial y al estimar que hubo una ruptura del equilibrio contractual, sancionando al actor a restablecer dicho equilibrio, estudio que le correspondía realizar al juez administrativo en caso de que se hubiera adelantada la respectiva acción 3. Contestación de la solicitud de tutela El juzgado de primera instancia admitió la solicitud de tutela y ordenó el traslado de la misma a la Contraloría General de la República. Esa entidad intervino en el proceso para solicitar que se denieguen las pretensiones de la demanda en consideración con los argumentos que se resumen así: En primer lugar, considera que la acción interpuesta es improcedente toda vez que no se evidencia vulneración o amenaza alguna de los derechos invocados por el accionante. Además, alega que “los actos administrativos proferidos por esta Gerencia (fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia) y el proferido por la Dirección de Juicios Fiscales (fallo de segunda instancia), gozan de presunción de legalidad y es la vía de lo contencioso administrativo la encargada de pronunciarse acerca de la legalidad o ilegalidad de dichos actos y su correspondiente declaratoria de nulidad.” Con relación a los defectos fáctico, sustancial, procedimental y orgánico, alegados por el accionante, manifiesta que con fundamento en la facultad constitucional de ejercer el control fiscal, adelantó el proceso de responsabilidad fiscal contra el señor Luis Alberto González Chaux, en su calidad de contratista, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, las que permitieron establecer que efectivamente ese señor fue gestor y responsable fiscal. Resalta que el proceso de responsabilidad fiscal “conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa”. A su juicio, no se configuró defecto fáctico alguno dentro del proceso, ya que la decisión se basó en el material probatorio necesario y suficiente para aplicar los supuestos normativos en que se funda, pruebas que se valoraron con base en las reglas de la sana crítica. Igualmente, afirma que no se observa defecto sustancial ya que “se aplicó la normatividad de manera correcta, y se sustentó y explicó en forma clara y precisa el por qué el contratista en el caso sub-judice desplegó su conducta en el circuito de la gestión fiscal, para lo cual la Contraloría General de la República además de contar con la competencia para ello, se basó en suficiente material probatorio; motivos por los cuales se dio aplicación a la ley 610 de 2000.” Respecto del defecto procedimental alegado, aduce que “basta con hacer una mirada detenida al expediente, que habla por sí solo, en donde se puede apreciar el respeto y observancia de las formas del proceso de responsabilidad fiscal consagrado en la ley 610 de 2000, y la observancia de las garantías y derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política como son el debido proceso y el derecho de defensa.” Por último, señala que no se configura un defecto orgánico en virtud de la competencia que tiene la Contraloría General de la República para adelantar procesos de responsabilidad fiscal y determinar quiénes son gestores fiscales. Indica que en el proceso seguido contra el señor Luis Alberto González Chaux, se determinó y verificó, con apoyo en el acervo probatorio, que el actor fue gestor fiscal y su conducta se desplegó dentro del circuito de la gestión fiscal. 4. Decisiones objeto de revisión 4.1. Primera instancia En sentencia del 31 de diciembre de 2007, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, denegó el amparo solicitado, con base en lo siguiente: La decisión sancionatoria no vulneró el derecho al debido proceso del accionante, ya que el proceso se adelantó con el lleno de las formalidades previstas para el caso y tuvo la oportunidad de ser controvertida. Agregó que “de una lectura de las decisiones se encontró que la sanción obedeció a que los dineros que fueron girados al contratista en calidad de anticipo tienen la característica de ser públicos, manejándolos en calidad de préstamo, teniendo poder decisorio sobre ellos, siendo su conducta determinante y condicionante en la pérdida o merma del patrimonio estatal.” En cuanto al perjuicio irremediable, señaló que el mismo no fue justificado ni probado “pues tan solo se refiere a que se le presenta un agravio al derecho de contratar, privándolo de sus ingresos mensuales, colocándolo en una situación de detrimento patrimonial irremediable sin soportarlo en manera alguna, pues si bien es cierto al hallarlo responsable será incluido en el Boletín de responsables fiscales y por lo tanto no podrá ocupar cargo público ni celebrar contratos con el Estado, no se encuentra acreditado que la única fuente de ingreso de accionante sea precisamente la de celebrar estos contratos, ni que por ese hecho se pudiera alegar un perjuicio irremediable, pues tan solo es una consecuencia de su actual (sic) incorrecto al haberse determinado en el desarrollo de los procesos.” 4.2. Segunda instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Penal, mediante Sentencia del 7 de febrero de 2008 confirmó la decisión del a quo, por considerar que la acción de tutela instaurada es improcedente debido a que “no se encuentra acreditado en el caso concreto, en qué consiste el daño de carácter irreparable que se supone se derivará en caso de no concederse el amparo constitucional reclamado como mecanismo transitorio, pues si bien, resulta diáfano que los ingresos del peticionario se verán menguados con la inhabilidad para contratar que le sobreviene de la sanción fiscal impuesta por la Contraloría General de la República, ésta sola circunstancia no otorga al daño el carácter de urgente, inminente y grave al que alude la jurisprudencia.” II. CONSIDERACIONES DE LA SALA DE REVISIÓN Competencia. 1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar la sentencia del 7 de febrero de 2008, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante la cual confirmó la sentencia del 31 de diciembre de 2007 del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma ciudad, que negó el amparo solicitado por el señor Luis Alberto González Chaux. Presentación del caso y del problema jurídico 2. La Contraloría General de la República confirmó la declaratoria de responsabilidad fiscal del accionante porque encontró probados sobrecostos, por un valor de $212’745.393, en el contrato de obra pública número 001 de 2001 celebrado por el Consorcio del cual hace parte el accionante y el municipio de Neiva, para la higienización y canalización de la quebrada La Toma – Fase II de esa ciudad. El accionante considera que el proceso de responsabilidad fiscal que concluyó la existencia de sobrecostos en la contratación pública vulneró su debido proceso porque incurrió en una vía de hecho que se concreta en los defectos fáctico, orgánico, procedimental y sustancial. El defecto fáctico porque no se probó que el peticionario fuese sujeto de control fiscal, en tanto que no tenía a su cargo el manejo de recursos o fondos públicos. A su juicio, se configuró el defecto sustancial porque el ente investigador desconoció que, por disposición de los artículos 268 de la Constitución y 3º de la Ley 610 de 2000, el contratista no ejerce gestión fiscal, pues a partir del momento en que la administración entrega al particular los recursos para la realización de una obra éstos dejan de ser públicos y se convierten en dineros privados que no pueden ser objeto de responsabilidad fiscal. En cuanto a la existencia del defecto procedimental, el accionante manifestó que el ente de control empleó un procedimiento inapropiado para investigar su conducta porque le aplicó el régimen de responsabilidad fiscal de servidores públicos a un particular que no ejerce gestión fiscal. Finalmente alega que la entidad demandada incurrió en defecto orgánico, porque no era competente para declarar al señor González Chaux responsable fiscal, teniendo en cuenta que éste no ejerció gestión fiscal y por tanto no podía ser parte de un proceso de esta naturaleza. Los jueces de tutela coincidieron con la entidad pública demandada en cuanto concluyeron que esta acción constitucional es improcedente. En sentido estricto, son tres los motivos en los que se apoyaron para adoptar esa decisión. El primero: no se demostró la vulneración del derecho al debido proceso del accionante porque, de acuerdo con la ley, los particulares son responsables de sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal y están obligados a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa. El segundo: la controversia planteada en torno a la legalidad del acto administrativo sancionador debe ser resuelta en la vía contencioso administrativa y no en sede de tutela. El tercero: no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que autorice la intervención excepcional del juez de tutela. 3. La situación fáctica y jurídica descrita permite a la Sala concluir que el problema jurídico que le corresponde resolver consiste en determinar si procede la acción de tutela para dejar sin efectos –en forma definitiva o transitoria- un acto administrativo que sancionó fiscalmente a un particular por sobrecostos en la contratación administrativa. Para ese efecto, en primer lugar, se analizarán los casos en los que el juez constitucional puede estudiar la validez de un acto administrativo para determinar si en este caso concreto procede la tutela y, en segundo lugar, si la Contraloría viola derechos fundamentales cuando sanciona fiscalmente a un particular que contrató con el Estado. Incompetencia general del juez de tutela para estudiar la validez de un acto administrativo 4. Resulta un lugar común afirmar que la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial (artículos 86 de la Constitución y 6º del Decreto 2591 de 1991), por cuanto su carácter residual y subsidario impide que este mecanismo se utilice como instrumento alterno o paralelo a la justicia ordinaria y contencioso administrativa. De hecho, esta acción constitucional no fue concebida para desplazar la competencia radicada en otras jurisdicciones de acuerdo con su especialidad y jerarquía ni fue concebida como otra instancia judicial para discutir derechos en conflicto, de tal forma que solamente puede acudirse a ella cuando se requiere una protección urgente e inmediata de derechos fundamentales amenazados o vulnerados por cualquier autoridad pública o por los particulares a que hace referencia la Constitución. Por esa razón, es lógico deducir que no procede la acción de tutela para definir si un acto administrativo se ajusta a las normas en que debía fundarse, esto es, para resolver si la decisión administrativa es constitucional y legalmente válida, pues nuestro ordenamiento jurídico diseñó para el efecto las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho consagradas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo. Dicho en otros términos, es claro que, por regla general, la acción de tutela no procede para obtener la suspensión transitoria de sus efectos o la anulación de un acto administrativo. 5. No obstante lo anterior, la eficacia normativa prevalente de los derechos fundamentales y la aplicación del principio de supremacía constitucional, hicieron que el mismo Constituyente hubiere establecido dos excepciones a la regla general anteriormente descrita. En efecto, los artículos 86 de la Constitución y 6º del Decreto 2591 de 1991, disponen que la acción de amparo puede resultar procedente, aún existiendo otros medios de defensa judicial, cuando: i) se requiere la intervención urgente del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso se concederá como mecanismo transitorio mientras el juez ordinario competente resuelve en forma definitiva el problema jurídico planteado y, ii) el medio judicial ordinario es ineficaz para salvaguardar los derechos fundamentales del accionante; en este caso se concederá la tutela como mecanismo definitivo. Entonces, a pesar de que excepcionalmente puede el juez constitucional analizar la validez de un acto administrativo, es claro que, bajo ningún punto, la acción de tutela procederá para definir la legalidad del acto administrativo, en tanto que, es evidente que la competencia del juez constitucional únicamente radica en determinar si la decisión administrativa desconoció la Constitución al violar o amenazar derechos fundamentales. De todas maneras, estas dos excepciones deben apreciarse en cada caso concreto, pues las circunstancias subjetivas del accionante y la situación individual del asunto determinan la viabilidad o no de este mecanismo constitucional. 6. En cuanto a las excepciones de procedencia de la acción de tutela para analizar si un acto administrativo vulnera la Constitución, la jurisprudencia constitucional[5] ha establecido que, por regla general, el amparo debe ser transitorio para evitar un perjuicio irremediable y únicamente procederá como mecanismo definitivo cuando la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho no son absoluta y francamente idóneas para la protección del derecho fundamental amenazado o vulnerado. En otras palabras, dentro de la excepcionalidad de la acción de tutela contra actos administrativos, que autorizaría la suspensión transitoria de sus efectos jurídicos, es mucho más excepcional su procedencia definitiva para anular o retirar del ordenamiento jurídico por cuanto esa posibilidad sólo puede presentarse cuando la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho no sean idóneas para proteger el derecho fundamental. En tal virtud, ha dicho la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, que un perjuicio es irremediable cuando el derecho fundamental puede sufrir un daño grave e inminente o se deteriora irreversiblemente a menos que el juez intervenga para que se adopten medidas urgentes e impostergables que eviten que la afectación del derecho sea insuperable. Así, desde la sentencia T-225 de 1993[6], esta Corporación tiene bien establecido que la intervención transitoria del juez constitucional se justifica si están demostrados los siguientes elementos del perjuicio: i) su inminencia, entendida como lo que está por suceder prontamente, “desarrolla la operación natural de las cosas, que tienen hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado”, ii) su urgencia exige una pronta ejecución o rápido remedio, iii) su gravedad, “lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona” y, iv) la necesidad de una medida impostergable, “ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”[7]. En estos casos de procedencia de la tutela contra un acto administrativo para ordenar la suspensión transitoria de sus efectos, además, de la demostración del perjuicio irremediable es indispensable probar que la acción contencioso administrativa no ha caducado o que ya fue interpuesta por la persona legitimada para ello, pues sin este último requisito no sólo se desnaturalizaría el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, sino que la regla excepcional de procedencia se invertiría al convertir una medida transitoria en un amparo permanente[8]. Fue clara la sentencia T-1204 de 2001[9], al afirmar que: “no le es dable al juez de tutela entrar, mediante una decisión judicial, a revivir los términos para interponer recursos que en su momento no fueron utilizados, o revivir los términos de caducidad establecidos para ejercer las acciones judiciales procedentes, pues la acción de tutela no es un mecanismo judicial, alterno, supletivo, concomitante o una tercera instancia, a la cual se pueda acudir para remediar aquellas actuaciones judiciales dejadas de hacer por la negligencia o mera liberalidad del particular, como tampoco para reemplazar al juez ordinario al que eventualmente le corresponda dirimir determinado asunto en virtud del ejercicio de la acción judicial correspondiente”. 7. En cuanto a la falta de idoneidad de las acciones contencioso administrativas, la jurisprudencia[10] ha señalado que la competencia del juez de tutela solamente se adquiere cuando el asunto objeto de estudio tiene una marcada incidencia constitucional que se origina en actuaciones administrativas manifiestamente irregulares, ya sean acciones u omisiones ilégitimas o contrarias a derecho, que no pueden ser evitadas o controladas con el mecanismo judicial ordinario. Dicho en otros términos, en estas situaciones, al juez de tutela corresponde averiguar si las acciones contencioso administrativas son suficientemente expeditas o eficaces para proteger el derecho fundamental cuando ha sido afectado por un acto administrativo manifiesta y arbitrariamente contrario a la Constitución. En este sentido, la sentencia T-811 de 2003[11], dijo: “la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente contra actuaciones administrativas en todos aquellos casos en los que la actuación de la autoridad respectiva carezca de fundamento objetivo y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de la persona, incurriendo de esa manera en lo que se ha denominado como ‘vía de hecho’” Con base en los criterios generales expuestos en precedencia, la Sala debe estudiar si, en el caso sub iúdice, se dan alguno de los dos casos en los que procede la acción de tutela para analizar la validez constitucional del acto administrativo que sancionó fiscalmente al accionante. Perjuicio irremediable derivado de la sanción fiscal 8. El actor sostiene que, en este caso, procedería la tutela transitoria para evitar un perjuicio irremediable porque al haber sido sancionado fiscalmente queda inhabilitado para contratar con el Estado, actividad de la cual deriva su fuente principal de ingresos y constituye el medio más adecuado para ejercer su profesión. Así mismo, respecto de la urgencia con que requiere la intervención del juez de tutela, el accionante dijo que “el agravio al derecho de contratar, el cual se agota día a día, sin posibilidad jurídica de restablecimiento por vía contencioso administrativa”, por cuanto en el proceso administrativo la única manera de restablecer el derecho sería mediante una indemnización. En efecto, se observa en el expediente que el acto administrativo cuya suspensión o nulidad se pretende encontró responsable fiscalmente al entonces Jefe del Departamento Administrativo de Planeación del municipio de Neiva, al señor Luis Alberto González Chaux y a Construcciones Lago Ltda., estos últimos en su condición de contratistas y, en consecuencia, estimó que el daño causado al Estado correspondió a $212.745.393. Entre otras cosas, la Contraloría ordenó “incluir en el Boletín de Responsables Fiscales a las personas a quienes se les falló con responsabilidad fiscal” y “remitir copia íntegra del presente proveído a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el numeral 57 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002”. Esa decisión fue objeto de recursos de reposición y apelación, que se resolvieron en el sentido de confirmar la decisión sancionatoria (folios 21 a 132). Luego, está probado en el proceso que el accionante fue sancionado fiscalmente y que, en cumplimiento de esa decisión administrativa, será incluido en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República. Ahora bien, es cierto que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, los representantes legales, los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables fiscales[12], so pena de incurrir en causal de mala conducta sancionable disciplinariamente. Entonces, además de que para posesionarse o celebrar cualquier contrato con el Estado es requisito aportar la certificación sobre ausencia de condenas fiscales, la Contraloría General de la República tiene el deber de publicar cada tres meses el boletín con los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él. Incluso, el artículo 61 de la Ley 610 de 2000, impuso a la entidad administrativa contratante el deber de declarar la caducidad del contrato que no ha expirado el plazo para su ejecución o que no se hubiere liquidado cuando el contratista ha sido declarado responsable fiscal por la contraloría competente. En consecuencia, mientras no se expida sentencia de fondo que suspenda provisionalmente o anule el fallo de responsabilidad fiscal proferido en contra de los intereses del accionante, esa decisión no sólo implica la aplicación de la caducidad del contrato de obra pública que originó la sanción (en caso de que aún no se hubiere liquidado o no hubiere expirado el plazo para su ejecución), sino también que lo excluye de la posibilidad de acceder a la contratación administrativa hasta tanto el Estado recupere los recursos perdidos. 9. En cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable derivado de la prohibición de contratar con una persona sancionada fiscalmente, la Corte Constitucional tiene bien establecido que las inhabilidades o impedimentos para contratar con el Estado, que dejan por fuera del tráfico jurídico a sus destinatarios, pueden generar un grave e inminente perjuicio que autorizan medidas urgentes e impostergables para la protección de los derechos al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso y de acceso a la función pública cuando se ha declarado la responsabilidad fiscal mediante una decisión arbitraria o manifiestamente ilegal que constituye una vía de hecho. Así, la Corte dijo que las inhabilidades de contratistas con violación de derechos fundamentales “adquiere por lo tanto relevancia constitucional, pues no se trata de un asunto de mera interpretación sobre la legalidad de los actos administrativos respectivos, sino que por el contrario, se demostró que quienes activaron el mecanismo excepcional de la tutela, dada la vulneración del derecho fundamental del debido proceso de que fueron objeto, soportan un perjuicio irremediable que exige la pronta intervención del juez de tutela”[13] En este sentido, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que para configurar el perjuicio irremediable en el curso de actuaciones administrativas que finalizaron con sanciones disciplinarias o fiscal a contratistas es necesario evaluar: i) si a la persona natural o jurídica sancionada se la coloca por fuera del tráfico jurídico. Para el efecto, será necesario establecer cuál es el objeto social de la empresa o cuáles son las actividades comerciales del accionante[14], ii) si existe una amenaza seria y actual de violación inminente y grave al derecho a participar en condiciones de igualdad en la contratación administrativa[15] y, iii) si existen procesos de contratación en curso o contratos en ejecución que deban suspenderse porque se produjo una sanción administrativa ilegítima[16]. Entonces, el sólo hecho de que se hubiere sancionado fiscal o disciplinariamente a una persona y que, por ello, se le excluya de la posibilidad de contratar con el Estado no es suficiente para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, pues debe probar que ese impedimento le causa una grave e inminente afectación a sus derechos fundamentales, de tal forma que sea indispensable adoptar una medida urgente e impostergable para protegerlos. 10. Ahora, en el asunto sub iúdice, se tiene que el accionante se limitó a afirmar que la sanción fiscal le impide contratar con el Estado, lo cual es indiscutible, pero no aportó ningún elemento de juicio que le permita a esta Sala concluir que dicho impedimento le genera grave afectación a sus derechos. En efecto, no se tiene certeza de que la única o principal fuente de ingresos del ingeniero González sea la contratación pública, ni demostró que está en curso una licitación o un proceso de selección de contratistas que, de manera inminente, perderá como consecuencia de la sanción fiscal. De todas maneras, si en gracia de discusión se encuentra que el accionante está en grave riesgo de afectación de sus derechos fundamentales, también es cierto que la protección constitucional únicamente es posible si prima facie se evidencia una vía de hecho por parte de la autoridad administrativa, lo cual en este asunto tampoco se encuentra, por lo que brevemente se expondrá a continuación: Los contratistas pueden ser destinatarios del control fiscal. Reiteración de jurisprudencia 11. Como puede verse en el acápite de antecedentes de esta sentencia, la alegada irregularidad del acto administrativo sancionador se circunscribe a reprochar la competencia del órgano de control fiscal para investigar y sancionar a un particular contratista con el Estado, en tanto que, a juicio del accionante, la Contraloría únicamente puede vigilar a quienes desempeñan gestión fiscal. En consecuencia, debe estudiarse si las Contralorías territoriales y la General de la República están facultadas para investigar si, en desarrollo de un contrato estatal, el particular contratista es responsable por el detrimento patrimonial del Estado. En virtud de lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución, el control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República se ejerce sobre la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación. Y, respecto de la delimitación del concepto de gestión fiscal, el artículo 83 de la Ley 42 de 1993 aclaró que “la responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades y demás personas que produzcan decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñan funciones de ordenación, control, dirección y coordinación; también a los contratistas y particulares que vinculados al proceso, hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado de acuerdo con lo que se establezca en el juicio fiscal” (negrillas de la Sala). En relación con la interpretación de esas normas y, en especial, respecto de la calidad de destinatario del proceso fiscal del particular contratista con el Estado, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado[17], ha sido enfática en sostener no sólo que los contratistas con el Estado son sujetos de vigilancia fiscal, sino también que el control sobre la gestión adelantada por las autoridades públicas y los particulares en la contratación pública se justifica por la naturaleza misma del control fiscal que fue diseñado para defender el erario público y garantizar la eficiencia y eficacia los recursos públicos. 12. En efecto, la sentencia C-167 de 1995 de esta Corporación dijo con claridad que “el artículo 267 de la Carta Magna, delimita el rango de acción de la función fiscalizadora o controladora al otorgarle a la Contraloría las prerrogativas de vigilar la gestión fiscal de la administración, entendiendo este vocablo en su más amplia acepción, es decir referido tanto a las tres ramas del poder público como a cualquier entidad de derecho público, y, a los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación, que garanticen al Estado la conservación y adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación; así pues donde quiera que haya bienes o ingresos públicos, deberá estar presente en la fiscalización el ente superior de control”. Posteriormente, la sentencia C-1148 de 2001, reiteró que “ninguna entidad pública o privada que maneje fondos o bienes de la Nación, puede abrogarse el derecho a no ser fiscalizada”. En el mismo sentido, la sentencia C-1176 de 2004, manifestó que “el control fiscal es el mecanismo por medio del cual se asegura el cabal cumplimiento de los objetivos constitucionalmente previstos para las finanzas del Estado”. Igualmente, la sentencia C-648 de 2002, precisó que si bien es cierto el control fiscal sobre los contratos estatales no puede ejercerse antes de su perfeccionamiento porque ello permitiría invadir la órbita de competencias administrativas o a “coadministrar”, no lo es menos que “las contralorías sí están facultadas constitucionalmente para ejercer control fiscal sobre los contratos estatales”, tanto para vigilar la gestión fiscal de la administración para exigir el cumplimiento de las normas y principios que rigen la contratación pública como para controlar la gestión y los resultados de los mismos artículos 267 y 209 de la Constitución. Lo visto muestra que, contrario a lo sostenido por el accionante, la vigilancia fiscal del contrato de obra pública que él celebró con el municipio de Neiva, es una facultad que la Constitución y la ley otorgan a las Contralorías territorial y General de la República. Luego, el solo hecho de que hubiese sancionado fiscalmente a un particular porque se encontraron sobrecostos en un contrato estatal, no es argumento suficiente para concluir que se le vulneraron sus derechos fundamentales. En consideración con todo lo expuesto, se concluye que la acción de tutela de la referencia no procede, no sólo porque no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que autorice la intervención del juez constitucional, sino porque el accionante no demostró que el acto administrativo reprochado le hubiere violado o amenazado un derecho fundamental. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 7 de febrero de 2008, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, en cuanto negó el amparo solicitado por el señor Luis Alberto González Chaux. SEGUNDO: Por la Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1] Ver Folios 21 al 67 del cuaderno #1. [2] “ARTICULO 5o. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.” [3]ARTICULO 3o. “GESTION FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.” [4] Al respecto, el accionante cita la sentencia C-832 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño. [5] Son múltiples las sentencias de la Corte Constitucional que se han referido al tema. A manera de ejemplo pueden verse las sentencias T-199 de 2008, T-982 de 2004, T-1143 de 2005, T-252 de 2005 y T-585 de 2002. [6] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa [7] En este sentido pueden verse, entre muchas otras, las sentencias T-009 de 2008, T-1496 de 2000, T-467 de 2006, T-595 de 2006, T-067 de 2006, T-128 de 2007, T-043 de 2008. [8] Pueden consultarse las sentencias T-043 de 2008, T-203 de 1993 y T-209 de 2007. [9] M.P. Clara Inés Vargas Hernández [10] Sentencias T-628 de 2006, T-803 de 2002, T-016 de 2008, T-033 de 2002, SU-961 de 1999 y T-418 de 2003. [11] M.P. Álvaro Tafur Galvis [12] En sentencias T-1021 de 2003 y C-877 de 2005, la Corte Constitucional dijo que el boletín de responsables fiscales tiene como objetivo proteger la integridad patrimonial del Estado y contribuir a la eficacia de las funciones a cargo del órgano de control fiscal, en tanto que permite identificar a los sujetos que han ocasionado detrimento patrimonial al Estado por su actuación u omisión dolosa o gravemente culposa. [13] Sentencia SU-219 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández [14] Por ejemplo, en la Sentencia SU-219 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Sala Plena de la Corte concluyó que, dado su objeto social, a las empresas accionantes se les colocó en imposibilidad de “participación en licitaciones y / o concursos tendientes a la contratación de obras por el sistema de concesión y / o cualquier otro sistema” [15] Sentencia SU-1193 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [16] En sentencia T-209 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Sala de revisión concluyó que una inhabilidad de 5 años produce, “sin lugar a dudas cuantiosos perjuicios a ella y a sus numerosos empleados, amén de que no podrá contratar con el Estado durante el próximo lustro y al tenor de lo previsto en el Art. 9° de la Ley 80 de 1993 debe ceder o renunciar a todos los contratos que actualmente se encuentran en curso, los que en realidad son innumerables como puede verse en la prueba anexa No. 21 (fs. 75 a 80 cuaderno anexo)” [17] Entre muchas otras, pueden verse las sentencia del 27 de marzo de 2003, expediente 7208 (acumulado) y del 17 de julio de 2008, expediente 0031-01 de la Sección Primera del Consejo de Estado, la sentencia del 29 de agosto de 1996, expediente AC-3860 de la Sección Tercera del Consejo de Estado y el Concepto 732 del 3 de octubre de 1995 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa misma Corporación.