Sentencia T-1007 de 2003

T-1007-03 Proyecto de Circulación Restringida Sentencia T-1007/03 INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Condiciones en que procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de alto costo DERECHO A LA SALUD-Prevalencia del criterio del médico tratante para suministro de medicamento excluido del POS Es el criterio expuesto por el médico tratante del paciente el que prima a la hora de determinar la necesidad del suministro del fármaco excluido del POS. La prescripción del médico tratante es prevalente, incluso frente al criterio de los funcionarios administrativos de las entidades prestadoras, salvo en el caso del comité técnico científico de la EPS, quien podrá reversar la decisión del profesional de la salud a condición que se base en conceptos de médicos especialistas en el campo en cuestión y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico del paciente. DERECHO A LA SALUD-Urgencia de medicamentos para continuar tratamiento de quimioterapia CONFLICTO ENTRE OPINIONES MEDICAS Y ADMINISTRATIVAS-Prevalece la del médico tratante DERECHO A LA ENTREGA DEL MEDICAMENTO-Se probó incapacidad económica para adquirirlo Reiteración de jurisprudencia Referencia; expediente T-761535 Acción de tutela interpuesta por Aleida Vargas Lamus contra el Seguro Social E.P.S. – Seccional Santander. Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil tres (2003). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente. SENTENCIA dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga en la acción tutela instaurada por Aleida Vargas Lamus contra el Seguro Social, Entidad Promotora de Salud – Seccional Santander. I. ANTECEDENTES 1. Hechos La ciudadana Aleida Vargas Lamus, quien actúa como agente oficiosa de su padre Ismael Vargas Beltrán, de 72 años de edad y afiliado, en su condición de pensionado, al Seguro Social E.P.S. – Seccional Santander, señala que su médico tratante le prescribió el medicamento denominado Flutamida, con el fin de tratar el cáncer de próstata que padece. Informa la actora que a pesar de haberlo requerido en dos oportunidades (29 de enero y 24 de abril de 2003), la entidad accionada se ha negado a suministrar el fármaco, al considerar que éste se encontraba excluido del plan obligatorio de salud y por lo mismo era una prestación ajena a las obligaciones que tiene con sus afiliados. Estos hechos, a juicio de la accionante, vulneran el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas y el derecho a la salud del señor Vargas Beltrán, puesto que la ausencia del citado fármaco pone en grave riesgo su estado de salud. Lo anterior sustentó la solicitud de protección constitucional, a través de la orden judicial destinada a que el ente demandado entregue el medicamento requerido. 2. Respuesta de la entidad accionada La gerente seccional del Seguro Social E.P.S., en escrito dirigido al juez del conocimiento[1], señaló que el fármaco Flutamida estaba excluido del manual de actividades, intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud, por lo que las normas que regulan el sistema, tanto de índole legal como administrativo, impedían el suministro del medicamento. Además, para el caso específico del padre de la accionante, no se cumplían con los requisitos señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la inaplicación de dichas normas, ya que el fármaco prescrito podía ser sustituido por otros como Ciproterona Acetato, que se encuentra incluido dentro del plan obligatorio, lo que lleva a concluir la improcedencia de la acción impetrada. 3. Pruebas que obran en el expediente De las pruebas recaudadas durante el trámite del proceso de la referencia, la Sala estima conveniente reseñar las siguientes: 3.1. Fotocopia de las fórmulas médicas suscritas por el médico urólogo Fabio González Delgado, en la cual se ordena la entrega del medicamento Flutamida, de fecha 22 de enero y 24 de marzo de 2003.[2] 3.2. Fotocopia de la “Solicitud y justificación del médico tratante para el uso de medicamentos no POS”, firmada por el mismo profesional de la salud y de fecha 24 de abril de 2003. En este documento el médico tratante funda la solicitud del fármaco en la inexistencia de “hormonoterapia para el cáncer de próstata”.[3] 3.3. Declaración rendida por la señora Aleida Vargas Lamus ante el juez de tutela, en la que señala, entre otros hechos, que (i) los ingresos de su padre se restringen a la pensión de jubilación que percibe, equivalente al salario mínimo mensual, (ii) el medicamento requerido asciende a $270.000, suma que debe ser sufragada cada tres meses y (iii) tanto ella como su padre residen en una casa de habitación de propiedad de éste, perteneciente al estrato socioeconómico dos. 4. Decisión judicial sometida a revisión de la Corte El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 20 de mayo de 2003, negó el amparo de los derechos invocados por la accionante a favor de su padre. El juez de instancia estimó que la respuesta de la entidad accionada mostraba cómo el medicamento requerido por el señor Vargas Beltrán, excluido del plan obligatorio de salud, podía ser sustituido por otro que hace parte del mismo, circunstancia suficiente para declarar el incumplimiento de uno de los requisitos contemplados en la jurisprudencia constitucional aplicable al caso bajo examen. II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Problema jurídico De conformidad con los antecedentes citados, corresponde a la Sala determinar si la negativa del Seguro Social E.P.S. – Seccional Santander en el suministro del medicamento requerido por el padre de la accionante para el tratamiento de la enfermedad que padece, vulnera los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la integridad física. Para ello, se reiterará la regla jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de tutela para la inaplicación de las normas del plan obligatorio de salud y se harán algunas consideraciones sobre la preeminencia de la formulación efectuada por el médico tratante. Con base en esta argumentación, la Sala resolverá el caso expuesto. Reglas jurisprudenciales sobre la inaplicación de las normas del plan obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia La consagración legal de un plan obligatorio para régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud[4], concebido como el listado de medicamentos y procedimientos incluidos dentro de las prestaciones a las que están obligadas las entidades promotoras de salud, posee fundamento constitucional, en la medida en que la determinación de límites a las obligaciones propias de los proveedores del servicio público de salud, redunda en la efectividad de los principios de eficiencia y universalidad progresiva señalados en el artículo 48 Superior. Sin embargo, la aplicación de los mecanismos legales destinados a la conservación del equilibrio económico dentro del sistema de salud (plan obligatorio, cuotas moderadoras, pagos compartidos y periodos mínimos de cotización) en determinados casos lleva a problemas constitucionales relevantes. Uno de los eventos con mayor incidencia dentro de la jurisprudencia constitucional consiste en que el afiliado requiere de un fármaco o procedimiento médico no incluido en el plan obligatorio de salud, no tiene recursos materiales para obtenerlo por canales distintos a la seguridad social obligatoria y la ausencia de la prestación pone en riesgo, en forma significativa, su estado de salud. En estos casos, se hace presente una tensión entre previsiones normativas de carácter constitucional: De un lado, la estipulación de límites a las obligaciones de las entidades prestadoras de salud es un medio adecuado para garantizar la cobertura progresiva de la seguridad social y el manejo eficiente de los recursos que a ella ingresan por concepto de los aportes de sus afiliados; y del otro, los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física de la persona que requiere la prestación deben ser amparados, habida cuenta de la condición de inmunidad que los cobija (Art. 5º C.P.) y el expreso fin estatal de garantizar los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta (Art. 2º C.P.).[5] Bajo este marco, la necesidad de proteger el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales implica su aplicación prevalente sobre las disposiciones legales que regulan el sistema general de seguridad social, según lo consagrado en el artículo 4º Superior. Por ello, con el fin de resolver la citada tensión, la Corte Constitucional ha expresado en innumerables fallos las condiciones para que el juez constitucional inaplique las normas del plan obligatorio de salud y en su lugar, ordene a la entidad promotora respectiva el suministro del medicamento o la práctica del procedimiento requerido por el afectado. Dichos requisitos son los siguientes: a. “Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas. b. “Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario. c. “Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores. d. “Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.” [6] Fijada la regla jurisprudencia aplicable al caso descrito, la labor del juez constitucional se centrará en la comprobación de cada uno de estos requisitos de orden fáctico en el asunto sometido a su decisión y, de encontrarlos cumplidos, estará facultado para amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar la entrega del medicamento o la práctica de la intervención, según el caso. Prevalencia de la orden emitida por el médico tratante para la procedencia del amparo constitucional en la inaplicación del plan obligatorio de salud. Reiteración de jurisprudencia La comprobación del segundo de los requisitos para la procedencia de la inaplicación de las normas que rigen el plan obligatorio de salud: La inexistencia de un medicamento o procedimiento incluido en el POS que tenga el mismo nivel de efectividad y por ende esté en capacidad de suplir el excluido, es un juicio de necesidad que debe estar precedido de un análisis científico propio de la disciplina médica, tarea que, como es obvio, no está al alcance del juez constitucional. La jurisprudencia de la Corte señala que es el criterio expuesto por el médico tratante del paciente el que prima a la hora de determinar la necesidad del suministro del fármaco excluido del POS. La prescripción del médico tratante es prevalente, incluso frente al criterio de los funcionarios administrativos de las entidades prestadoras, salvo en el caso del comité técnico científico de la EPS, quien podrá reversar la decisión del profesional de la salud a condición que se base en conceptos de médicos especialistas en el campo en cuestión y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico del paciente. Esta fue la regla jurisprudencial utilizada por esta Corporación en la Sentencia T-344 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) que revisó la decisión de un juez de tutela que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de una persona que padecía de artritis reumatoidea severa, circunstancia que llevó a que su médico tratante le prescribiera un medicamento por fuera del POS, cuya entrega fue negada por el comité técnico científico bajo el argumento de la ausencia de utilización de las alternativas terapéuticas que sí estaban contempladas en el plan obligatorio. Para la Sala Tercera de Revisión, la negativa del comité técnico científico carecía de un alcance tal que pudiera revertir lo decidido por el médico tratante, puesto que el fundamento científico que había llevado al galeno a prescribir el medicamento no fue rebatido por el comité con base en mejores argumentos de índole médico, conclusión a la que llegó la Corte después de analizar los conceptos rendidos por expertos en reumatología, quienes coincidieron en determinar que si bien existían otras alternativas farmacológicas dentro del POS, estas resultaban abiertamente insuficientes e incluso lesivas para el tratamiento de la accionante. Sobre la prevalencia del concepto de médico tratante sobre el criterio de los funcionarios administrativos de las entidades prestadoras de salud, la Sentencia en comento señaló: “2.2. De los elementos fácticos que debe verificar el juez de tutela en un caso concreto para determinar si el anterior precedente es aplicable o no, ocupa un lugar destacado establecer si en realidad el afiliado necesita el medicamento o el tratamiento solicitado, esto es, si en realidad están comprometidos los derechos fundamentales a la vida y la salud del paciente. La urgencia con la que se requiere el servicio, más la imposibilidad de costearlo, son los elementos centrales que llevan al juez a tutelar los derechos de una persona en un caso de este tipo. Ahora bien, definir el carácter de necesidad es un asunto primordialmente técnico que por lo general supone conocimientos científicos de los cuales los jueces carecen, por lo que es preciso fijar un criterio objetivo en el cual el funcionario judicial pueda sustentar su decisión.[7] 2.3. La jurisprudencia constitucional ha señalado en repetidas ocasiones que el criterio al cual se debe remitir el juez de tutela en estos casos es la opinión del médico tratante, en cuanto se trata de una persona calificada profesionalmente (conocimiento científico médico), que atiende directamente al paciente (conocimiento específico del caso), en nombre de la entidad que le presta el servicio (competencia para actuar en nombre de la entidad). Esa es la fuente, de carácter técnico, a la que el juez de tutela debe remitirse para poder establecer qué medicamentos o qué procedimientos requiere una persona.[8] La jurisprudencia constitucional ha considerado que el dictamen del médico tratante es necesario, pues si no se cuenta con él, no es posible que el juez de tutela, directamente, imparta la orden,[9] así otros médicos lo hayan señalado, o estén dispuestos a hacerlo.[10] De forma similar, la jurisprudencia ha considerado que el concepto del médico tratante prevalece cuando se encuentra en contradicción con el de funcionarios de la E.P.S.: la opinión del profesional de la salud debe ser tenida en cuenta prioritariamente por el juez.[11] 2.4. En los casos de confrontación entre el concepto del médico tratante y el Comité Técnico Científico, situación que se presenta en el caso bajo estudio, la jurisprudencia ha seguido la regla general haciendo que prevalezca el concepto del médico sobre el del Comité, como se mostrará más adelante. Sin embargo, es preciso señalar que las razones que justifican que el concepto del médico tratante esté por encima de las consideraciones de funcionarios administrativos de la entidad, no pueden ser las mismas que justifiquen que ocurra lo propio frente al Comité Técnico Científico, pues la situación no es semejante. Mientras que aquellos son funcionarios administrativos encargados de garantizar el acceso a la salud de los afiliados, para lo cual deben atender los procedimientos y tratamientos ordenados por los médicos tratantes, el Comité Técnico Científico es un órgano de la E.P.S. encargado, entre otras funciones, precisamente de aprobar el suministro de medicamentos excluidos del P.O.S.” La conclusión que extrae la Sala del precedente expuesto, entonces, es que la calificación del segundo requisito de la regla jurisprudencial sobre inaplicación de las normas del POS consiste en un juicio de necesidad que, al ser esencialmente médico – científico, escapa del ámbito del juez constitucional, quien en consecuencia, a fin de corroborar su cumplimiento, deberá apoyarse en el criterio del médico tratante. Esta prescripción tiene carácter prevalente a menos que el comité técnico científico de la EPS., fundado en un concepto médico completo y con la concurrencia de las opiniones de expertos en la especialidad médica de que se trate, demuestre la inconveniencia de lo formulado por el profesional de la salud. Caso concreto Vista la argumentación expuesta, la procedencia del amparo de los derechos invocados por la accionante a favor de su padre Ismael Vargas Beltrán se contrae a la verificación de los requisitos contenidos en la jurisprudencia constitucional sobre la inaplicación del plan obligatorio de salud. En primer lugar, la enfermedad que padece el señor Vargas Beltrán es de naturaleza grave y compromete no sólo su estado de salud sino su misma existencia, circunstancias que permiten inferir que lo prescrito por el médico tratante resulta necesario para evitar un perjuicio irremediable a la integridad física del paciente. Además, en el escrito de tutela se hace evidente la urgencia del medicamento, pues la accionante señala que el mismo es requerido para continuar con el tratamiento de quimioterapia al que es sometido su padre, afirmación que al no haber sido controvertida durante el trámite de la acción, está amparada por la presunción de buena fe. Por ende, es claro que la ausencia del medicamento tiene un efecto directo en la práctica de los procedimientos médicos destinados a contrarrestar el cáncer que padece el señor Vargas Beltrán, criterio que se muestra suficiente para comprobar el primer requisito de la regla. Las consideraciones realizadas en apartado anterior de esta Sentencia son trascendentales para evaluar el cumplimiento del segundo requisito de la regla jurisprudencial. En efecto, la razón de la decisión del juez de instancia fue la improcedencia de la inaplicación de las normas del POS debido a la existencia de otros medicamentos incluidos en este plan que eran idóneos para tratar la dolencia del señor Vargas Beltrán, de acuerdo con lo expresado por la gerente seccional del Seguro Social EPS, quien señaló que el medicamento Flutamida estaba excluido del POS y era posible “suministrar sustitutos como son: CIPROTERONA ACETATO, el cual se encuentra disponible en la farmacia de la Clínica los Comuneros”. A su vez, el doctor Fabio González Delgado, médico tratante del señor Vargas Beltrán, sustentó la solicitud del fármaco Flutamida en el hecho que el plan obligatorio de salud no incluía “hormonoterapia para el cáncer de próstata”, según se desprende de la justificación para el uso de medicamentos no POS del 24 de abril de 2003. Por lo tanto, se está ante una contradicción entre la opinión de las autoridades administrativas de la entidad demandada y el médico tratante. Para la Sala, el concepto de este profesional debe prevalecer en el caso sub examine, pues las razones expuestas por la entidad accionada ni provienen de la única instancia facultada por la ley para controvertir las prescripciones médicas - el comité técnico científico- ni expone razones médico – científicas completas y suficientes para rebatir lo considerado por el médico tratante. En este sentido, la preeminencia de la prescripción de dicho médico no ha sido desvirtuada en el trámite de la referencia, concluyéndose la inexistencia dentro del plan obligatorio de salud de un medicamento con el mismo nivel de efectividad que la Flutamida en el caso del señor Vargas Beltrán. Así, se cumple con el segundo requisito de la regla jurisprudencial. En tercer lugar, la declaración rendida por la accionante da cuenta que su padre tiene como único ingreso económico una pensión de jubilación equivalente al salario mínimo y que el medicamento requerido para el tratamiento de su dolencia asciende a los $90.000 pesos mensuales. Nominalmente, podría argumentarse que el valor de la pensión es suficiente para cubrir el costo del fármaco, pero un análisis en este sentido llevaría a consecuencias constitucionalmente inadmisibles. Ello porque de aceptar que el señor Vargas Beltrán debe asumir el valor del medicamento, que llega a una tercera parte de su mesada pensional, se le privaría de los recursos necesarios para garantizar su mínimo vital, situación que no puede ser avalada por el juez constitucional. En este orden de ideas, en el caso expuesto se cumple el tercer requisito de la regla jurisprudencial. Por último, las pruebas que obran en el expediente permiten verificar que el doctor Fabio González Delgado fue el profesional de la salud que prescribió el fármaco Flutamida al señor Ismael Vargas Beltrán. Dicho médico está adscrito al Seguro Social EPS, como lo corrobora la misma entidad tutelada en el escrito enviado al juez del conocimiento. De esta forma, se cumple el último de los requisitos antes señalados. En suma, la Sala encuentra probadas las condiciones de la regla jurisprudencial sobre la procedencia de la inaplicación de las normas relativas a las limitaciones del plan obligatorio de salud, de lo que se colige la vulneración de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la integridad física del señor Ismael Vargas Beltrán, por lo que la Corte revocará el fallo del juez de tutela y en su lugar concederá el amparo constitucional invocado. III. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero. REVOCAR el fallo proferido el 20 de mayo de 2003 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga y en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos a la vida en condiciones dignas y a la integridad física del señor Ismael Vargas Beltrán. Segundo. INAPLICAR, con base en el artículo 4º de la Constitución Política y para el caso concreto que fue objeto de examen por esta Sala de Revisión, el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998. Tercero. ORDENAR al representante legal o a quien haga sus veces, del Seguro Social EPS. – Seccional Santander, que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de la presente Sentencia, autorice el suministro al señor Ismael Vargas Beltrán del medicamento Flutamida, de acuerdo con las prescripciones que para el efecto realice su médico tratante, junto con los demás procedimientos médicos que éste ordene, destinados a obtener la recuperación de su estado de salud. Cuarto. SEÑALAR que al Seguro Social EPS. – Seccional Santander le asiste el derecho de repetir lo que pague en cumplimiento de este fallo y que exceda de las prestaciones y beneficios del plan obligatorio de salud del régimen contributivo, ante la Subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Fosyga), pago que deberá verificarse en el término de treinta (30) días contados a partir de la respectiva solicitud. Quinto. Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado Ponente Presidente de la Sala RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO Secretario General (e) [1] Cfr. Folios 24 a 27 del expediente. [2] Cfr. Folio 9 del expediente. [3] Cfr. Folio 14 del expediente. [4] El artículo 7 del Decreto 806 de 1998 define al plan obligatorio de salud como “el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS, y entidades adaptadas, EAS, debidamente autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el sistema general de seguridad social en salud”. A su vez, el artículo 10 del mismo Decreto radica en el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la competencia para determinar las limitaciones y exclusiones al plan, las cuales se centran en aquellos procedimientos y fármacos que “no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos”. Por último, el parágrafo del artículo 28 ejusdem prevé para aquellos casos en que el medicamento o tratamiento no se encuentre incluido en el POS, el afiliado “deberá financiarlos directamente. Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes”. [5] Sobre la relación entre normas constitucionales y previsiones que establecen límites y condiciones al sistema general de seguridad social en salud, pueden consultarse, entre otras, las Sentencias SU-480/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero y SU-819/99 M.P. Álvaro Tafur Galvis. [6] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-237/03. [7] En la sentencia T-597/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) se consideró que “(…) la indicación y la certeza sobre la eficacia de los procedimientos médicos está determinada por consideraciones técnicas que no les compete establecer a los jueces (…)” [8] Esta posición ha sido fijada, entre otros, en los fallos T-271/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-480/97 (M.P. Alejandro Mar­tí­nez Caballero) y SU-819/99 (M.P. Alvaro Tafur Galvis) [9] En la sentencia T-378/00 (M.P. José Gregorio Hernández) se consideró que: “La atención y la intervención quirúrgica debe ser determinada por el médico tratante, entendiendo por tal el profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS, y que examine, como médico general o como médico especialista, al respectivo paciente. Y consecuencialmente es tal médico quien dirá si se práctica o no la operación. Por consiguiente la orden de tutela que dé el Juez tiene que tener como punto de referencia lo que determine el médico tratante. Y no se puede ordenar directamente por el juez la práctica de la operación, salvo que ya el médico tratante lo hubiere señalado, pero la EPS no cumpliera tal determinación médica.” [10] En la sentencia T-665/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se decidió que “(…) la petición del solicitante: que cualquier médico lo pueda recetar y se le entregue el medicamento que diga aún quien no es médi­co tratante, es una solicitud abiertamente contraria al sistema de salud que existe en Colombia. Luego había razón para denegar la tutela.” Esta decisión ha sido reiterada recientemente en las sentencias T-749/01 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-256/02 (M.P. Jaime Araujo Rentería); sin embargo, es preciso indicar que en esta última aunque efectivamente se reiteró que a la E.P.S. sólo la obliga el concepto de un médico adscrito a la misma, se decidió que cuando se trate del derecho a la salud de un niño, y el dictamen sobre el cual se haya basado la reclamación haya sido proferido por un médico no adscrito a la E.P.S., ésta debe proceder a determinar si en realidad el menor necesita el medicamento mediante remisión a un médico adscrito a ella, en lugar de negarse a pagar la prestación solicitada por el menor. [11] Ver, entre otras, las sentencia T-666/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-155/00 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-179/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-378/00 (M.P. José Gregorio Hernández).