T-095-18
Sentencia
T-095/18
TRASLADO DE DOCENTE-Caso en que accionante solicita traslado a municipio distinto por
razones de seguridad con fundamento en violencia intrafamiliar
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus
propios intereses
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Madre en representación de sus hijos
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Autoridad pública
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA
ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar
si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e
idóneo
ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial
protección constitucional
ACCION DE TUTELA PARA TRASLADO DE DOCENTE-Procedencia excepcional por vulneración de
derechos del trabajador o su núcleo familiar
La jurisprudencia constitucional ha admitido, de forma
excepcional, que existen supuestos en los cuales procede la acción de
tutela para controvertir decisiones administrativas de traslado de
educadores del sector público. En este sentido, para que el juez de tutela se
pronuncie acerca de una determinación en materia de traslado laboral, se
requiere:
“(i) Que la decisión del traslado no
obedezca a criterios objetivos de necesidad del servicio, o que no consulte
situaciones subjetivas del trabajador que resultaban absolutamente relevantes
para la decisión, o que el traslado implique una clara desmejora en las
condiciones de trabajo. En estos casos la Corte ha dicho que la decisión del
traslado se considera arbitraria y, (ii) Que exista vulneración o amenaza grave y directa de un derecho
fundamental del docente o de su familia”.
IUS VARIANDI-Concepto
La
jurisprudencia de esta Corporación ha definido el ius variandi como la facultad
que tiene el empleador de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo,
lugar, cantidad o tiempo de trabajo, en virtud del poder subordinante que aquel
ejerce sus trabajadores.
IUS VARIANDI-Características
TRASLADO DE DOCENTES
DEL SECTOR PUBLICO-Regulación
TRASLADO DE DOCENTE-Diferencia entre el procedimiento ordinario y el
procedimiento extraordinario
Es claro que la diferencia entre el procedimiento
ordinario y el extraordinario de traslado de educadores radica, esencialmente,
en que en el segundo caso la procedencia de la petición del docente no se limita
al cronograma del calendario estudiantil. Esta circunstancia, como ya se dijo,
no conduce a una afectación irracional del servicio de educación, ya que no se
trata de habilitar un escenario de movilidad permanente, sino de realizar
ajustes excepcionales de la planta de personal, a partir de la acreditación de
las causales especiales que la justifican. Por lo demás, su operatividad se
circunscribe tanto a la posibilidad razonable de la entidad remisora de cubrir
las vacantes que se derivan del traslado, como a la existencia misma de
vacantes en la entidad receptora, que permitan proveer el cargo que se requiere
como resultado de la solicitud formulada.
SOLICITUD DE
TRASLADO DE DOCENTES DEL SECTOR PUBLICO POR RAZONES DE SEGURIDAD-Marco normativo
TRASLADO DE DOCENTES
DEL SECTOR PUBLICO POR RAZONES DE SEGURIDAD-Inexistencia de una regulación respecto de los
casos en los que el riesgo para la vida e integridad de los docentes carece de
una relación de conexidad con sus funciones
TRASLADO DE DOCENTES
DEL SECTOR PUBLICO POR RAZONES DE SEGURIDAD-Aplicación del principio pro homine
TRASLADO DE DOCENTES
DEL SECTOR PUBLICO POR RAZONES DE SEGURIDAD-Autoridad nominadora es la encargada de
implementar medidas necesarias en situaciones de riesgo o amenaza que no se
originen en el desempeño de sus funciones
ACTUACIONES DE LAS
ENTIDADES ADMINISTRATIVAS Y JUDICIALES-Obligación de adoptar la perspectiva de género
Las obligaciones positivas que se derivan para el Estado de la
garantía de igualdad material para las mujeres y del deber de debida diligencia
en la prevención de la violencia de género imponen, a su turno, la
obligación para todas las autoridades y funcionarios del Estado de adoptar una
perspectiva de género en sus actuaciones y decisiones, con el objetivo de eliminar
todos los factores de riesgo de violencia o la garantía del ejercicio de todos
los derechos en igualdad de condiciones, desde una visión integral. Lo anterior
implica “la consideración de un criterio de distribución de los contenidos de
libertad, criterio de distribución que ha de entender en el sentido de
generalidad, equiparación y diferenciación negativa o positiva. La
igualdad es un metaderecho, un principio constitutivo de los derechos de
libertad, como igualdad formal en los derechos de todos a sus diferencias
personales, y de los derechos sociales como igualdad sustancial en los derechos
de todos a condiciones sociales de supervivencia (Bea, 1985)”.Así pues, en
el ámbito administrativo, esto significa que ante situaciones que tengan
una incidencia en el ejercicio de derechos fundamentales, se deben
adoptar decisiones que apunten a eliminar los riesgos de discriminación en
cualquiera de sus modalidades. Mientras que, desde el ámbito judicial, dicha
obligación se traduce en la garantía del acceso a la justicia en igualdad de
condiciones, lo cual implica el deber de analizar todas las circunstancias
desde los impactos diferenciales para las mujeres para el efectivo goce de una
igualdad sustantiva.
ERRADICACION DE TODA FORMA DE VIOLENCIA Y DISCRIMINACION
CONTRA LA MUJER-Compromiso nacional
e internacional
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Instrumentos internacionales
FUENTE FORMAL INTERNACIONAL DE LA PROTECCION A LA
MUJER CONTRA LA VIOLENCIA-Instrumentos internacionales ratificados por Colombia
PROTECCION DE LA MUJER FRENTE A TODO TIPO DE
VIOLENCIA-Mandatos
constitucionales y legales
PROTECCION DE LA MUJER FRENTE A TODO TIPO DE
VIOLENCIA-Jurisprudencia
constitucional
ADMINISTRACION DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GENERO-Reiteración de jurisprudencia
ADMINISTRACION
DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GENERO-Debe
orientar siempre las actuaciones de los operadores de justicia, armonizando los
principios constitucionales y la especial protección otorgada a la mujer
TRASLADO DE DOCENTE POR RAZONES DE
SEGURIDAD-Orden
a Secretaria de Educación determinar si resulta procedente el traslado
solicitado por la actora, siempre que se acrediten debidamente las razones de
seguridad que aquella aduce
Referencia: Expediente T-6.434.190
Acción
de tutela presentada por C.J.C.C. (en nombre propio y en representación de sus
hijos C.G.B.C. y R.D.B.C.) contra la Secretaría de Educación del Departamento
de Magdalena.
Procedencia: Sala Civil - Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.
Asunto: Perspectiva de género en las
actuaciones administrativas y judiciales. Ejercicio del ius variandi en
el marco de decisiones de traslado de docentes del sector público con
fundamento en situaciones de violencia intrafamiliar.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá,
D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las
Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el trámite de revisión del fallo de segunda instancia, dictado por la Sala
Cuarta de Decisión Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Santa Marta el 8 de junio de 2017, que a su vez confirmó la decisión
adoptada por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Ciénaga (Magdalena) el
10 de abril de 2017, en el proceso de tutela promovido por C.J.C.C. (en nombre
propio y en representación de sus hijos C.G.B.C. y R.D.B.C.) contra la
Secretaría de Educación del Departamento de Magdalena.
Conforme
a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del
Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Once de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia[1].
ADVERTENCIA PRELIMINAR:
Con
el propósito de proteger los derechos fundamentales a la vida, a la integridad,
a la seguridad y a la intimidad de la accionante y de sus hijos menores de
edad, la Sala modificará sus nombres en la versión pública de esta providencia,
debido a que el presente proceso contiene datos personalísimos de los
tutelantes. Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará
a la Secretaría General de esta Corporación y a las autoridades judiciales de
instancia, guardar estricta reserva respecto a la identificación de la actora y
su familia. De igual modo, se han suprimido otros datos en aras de salvaguardar
la identidad de los implicados.
I. ANTECEDENTES
C.J.C.C.
presentó acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación del
Departamento de Magdalena, por considerar que la entidad accionada vulneró sus
derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y seguras, a la vida, a
la integridad personal y al “núcleo familiar”. También, considera que la
actuación de la demandada desconoce la protección especial de los menores de
edad.
A.
Hechos y pretensiones
1. C.J.C.C.
indica que se desempeña como docente en la Institución Educativa Simón
Bolívar del municipio de Fundación (Magdalena)[2].
Así mismo, señala que tiene a su cargo la custodia y el cuidado personal de sus
dos hijos menores de edad: C.G.B.C. (de 14 años de edad) y R.D.B.C. (de 16 años
de edad)[3].
2. La
tutelante relata que, a partir del mes de julio de 2016, tanto ella como sus
hijos han sido víctimas de maltrato, violencia intrafamiliar y amenazas de
muerte cuyo presunto autor es su cónyuge, el señor J.C.B.G., quien también es
padre de ambos menores de edad[4].
3. La
accionante informó a la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena
acerca de las amenazas de muerte y de la situación de violencia intrafamiliar
de las cuales ha sido víctima[5].
Dicha institución, mediante oficio del 15 de julio de 2016, le comunicó que su
caso fue remitido a la Unidad Nacional de Protección para que adelantara el
estudio del nivel de riesgo correspondiente, en atención a lo dispuesto en el
Decreto No. 1782 de 2013.
De igual modo, la Secretaría
Departamental informó a la actora que “como medida inmediata se procede a
expedir Resolución mediante la cual se reconoce condición provisional de
amenazado por el término de tres (3) meses”[6] y
puso la situación en conocimiento de las siguientes entidades: “Fiscalía
General de la Nación, Procuraduría, Sindicato de Educadores y FECODE”[7].
4. El
21 de julio de 2016, con fundamento en la información remitida por la
Secretaría de Educación de Magdalena, la Fiscalía General de la Nación ordenó
la radicación de una noticia criminal en contra del señor J.C.B.G., por los
delitos de violencia intrafamiliar y amenazas, en razón de los hechos
denunciados por la tutelante[8].
En dicha oportunidad, la actora
declaró que denunciaba al presunto agresor “por continuas amenazas de
muerte, me acosa, me sigue, ha llegado a mi lugar de trabajo (…) dentro de mi
colegio me ha maltratado (…)”[9].
En su relato, describió varias situaciones de violencia psicológica, física y
verbal[10].
Señaló que en una ocasión le apuntó con un arma de fuego y le disparó aunque el
artefacto no funcionó en ese momento. Además, indicó que su cónyuge le había
manifestado que “antes de entregar el arma, [la] mataba”[11].
5. Pese
a lo anterior, la accionante refiere que la situación de violencia
intrafamiliar persistió y que el señor J.C.B.G. amenazó de forma reiterativa a
sus hijos menores de edad con tomar “medidas drásticas” ante la negativa
de aquellos a compartir momentos con él[12].
Por lo tanto, en el marco del
proceso judicial de divorcio contencioso, el apoderado de la actora solicitó
medidas de protección ante el Juzgado Único Promiscuo de Familia de Fundación
(Magdalena)[13],
las cuales fueron otorgadas mediante auto del 19 de septiembre de 2016[14].
6. El
8 de septiembre de 2016, la Secretaría de Educación del Departamento de
Magdalena dictó la Resolución XXX, mediante la cual reconoció a la solicitante
la condición provisional de amenazada y le otorgó una comisión de servicios por
el término de tres meses en la Institución Educativa Departamental Tucurinca, ubicada
en el municipio de Zona Bananera. De esta manera, la entidad finalmente
materializó la actuación a la cual se había comprometido en la respuesta
emitida el 15 de julio de 2016.
7. No
obstante, la tutelante sostiene que las anteriores medidas administrativas y
judiciales han sido insuficientes para la protección de sus derechos y los de
sus hijos, motivo por el cual solicitó su traslado al municipio de Ciénaga
(Magdalena)[15].
8. El
20 de octubre de 2016, la Secretaría de Educación del Departamento de Magdalena
negó la referida petición de traslado con fundamento en los resultados del
estudio de nivel de riesgo. Al respecto, la entidad accionada refiere que la
Unidad Nacional de Protección (UNP) “[devolvió] su caso ‘porque no se
evidencia que las amenazas que aduce provengan en razón a su oficio como
docente’, por lo tanto es de entenderse que no se cumple el principio de
causalidad donde debe existir conexidad directa entre el riesgo y el ejercicio
de sus actividades”[16].
Añadió que este requisito es indispensable para formar parte del programa de
protección de la UNP[17].
9. Con
fundamento en lo expuesto, la accionante presentó acción de tutela en contra de
la Secretaría de Educación del Departamento de Magdalena por estimar que la
decisión de la entidad accionada de no acceder a su traslado a un municipio
distinto de aquel en el que reside su presunto agresor desconoce sus derechos
fundamentales.
B. Actuación procesal
Mediante auto de 25 de enero de
2017, el Juzgado Segundo de Familia de Ciénaga (Magdalena) admitió la
acción de tutela, solicitó a la Secretaría de Educación Departamental de
Magdalena un informe acerca de los hechos narrados en la solicitud de amparo y citó
a la accionante para que rindiera su declaración ante dicho despacho judicial[18].
Posteriormente, a través de
sentencia del 7 de febrero de 2016, la aludida autoridad judicial negó el
amparo constitucional[19].
Dicho fallo fue objeto de impugnación por parte de la actora.
No obstante, por medio de auto de
6 de marzo de 2017, la Sala Cuarta de Decisión Civil Familia del Tribunal
Superior de Santa Marta declaró la nulidad de todo lo actuado en el
proceso de tutela (incluido el auto admisorio) debido a la ausencia de
vinculación del Ministerio Público y del Defensor de Familia, la cual
consideraba imperiosa debido a que el proceso judicial involucra intereses de
menores de edad. Por tanto, ordenó devolver el expediente al juzgado de origen
y rehacer la actuación correspondiente[20].
Así las cosas, el 28 de marzo de
2017, el Juzgado Segundo de Familia de Ciénaga (Magdalena) dictó auto de
obedecimiento a lo resuelto por el superior, admitió la acción de tutela
y, vinculó a la representante del Ministerio Público en asuntos de familia y al
Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Así mismo,
aclaró que los documentos aportados por las partes y las pruebas recaudadas e
incorporadas al expediente conservaban su validez[21].
Declaración
rendida por la accionante C.J.C.C. ante el juez de primera instancia
El
2 de febrero de 2017, la actora presentó su declaración, bajo la gravedad del
juramento, ante el despacho judicial de primera instancia. En la diligencia,
expresó que entre los meses de julio y diciembre de 2016 no desempeñó sus
funciones como docente[22]
y que el 7 de diciembre recibió un correo electrónico en el cual se le
notificaba que debía “reiniciar” sus labores en la Institución Educativa
Simón Bolívar del municipio de Fundación, dado que la Unidad Nacional de
Protección había determinado que las amenazas en su contra eran personales y no
tenían relación con su oficio como educadora[23].
Así
mismo, explicó que las razones que aduce para su traslado son personales, pero
han afectado su desempeño laboral “porque mi expareja en reiteradas
ocasiones ingresó a las instalaciones de la institución y me sacó de la institución
y me golpe (sic)”[24].
Afirmó que, con fundamento en los hechos anteriormente narrados, el 27 de
noviembre de 2015 presentó una denuncia en contra de su cónyuge.
Por
otra parte, en relación con las medidas de protección ordenadas en el marco del
proceso contencioso de divorcio por el Juzgado Único Promiscuo de Familia de
Fundación (Magdalena), la tutelante aseveró que el señor J.C.B.G. no conoce tal
decisión judicial, en la medida en que ha devuelto los oficios procedentes del
juzgado que adelanta dicho trámite.
Puntualizó
que, desde el momento en que se decretaron tales medidas de protección, no se
ha encontrado con su esposo. Sin embargo, señaló que el señor J.C.B.G. sí ha
visto a sus hijos, pero por fuera del lugar en el que reside la actora. Añadió
que, ahora que se reincorporó a su sitio de trabajo, teme que el presunto
agresor se entere de su paradero.
Respuesta
de la Secretaría de Educación del Departamento de Magdalena
El
6 de febrero de 2017, la entidad demandada señaló que mediante Resolución XXX
de 2016 se ordenó el traslado de la accionante a la Institución Educativa
Departamental Tucurinca, en el municipio de Zona Bananera[25].
Por
tanto, adujo que la accionante debía acudir a la Secretaría de Educación del
Magdalena para notificarse del acto administrativo en el cual se le concedió
una comisión de servicios de tres meses, en la cual se dispuso el traslado a
otra institución educativa por fuera del municipio de Fundación (Magdalena).
Respuesta
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Regional Magdalena
El
30 de marzo de 2017, la entidad presentó sus consideraciones en
relación con el asunto de la referencia. Sobre el particular, destacó que el
interés superior de los niños, niñas y adolescentes debe ser una consideración
primordial que debe guiar al juez siempre que en una decisión se encuentren
involucrados los derechos de los menores de edad[26].
De
este modo, aseguró que el principio de interés superior impone ponderar las
normas aplicables y examinar los presupuestos fácticos y legales dentro de las
actuaciones administrativas realizadas por la Secretaría de Educación de
Magdalena.
C.
Decisiones objeto de revisión
Sentencia
de primera instancia
El
10 de abril de 2017, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Ciénaga (Magdalena)
negó el amparo de los derechos fundamentales, “por no existir violación
alguna que conjurar”[27].
Sostuvo que en la actualidad la accionante no es víctima de las agresiones que,
en su momento, denunció ante la Secretaría de Educación del Magdalena, debido a
que no ha vuelto a encontrarse con el presunto victimario desde el 19 de
septiembre de 2016, fecha en la cual el Juzgado Único Promiscuo de Familia de
Fundación dictó medidas de protección en favor de la actora y de sus hijos.
Así
mismo, afirmó que la institución accionada procuró en todo momento y por todos
los medios garantizar los derechos fundamentales de la accionante, dado que:
(i) informó acerca de la situación a las entidades encargadas de velar por la
protección de la educadora C.J.C.C.; (ii) presentó una denuncia penal para que
se siguiera la correspondiente investigación; y (iii) reconoció a la tutelante
la condición provisional de docente amenazada y le concedió una comisión de
servicios de tres meses mediante Resolución XXX de 2016, respecto del cual
aquella no ha acudido a notificarse. Además, destacó que este acto
administrativo concede a la accionante aquello que pide en su solicitud de
amparo constitucional.
Por
otra parte, consideró que existían contradicciones entre la declaración rendida
por la demandante ante el juzgado de primera instancia y los documentos
aportados por ella en la acción de tutela. En este sentido, expresó que es
inverosímil que los maltratos y amenazas contra la actora hayan continuado
cuando ella misma manifestó que no ha visto al presunto agresor desde el 19 de
septiembre de 2016. Además, recordó que la tutelante manifestó que el señor J.C.B.G.
no sabía de su paradero durante el tiempo en el cual aquella no acudió a su
sitio de trabajó, lo cual pone en entredicho la supuesta permanencia de los
hechos denunciados.
Aunado
a lo anterior, indicó que la accionante cuenta con las medidas de protección
concedidas por el juez de familia, “por lo que debe hacer uso de ellas”[28].
También, resaltó que se encuentran en curso dos procesos penales en contra del
presunto agresor.
Por
lo tanto, estimó que no existía una vulneración de los derechos fundamentales
de la tutelante porque desde la presunta ocurrencia de los hechos
victimizantes, la entidad accionada ha brindado todas las garantías que
requiere su situación.
Impugnación
En
desacuerdo con la decisión de primera instancia, la tutelante impugnó la
providencia anterior. Expresó que el juez de primera instancia negó la
protección de los derechos tutelados con fundamento exclusivamente en razones
de índole legal, sin analizar la vulneración de las garantías constitucionales
en el caso concreto. En este sentido, adujo que la decisión del a quo “se
limitó a repetir lo manifestado” por la parte accionada[29].
En
su criterio, el fallo recurrido desconoció los fundamentos establecidos en la
sentencia T-042 de 2014, toda vez que la tutelante cumplía con el presupuesto
contemplado en dicha decisión, consistente en que sin el traslado se pone en
riesgo la vida o integridad del servidor o la de su familia.
No
obstante, afirmó que “las medidas de protección decretadas para proteger la
vida e integridad del accionante (sic) no se están cumpliendo a cabalidad, ya
que han sido insuficientes dado que las amenazas de muerte han continuado en el
presente”[30].
Sentencia
de segunda instancia
Mediante
sentencia del 8 de junio de 2017, la Sala Cuarta de Decisión Civil - Familia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta confirmó la decisión
de primera instancia.
En
criterio del fallador, las amenazas que dieron lugar a la solicitud de traslado
no se originan en las labores que la tutelante ejerce como docente, sino en “las
desavenencias que ha venido teniendo con su expareja”[31].
De esta manera, se trata de un conflicto intrafamiliar, respecto del cual las
autoridades competentes han tomado las medidas de protección pertinentes. Por
tanto, consideró que no existía una relación directa entre el riesgo denunciado
y el cargo que desempeña la actora.
Además,
resaltó que la Unidad Nacional de Protección evaluó la situación puesta de
presente por la accionante y su respuesta fue negativa, por lo que la
solicitante puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo
para discutir los actos administrativos correspondientes.
D.
Actuaciones llevadas a cabo por la Corte Constitucional en sede de revisión
A
través de auto de 26 de enero de 2018, esta Corporación vinculó a la Unidad
Nacional de Protección (UNP), pues se advirtió que el proceso de tutela de la
referencia podía tener consecuencias respecto de dicha entidad, toda vez que
esta institución se encargó del estudio del nivel de riesgo que afronta la
actora y, por tanto, su valoración técnica fue decisiva para la determinación
que asumió la Secretaría de Educación del Departamento de Magdalena respecto
del traslado de la educadora accionante[32].
Así
mismo, solicitó a la entidad vinculada que informara las razones que
sustentaron las conclusiones del estudio de nivel de riesgo de la docente C.J.C.C.
y que remitiera la documentación pertinente respecto de dicha valoración.
Igualmente,
en dicho proveído, la Magistrada Sustanciadora ofició a la Secretaría de
Educación del Departamento del Magdalena[33] y a la
tutelante[34]
para que resolvieran varias preguntas respecto de la situación laboral y de
seguridad de la solicitante.
Respuesta
de la Unidad Nacional de Protección
Mediante
oficio del 5 de febrero de 2018, la institución informó que en su sistema de
información únicamente se registra la solicitud de protección elevada por la Secretaría
de Educación del Magdalena, remitida el 25 de julio de 2016.
Dicha
solicitud fue analizada por la entidad en el marco de las competencias atribuidas
por el Decreto 1066 de 2015 y “se determinó la No viabilidad en el inicio de
la Evaluación de Riesgo”[35]
en el caso de la accionante, pues pese a que se encuentra dentro de la
población objeto de protección del Programa de Prevención y Protección dada su calidad
de docente[36],
“hay ausencia de nexo causal entre su situación de riesgo y su condición,
dado que ésta se deriva presuntamente de un conflicto de carácter personal con
su expareja sentimental, el cual al parecer presuntamente la intimida y agrede”
[37].
En
relación con lo anterior, la Unidad Nacional de Protección sostuvo que el
Programa de Prevención y Protección se rige por los principios de causalidad y
temporalidad, de conformidad con los Decretos 1066 de 2015 y 567 de 2016. Por
lo tanto, las personas interesadas en ser beneficiarias del mencionado
programa, deberán probar siquiera sumariamente el nexo causal entre las
situaciones de riesgo y el ejercicio de sus actividades o funciones políticas,
públicas, sociales o humanitarias.
No
obstante, la entidad remitió el caso de la actora a la Comisaría de Familia de
Fundación (Magdalena) y al Comando de Policía de Santa Marta (Magdalena), con
el fin de que ambas instituciones asumieran las funciones que legalmente les
corresponden respecto de los hechos denunciados por la tutelante.
Finalmente,
entre los documentos allegados por la Unidad Nacional de Protección al presente
proceso, consta el ‘Formato de descripción de la amenaza del Programa
de Prevención y Protección’, en el cual la actora relató los hechos que
motivaban su solicitud de traslado. De este modo, la accionante narró que su “ex
pareja (legalmente cónyuge)” la amenazó de muerte en varias oportunidades,
que ingresó a su lugar de trabajo y que sus estudiantes han sido intimidados
por el presunto agresor[38].
Añadió que aquel le “apuntó con un arma de fuego que afortunadamente no
funcionó y desde ese entonces me tocó salir del municipio de Fundación y tengo
mucho temor de regresar allá (…)”[39].
Respuesta
de la Secretaría de Educación del Departamento de Magdalena
En
respuesta a la solicitud probatoria formulada en sede de revisión, la entidad
señaló que la accionante C.J.C.C. “se encuentra laborando a la fecha en la
Institución Educativa Simón Bolívar del municipio de Fundación Magdalena (sic),
que no ha presentado nueva solicitud de reubicación o traslado por ningún
motivo y que debido al estudio del riesgo realizado por parte de la Unidad
Nacional de protección (sic) fue ordinario, actualmente no se estima reubicarla
en otro sitio de trabajo”[40].
Respuesta
de la accionante C.J.C.C.
Aunque
solicitó copia de las respuestas emitidas en sede de revisión por las entidades
accionadas y vinculadas[41],
la actora se abstuvo de contestar a las preguntas formuladas por la Magistrada
Sustanciadora, pese a haber sido requerida por la Sala[42].
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer los fallos de
tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto
objeto de análisis y problema jurídico
2. La accionante,
en
nombre propio y como representante legal de sus hijos menores de edad, promovió
acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación del Departamento de
Magdalena, por considerar que la entidad accionada vulneró sus derechos
fundamentales al trabajo en condiciones dignas y seguras, a la vida, a la
integridad personal y al “núcleo familiar”. También, considera que la
actuación de la demandada desconoce la protección especial de los menores de
edad. Sostuvo que la transgresión de tales garantías se originó en que la
institución demandada se negó a trasladarla a un municipio distinto de aquel en
el que reside su presunto agresor.
3. La entidad
demandada puso de presente que, mediante Resolución XXX de 2016, ordenó el
traslado de la actora a otra institución educativa, en el marco de una comisión
de servicios de tres meses. No obstante, indicó que la tutelante no se ha
notificado de dicho acto administrativo.
4. El juez de primera
instancia negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. Consideró que
la accionante dejó de ser víctima de las agresiones que, en su momento,
denunció ante la Secretaría de Educación de Magdalena, pues no ha vuelto a
encontrarse con el presunto victimario desde el 19 de septiembre de 2016. Por
tanto, deduce que las amenazas y maltratos en contra de la tutelante no
pudieron continuar.
Así
mismo, estimó que la entidad accionada procuró en todo momento y por todos los
medios garantizar los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que
remitió la información del caso a las autoridades competentes, reconoció la
condición provisional de amenazada de la solicitante y le concedió una comisión
de servicios temporal.
5. La anterior
decisión judicial fue confirmada por el fallador de segunda instancia, quien
consideró que las amenazas que fundamentan la solicitud de traslado formulada
por la tutelante no se originan en su labor como docente sino en un conflicto
intrafamiliar, respecto del cual las autoridades competentes han tomado las
decisiones pertinentes. Aunado a ello, estimó que la actora podía acudir a la
jurisdicción contenciosa administrativa para resolver dicha controversia.
6. De conformidad
con los antecedentes reseñados, la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional deberá determinar si la acción de tutela es procedente para
analizar el posible desconocimiento de los derechos fundamentales de la
peticionaria y sus hijos menores de edad. Establecido lo anterior, deberá
resolver el siguiente problema jurídico:
¿Se vulneran los derechos fundamentales de una
docente oficial y de sus hijos al trabajo en condiciones dignas y seguras, a una
vida libre de violencia, a la integridad personal, la prevalencia del interés superior
de los menores de edad y a la familia cuando la trabajadora, presunta víctima
de maltrato, amenazas y violencia intrafamiliar, solicita un traslado a un
municipio distinto de aquel en el que reside su presunto agresor y la entidad
accionada lo niega, con fundamento en que no existe conexidad entre su
situación y el ejercicio de su cargo?
Para abordar los asuntos formulados, la
Sala examinará inicialmente la procedencia excepcional de la acción de tutela
respecto de decisiones relativas a traslado de educadores del sector público.
De superarse el análisis de procedibilidad del amparo, se estudiarán los
siguientes aspectos: (i) el
ejercicio del ius variandi en el servicio público de educación y su
marco normativo, así como la solicitud de traslado de docentes del sector
público por razones de seguridad; (ii) la obligación de adoptar
una perspectiva de género en las actuaciones de las autoridades administrativas
y judiciales; y, por último, (iii) la solución del caso concreto.
Procedencia de la acción de tutela[43].
Legitimación en
la causa por activa y por pasiva
7. Conforme al
artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela
ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados
por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o algún particular.
Igualmente, el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, regula la legitimación para el ejercicio
de la acción de tutela. Dicha norma establece que la solicitud de amparo puede
ser presentada: (i) a nombre propio; (ii) a través de representante legal;
(iii) por medio de apoderado judicial; o (iv) mediante agente oficioso.
8. En el
caso objeto de estudio, se encuentra acreditado que la señora C.J.C.C. tiene legitimación
por activa para formular la acción de tutela de la referencia, toda vez que
es una persona natural que reclama la protección de sus derechos fundamentales,
presuntamente vulnerados por la entidad accionada[44]. Así
mismo, está demostrada su legitimación para solicitar la protección de los
derechos fundamentales de los menores de edad representados, dada su condición
de madre de aquellos.
9. A su turno, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace
referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para
ser demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del
derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso[45]. Según el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo
1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier
autoridad pública y, excepcionalmente, contra particulares.
En el presente asunto, se advierte que la Secretaría de Educación
del Departamento del Magdalena integra el poder ejecutivo de dicha entidad
territorial y, por tanto, es una autoridad pública con capacidad para ser
parte. Por ende, se encuentra legitimada en la causa por pasiva para actuar en
este proceso, según los artículos 86 Superior y el 5º del Decreto 2591 de 1991.
Subsidiariedad
10. El principio de
subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la
acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que esta se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer
uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial
ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de
tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como
vía preferente o instancia judicial adicional de protección.
11. No obstante,
como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de
subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso
concreto. Por ende, en aquellos eventos en los que existan otros medios de
defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones
que justifican su procedibilidad[46]:
(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto
por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz
conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo
como mecanismo definitivo; y,
(ii) cuando, pese a existir un medio de defensa
judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable,
caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
Adicionalmente, cuando el amparo es promovido por
personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y
adolescentes, mujeres en estado de gestación o de lactancia, madres cabeza de
familia, personas en situación de discapacidad, de la tercera edad o población
desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos
estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos
rigurosos[47].
Las anteriores reglas implican que, de
verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar
una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso concreto, para
determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e
integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial (no
simplemente formal) y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al
juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro
mecanismo formalmente disponible, la acción puede proceder de forma definitiva.
12. Ahora bien, dentro del ordenamiento jurídico
existen varios mecanismos de defensa para salvaguardar los derechos laborales,
competencia asignada a las jurisdicciones ordinaria laboral o contencioso
administrativa, según el caso. Como consecuencia de ello, la Corte
Constitucional ha manifestado que la acción de tutela, en principio, no resulta
procedente para debatir los asuntos propios de la
relación legal y reglamentaria de los servidores públicos[48].
13. Concretamente,
en relación con la cuestión objeto de estudio, esta Corporación ha establecido
que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar
el traslado de un docente del sector público[49].
Ello, por cuanto una decisión en tal sentido depende de la petición que formule
el educador, quien debe agotar el procedimiento administrativo respectivo
dispuesto en la ley[50].
Así
mismo, una vez se haya surtido dicho trámite, la respuesta otorgada por la
administración es susceptible de ser controvertida ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho.
En este punto, conviene recordar que la Corte Constitucional ha
analizado las modificaciones legislativas introducidas en la Ley 1437 de 2011
para garantizar la protección de los derechos constitucionales, en particular
aquellas orientadas a mejorar la efectividad de las medidas cautelares, y ha
concluido que, en términos generales, la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho es idónea y efectiva para proteger las garantías fundamentales que
puedan verse amenazadas o vulneradas por actuaciones de la administración[51].
14. No obstante, la jurisprudencia
constitucional ha admitido, de forma excepcional, que existen supuestos en
los cuales procede la acción de tutela para controvertir decisiones
administrativas de traslado de educadores del sector público[52]. En este sentido, para que el juez
de tutela se pronuncie acerca de una determinación en materia de traslado
laboral, se requiere[53]:
“(i)
Que la decisión del traslado no obedezca a criterios objetivos de necesidad del
servicio, o que no consulte situaciones subjetivas del trabajador que resultaban
absolutamente relevantes para la decisión, o que el traslado implique una clara
desmejora en las condiciones de trabajo. En estos casos la Corte ha dicho que
la decisión del traslado se considera arbitraria y,
(ii)
Que exista vulneración o amenaza grave y directa de un derecho fundamental del
docente o de su familia”.
En relación con
este último presupuesto, la Corte Constitucional ha aclarado que la afectación
grave[54]
de un derecho fundamental se presenta, por ejemplo, cuando[55]:
a. La decisión
sobre traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque
en la localidad de destino no existan las condiciones para brindar el cuidado
médico requerido;
b. La decisión
sobre traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su
familia;
c. Las
condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su
gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado;
d. La ruptura
del núcleo familiar va más allá de la mera separación transitoria.
15. Como se observa, se trata de situaciones
en las cuales se
evidencia la imposición de cargas desproporcionadas e irrazonables para el
trabajador y su familia, las cuales deben encontrarse probadas en el
expediente[56].
Por tal motivo, el incumplimiento de este requisito y la formulación de razones
que no revisten esa condición de gravedad han llevado a la Corte
Constitucional, en diversas oportunidades, a negar el amparo solicitado[57].
Con
fundamento en lo anterior, esta Corporación ha destacado que “[...] no toda
implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el
traslado tiene relevancia constitucional para determinar la procedencia del
amparo, pues de lo contrario ‘en la práctica se haría imposible la reubicación
de los funcionarios de acuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad
empleadora’[58]
[…] evidentemente, toda reubicación laboral implica la necesidad de realizar
acomodamientos en términos de la vida familiar y de la educación de los hijos y
si se aceptara que estos ajustes fueran fundamento suficiente para suspender
los traslados, en la práctica se impediría la movilidad de los funcionarios que
es requerida por la administración pública y por las empresas privadas para
poder cumplir con sus fines”[59].
16. En suma, corresponde
al juez constitucional evaluar en cada caso si existe, prima facie,
una decisión ostensiblemente arbitraria de la administración y una posible
amenaza o vulneración grave y directa en los derechos fundamentales del
educador, para definir la procedencia de la acción de tutela. No obstante, en
el marco de este análisis preliminar del caso concreto, se debe evaluar
igualmente la idoneidad y eficacia de los medios judiciales ordinarios para
determinar si se cumple con el requisito de subsidiariedad[60].
17. En el caso bajo estudio, la Sala estima
que se encuentran acreditados los presupuestos que la jurisprudencia
constitucional ha señalado para que se considere procedente la acción de tutela
en el marco de una decisión en materia de traslado de educadores oficiales.
En
primer lugar, las respuestas emitidas por la Secretaría de Educación del
Magdalena no permiten dilucidar con claridad si la accionante conserva su
condición provisional de amenazada. En efecto, la parte demandada expuso dos
posiciones contradictorias en relación con el mismo asunto: (i) por una parte,
en la comunicación del 20 de octubre de 2016, la entidad accionada aseguró que
la tutelante carece del derecho al referido traslado, por cuanto la UNP
determinó que las amenazas denunciadas no provenían de su ejercicio como
docente. En igual sentido, de conformidad con lo narrado por la tutelante, la
entidad le remitió un correo electrónico el día 7 de diciembre de 2016, en el
cual le indicaba que debía reintegrarse a sus funciones en la Institución Educativa
Simón Bolívar el municipio de Fundación (Magdalena); y (ii) por otra, en
la respuesta dada por la demandada el 6 de febrero de 2017, en el marco del proceso
de tutela, en la cual sostuvo que había sido ordenado su traslado a la
Institución Educativa Departamental Tucurinca, ubicada en el municipio de Zona
Bananera y que lo único que hacía falta para materializar esta situación era
que la actora acudiera a notificarse del acto administrativo que lo ordenaba.
Así
las cosas, se presenta un estado de incertidumbre para la solicitante, en la
medida en que no tiene claridad acerca de la valoración que ha hecho la
accionada respecto de su caso. Así, mientras que en la primera alternativa se
parte de negar la existencia de la amenaza o el riesgo en los derechos de la
actora, en la segunda hipótesis se estima que hay bases suficientes para
considerar que la integridad de la accionante podría estar en peligro.
No
obstante, a partir de la declaración juramentada que la solicitante rindió ante
el juez de primera instancia[61],
de la respuesta que profirió la Secretaría de Educación del Departamento de
Magdalena en sede de revisión[62]
y del escrito que remitió la actora a la Corte Constitucional[63],
la Sala encuentra demostrado que la accionante aún desempeña sus funciones en
el lugar de trabajo respecto del cual solicitó su traslado.
Por
consiguiente, dado que (i) la actora continúa asignada a la Institución
Educativa Simón Bolívar del municipio de Fundación (Magdalena) y (ii)
las respuestas emitidas por la entidad no analizaron los argumentos presentados
por la tutelante respecto de su calidad de víctima de violencia intrafamiliar,
la Sala considera que la negativa de la entidad accionada de ordenar el traslado
de la solicitante a otro municipio diferente del cual reside su presunto
agresor es una medida prima facie arbitraria, toda vez que no se
valoró una situación objetiva de la trabajadora que se considera absolutamente
relevante para el asunto: su condición de mujer víctima de violencia
intrafamiliar.
Por
consiguiente, se configura el primer presupuesto que habilita la procedencia de
la acción de tutela, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente
expuesta.
18. En segundo lugar, la Sala Sexta de Revisión estima que, prima
facie, existe una vulneración o amenaza grave y directa de un derecho
fundamental de la educadora C.J.C.C. y de su familia.
Ello, por cuanto, desde un análisis
preliminar, la negativa de efectuar el traslado pone en peligro la vida y la
integridad de la docente y de sus hijos, toda vez que la tutelante relata,
entre otros hechos: (i) que el presunto agresor acudió en oportunidades
anteriores a su lugar de trabajo y cometió actos de violencia intrafamiliar
allí[64];
(ii) que el supuesto victimario se comunicó con sus hijos y les advirtió que
iba a tomar “medidas drásticas” en contra de ellos ante la negativa de
compartir momentos con él[65];
(iii) que su “ex pareja” la amenazó de muerte en reiteradas ocasiones y
que incluso le disparó con un arma de fuego[66].
Además, la Sala no puede perder de vista
que se decretaron medidas de protección en el marco del proceso de divorcio
contencioso entre la actora y su cónyuge y que se encuentra en curso un proceso
penal por los hechos denunciados por la educadora.
En este orden de ideas, se configura
también el segundo presupuesto que permite al juez de tutela pronunciarse
acerca de la vulneración de derechos fundamentales en controversias sobre
traslado de docentes del sector público, el cual consiste en que exista una
vulneración o amenaza grave en los derechos del educador o de su familia.
19. Finalmente, por las razones expuestas anteriormente, se estima que
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho carece de idoneidad y eficacia
en el caso concreto para la protección de los derechos fundamentales de la
accionante. En este sentido, ante la inminencia del riesgo para la vida y la
integridad de la actora y sus hijos menores de edad y los indicios de una
posible arbitrariedad respecto de una mujer que muy probablemente es víctima de
violencia intrafamiliar, sujeto de especial protección constitucional, la
acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para garantizar los
derechos presuntamente conculcados en el presente asunto.
Inmediatez
20. El principio de inmediatez previsto en el referido
artículo 86 Superior, es un límite temporal para la procedencia de la acción de
tutela. De acuerdo con este mandato, la interposición del amparo debe hacerse
dentro de un plazo razonable, oportuno y justo[67], toda vez que su razón
de ser es la protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales[68].
En este orden de ideas, la Corte
Constitucional ha establecido que, para acreditar el cumplimiento del requisito
de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre la
supuesta violación o amenaza y la presentación de la acción de tutela es
razonable[69].
21. En el asunto de la referencia, el requisito de
inmediatez se encuentra verificado toda vez que, entre la fecha en que la accionada respondió negativamente
a la solicitud de traslado presentada por la accionante (20 de octubre de 2016)
y
el momento en el cual se interpuso la acción de tutela (13 de enero de 2017),
transcurrió un lapso inferior a tres meses.
22. Con fundamento en lo anterior, se
encuentra establecida la procedencia de la acción de tutela en el presente
caso. Por tanto, a continuación se presentarán los aspectos de fondo anunciados
para pasar a la solución del problema jurídico formulado.
El
ejercicio del ius variandi en el servicio público de educación y su
marco normativo. La solicitud de traslado de docentes del sector público por
razones de seguridad. Reiteración de jurisprudencia[70].
a. El ius variandi. Concepto y
características.
23. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el
ius variandi como la facultad que tiene el empleador de alterar las
condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo,
en virtud del poder subordinante que aquel ejerce sus trabajadores[71].
No
obstante, aunque el empleador tiene amplias prerrogativas para concretar la
potestad modificatoria de las condiciones laborales de sus trabajadores en el
marco del ius variandi, se debe precisar que esta facultad no es
absoluta, pues se encuentra sujeta a los límites expresamente señalados en (i)
el ordenamiento jurídico[72],
(ii) en las interpretaciones jurisprudenciales y (iii) en los propios acuerdos
contractuales del caso[73].
24. Ahora bien, dentro de las condiciones laborales que
el empleador puede modificar en ejercicio del ius variandi se encuentra
el lugar o sede de trabajo de sus trabajadores. Con todo, valga aclarar que, al
llevar a cabo dichos cambios, no puede omitir criterios de interés superior
como el respeto al honor, y a las garantías laborales, en especial las
relacionadas con la conservación de las condiciones de trabajo digno y justo,
en concordancia con los principios consagrados en el artículo 53 de la
Constitución Política[74].
Si
bien el cambio de sede geográfica del trabajador, puede darse en las relaciones
laborales privadas o públicas, en el caso de estas últimas cobra especial
importancia que esta potestad no se ejerza de manera arbitraria, pues siempre
debe obedecer a razones objetivas y válidas, originadas en criterios técnicos,
operativos, organizativos o administrativos, de modo tal que la misma se
justifique y se asegure en todo momento la prestación adecuada del servicio
público respectivo.
25. Por otra parte, la facultad de promover el traslado
de una sede de trabajo a otra, no es exclusiva del empleador[75], pues
la misma también puede surgir como una prerrogativa propia de los trabajadores,
como parte esencial de su derecho al trabajo que además se halla estrechamente
ligada a otras garantías iusfundamentales como la vida, la dignidad, la
integridad personal y el libre desarrollo de la personalidad[76].
En efecto, el
trabajador podrá acudir a la figura del ius variandi, cuando esta sea la
vía para garantizar sus propias condiciones de salud o las de su familia, así
como para restablecer su seguridad[77].
Por ello, la administración debe encontrar un punto de equilibrio dentro del ordenamiento
jurídico vigente, que permita la realización de los derechos fundamentales de
los funcionarios públicos en los términos de la Carta Política, sin afectar
negativamente la prestación del servicio público a su cargo.
Así
las cosas, la actividad del Estado no puede condicionarse a los caprichos o
intereses particulares de sus servidores, pues debe dar estricto cumplimiento a
sus obligaciones constitucionales. De hecho, si la administración pública no
pudiese ejercer el ius variandi, resultaría absolutamente imposible
cumplir con los cometidos propios del Estado Social de Derecho.
26. Sin embargo, en el evento en el cual la
administración ejerza de manera caprichosa, injustificada o arbitraria la
prerrogativa que comporta el ius variandi, ello puede implicar una
vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores y sus familias.
Por esta razón, es importante precisar las circunstancias personales y
familiares del trabajador que ha solicitado el traslado[78].
b.
Marco normativo del ejercicio del ius variandi y sus límites en materia de
solicitudes de traslado de docentes del sector público.
27. La
Corte Constitucional ha advertido que la prestación del servicio público de
educación es una de las funciones sociales del Estado con mayor trascendencia[79].
En tal sentido, ha señalado que cuando esta actividad se lleva a cabo a través
de instituciones de naturaleza pública, supone el desarrollo de la función
administrativa y el sometimiento a las reglas propias de la relación laboral
que surge entre los docentes y la administración, entre las cuales se encuentra
la posibilidad de ejercer el ius variandi[80].
En esta misma línea, la jurisprudencia
constitucional ha indicado que el margen de discrecionalidad del empleador
puede aumentar en función de la naturaleza de la actividad desarrollada por el
trabajador. Así, en el caso particular del servicio público de educación, “la
administración dispone de un margen amplio de discrecionalidad para variar las
condiciones de trabajo de sus funcionarios. Esta facultad se concreta en la
posibilidad que tiene la autoridad nominadora de cambiar la sede en que los
docentes prestan sus servicios, bien sea de forma discrecional para garantizar
una continua, eficiente y oportuna prestación del servicio público de educación
o por solicitud de los interesados”[81].
En este sentido,
la Corte ha resaltado que la potestad de los empleadores de variar las
condiciones de prestación del servicio público de educación surge no solo del
ejercicio del ius variandi, sino también de la autorización legal que se
otorga al nominador, en aras de “garantizar la eficiente, oportuna y
continua prestación del servicio público de educación (artículo 365 de la
Constitución), el deber del Estado de promover las condiciones necesarias para
solucionar las necesidades insatisfechas en materia de educación (artículo 366
de la Carta) y para hacer eficaz el derecho preferente de los niños a la
educación (artículo 44 superior)” [82].
28. Con fundamento en lo expuesto, el artículo 22 de
la Ley 715 de 2001[83]
le otorga al nominador la facultad discrecional de trasladar a docentes o
directivos docentes, con el fin de asegurar la debida prestación del citado
servicio público[84].
La
anterior disposición se complementa con lo previsto en el artículo 52 del Decreto
Ley 1278 de 2002[85], el cual señala
que la situación administrativa del traslado se presenta “cuando se provee
un cargo docente o directivo docente vacante definitivamente, con un educador
en servicio activo que ocupa en propiedad otro con funciones afines y para el
cual se exijan los mismos requisitos aunque sean de distintas entidades
territoriales”.
29. Ahora bien, el artículo 53 del citado decreto aclara
que los traslados proceden: “a) Discrecionalmente por la autoridad
competente, cuando para la debida prestación del servicio se requiera el
traslado de un docente o directivo docente dentro del mismo distrito o
municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate de municipios no
certificados, con el fin de garantizar un servicio continuo, eficaz y
eficiente; b) Por razones de seguridad debidamente comprobadas; c) Por
solicitud propia”[86].
Así mismo,
el parágrafo del artículo 53 del Decreto Ley 1278 de 2002 delega en el Gobierno
Nacional la función de reglamentar “las modalidades de traslado y las
condiciones para hacerlas efectivas”, regulación que debe “responder a criterios
de igualdad, transparencia, objetividad y méritos tanto en
relación con sus condiciones de ingreso al servicio y a la carrera docente,
como en el desempeño de sus funciones y en las evaluaciones de competencias; y
que el traslado por razones de seguridad debe prevalecer sobre cualquier otra
modalidad de provisión de los empleos de carrera docente” [87].
30. Por otra parte, los traslados por
solicitud propia del docente, se encuentran regulados en el el Decreto
520 de 2010, recopilado en los artículos 2.4.5.1.1 - 2.4.5.1.8 del Decreto
Único Reglamentario del Sector Educación[88], en el cual
se establecen los procedimientos para que cada entidad territorial certificada
pueda tramitar aquellas solicitudes que son realizadas por sus docentes o
directivos docentes.
Sobre este
particular, el citado decreto consagra dos modalidades: (i) por una parte, se
encuentra el proceso ordinario, que se caracteriza por la existencia de
un cronograma vinculado con el calendario estudiantil y con la realización de
una convocatoria en la que se publicitan las vacantes existentes; (ii) por
otra, se halla el proceso extraordinario, el cual puede realizarse en
cualquier época del año sin necesidad de sujetarse a un procedimiento reglado,
siempre que concurran circunstancias excepcionales como, por ejemplo, motivos
de seguridad personal o problemas de salud que afecten al docente o directivo
docente[89]. A
continuación, se explicará brevemente cada uno de estos procesos.
31. El proceso ordinario se encuentra
regulado en
el artículo 2° del Decreto 520 de 2010[90], compilado
en el artículo 2.4.5.1.2 del Decreto 1075 de 2015. Como se indicó
anteriormente, su procedencia se sujeta a períodos específicos de tiempo, con
la finalidad de no perturbar la oportuna prestación del servicio de educación.
Para tal efecto, cada entidad territorial debe valorar su planta de personal,
con el propósito de garantizar el funcionamiento de sus establecimientos
educativos. De este modo, se debe expedir un reporte anual de vacantes
definitivas, las cuales podrán ser provistas a través del proceso ordinario de
traslado[91].
Para
ello, se debe cumplir con el cronograma fijado por el Ministerio de Educación
Nacional antes del inicio del receso estudiantil de que trata el Decreto 1373
de 2007[92],
de manera que, al inicio del siguiente año escolar, “los docentes
trasladados se encuentren ubicados en los establecimientos educativos
receptores”[93],
en aras de garantizar la continua “prestación del servicio educativo”[94].
32. A su turno, el proceso
extraordinario parte de una premisa según la cual existen
escenarios en los que la solicitud de traslado no puede sujetarse a la
rigurosidad del procedimiento ordinario, por la ocurrencia de circunstancias
excepcionales en la prestación del servicio, o por las condiciones de urgencia
y/o vulnerabilidad en que se encuentra el docente, las cuales demandan una
respuesta oportuna por parte de la administración para evitar la afectación de
sus derechos fundamentales[95].
En consecuencia,
el procedimiento ordinario es la regla general en el marco de traslados de
educadores del sector público pues, al estar sujeto a ciertos requisitos, como
el referente al cronograma del cual depende su procedencia, le otorga a la
administración la posibilidad de realizar un ejercicio ponderado de planeación
que garantice la prestación continua del servicio de educación[96].
Por el
contrario, el proceso extraordinario de traslados supone que el docente o
directivo docente no puede esperar hasta la finalización del calendario
estudiantil para que se formalice su traslado, pues dicha solicitud se
podrá llevar a cabo en cualquier momento, a partir de la acreditación de las
circunstancias excepcionales que la justifican. Precisamente, por su carácter
especial, se entiende que no produce una afectación irracional a la prestación
de citado servicio público, en la medida en que no se trata de habilitar un
escenario de movilidad permanente de los educadores. Sobre el particular, el
artículo 2.4.5.1.5 del Decreto 1075 de 2015 (que subrogó el artículo 5° del
Decreto 520 de 2010[97])
establece:
“Artículo 2.4.5.1.5. Traslados no sujetos al proceso
ordinario. La autoridad nominadora efectuará el
traslado de docentes o directivos docentes mediante acto administrativo
debidamente motivado, en cualquier época del año lectivo, sin sujeción al
proceso ordinario de traslados de que trata este decreto,...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.