T-096-16
Sentencia T-096/16
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION
DE TUTELA-Requisitos
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Protección reforzada que se materializa en una prestación continua,
permanente y eficiente
FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios
rectores como oportunidad, eficiencia, calidad, integralidad, continuidad
DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL
SERVICIO A PERSONAS DE LA TERCERA EDAD
El principio
de integralidad comporta que la atención y la prestación de los servicios a las
personas de la tercera edad no sea parcial ni fragmentada, sino que, en
atención a su condición de indefensión y vulnerabilidad, sea brindada de modo que
se les garantice su bienestar físico, psicológico y psíquico, entendido como un
todo. Puesto que el propósito es mejorar al usuario su situación de salud y no
solo resolver el problema de una prestación específica, este objetivo general
inspira el modo en que deben ser garantizados los servicios a dicho grupo,
sujeto de especial protección constitucional.
ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, EXAMENES O
PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de
jurisprudencia sobre procedencia excepcional
INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales sobre la prueba
PRESUNCION DE INCAPACIDAD ECONOMICA FRENTE A PERSONAS QUE SE
ENCUENTRAN INSCRITAS EN EL SISBEN
Esta
Corporación ha asociado la imposibilidad de pago al riesgo de afectación del
mínimo vital, la cual, a su vez, no debe ser estimado a partir de la falta de
sumas dinerarias específicas sino de la asunción de cargas desproporcionadas o
que impliquen un desequilibrio económico ostensible para la persona o su familia.
La vinculación al régimen subsidiado en salud, de igual forma, es un criterio
que da lugar prácticamente a una presunción de incapacidad de pago, pues es en
virtud de esta circunstancia, debidamente acreditada, que el Estado debe
proporcionarles asistencia directa y gratuita.
SUMINISTRO DE PAÑALES EXCLUIDOS DEL POS-Presupuestos
jurisprudenciales
La Corte ha establecido que
los pañales desechables, necesarios para personas en circunstancias patológicas
especiales, deben ser ordenados si de ellos depende, no su subsistencia
orgánica o necesariamente la recuperación de su condición física, sino la
posibilidad de que el individuo pueda sobrellevar con dignidad su enfermedad y
ciertas consecuencias que ella le trae. Esta Corporación, así mismo, ha
sostenido que la obligación de entregar este producto puede ser
excepcionalmente generada, incluso sin orden médica, siempre que resulte clara
y evidente su necesidad, atendida la situación específica en que la enfermedad
pone al individuo.
ATENCION DOMICILIARIA-Procedencia del
servicio de cuidador domiciliario en circunstancias especiales/SERVICIO DE
CUIDADOR PERMANENTE
El servicio de cuidador está expresamente excluido del P. O. S.,
conforme la Resolución 5521 de 2013, que en su artículo 29 indica que la
atención domiciliaria no abarca «recursos humanos con finalidad de asistencia o
protección social, como es el caso de cuidadores». Dado principalmente su
carácter asistencial y no directamente relacionado con la garantía de la salud,
la Corte ha dicho que en términos generales el cuidado y atención de las
personas que no pueden valerse por sí mismas radica en cabeza de los parientes
o familiares que viven con ella, en virtud del principio constitucional de
solidaridad, que se hace mucho más fuerte tratándose de personas de especial
protección y en circunstancias de debilidad. Así, compete en primer lugar a la familia
solidarizarse y brindar la atención y cuidado que necesita el pariente en
situación de indefensión. En virtud de sus estrechos lazos, la obligación moral
descansa en primer lugar en el núcleo familiar, especialmente de los miembros
con quien aquél convive. Con todo, si estos no se encuentran tampoco,
principalmente, en la capacidad física o económica de garantizar ese soporte,
el servicio de cuidador a domicilio, cuya prestación compromete la vida digna
de quien lo necesita, debe ser proporcionado por el Estado.
PRESTACION DE TRATAMIENTOS Y MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS-La EPS no está autorizada para rechazar de manera absoluta y sin
fundamento científico, el concepto de un médico no adscrito a su entidad
Frente a
la regla general de que solo proceden obligaciones para la E. P. S. respecto de
productos y tratamientos indicados por el médico tratante de la entidad, se
erigen excepciones que, por razones constitucionales, la desplazan. Por una
parte, no es posible negar la protección a un paciente en razón de que la
fórmula médica no es suscrita por un profesional que trabaje para la E. P. S.
dado que ese solo hecho no conduce a negar solidez científica a su diagnóstico
y la respectiva prescripción, pues antes bien, es útil para disponer la tutela
requerida, especialmente frente a personas de especial protección
constitucional. Y, por otra parte, la ausencia de orden médica tampoco puede
significar un obstáculo para la concesión de determinados productos o
prestaciones evidentemente necesarios, considerado el diagnóstico del
paciente.
EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Reglas jurisprudenciales
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR
EPS-Reglas jurisprudenciales
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Improcedencia por cuanto la tutela fue presentada en forma directa,
sin que hubiere mediado una solicitud previa de la prestación de los servicios
a la entidad demandada
De
acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, para que haya lugar a que el juez
constitucional decrete el amparo y, como consecuencia, emita órdenes precisas a
la E. P. S., respecto de tratamientos, medicamentos o servicios, se requiere
elementalmente constatar que se produjo una efectiva violación a un derecho
fundamental o se está en presencia de un peligro de lesión. Esto resulta apenas
obvio si se tiene en cuenta el sentido y el fin de la acción de tutela y que
las órdenes del juez constitucional tienen la fuerza de la autoridad
jurisdiccional, requerida por esencia solo cuando particulares o entidades
públicas se han rehusado a cumplir sus obligaciones constitucionales o legales.
No obstante puede ser entendible que los usuarios del sistema de seguridad
social en salud deseen hacer más rápida y efectiva la satisfacción de su
derecho fundamental y supongan que mediante el recurso a ciertos cauces ello no
va a tener lugar, por básicas razones de debido proceso y el carácter
excepcional y subsidiario de la acción de tutela, el juez constitucional no
puede ordenar a una E. P. S. el cumplimiento de órdenes que hagan efectivo un
derecho fundamental cuya satisfacción inicial nunca le fue solicitada. En otras
palabras, no se puede concluir que una entidad encargada de proporcionar
prestaciones en materia de salud ha lesionado un derecho fundamental que nunca
se le pidió satisfacer.
Referencia: expedientes T-5156690,
T-5161374, T-5169399
Acciones de tutela formuladas por:
-Jael Amorocho Cardozo contra Comfamiliar E. P. S. y Secretaría de
Salud del Departamento del Huila (T-5156690).
-Alicia Esther Jadid Céspedes, a nombre propio y representación de
su madre, María Alicia Céspedes de Jadid, contra Sanitas E. P. S. (T-5161374).
-Martha Lilia Duque de Duque contra Sura E. P. S. (T-5169399).
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C.,
veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María
Victoria Calle Correa y los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de
la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1997, profiere la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión
de los fallos proferidos por el Juzgado Segundo de Familia de Neiva (Huila) (T-5156690); por los Juzgados Sesenta y Cinco Civil Municipal de
Bogotá, Sistema Oral de la Ley 1395 de 2010, en primera instancia, y Cuarenta y
Uno Civil del Circuito de Bogotá, en segunda instancia (T-5161374); y por los
Juzgados Sesenta y Seis Civil Municipal de Bogotá, en primera instancia, y
Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá, en segunda instancia (T-5169399).
I.
Antecedentes
La Sala de
Selección de Tutelas Número Diez, mediante Auto de quince (15) de octubre de
dos mil quince (2015), acumuló entre sí los expedientes de tutela T-5156690, T-5161374, T-5169399, para que
fueran fallados en una misma providencia, habida cuenta de que presentaban
patrones fácticos similares, pues los accionantes son personas de la tercera
edad[1],
que solicitan protección de sus derechos a la salud y la vida digna,
presuntamente vulnerados por entidades promotoras de salud, al rehusarse a
autorizar ayudas técnicas, servicio o productos requeridos para el manejo de
distintas patologías, con el argumento de que están excluidos del Plan
Obligatorio de Salud y/o no se cuenta con la respectiva orden del médico
tratante.
1. Expediente T-5156690
1.1 Hechos
Jael Amorocho Cardozo, de 65 años[2]
y padre cabeza de familia, padece cuadriparesia y diabetes mellitus con
complicaciones neurológicas periféricas secundarias, lo que le ocasionó
amputación transtibial del miembro inferior derecho, en febrero de 2013. Afirma
que esta condición le hace difícil recorrer largas y «deambular» cortas
distancias. Por medicina física y rehabilitación de su E. P. S., al paciente le
ha sido prescrita prótesis «para amputado transtibial». Sin embargo,
dice que no ha recibido ayuda técnica alguna que le ofrezca estabilidad,
comodidad y condiciones dignas de vida.
Por lo anterior, presenta acción
de tutela contra Comfamiliar E. P. S., a la cual se encuentra afiliado en el
régimen subsidiado, y contra la Secretaría Departamental de Salud del Huila.
Solicita que se autoricen y asignen citas de fisiatría, se le entreguen
medicamentos, «ayudas técnicas como silla de ruedas, prótesis, ordenados por
los médicos tratantes», se le exonere de copagos y le sea proporcionado
tratamiento médico integral.
1.2 Respuesta de las
demandadas
1.2.1. El representante legal
de Comfamiliar E. P. S. sostiene que las solicitudes de tratamiento integral y
de ayudas técnicas, como la silla de ruedas, son improcedentes, no «precisamente»
en razón de que se encuentren excluidas del P. O. S., sino en cuanto no han
sido ordenadas por el médico tratante. Así mismo, afirma que revisados los
archivos de la Entidad tampoco se encontró ninguna solicitud del accionante o
su familia en relación con las reclamaciones que ahora hace en la acción y, por
lo tanto, la Entidad no ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto ni
ocasión para haber vulnerado sus derechos fundamentales.
En todo caso, manifiesta que
al no encontrarse cubiertas por el P. O. S., las ayudas técnicas que requiere
el paciente deben ser asumidas por la Secretaría de Salud del Huila, de
conformidad con las Resoluciones 5334 de 2008 y 5521 de 2013 del Ministerio de
la Protección Social, el Acuerdo 029 de 2011 de la Comisión de Regulación en
Salud (CRES) y el artículo 43 de la Ley 715 de 2001. Para respaldar esta
afirmación, cita órdenes en asuntos similares al que se analiza, impartidas por
diversos juzgados de Neiva, dirigidas a la mencionada Secretaría, y agrega que
esta Entidad precisamente cuenta con un programa de ayudas técnicas que se
encarga de autorizar y entregar implementos excluidos del Plan, para lo cual
los usuarios deben dirigirse a la Institución, con las respectivas órdenes
médicas.
Con base en lo anterior, el
representante de Comfamiliar E. P. S. solicita declarar que la entidad no ha
vulnerado los derechos fundamentales del accionante, desvincularla del trámite
de amparo y que se le ordene a la Secretaría de Salud del Huila proporcionar
las prestaciones requeridas por el paciente, no cubiertas por el P. O. S. y
prescritas por el médico tratante. Por último, pide que, en caso determinarse
que corresponde a la E. P. S. la satisfacción de aquellas, se disponga su
recobro al FOSYGA.
1.2.2 La Secretaría de Salud
del Departamento del Huila asevera que la consulta especializada de fisiatría
para el paciente está a cargo de Comfamiliar E. P. S., previa remisión de
medicina general, así como el tratamiento integral de su situación de salud.
Con relación a la silla de ruedas, considera que se trata de una solicitud
improcedente, al no existir la prescripción médica correspondiente.
1.3 Única decisión de
instancia.
El Juzgado Segundo de Familia de
Neiva determinó que el amparo era improcedente puesto que, si bien el actor
manifiesta necesitar servicios y ayudas técnicas, no aporta ninguna prueba
documental u orden de suministro del médico tratante y, en tales condiciones,
no es posible predicar la vulneración de sus derechos fundamentales.
2. Expediente T-5161374
En 2007, María Alicia Céspedes de
Jadid, actualmente con 80 años[3],
fue diagnosticada con Alzhéimer, «fallos de memoria episódica reciente y alteración
funcional», patología que, según su hija, Alicia Esther Jadid Céspedes,
progresivamente le ha ocasionado disminución de sus facultades cognitivas y, en
consecuencia, incapacidad permanente para trabajar y valerse por sí misma en
las actividades diarias básicas, como ubicarse en la casa o en el barrio,
reconocer personas cercanas, realizarse su aseo personal, alimentarse y
satisfacer sus necesidades fisiológicas. Dadas estas condiciones, María Alicia
debe utilizar pañal y requiere permanentemente la asistencia de una persona.
Alicia Esther, única descendiente
en el país de la paciente, dice que ha asumido prácticamente de tiempo completo
el cuidado y la atención de su madre, provee los recursos necesarios para
garantizar sus necesidades inmediatas e impostergables derivadas de la
enfermedad, como pañales y suplementos nutricionales, así como la manutención
de las dos. Expresa que la progenitora no recibe ningún ingreso económico, las
dos habitan en un apartamento arrendado y que el único dinero que percibe
proviene de honorarios ocasionalmente devengados como cocinera en eventos.
Manifiesta, sin embargo, que se
ha visto forzada a suspender las actividades laborales en razón del tiempo que
demanda el cuidado de la ascendiente, lo que le ha traído problemas económicos,
pues no ha podido pagar los cánones de arrendamiento cumplidamente, conseguir
los productos básicos de la alimentación y comprar los pañales y suplementos
nutricionales necesarios para el tratamiento de los padecimientos de aquella. Como
resultado de esta situación y del cuidado constante y permanente que demanda la
paciente, dice que ha experimentado profunda angustia y agotamiento físico y
mental, los cuales han terminado por afectar su salud, como lo muestra la
prescripción de su médico tratante en la que se indica: «paciente con fatiga
del cuidador y estadio depresivo secundario»… «[s]e recomienda
cuidador especial particular para la mamá. Paciente con riesgo emocional alto».
La hija argumenta que debido a la
situación económica que actualmente viven con la madre, se halla en riesgo el
mínimo vital de ambas, por lo que requiere con urgencia una cuidadora para la
madre, al menos de tiempo parcial, que le permita reincorporarse a actividades
laborales y conseguir lo necesario para el hogar.
El 9 de febrero de 2015, Alicia
Esther solicitó el servicio de cuidador permanente a Sanitas E. P. S., pero el
20 del mismo mes y año la Entidad le informó que no accedería a la petición,
puesto que solo había lugar a ella «cuando el paciente necesite
administración de líquidos o medicamentos endovenosos, inicio de soporte
nutricional especial y en los primeros días de entrenamiento a la familia».
Igual respuesta ofreció frente a la solicitud de pañales y del complemento
nutricional Ensure para la persona de la tercera edad. Dada la respuesta
negativa de la entidad, la descendiente presentó acción de tutela a nombre
propio y como representante de su madre, a través de la cual solicita que se
les protejan los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna y, como
resultado, se ordene a Sanitas E. P. S. proporcionar el servicio de cuidador
domiciliario de tiempo completo o, subsidiariamente, parcial, y que suministre
pañales y el complemento nutricional Ensure a María Alicia Céspedes de Jadid.
2.2 Respuesta de las
demandadas
2.2.1. El representante legal
en asuntos de salud y tutelas de Sanitas E. P. S. afirma que no se ha hecho
llegar ninguna orden médica respecto del servicio de enfermería 24 horas,
pañales desechables y/o el suplemento nutricional Ensure y que, además, como
estas prestaciones no hacen parte del P. O. S., se requiere concepto del Comité
Técnico Científico, previa solicitud del profesional de la salud, lo cual
obviamente tampoco ha sido tramitado. Agrega que, de todas maneras, el servicio
de enfermería no aplica para el caso en que se requiere un cuidador, como
ocurre con la señora que padece de Alzhéimer, pues se trata de un
acompañamiento destinado a ayudar en sus actividades diarias, sin connotación
médica, al cual están obligados los familiares en virtud del deber
constitucional de solidaridad.
Con base en lo anterior,
solicita que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela y, en caso de
no accederse a la petición, se establezcan los servicios explícitamente
otorgados a la paciente y se disponga el correspondiente recobro al FOSYGA.
2.2.2 El Director Jurídico
del Ministerio de Salud y Protección Social pide que se aclare si lo requerido
por la paciente es una atención domiciliaria en salud, caso en el cual debe ser
asumido por la E. P. S. «con cargo a los recursos de la UPC»; si se
trata de una adecuación del domicilio para hacer viable la atención
domiciliaria ordenada por el médico tratante, en cuyo evento también la E. P.
S. debe pagar los costos; o si lo que necesita es atención correspondiente a
una «necesidad social que ha sido valorada por la familia», pues en tal
situación no es procedente ordenar su suministro con cargo a los recursos del
Fosyga.
Por otro lado, asevera que
los pañales y suplementos nutricionales no se encuentran en el P. O. S. pero
las E. P. S. «deben velar por la protección del derecho a la vida y a la
salud de los afiliados y utilizar los mecanismos legales y administrativos
establecidos para el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en
Salud». A este propósito, advierte que el Decreto Ley 1281 de 2002 contiene
normas orientadas a garantizar que los reconocimientos prestacionales con cargo
al Fosyga sean tramitados en debida forma, con el propósito de evitar fraudes y
pagos indebidos y salvaguardar la correcta y específica destinación de los
recursos públicos y el principio de la legalidad del gasto.
A partir de lo anterior, el
representante del Ministerio de Protección Social solicita que, en caso de
protegerse los derechos invocados, el juez constitucional se abstenga de hacer
pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de recobro de la E. P. S. ante
el Fosyga, con el objetivo de que esta «utilice el mecanismo legal y
administrativo establecido para tal fin».
2.3 Decisión de primera
instancia
El Juzgado Sesenta y Cinco
Civil Municipal de Bogotá destacó que no está probado que el servicio de
enfermería o de cuidador domiciliario con dedicación exclusiva, el uso de pañales
desechables y el suplemento nutricional Ensure hayan sido ordenados por el
médico tratante. Señala que las labores del cuidador particular a que hace
referencia la recomendación dada por el galeno a la hija de la paciente con
Alzheimer, no tienen carácter médico para ser llevadas a cabo por un
profesional de la salud, puesto que hacen parte de la asistencia y protección
social cuya responsabilidad es de los familiares, de otras personas o de
instituciones que no son parte del sector salud.
Por las anteriores razones,
negó el amparo y ordenó remitir copia de la acción a la Secretaría Distrital de
Integración Social, con el fin de que determinara si la paciente cumple los
requisitos para ser incluida como beneficiaria de programas de Adulto Mayor «o
direccione el procedimiento que tiene que seguir para acceder al programa».
2.4 Impugnación
A través de apoderada judicial,
Alicia Esther Jadid Céspedes impugnó la sentencia de primer grado. La
representante de la actora manifiesta que, no obstante en la decisión se señaló
que no existía orden médica respecto de las prestaciones solicitadas, no se
tuvieron en cuenta los medios de convicción aportados ni se ordenaron otros de
oficio. Así mismo, informa que los días 3, 6, 7 y 8 de julio de 2015 se practicaron
valoraciones médicas por especialistas de la E. P. S. (del programa de
hospitalización domiciliaria, de trabajado social y fonoaudiología) y de
miembros de la Secretaría de Integración Social de Usaquén, para determinar la
necesidad de los medicamentos y servicios solicitados, cuyos reportes no han
sido entregados y que, entonces, solicita ordenar que se alleguen a través del
Juzgado que conoce de la impugnación.
Desde otro punto de vista, la
apoderada cita algunas sentencias de la Corte sobre casos que estima similares
al presente, para sustentar que la madre de su poderdante le asiste el derecho
a la atención domiciliaria y al suministro de pañales y el suplemento
nutricional Ensure y argumenta que la falta de cobertura de estas prestaciones
comporta una grave violación del derecho a la salud y a la calidad de vida que
le asiste a la paciente con Alzhéimer pues, según ha determinado el médico, si
no es tratada debidamente podrían sucederse deterioros en su salud e integridad
personal.
Advierte, además, que el cuidado
permanente que Alicia Esther ha dispensado a su madre ha ocasionado menoscabo a
la situación financiera del hogar, en razón de que han habido dificultades
para atender dignamente necesidades de alimentación, vestuario, transporte a
controles médicos y vivienda, así como riesgos para la salud de la
descendiente, tal como lo pone de presente el reporte médico de estabilidad
emocional allegado al expediente.
Con base en lo anterior, solicita
la protección de los derechos invocados en la acción y anexa una prescripción
de Ensure, de médico particular, para María Alicia Céspedes.
2.5 Decisión de segunda instancia
El Juzgado Cuarenta y Uno Civil
del Circuito de Bogotá afirma que no existe orden médica que disponga el
servicio o suministro de enfermería o cuidador 24 horas al día o parcialmente,
de pañales o suplemento alimenticio Ensure para la paciente con Alzhéimer, pese
a que con posterioridad al fallo de primera instancia se le llevaron a cabo las
valoraciones a que se hace referencia en el escrito de impugnación. Advirtió,
así mismo, que, independientemente de la posibilidad de ordenar la prestación
del servicio de enfermero o cuidador, la colaboración y apoyo que requiere la
persona de la tercera edad es responsabilidad principalmente de la familia y,
en concreto, de la hija, sin que sea de recibo su argumento «mediante el
cual pretende evadir las obligaciones morales y legales que tiene con su madre,
quien se encuentra en delicado estado de salud».
Con fundamento en lo anterior, confirmó
el fallo de primera instancia.
3. Expediente T-5169399
Martha Lilia Duque de Duque, de
85 años[4],
padecía enfermedad artereoesclerótica, con obstrucción completa de arteria
femoral superficial, poplítea, tibial posterior y peronea, lo que dio lugar a
amputación supracondilea de su miembro inferior derecho, en febrero de 2015.
Afirma que dada esta condición quedó imposibilitada para trasladarse de un lugar
a otro por sí misma y debe utilizar pañal diariamente. Así mismo, dice que
requiere silla de ruedas, prótesis y que le han ordenado varias terapias pero,
en razón de su situación económica, no está en posibilidad de procurarse las
ayudas técnicas, los pañales, ni el transporte en taxi para concurrir a las
citas médicas.
Mediante escrito de 5 de febrero
de 2015, la hija de la peticionaria solicitó a Sura E. P. S. el suministro de
pañales y transporte. Sin embargo, obtuvo respuesta negativa, por lo cual Martha
Lilia presentó acción de tutela contra la Entidad, en la que solicita que se
ordene la entrega de 120 pañales grandes indefinidamente, servicio de
transporte para terapias, silla de ruedas y prótesis al momento en que el
médico lo prescriba, así como el tratamiento integral de su condición.
2.2 Respuesta de las
demandadas
2.2.1. El representante legal
judicial de Sura E. P. S. sostiene que el suministro del servicio de
transporte, los pañales, la prótesis y la silla de ruedas, no solo no se encuentran
excluidos del P. O. S, lo que implica la necesidad de que el Comité Técnico
Científico los autorice, sino que en este caso no están respaldado por orden
médica, por lo cual su representada no ha lesionado los derechos fundamentales
de la actora. Como consecuencia, solicita que la acción sea declarada
improcedente.
2.2.2. Por su parte, el Director
Jurídico del Ministerio de Protección Social dice que la medicina prepagada se
presta en virtud de un contrato de servicios adicionales de salud, distintos a
los contemplados en el P. O. S., cuya prestación y financiación no corresponde
al Estado por no encontrarse dentro del ámbito del servicio público de salud,
sino exclusivamente al afiliado, y que el desarrollo del contrato debe ceñirse,
por ende, a las cláusulas del acto jurídico celebrado. Con base en lo anterior,
solicita que se exonere al Ministerio de Protección Social de las
responsabilidades que se le atribuyen en la acción de tutela.
2.3 Decisión de primera instancia
El Juzgado Sesenta y Seis Civil
Municipal de Bogotá afirma que las prestaciones solicitadas por la peticionaria
no han sido ordenadas por ningún médico adscrito a la E. P. S. y, por lo tanto,
no se da uno de los presupuestos requeridos para la procedencia de la acción de
tutela, conforme la jurisprudencia de la Corte. En consecuencia, niega la
protección solicitada.
2.4 Impugnación del fallo de
primer grado
La actora cita un aparte de una
sentencia de esta Corte sobre protección a las personas de la tercera edad y
reitera que por la edad y su condición anatómica se encuentra imposibilitada
para trasladarse de un lugar a otro y, en particular, para desplazarse al baño,
por lo que debe usar pañal, pues, además, permanece todo el día en la cama
debido a que usa un dispositivo de oxígeno de manera permanente.
Sostiene que la E. P. S. debe
proporcionarle los implementos solicitados pues la Corte ha indicado que a
pesar de que no haya prescripción médica correspondiente, habrá lugar a ordenar
su suministro cuando sea posible deducir que existe una relación directa entre
la dolencia, es decir, la pérdida de movilidad, y lo pedido. Agrega que,
presumiblemente, el juez de primer grado no examinó los argumentos sobre la
conducta omisiva de Sura E. P. S. y solicita que se le protejan sus derechos
fundamentales.
2.5. Decisión de segunda
instancia
El Juzgado Veinticinco Civil del
Circuito de Bogotá afirmó que ninguno de los servicios y prestaciones ha sido
prescrito por un médico tratante, de manera que no existe certeza de la
necesidad de asistencia requerida por la peticionaria. Agrega que la
responsabilidad de la E. P. S. solo puede comprometerse si se cuenta con la
orden de un profesional de la salud, de ahí que no sean procedentes las
pretensiones de la accionante. Por lo anterior, confirmó la decisión de negar
el amparo solicitado.
3. Trámite en sede de
revisión
3.1 Como se dijo al principio,
los tres expedientes de tutela (T-5156690, T-5161374,
T-5169399), fueron seleccionados y acumulados por la Sala Décima de
Selección de Tutelas, mediante Auto de quince (15) de octubre
de dos mil quince (2015).
3.2. A través
de Auto de 7 de diciembre de 2015, la Sala ordenó medidas provisionales en los
tres expedientes, tendientes a evitar la configuración de perjuicios
irremediables, hasta tanto se adoptaran las respectivas sentencias de fondo. De
igual manera, se ordenó oficiar a los peticionarios a fin de que enviaran
información a la Corte, en general, acerca de su situación económica y de su
estado actual de salud y la prestación del servicio por las E. P. S. Se les
hizo saber, también, que podían anexar pruebas a fin de soportar sus
aseveraciones y acreditar su situación. A continuación se reseñan las medidas
provisionales adoptadas en cada caso y las preguntas que mediante oficio se les
hizo llegar con el propósito de contar datos más completos y precisos para
decidir.
3.2.1. En el
expediente T-5156690, del paciente de 65 años, a quien se le amputó
parte de su miembro inferior derecho, se consideró que sin una ayuda técnica como
la prescrita por el médico tratante, requerida para sus desplazamientos y
estabilidad física, su situación de discapacidad le afectaría ostensiblemente y
lo colocarían todavía más en condición de desigualdad e indignidad. En
consecuencia, pese a que no se ordenó la prótesis dado el carácter transitorio
de la medida, se indicó a la E. P. S. Comfamiliar E. P. S. proporcionarle una
silla de ruedas que le facilitara su locomoción.
De igual manera, puesto que,
conforme la historia clínica, la misma condición de discapacidad del actor
implica atención médica permanente de medicina física y rehabilitación, que le
permita llevar una vida digna, se ordenó que se autorizaran y otorgaran las
citas y los tratamientos indicados por el galeno que conoce de su situación
médica.
En el oficio que se le envió al
demandante, se le realizaron las siguientes preguntas:
«1) ¿Cómo se
encuentra conformado el grupo familiar con quien convive?.
2) ¿a cuánto
ascienden sus ingresos mensuales, de qué fuente provienen y cuáles son sus
gastos de todo tipo (alimentación, vestuario, salud, etcétera)?.
3) ¿cuál es su
estado actual de salud?.
4) ¿está
recibiendo tratamiento médico a sus afecciones?.
5) ¿Le ha sido
proporcionada silla de ruedas o prótesis para su pierna derecha?.
6) ¿Sura E. P.
S. ha asumido el costo de sus pañales y el servicio de transporte para atender
sus citas con el respectivo profesional de la salud?».
El cuestionario, sin embargo, no
fue contestado.
3.2.2. En el expediente
T-5161374, de la peticionaria de 80 años que padece de Alzhéimer, se determinó,
en primer lugar, que el cuidado continuo desde hace varios años de parte de la
hija, no solo era ahora excesivamente difícil de sobrellevar para ésta, al
punto que le ha ocasionado afectaciones a nivel emocional, las cuales podían
agravarse, sino que también existía el riesgo de lesionarse el mínimo vital de
las dos, puesto que la descendiente no ha podido trabajar de manera estable y,
por consiguiente, tampoco percibir los recursos para la manutención de las dos,
en razón de la atención permanente que ha debido dispensar a su madre.
Constatada esta situación y las dificultades económicas de la familia, se
ordenó a la E. P. S., como medida transitoria, brindar a la accionante el
servicio de cuidador a domicilio, diariamente, en jornada de 8 horas, con el
propósito de que se ocupara de ayudar en las necesidades
básicas de la persona de la tercera edad.
En segundo lugar, puesto que, según informa la
hija de la paciente con Alzheimer, por razón de la enfermedad esta padece
incontinencia urinaria y debe utilizar pañales, los cuales le mantienen
las condiciones mínimas de salubridad, higiene y aseo y evitan así otras
enfermedades o infecciones y, por otra parte, el suplemento Ensure permite
compensar en alguna medida los problemas nutricionales que se desprenden de esa
patología, según se infería de la receta de médico particular allegada al
proceso, se ordenó el suministro provisionalmente los dos tipos productos, en
talla y con la medida y continuidad adecuadas y, para el caso del suplemento,
del tipo y en la dosis indicados en la prescripción del galeno.
En la comunicación que se le
envió a Alicia Esther Jadid Céspedes se le realizaron las siguientes preguntas,
que fueron oportunamente contestadas como se indica en cada caso:
«1)
¿A cuánto ascienden los ingresos mensuales, de qué fuente provienen
y cuáles son los gastos de todo tipo (alimentación, vestuario, salud,
etcétera), de ella y su representada?»
Respuesta: «Mi
señora madre no tiene ninguna clase de ingresos; y en la actualidad sus gastos
mensuales ascienden a $850.000 mensuales, los cuales son cubiertos con el
escaso trabajo que puedo desarrollar y con la generosidad de algunos
familiares.|| Mi trabajo lo desarrollo de manera muy circunstancial y de manera
eventual, ejecutando labores de cocinera profesional, con lo cual obtengo
aproximadamente $400.000.|| Mis gastos ascienden aproximadamente (sic) $800.000
pesos mensuales, los que solvento con recursos que recibo de familiares que
buenamente me colaboran, pero esto acontece con relativa frecuencia; ya que la
gente se cansa; por lo que me veo en situaciones asfixiada con las facturas de
los servicios públicos y con la adquisición de la comida, que cada día es más
costosa».
«2)
¿Cuál es el estado actual de salud de las dos?»
Respuesta: «Mi madre padece
de Alzheimer desde hace más de cinco años, como lo probé con la prueba
documental aportada con la tutela y la suscrita quien es la única que convive con
ella, (sic) ya padezco del “Síndrome del cuidador Quemado “Fatiga de
cuidador y estado depresivo secundario con Riesgo emocional Alto por estar 24
horas / 7 días a la semana dedicada a esto.|| Lo anterior, sin que nadie pueda
reemplazarme, lo que hace que lleve más de 5 años confinada (encerrada) en esta
labor esclavizada sin derecho a nada para reparar mi deteriorada salud mental.
Por lo cual necesito urgente de la ayuda de una Enfermera (cuidador), para mi
madre, que me permita desarrollar mi oficio; el cual ejecuto por fuera del
hogar. || Ruego al Honorable Magistrado ordenar que la enfermera sea por 12
horas, que es el lapso de tiempo que necesito para tener la posibilidad de
laborar y transportarme en esta ciudad que por la congestión de las vías es muy
complicado.
«3) ¿El médico
tratante de Sanitas E. P. S. ha prescrito el servicio de cuidador domiciliario,
el uso de pañales y el consumo del suplemento nutricional Ensure para María Alicia Céspedes de Jadid?»
Respuesta: El médico
tratante (Neurólogo) de la E. P. S. Sanitas sí ha prescrito el servicio de un
Cuidador Domiciliario, así como la Nutricionista prescribió el Ensure por la
desnutrición que mi madre María Alicia Céspedes de Jadid presenta, porque
manifiesta un desinterés por alimentarse y porque la comida no es la mejor,
debido a nuestra difícil situación económica en la que estamos.|| Así mismo, el
urólogo que trata a mi madre le prescribió pañales desechables con recambio de
cada 4 horas por día (4 pañales) debido a una infección urinaria crónica que se
presentó por no cambiarlos de manera adecuada y con la periodicidad requerida,
muchas veces por falta de dinero.
«4) ¿La E. P. S. le proporciona en la actualidad a la
paciente las tres anteriores prestaciones?».
Respuesta: Sanitas
E. P. S. no ha suministrado el cuidador que le fue prescrito a mi madre. Y solo
con la orden de tutela provisional, dada en auto de 7 de diciembre de 2015, le
suministraron los pañales y el Ensure de manera directa, no por comité como lo
hacían antes.
Con las anteriores
respuestas, se enviaron tres folios de la historia clínica reciente y
prescripciones médicas de urología y de nutrición y dietética de María Alicia
Céspedes de Jadid y otra de medicina general de Alicia Esther Jadid Céspedes.
3.2.3. En el
expediente T-5169399, de la persona de 84 años, que sufrió
amputación supracondilea de su miembro inferior derecho, se estableció que
debido a su edad, la discapacidad y a que debe permanecer casi todo el tiempo
en su cama pues es oxígeno-dependiente, mantener sus condiciones de vida digna
requería, por un lado, la utilización de pañales para la satisfacción de sus
necesidades fisiológicas sin tener que recurrir a esfuerzos extremadamente
agotantes, que lesionarían su dignidad y, por el otro, herramientas técnicas
para facilitar su desplazamiento a cortas distancias. En consecuencia, se
ordenaron, como medida transitoria, el suministro de pañales, con la
periodicidad y talla adecuadas, y una silla de ruedas. Del mismo modo, puesto
que alegaba que no había obtenido citas médicas de fisiatría, cuyo propósito es
adaptarse y sobrellevar la carencia de su pierna derecha, y no disponía de los
recursos económicos para desplazarse a sus consultas, se ordenó a la E. P. S.
que autorizara y concediera las citas de fisiatría y medicina
general, requeridas según el caso, por la demandante, y que sufragara el costo, ida y
regreso a su domicilio, de transporte óptimo y adecuado a sus circunstancias,
para ella y un acompañante, a fin de que pudiera concurrir a las consultas.
En el oficio que se le envió a
la actora, se le realizaron las siguientes preguntas, las cuales fueron
oportunamente contestadas, según se indica en cada caso:
«1) ¿Cómo se
encuentra conformado el grupo familiar con quien convive?»
Respuesta: «Estoy viviendo
con mi hija Martha Lucía Duque Duque».
«2) ¿A cuánto
ascienden sus ingresos mensuales, de qué fuente provienen y cuáles son sus
gastos de todo tipo (alimentación, vestuario, salud, etcétera)?»
Respuesta: «Mis ingresos
ascienden a la suma de $550.000 pesos mtc, que provienen de arriendo de un
local y se gastan en alimentación, pago de servicios, vestuario, pago de salud
y mi hija es quien con el producto de manualidades y (sic) confesión de
costura paga los pañales, guantes, crema y todo lo relacionado con los gastos
de transporte para asistir a las citas médicas, teniendo que recurrir a
préstamos para cubrir dichos gastos».
«3) ¿Cuál es
su estado actual de salud?».
Respuesta: «Mi estado de
salud es regular (sic) como quiero que no me puedo movilizar por falta
del miembro inferior derecho, teniendo que permanecer en la cama o en la silla,
pero con dificultad por cuanto mi hija no puede movilizarme con facilidad,
estoy sufriendo de diabetes, tensión alta. Dolores musculares y no puedo dormir
bien, la saturación es baja y estoy con oxígeno las 24 horas del día.
«4) ¿Está
recibiendo tratamiento médico a sus afecciones?».
Respuesta:
El tratamiento médico es muy escaso ya que se me dificulta (sic)
movilizarme no me han dado citas médicas con especialistas como ortopedia y
terapia neurología.
«5) ¿Le ha sido
proporcionada silla de ruedas o prótesis para su pierna derecha?».
Respuesta: «No se me ha
proporcionado silla de ruedas y menor prótesis, como quiera (sic) el
ortopedista no me ha visto desde hace 8 meses, no se dio cita de fisiatría para
colocar el vendaje en el moñón y menos se me ha ordenado la prótesis a pesar de
haber llamado (sic) muchas oportunidades a pedir la cita para esta especialidad».
«6) ¿Sura E.
P. S. ha asumido el costo de sus pañales y el servicio de transporte para
atender sus citas con el respectivo profesional de la salud?.»
Respuesta: «La E. P. S. Sura
no me ha proporcionado silla de ruedas, ni pañales, menos servicio de
transporte para acudir a las citas, dejando de asistir a algunas que he tenido
por ser difícil el traslado ya que debe haber 2 o más personas que me hagan el
traslado, pues mi hija sola no lo pude hacer.|| Como prueba me permito… Hasta
la fecha la E. P. S. Sura no ha hecho entrega de pañales, silla de ruedas y no
ha asignado citas de fisiatría».
3.3. En el mismo Auto de 7 de diciembre de 2015, se otorgaron quince (15) días a
partir de la notificación de esa providencia para allegar las pruebas y la
información solicitadas y se ordenó que una vez fueran recibidas se pusieran a
disposición de las partes y terceros interesados, a fin de que se pronunciaran,
por el término de tres (3) días, de conformidad con el artículo 57 del
Reglamento de la Corte Constitucional. De igual forma, se suspendieron los
términos para fallar por veinte (20) días hábiles.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
4. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de
tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241
numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
5. Problemas jurídicos y
esquema de la decisión
5.1. En el expediente T-5156690,
relativo al paciente de 65 años que sufrió amputación transtibial del miembro
inferior derecho, debe establecerse si Comfamiliar E. P. S. vulneró su derecho
a la salud y a la vida digna al no proporcionarle ayudas técnicas ajustadas a
su condición de discapacidad y no exonerarlo de copagos, prestaciones que, al
parecer, no fueron previamente solicitadas a la entidad.
5.2. En el expediente T-5161374,
relacionado con la peticionaria de 80 años que padece de Alzhéimer, debe
determinarse si Sanitas E. P. S. lesionó los derechos a la salud, mínimo vital
y vida digna, de ella y su hija, al no suministrarle pañales, suplemento
nutricional Ensure y el servicio de cuidadora, con el argumento de que no
existía orden del médico tratante de la E. P. S. que prescribiera las referidas
prestaciones.
5.3. Y en el expediente
T-5169399, a que dio lugar la tutela presentada por la persona de 85 años, con
amputación supracondilea de su miembro inferior derecho, debe examinarse si
Sura E. P. S. vulneró sus derechos a la salud y a la vida digna al no
entregarle pañales desechables y herramientas técnicas que le permitieran la
movilidad y al rehusar asumir el costo del transporte de ida y vuelta para sus
citas médicas.
Con el fin de analizar y dar
respuesta a los anteriores problemas jurídicos, la Sala reiterará su
jurisprudencia sobre los siguientes temas: la legitimación de
los agentes oficiosos para interponer acciones de tutela y sus elementos (i); el
derecho fundamental a la salud y su atención integral en las personas de la
tercera edad (ii); la exigibilidad de medicamentos no contemplados en el P. O.
S. (iii); el suministro de pañales, como caso especial de prestación no
incluida en el P. O. S. (iv); la posibilidad de ordenar el servicio de cuidador
a domicilio, en circunstancias excepcionales (v); la procedencia del amparo
respecto de servicios, medicamentos o productos en ausencia de la respectiva
prescripción del médico tratante (vi); los eventos de exoneración de copagos,
cuotas moderadoras y de recuperación (vii); el cubrimiento de gastos de
transporte por las E. P. S. para los pacientes y
sus acompañantes, cuando estos se encuentran en imposibilidad económica de
hacerlo (viii) y la improcedencia de la acción de tutela cuando es presentada sin haber solicitado previamente
servicios de salud a la E. P. S. (ix). Por último, se
resolverán los casos concretos a partir del marco teórico expuesto (x).
i.
Legitimación para interponer la acción de tutela a nombre de terceros.
Reiteración de jurisprudencia.
A la luz del
artículo 86 de la Constitución, “[t]oda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.”
Según esta
disposición, la solicitud de amparo que busca detener la vulneración de
derechos fundamentales o prevenir el riesgo de su lesión puede ser presentada a
nombre propio o mediante representante. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991
señala: «[L]a acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,
por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos. || También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
|| También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales».
Dadas las anteriores
posibilidades específicas de representación, la Corte ha sostenido que la
gestión judicial de los intereses en la acción de tutela puede ser promovida
por cuatro vías diferentes: i) por la persona que se dice lesionada en sus
derechos, ii) a través de representantes legales, en el caso de menores de
edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas, iii) por medio de
apoderado judicial, en cuyo evento el representante debe ser abogado y iv) por
medio de la figura de la agencia oficiosa, cuasicontrato
que surge en el ámbito de la tutela cuando una persona se arroga «motu proprio»
la protección de los intereses de otra que se encuentra en la imposibilidad de
hacerlo por sí misma[5].
La agencia
oficiosa es probablemente una de los caminos más recurrentes por medio de los
cuales los afectados logran poner en conocimiento del juez una situación de
menoscabo de derechos fundamentales y solicitar el respectivo amparo
constitucional. Permite, por ello, hacer efectivos los principios de eficacia
de los derechos fundamentales, por cuanto flexibiliza el acceso a la
administración de justicia; y de prevalencia del derecho sustancial sobre las
exigencias formales y de solidaridad, en cuanto promueve que las personas
asuman activamente la defensa de los derechos fundamentales de quienes no
pueden hacerse valer por sí mismos[6].
Según
la jurisprudencia de esta Corporación, para la configuración de la agencia
oficiosa se requiere fundamentalmente que el agente manifieste actuar en
esa calidad y, por otro lado, que el titular de los derechos presuntamente
conculcados no esté en condiciones físicas o mentales para promover su propia
defensa. Dicha manifestación, en todo caso, puede ser explícita o inferida de
la demanda de tutela, lo que quiere decir que la exigencia se cumple bien sea
porque el agente afirme desempeñarse en cuanto tal o porque los hechos puestos
de presente o las pruebas revelen que es a través de ese mecanismo que se quiso
dirigir la acción[7].
Y, de otra parte, la imposibilidad del titular de los derechos supuestamente
lesionados puede ser físico, mental o derivado de circunstancias
socioeconómicas, tales como el aislamiento geográfico, la situación de especial
marginación o las circunstancias de indefensión en que se encuentre el
representado, de ahí que la verificación de que el agenciado no le era
razonablemente posible reclamar la protección de sus derechos dependa siempre
de la apreciación de los elementos del caso[8].
ii. El
derecho fundamental a la salud y su protección integral en las personas de la
tercera edad. Reiteración de jurisprudencia.
La satisfacción y el disfrute de
la salud por los ciudadanos, como presupuesto de vida digna, es una obligación
oficial a la luz de la Constitución Política. Según el artículo 49, «la
atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo
del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud. || Corresponde al
Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a
los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las
políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y
ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias
de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los
aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley».
De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, de la anterior disposición se desprenden por lo menos dos
consideraciones relevantes acerca de la salud[9].
En primer lugar, se trata de un servicio público cuya garantía
corresponde al Estado, el cual debe implementar y llevar a la práctica
políticas públicas para hacer efectiva su prestación, no solo desde el punto de
vista de la rehabilitación de las condiciones básicas de bienestar corporal y
psíquico de la persona, sino también de la protección y prevención de las
causas que puedan originar afectación a su integridad y al normal desarrollo de
sus funciones físicas y orgánicas.
Si el servicio de salud no es
prestado directamente por el Estado, le compete en todo caso dirigir, regular,
coordinar y emitir las directrices con sujeción a las cuales lo harán entidades
privadas, de acuerdo con los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, y llevar a cabo la supervisión de las respectivas actividades de
prestación. De igual manera, tiene la carga de vigilar que los servicios
relacionados con la salud sean adecuadamente garantizados en todo el territorio
nacional y, para ese fin, distribuir responsabilidades en entidades
territoriales y particulares que aseguren el logro de ese propósito.
Pero de la mencionada disposición
constitucional también se desprende, como correlato de las obligaciones
estatales a que se ha hecho referencia, un derecho subjetivo judicialmente
exigible a favor de los ciudadanos. Toda persona, en este sentido, tiene la
posibilidad de acudir ante los jueces de la República a fin de que se ordene a
las entidades correspondientes el aseguramiento de las condiciones mínimas
necesarias para gozar de bienestar físico y psíquico o, como ha dicho la
jurisprudencia constitucional, de «la facultad de mantener
la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica y funcional de su ser»[10].
Inicialmente, la jurisprudencia
constitucional entendió que, en cuanto derecho social prestacional, la salud
era por regla general un servicio sometido a la organización y coordinación del
legislador y solo cuando presentaba una relación de conexidad con la vida o la
dignidad humana, derechos fundamentales por esencia, también ella adquiría el
mismo carácter y era inmediatamente justiciable[11].
Sin embargo, esta concepción fue evolucionando y en la actualidad el aspecto a
determinarse no es si el derecho a la salud adquiere, por cercanía o vínculos,
naturaleza fundamental para que sea exigible, pues se parte de que todas las
prerrogativas consagradas y protegidas por la Carta la poseen. Así afirmó la
Corte:
«10.- De
acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente
sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender –
de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los
derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con
los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la
categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución»[12].
El aspecto importante que debe
determinarse, así, no es una supuesta fundamentalidad contingente del derecho a
la salud, sino si, vistas las características en que se produce el presunto
menoscabo, es procedente la intervención del juez de tutela para proteger al
individuo. La Corte ha puesto de presente que prácticamente todos los derechos
son prestacionales y tal circunstancia no los hace menos fundamentales, pues,
además, son instituidos por considerarse mínimos que el Estado tiene la
obligación de proteger, a través de las instituciones y las ramas del poder
público. El aspecto importante para justificar la procedencia del amparo viene
más exactamente dado por la lesión a la dignidad humana que se seguiría de su
no protección, frente a sujetos de especial tutela constitucional o en
circunstancias en que la falta de recursos pondría a la persona en situación de
indefensión, según las circunstancias del caso concreto. Así ha indicado la
Corte:
«Hoy se
muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos
fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otros - una connotación
prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros términos, es
decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se
presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en
cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental. Así, a propósito del
derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones
excluidas de las categorías legales y reglamentarias únicamente podrá acudirse
al amparo por vía de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre
demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud
(i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad
humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona
de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a
la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad
de pago para hacer valer ese derecho.
Lo anterior,
justamente por cuanto el Estado - bajo aplicación de los principios de equidad,
solidaridad, subsidiariedad y eficiencia - ha de racionalizar la prestación
satisfactoria del servicio de salud a su cargo o a cargo de los particulares
que obran en calidad de autoridades públicas, atendiendo, de modo prioritario,
a quienes se encuentren en cualquiera de las circunstancias mencionadas con
antelación. Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado mediante
jurisprudencia reiterada que, bajo estas circunstancias, aún tratándose de
prestaciones excluidas del POS, del POSS, del PAB, del PAC y de aquellas
obligaciones previstas por la Observación General 14, procede la tutela como
mecanismo para obtener el amparo del derecho constitucional fundamental a la
salud”[13].
Conforme lo anterior, para la
Corte, la facultad para demandar judicialmente el suministro de los servicios
tendientes a satisfacer la salud es procedente en todos aquellos casos en que
el sujeto, especialmente resguardado por la Constitución, podría verse
gravemente vulnerado en su dignidad y sucumbir ante su propia impotencia para
sufragar los costos económicos que demanda el tratamiento de sus afecciones y,
especialmente, cuando el afectado es sujeto de especial protección
constitucional. De este modo, niños, mujeres embarazadas, personas de la
tercera edad y discapacitados, entre otros, en imposibilidad de asumir las
onerosas cargas provenientes de su situación de debilidad, son acreedores
directos de una tutela judicial capaz de detener la amenaza o vulneración de su
derecho fundamental a la salud.
Precisamente,
esta Corte ha tenido oportunidad de enfatizar que las personas de la tercera
edad son acreedoras de esa particular protección, dadas las circunstancias de
indefensión en que se encuentran y la etapa de su vida que atraviesan. Como se
ha dicho, ellas ven obligadas a “afrontar el deterioro irreversible y
progresivo de su salud por el desgaste natural del organismo y consecuente con
ello al advenimiento de diversas enfermedades propias de la vejez”[14], por lo cual
recae en el Estado una obligación reforzada de disponer todos los servicios de
salud para garantizarles unas condiciones de vida dignas[15].
A ese
respecto, no solo el artículo 13 de la Carta señala que el Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltrato que contra ellas se cometan, sino que el artículo 46 del
mismo Texto expresamente dispone que «el Estado, la sociedad y la familia
concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera
edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria…y se les
garantizará los servicios de seguridad social integral y el subsidio
alimentario en caso de indigencia».
De modo tal
que las personas de la tercera edad, habida cuenta de su situación de
vulnerabilidad, son sujetos de especial protección constitucional y, como
consecuencia, merecen una tutela vigorosa del Estado, que lo compromete, entre
otras cosas, a prestarles de forma eficiente e ininterrumpida los servicios de
salud. En este sentido, ha dicho la Corte:
«Es
innegable que las personas de la tercera edad tienen derecho a una protección
reforzada en salud, en atención a su condición de debilidad manifiesta y por el
hecho de ostentar -desde el punto de vista constitucional- el rol de sujeto
privilegiado. Por lo tanto, y a efectos de materializar a su favor los mandatos
del Estado Social de Derecho, es necesario que se les garantice la prestación
continua, permanente y eficiente de los servicios en salud que requieran»[16].
Lo anterior ha llevado a la Corte, así
mismo, a sostener que las personas perteneciente al grupo poblacional en
mención tienen derecho a los servicios de salud de forma integral, lo
cual implica que el respectivo derecho fundamental debe ser garantizado no solo
en el sentido de que se suministren los medicamentos requeridos o únicamente
los tratamientos necesarios, sino que se le brinde una atención completa,
continua y articulada, en correspondencia con lo exigido por su condición. La
tutela reforzada de la que se ha hablado se concreta en la garantía de una
prestación continua, permanente y eficiente de los servicios de salud que el
usuario necesita, de ser necesario, incluso respecto de prestaciones excluidas
del P. O. S.
En la Sentencia T-576 de
2008, reiterada por la Sentencia T-039 de 2013[17], la Corte indicó:
«16.- Sobre
este extremo, la Corte ha enfatizado el papel que desempeña el principio de
integridad o de integralidad y ha destacado, especialmente, la forma como este
principio ha sido delineado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales del mismo modo que por las regulaciones en materia de salud y por la
jurisprudencia constitucional colombiana. En concordancia con ello, la Corte
Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que la atención en
salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de
medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes
de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro
componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de
la salud del/ de la (sic) paciente[18].
(subrayado fuera de texto).
17.- El
principio de integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte
Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho
constitucional a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan
en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un
tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan
prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un
servicio específico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se
garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un
tratamiento[19]....
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.