Sentencia T-076 de 2016

T-076-16 Sentencia T-076/16 ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION DE LAS FUERZAS MILITARES-Procedencia excepcional SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL QUE SE ENCUENTRAN EN UN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Persona con discapacidad o con alguna enfermedad grave, especial situación de los miembros de la Fuerza Pública DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD O DISMINUCION FISICA-Protección constitucional La estabilidad laboral es una medida de protección constitucional para todos aquellos que se hallen en estado de debilidad manifiesta por padecer una disminución física, psíquica o sensorial. Esta garantía hace parte del derecho al trabajo y se fundamenta en el contexto de desigualdad en el que se encuentran estas personas en relación con las que sí gozan de un buen estado de salud. DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL Aun cuando existe un régimen especial para los soldados que permite su retiro del servicio activo cuando disminuya su capacidad psicofísica, la Corte ha considerado que en atención al contexto específico de cada caso, la aplicación de esta causal puede ocasionar la vulneración de los derechos fundamentales del soldado desvinculado. DERECHO A LA SALUD, MINIMO VITAL Y ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADO PROFESIONAL-Orden a Ejército Nacional reintegre a soldado retirado por razón de disminución de capacidad laboral Referencia: expedientes T-5.190.161 y T-5.197.823 (acumulados). Acciones de tutela instauradas por Rodrigo Vargas Montoya contra el Ejército Nacional de Colombia y otros (Expediente T-5.190.161) y por Oscar Iván Gordillo Panteves contra la Jefatura de Desarrollo Humano de las Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional y el Director de Personal de las Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional (Expediente T-5.197.823). Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la presente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela dictados por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dentro del expediente T-5.190.161, y por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, dentro del expediente T-5.197.823. I. ANTECEDENTES 1. Expediente T-5.190.161. El señor Rodrigo Vargas Montoya presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional de Colombia y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones de dignidad, al mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas al disponer su retiro como persona activa en el servicio del Ejército Nacional. En consideración del accionante, lo anterior en virtud de “la calificación arbitraria, desproporcionada e indebidamente motivada, proferida por el Tribunal Médico Militar”, al evaluar su salud con posterioridad a un accidente de tránsito sufrido en cumplimiento y con ocasión de sus funciones, retiro que lo dejó desempleado y sin recursos para atender su subsistencia, la de un hijo menor de edad y la de su abuela. 1.1. Hechos 1.1.1. El accionante se vinculó desde el año 2001 al Ejército Nacional en calidad de soldado alumno. 1.1.2. Expone que el día 13 de mayo de 2001, encontrándose en cumplimiento de sus funciones al servicio del Ejército Nacional, sufrió un accidente que le dejó como secuelas un “trauma facial y maxilar en ojo derecho tratado por cirugía maxilofacial y oftalmología”. 1.1.3. Manifiesta que mediante calificación emitida en la Junta Médica Laboral realizada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, acta fechada el 08 de agosto de 2001, se calificó su pérdida de capacidad laboral derivada del accidente en un 9.0%, y se calificó como “incapacidad relativa y permanente apto”. 1.1.4. Afirma que después del accidente y de las atenciones médicas recibidas continuó desarrollando múltiples cursos, diplomados, capacitaciones y desempeñando sus funciones en condiciones óptimas, sin que la disminución en su capacidad laboral afectara el cumplimiento de sus obligaciones rutinarias. 1.1.5. Pone en conocimiento que con posterioridad a la lesión sufrida en el accidente aprobó “(i) curso básico de contraguerrillas rural, fechado del 20 de agosto de 2001, (ii) entrenamiento táctico de operaciones especiales, desarrollado del 15 de enero al 15 de junio de 2008; (iii) curso de paracaidista militar, fechado del 13 de abril de 2009, (iv) curso de inteligencia básica a distancia, fechado del 03 de diciembre de 2009”. Agrega que también aprobó la carrera de auxiliar de enfermería. 1.1.6. Manifiesta su inconformidad con la decisión adoptada por el Tribunal Médico Militar mediante acta núm. TML 15-1-021MDNSG-TML-41.1 del 06 de mayo de 2015, a través de la cual se le declaró NO APTO para el servicio, de conformidad con las causales consagradas en los literales a) del artículo 52 y a) y b) del artículo 68 contenidos en el Decreto 094 de 1989 “por medio del cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.” 1.1.7. Señala que dicha “calificación arbitraria” trajo como consecuencia que el comandante del Ejército Nacional profiriera la Resolución núm. 1365 del 22 de junio de 2015, mediante la cual fue retirado del servicio a partir de la misma fecha. 1.1.8. Enfatiza sobre su crítica situación económica, derivada del desempleo en que se encuentra, lo que le ha traído como resultado el desamparo de su núcleo familiar, toda vez que de él dependen su madre (la señora Elizabeth Montoya)[1], quien padece problemas de salud graves y requiere por lo mismo atención médica permanente y su hijo menor de edad. 1.1.9. En virtud de lo anterior, mediante acción de tutela instaurada el día el día 7 de julio de 2015 solicita: (i) El amparo de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y al debido proceso. (ii) Se suspendan provisionalmente los efectos de la Resolución núm. 1365 del 22 de junio de 2015. (iii) Se ordene al Tribunal Médico Militar que reevalúe su condición de salud y aptitud para ser reubicado en el Ejército Nacional o en el Ministerio de Defensa, en el mismo cargo u otro de igual o mejor categoría, en el que pueda cumplir con las funciones conforme a sus aptitudes, conocimientos y experiencia como el de auxiliar de enfermería. (iv) Se le reconozcan todas las prestaciones sociales a que tiene derecho en salud, pensión y riesgos profesionales durante el tiempo que estuvo desvinculado de la institución. 1.2. Contestación de la entidad accionada. Los demandados guardaron silencio. 1.3. Decisión judicial de primera instancia. Mediante fallo del 17 de julio de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta declaró la improcedencia de la acción de tutela por considerar que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que existen otros mecanismos judiciales de defensa para satisfacer la pretensión invocada por el demandante. 1.4. Impugnación A través de escrito de 28 de julio de 2015 el señor Rodrigo Vargas Montoya impugnó el fallo de primera instancia por considerar equívocas las apreciaciones del juez, según las cuales el actor debió acudir a los mecanismos ordinarios de defensa judicial existentes, cuando debió tener en cuenta sus condiciones particulares. Según sus palabras, “es cuestionable la afirmación que realiza el Tribunal de primera instancia respecto de la existencia de otros medios de defensa judicial, puesto que en tanto que la acción de tutela prevé un procedimiento célere de 10 días en primera instancia y de 20 días en segunda instancia, el procedimiento ordinario contencioso administrativo prevé un procedimiento cuando menos no inferior a 120 días, los cuales, claramente son mayores al procedimiento de esa acción constitucional”, lo que en su parecer refleja la ineficacia de los medios de control ordinarios. Recalcó, además, que su trabajo era su única fuente de ingresos y con el despido se vulneró entre otros derechos, su mínimo vital y el de su familia, toda vez que de él dependen su hijo menor de edad y su madre que se encuentra en estado delicado de salud, razón suficiente para considerar que la acción de tutela es el medio más expedito para proteger los derechos invocados. 1.5. Decisión de segunda instancia La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a quien correspondió el conocimiento de la impugnación referida, mediante providencia de 26 de agosto de 2015, confirmó la decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, bajo la consideración que el dictamen adoptado por la Junta Médico Laboral del ejército sigue en pie y por ende no existe documento médico que indique que el estado de salud del accionante cambió y deba ser reubicado, decisión que además debe atacarse ante la jurisdicción contencioso administrativa. 1.6. Pruebas. 1.6.1. Copia de la cédula de ciudadanía del señor Rodrigo Vargas Montoya (folio 21 del cuaderno original de tutela). 1.6.2. Copia de la Resolución núm. 1365 del 22 de junio de 2015, emitida por el Ejército Nacional, por medio de la cual “se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un Suboficial del Ejército Nacional”, por haberse emitido “calificación de capacidad para el servicio como incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad militar” (folios 23-24 del cuaderno original de tutela). 1.6.3. Copia del Radiograma emitido el 22 de junio de 2015 por la Dirección de Personal Sección Ascensos, mediante el cual se informa del retiro del señor Rodrigo Vargas Montoya mediante Resolución núm. 1365 de 22 de junio de 2015 (folio 22 del cuaderno original de tutela). 1.6.4. Copia del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía núm. TML-15-1-021MDNSG-TML-41.1., del 6 de mayo de 2015, mediante la cual se analizan las inconformidades presentadas por el señor Rodrigo Vargas Montoya frente a los resultados de la junta médica que le fue practicada (folio 35 a 39 del cuaderno original de tutela). 1.6.5. Copia del certificado emitido por la Escuela de Inteligencia y Contrainteligencia sobre el curso de inteligencia básica a distancia del 3 de diciembre de 2009 (folio 28 del cuaderno original de tutela). 1.6.6. Copia del diploma del curso básico de contraguerrillas rural del 20 de agosto de 2001 (folio 26 del cuaderno original de tutela). 1.6.7. Copia del certificado de aprobación del entrenamiento en operaciones especiales de fecha 15 de julio de 2008 (folio 25 del cuaderno original de tutela). 1.6.8. Copia del Acta Médico Laboral núm. 21.48 de fecha 08 de agosto de 2001, mediante la cual se estudian todos los documentos médicos del caso del señor Rodrigo Vargas Montoya (folios 29 a 31 del cuaderno original de tutela). 1.6.9. Copia del diploma del curso de paracaidismo que realizó, de fecha 13 de abril de 2009 (folio 27 del cuaderno original de tutela). 1.6.10. Copia del Informativo por Lesiones del 03 de julio de 2001 (folios 33-34 del cuaderno original de tutela). 1.6.11. Copia del Registro Civil No 644554 del menor Johan Sebastián Vargas Díaz. 1.6.12. Copia de Acta de declaración extraprocesal presentada por el señor Rodrigo Vargas Montoya, dando fe de que se encuentra a cargo económicamente de su hijo menor de edad y de su madre, la señora Elizabeth Montoya Mejía (folio 47 del cuaderno original de tutela). 1.6.13. Copia del carné de atención en la Dirección General de Sanidad Militar (folio 52 del cuaderno original de tutela). 1.6.14. Copia de documentos médicos de la señora Elizabeth Montoya Mejía (folios 48 a 51 del cuaderno original de tutela). 1.6.15. Copia de valoración médica oftalmológica y de audiología de fechas 3 y 12 de diciembre de 2014, en las que se lee que presenta problemas en el ojo derecho y sensibilidad auditiva periférica dentro de los límites normales, respectivamente (folios 45 y 46 del cuaderno original de tutela). 1.6.16. Copia de la ficha médica unificada de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, contentiva de los datos médicos del señor Rodrigo Vargas Montoya (folios 40 a 44 del cuaderno original de tutela). En el escrito de tutela el accionante solicitó se oficie a las entidades demandadas para que con destino al proceso remitan una certificación en la cual consten todos los cursos, diplomados y capacitaciones realizados estando vinculado a la institución. Igualmente, para que certifiquen sobre las funciones desarrolladas por él en el Ejército Nacional con anterioridad y posterioridad a la fecha del accidente, y si las realizó competentemente. 2. Expediente T-5.197.823. El señor Oscar Iván Gordillo Panteves, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Jefatura de Desarrollo Humano y la Dirección de Personal del Ejército Nacional de Colombia, invocando la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la vida digna y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por los demandados al desvincularlo de su cargo mientras se encontraba en condiciones de vulnerabilidad. 2.1. Hechos 2.1.1 El apoderado expone que el señor Oscar Iván Gordillo Panteves se vinculó al Ejército Nacional como soldado profesional, desde el 10 de noviembre de 2008 hasta el 28 de febrero de 2015, donde estuvo adscrito al Batallón de Contraguerrilla núm. 12 Diosa del Chairá de la móvil núm. 36 y agregado al ASPC 57. 2.1.2 Indica que para ingresar a la institución su poderdante reunió todos los requisitos mínimos establecidos por el artículo 4º del Decreto 1793 del 2000 y durante el tiempo de su desempeño siempre actuó con profesionalismo, diligencia y respetando a sus mandos. 2.1.3 Señala que según acta del Tribunal Médico núm. TML-15-0175, de fecha 20 de enero de 2015, el soldado Oscar Iván Gordillo Panteves presenta trauma en pierna derecha “mientras patrullaba, sufriendo factura de peroné derecho, con adecuada evolución que deja como secuela dolor crónico en pierna derecha”, “gastritis crónica valorada y tratada en gastroenterología con evolución satisfactoria”, y “exposición crónica a ruido valorado y tratado por otorrino con manejo médico y farmacológico que deja como secuela hipoacusia leve en el oído izquierdo (28 DB) y tinnitus bilateral”.[2] 2.1.4 Explica que, como consecuencia de lo anterior, la Junta del Tribunal Médico determinó el 20 de enero de 2015, que su pérdida de capacidad laboral correspondía a un 27%, y por ende lo calificó como no apto para la actividad militar y con incapacidad permanente parcial, con ocasión de dos lesiones existentes, una derivada del servicio -enfermedad profesional- y la otra de origen común. 2.1.5 Relata que, a pesar de las afecciones en su salud, el señor Oscar Iván Gordillo Panteves continuó prestando sus servicios por más de cinco años, recibiendo incluso anotaciones y conceptos favorables por su buen desempeño en el servicio. Sin embargo, mediante orden administrativa de personal núm. 1132 de fecha 07 de febrero de 2015, se le retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares por la causal de disminución de la capacidad psicofísica. 2.1.6 Declara que su poderdante adquirió la enfermedad profesional después de su vinculación al Ejército y a pesar de ello su estado de salud no le impidió obtener un buen desempeño en la prestación del servicio, por lo que no comparte la decisión adoptada mediante la cual fue desvinculado sin considerarse que perteneció a la institución durante 7 años. 2.1.7 Expone que el núcleo familiar del accionante está compuesto por su hija Brenda Liseth Gordillo Franco y su compañera permanente Yaqueline Franco Gaviria quien tiene dos hijas, Yuliana y Geidy Camila Franco Gaviria, quienes también conviven con él y se han visto afectadas por la situación económica sobreviniente a su retiro del servicio, toda vez que dependen de él, quien no ha podido conseguir empleo con ocasión de la disminución de su capacidad laboral. 2.1.8 De conformidad con lo anterior, mediante acción de tutela instaurada el 20 de abril de 2015, el señor Oscar Iván Gordillo Panteves solicita se conceda de manera transitoria el amparo de los derechos invocados y se ordene al Ejército Nacional su reintegro y el pago de los salarios y demás prestaciones, desde el momento de su retiro hasta que se haga efectivo su reintegro laboral. 2.2. Contestación de la entidad accionada Las partes demandadas guardaron silencio. 2.3. Decisión de primera instancia. Mediante sentencia proferida el 5 de mayo de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia, Caquetá, tuteló los derechos invocados por el señor Oscar Iván Gordillo Panteves. Argumentó que la Corte Constitucional “ha interpretado que a los desacuartelados de la institución por disminución de su capacidad psicofísica se les debe salvaguardar su integridad. Así lo ha dicho, por ejemplo, en la sentencia T-470 de 2010, dentro de la cual se sistematizaron una serie de supuestos fácticos sobre los que es dable amparar el derecho a la salud de un miembro de las fuerzas militares apartado de la institución. En lo relevante para el caso, basta enunciar que cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (iii) es la causa de la desincorporación (…), las fuerzas militares o de policía deberán hacerse cargo de la atención médica”. Ordenó a la Jefatura de Desarrollo Humano y al Director de Personal del Ejército Nacional que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, reintegrara al señor Oscar Iván Gordillo Panteves en uno de sus programas, tomando en cuenta el grado de escolaridad, habilidades y destrezas del peticionario. Asimismo, ordenó realizar “un seguimiento a la enfermedad del accionante valorándose su estado periódicamente. Si en la oportunidad correspondiente el o los profesionales de la salud consideran que no es apto para continuar vinculado en sus labores debido al aumento en su incapacidad laboral, deberán recalificar y analizar si se puede optar por la pensión de invalidez”. Se ordenó también el pago de todos los emolumentos salariales y prestacionales y de seguridad social causados desde el momento de su retiro hasta la fecha en la cual se efectúe el reintegro. 2.4. Impugnación. Mediante escrito de fecha 15 de mayo de 2015, la Dirección de Personal de las Fuerzas Militares de Colombia impugnó la sentencia de primera instancia. Explica que dentro de sus funciones se encuentra la “administración y manejo del recurso humano de la fuerza basado en la normatividad que regula el régimen de carrera especial”, y que en el caso en concreto la decisión de retiro se basó en la disminución de la capacidad del señor Oscar Iván Gordillo Panteves, de conformidad con lo certificado por la Junta Médica Laboral que realiza la Dirección de Sanidad y el acta suscrita por el Tribunal de Revisión Militar y de Policía. De igual manera, puso de presente que la Dirección de personal no tiene competencia para emitir valoraciones de juicio sobre la existencia o no de las lesiones o efectuar análisis de documentación sobre la capacidad psicofísica de los servidores, toda vez que el legislador entregó esa competencia única y exclusivamente a los organismos médico laborales. Así mismo, expuso que el personal retirado puede acceder a los programas de capacitación para adaptación a la vida civil ofrecidos por la Dirección de Familia y Asistencia Social del Ejército, teniendo en cuenta sus condiciones particulares, el grado de escolaridad y destrezas. 2.5. Decisión de segunda instancia. La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, Caquetá, mediante providencia de fecha 9 de julio de 2015, revocó la decisión de primera instancia por considerar improcedente la acción, argumentando que existen otros mecanismos de defensa judiciales y no se vislumbra un perjuicio irremediable. 2.6. Pruebas 2.6.1. Fotocopia de certificación de tiempo de servicio prestado a las fuerzas militares, emitido por la Dirección de Personal de la Jefatura de Desarrollo Humano de las Fuerzas Militares de Colombia, y certificado de que estuvo 30 días en el batallón de combate terrestre (folios 14 a 16 del cuaderno original). 2.6.2. Fotocopia del acta suscrita por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía núm. TML 15-0175 MDNSG-TML-41.1, registrada a folio núm. 239 del libro de Tribunales Médico, de fecha 20 de enero de 2015, mediante la cual se analizan las inconformidades presentadas por el señor Gordillo Panteves en la Junta Médico Laboral núm. 61978 del 23 de agosto de 2013 (folios 17 a 21 del cuaderno original de tutela). 2.6.3. Fotocopia de la Orden Administrativa de Personal núm.1132, de fecha 7 de febrero de 2015, que enlista los números de las actas médicas de varios soldados, entre ellos el del accionante, expedidas por el Tribunal Médico. Mediante esta orden según se lee a folio 22, se retira de la Institución al señor Gordillo Panteves por disminución de la capacidad psicofísica (folio 23 del cuaderno original de tutela). 2.6.4. Fotocopia de la notificación de retiro de la institución por disminución de la capacidad psicofísica, de fecha 23 de febrero de 2015 (folio 22 del cuaderno original de tutela). 2.6.5. Fotocopia de la licencia de conducción del señor Gordillo Panteves (folio 24 del cuaderno original de tutela). 2.6.6. Fotocopia de certificación de entrenamiento del 15 de febrero al 11 de marzo de 2010, expedida por el Equipo Móvil de Entrenamiento de las Fuerzas Militares de Colombia (folio 25 del cuaderno original de tutela). 2.6.7. Fotocopia de diploma que acredita el curso de tirador de alta precisión primer nivel realizado del 20 de junio al 12 de julio de 2011, expedido por la fuerza de tarea conjunta omega (folio 26 del cuaderno original de tutela). 2.6.8. Fotocopia de la certificación de entrenamiento de tirador de alta precisión primer nivel del 24 de agosto de 2012, expedida por el equipo móvil de entrenamiento rural escuela de tiro (folio 27 del cuaderno original de tutela). 2.6.9. Fotocopia de entrenamiento de tirador de alta precisión realizado el 30 de noviembre 2012, expedida por el equipo móvil de entrenamiento rural escuela de tiro (folio 28 del cuaderno original de tutela). 2.6.10. Fotocopia de diploma emitido por el comandante del Ejército Nacional que certifica que mediante Resolución núm. 1477 del 08 de septiembre de 2011 se confirió al accionante la medalla militar “Fe en la Causa”, (folio 29 del cuaderno original de tutela). 2.6.11. Fotocopia del certificado de reentrenamiento, por su excelente desempeño durante el desarrollo del reentrenamiento de doctrina de fuerzas especiales realizada en la ESFER, de fecha 26 de marzo de 2011 (folio 30 del cuaderno original de tutela). 2.6.12. Declaración extra-proceso de fecha 6 de marzo de 2015, suscrita por el señor Oscar Iván Gordillo Panteves en la Notaría Segunda del Circuito de Florencia, mediante la cual señala que convive con la señora Yaqueline Franco Gaviria desde hace más de 8 años (folio 32 del cuaderno original de tutela). 2.6.13. Fotocopia de la cédula de Yaqueline Franco Gaviria, compañera permanente del señor Gordillo Panteves (folio 31 del cuaderno original de tutela). 2.6.14. Fotocopia de registro civil de nacimiento de su hija Brenda Liseth Gordillo Franco que indica que nació el 02 de abril de 2010 (folio 33 del cuaderno original de tutela). 2.6.15. Fotocopia del registro civil de nacimiento de la hija de su compañera permanente, Yuliana Andrea Franco Gaviria, que indica que nació el 01 de junio de 1997 (folio 34 del cuaderno original de tutela). 2.6.16. Fotocopia del registro civil de la hija de su compañera permanente Geidy Camila Franco Gaviria, que indica que nació el 21 de junio de 1999 (folio 35 del cuaderno original de tutela). 2.6.17. Constancia de créditos bancarios obtenidos por el señor Gordillo Panteves (folios 36 a 42 del cuaderno original de tutela). II.CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Competencia. Esta Sala es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico. Con base en los hechos descritos concierne a esta Sala de Revisión establecer si se vulneran, por parte del Ejército Nacional, los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social de un soldado, al desvincularlo del servicio activo por presentar una disminución en su capacidad laboral inferior al 50%, como secuela de un accidente que tuvo mientras se encontraba en servicio, argumentando la imposibilidad de reubicarlo laboralmente por no tener las capacidades aprovechables en actividades administrativas, docentes o de instrucción en la institución, a pesar de haber continuado al retiro de la institución durante varios años después del accidente y de la declaración de pérdida de capacidad laboral. Para resolver el problema jurídico expuesto se recordará la jurisprudencia de esta Corporación relativa a: (i) procedencia de la acción de tutela contra actos de desvinculación de las fuerzas militares; (ii) las personas con discapacidad como sujetos de especial protección constitucional; (iii) la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad; (iv) el derecho a la permanencia o reubicación de los miembros de la fuerza pública que ven disminuida su capacidad laboral. Posteriormente, (v) abordará el examen de los casos concretos. 3. Procedencia de la acción de tutela contra actos de desvinculación de las fuerzas militares. Reiteración de jurisprudencia. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que la acción de tutela es procedente cuando se emplea como mecanismo para la defensa de un derecho fundamental que se encuentra vulnerado o amenazado, independientemente de que se trate de una acción u omisión que provenga de una autoridad pública o de un particular. No obstante, consiste en una herramienta subsidiaria, carácter que pretende evitar que se suplanten los caminos ordinarios para resolver controversias jurídicas y se convierta en un instrumento alternativo cuando no se han empleado oportunamente dichos medios, como si se tratase de un mecanismo alternativo.[3] Para el caso que ocupa a esta Corte vale recordar que de modo excepcional procede su interposición contra actos administrativos de carácter particular, siempre y cuando se busque evitar la configuración de un perjuicio irremediable, toda vez que para controvertir su contenido existe en principio el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De manera que la solicitud de amparo procede contra actos administrativos cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial o cuando existiendo no resulte idóneo y eficaz para impedir que se configure un perjuicio irremediable. Las características del perjuicio irremediable han sido descritas por esta Corporación así: “En relación a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se está frente a un perjuicio irremediable, esta Corte ha precisado que se considera un perjuicio de esa índole cuando: en primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”[4] Han sido varias las oportunidades en que esta Corporación ha señalado como procedente la acción de tutela cuando se trata de miembros de las fuerzas militares que solicitan el amparo de sus derechos, presuntamente vulnerados por el acto mediante el cual se les desvincula de la institución.[5] Así por ejemplo, en sentencia T-503 de 2010 la Corte Constitucional explicó que, aunque no exista un derecho fundamental que asegure a los empleados la conservación del trabajo o su permanencia en él, la tutela procede como mecanismo definitivo para el reintegro laboral cuando se requiera con urgencia la protección de los derechos fundamentales de quien se encuentre en situación de debilidad manifiesta o que ostente una estabilidad laboral reforzada. En sentencia T-459 de 2012 se resolvió el caso de un soldado profesional que estuvo vinculado por aproximadamente 8 años al Ejército Nacional. Como consecuencia de un accidente mientras patrullaba sufrió fractura del húmero proximal, momento a partir del cual, y durante 18 meses más, se desempeñó como conductor de una camioneta. Posteriormente fue valorado por la Junta Médico Militar, la cual estableció que el accionante tenía una disminución de sus capacidades psicofísicas en un porcentaje de 15%. Esta determinación fue modificada parcialmente por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que consideró que la pérdida de capacidad laboral era de 11%. Finalmente, mediante orden administrativa fue retirado del Ejército Nacional al no ser apto para seguir desempeñando su labor como soldado profesional. En esta ocasión la Corte consideró procedente la acción al establecer que: “(…) Sin embargo, resulta igualmente claro que el actor merece especial protección constitucional dado que se trata de una persona que sufrió una mengua en sus capacidades para trabajar mientras ejercía su labor. De la misma manera, es importante anotar que el peticionario no cuenta con una formación académica que le permita continuar su vida profesional, ya que toda su experiencia es exclusivamente militar. Además, tal y como lo afirma en la demanda de tutela, no cuenta con otros ingresos económicos para lograr la manutención de su esposa e hija menor de edad por lo que resulta necesaria la intervención del juez de tutela.” En otro caso, en sentencia T-843 de 2013, la Corte declaró la procedencia de la acción de tutela instaurada por un miembro del Ejército Nacional que fue retirado del servicio activo debido a la disminución de su capacidad psicofísica y bajo el argumento de no contar con las capacidades aprovechables en actividades administrativas, docentes o de instrucción en la misma institución. La Sala consideró que a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial, no resultaban idóneos para proteger sus derechos fundamentales considerando lo siguiente: “5.2. De acuerdo a la situación actual del señor Juan Carlos Contreras Osorio, la Sala considera que la presente acción de tutela resulta procedente, a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial, pues estos no resultan idóneos para proteger sus derechos fundamentales considerando lo siguiente: (i) El actor es un sujeto de especial protección constitucional si se tiene en cuenta que la Junta Médica Laboral No. 46618 determinó que tiene una disminución de la capacidad laboral del 46.16% debido a los golpes sufridos en actos del servicio, además de padecer de taquicardia y gastritis; (ii) según los hechos del escrito de tutela, el actor es el responsable del sustento económico de su hijo de 7 años, de su compañera permanente, quien se encuentra en estado de embarazo, calificado de alto riesgo, y de sus padres, quienes ya no cuentan con sustento económico alguno debido a que dependían de los ingresos del actor como soldado profesional; sumado a ello, (iii) ni el actor ni su familia gozan de servicios médicos debido al retiro del servicio activo.” En sentencia T-382 de 2014 la Corte consideró procedente la acción de tutela para establecer si el Ejército Nacional de Colombia había vulnerado los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la protección especial de las personas disminuidas físicamente y a la seguridad social del accionante, al ser retirado del servicio militar activo en su calidad de soldado profesional, por haber sufrido una pérdida en su capacidad laboral del 43.12%, aun cuando desde el momento de la calificación siguió prestando su servicios a la institución. Lo anterior, al evidenciar, que el accionante y su familia se encontraban en una situación económica precaria y que tanto su esposa como sus dos hijos menores dependían de los ingresos que percibía como soldado profesional. En concreto, la Corte recordó que en múltiples ocasiones se ha referido a la improcedencia de la acción de tutela para solicitar reintegros laborales por existir otros medios de defensa judicial; no obstante, se acepta la viabilidad del amparo de forma excepcional cuando se evidencia que aquellos mecanismos no son idóneos o se requiere la urgente intervención del juez de tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. La Corte recordó lo siguiente: “En conclusión, la Corte reitera que aunque no existe un derecho fundamental que asegure a los empleados la conservación del trabajo o su permanencia en él por un tiempo indeterminado, no obstante, debido a la urgencia de conjurar una vulneración irreversible de los derechos fundamentales de un empleado en circunstancias de debilidad manifiesta y, adicionalmente, presentar una estabilidad laboral reforzada, en virtud de su especial condición física o laboral, la tutela procede como mecanismo definitivo para el reintegro laboral. En relación con el caso concreto, concluyó: “En el caso sub-judice la acción de tutela se erige como el mecanismo procedente para reclamar el reintegro del señor Helmer Rodríguez Quintero. Lo expuesto se basa en que el accionante es una persona en situación de vulnerabilidad manifiesta, como quiera que tiene una disminución de su capacidad laboral, determinada en un 43.12%. Además, la única fuente de ingresos del actor era la remuneración proveniente de su trabajo, por lo que carece de recursos para suplir sus necesidades y las de su núcleo familiar, conformado por su esposa y sus dos menores hijas. Por último, las medidas de protección del derecho al trabajo y al mínimo vital del petente son urgentes, teniendo en cuenta además, que en este caso, el demandante requiere de afiliación al sistema de seguridad social para tratar las afecciones en su estado de salud. Por tanto, se observa que en el presente caso se reúnen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, como mecanismo definitivo para la protección de los derechos fundamentales invocados.” De conformidad con lo anterior, se observa que son varios los escenarios en que se considera procedente la acción de tutela para controvertir el contenido de un acto administrativo que retira del servicio a un miembro de las fuerzas militares. 4. Las personas con discapacidad como sujetos de especial protección constitucional. 4.1. La Constitución Política consagra y confiere una especial protección a todas aquellas personas que por encontrarse en una situación de discapacidad en razón de una disminución física, sensorial o psicológica se hallan en circunstancias de debilidad manifiesta. El artículo 13 de la Carta impone al Estado la obligación de amparar a todas estas personas, ya sea por su condición física, mental o económica, en procura del respeto al derecho a la igualdad. En concordancia con la anterior disposición, el artículo 47 señala que el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para todos aquellos que sufran disminución en sus capacidades físicas, sensoriales y síquicas, a quienes se prestará además la atención especial que requieran. De igual manera, en los artículos 53 y 54 se consignan los principios de estabilidad laboral y la obligación del Estado y de los empleadores de brindar una formación tanto profesional como técnica a quienes lo requieran. En suma, desde la Norma Superior nace la obligación del Estado de amparar a los asociados que se encuentren en condiciones de desigualdad frente a los demás, con ocasión de las condiciones de debilidad manifiesta en las que puedan hallarse. 4.2. A nivel internacional también se reconoce esta protección especial a las personas en condiciones de discapacidad. Este Tribunal ha señalado algunos de dichos estatutos[6]: “La Declaración de los derechos del deficiente mental aprobada por la ONU en 1971, la Declaración de los derechos de las personas con limitación, aprobada por la Resolución 3447 en 1975 de la ONU, la Resolución 48/96 del 20 de diciembre de 1993 de la Asamblea General de Naciones Unidas, sobre “Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad”, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad”, la Recomendación 168 de la OIT, el Convenio 159 de la OIT, la Declaración de Sund Berg de Torremolinos de la UNESCO en 1981, la Declaración de las Naciones Unidas para las personas con limitación de 1983, entre otras.”[7] La Corte Constitucional ha atribuido gran importancia a estos instrumentos internacionales, toda vez que imponen a los Estados la obligación de evitar cualquier clase de discriminación en el mercado laboral interno, de las personas con disminuciones físicas, sensoriales o psíquicas al tiempo que promueven un ambiente propicio para quienes que padecen de alguna discapacidad[8]. 4.3. En la normatividad interna, la Ley 361 de 1997[9] estableció mecanismos dirigidos a la integración social de las personas en situación de discapacidad, en el ámbito educativo, del trabajo, de las comunicaciones y del transporte, entre otros.[10] El artículo 2º reafirmó la obligación del Estado de evitar discriminación alguna en el ordenamiento jurídico[11]. El artículo 4º ordena a la administración central y a las entidades descentralizadas y gubernamentales disponer de los recursos necesarios para el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas en estado de discapacidad. [12] Además, el artículo 26 consagró que bajo ninguna circunstancia la discapacidad que sufra una persona podrá ser un obstáculo para su vinculación laboral, a menos que se demuestre que efectivamente el ejercicio del cargo en cuestión es realmente incompatible con las circunstancias de salud en las que se halle. La disposición jurídica establece: “Artículo 26. No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” Se evidencia en la normatividad citada el compromiso del Estado de proteger a quienes sufran alguna discapacidad, a efecto de que puedan participar en todos los aspectos de la vida sin que su condición sea un motivo de rechazo, exclusión o discriminación. 5. Estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad. La estabilidad laboral reforzada se instituye como una protección que se ofrece a quienes se hallen en estado de debilidad manifiesta, con la finalidad de que reciban el pago de las incapacidades mientras estén cesantes y para que sus condiciones de vulnerabilidad no puedan constituir la causa de su despido u otra modificación laboral perjudicial. Como en algunos casos no es posible reintegrarlas al cargo en el que se venían desempeñando cuando se presenta la disminución de su capacidad laboral, será necesario verificar el estudio de los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.[13] Esta Corte se refirió a la estabilidad laboral reforzada en sentencia C-531 del 2000, en los siguientes términos: “Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral. Para tal fin deberán adelantarse los programas de rehabilitación y capacitación necesarios que le permitan alcanzar una igualdad promocional en aras del goce efectivo de sus derechos. La legislación nacional no puede apartarse de estos propósitos en favor de los discapacitados cuando quiera que el despido o la terminación del contrato de trabajo tenga por fundamento la disminución física, mental o sicológica” (Subrayado fuera del texto original). Ahora bien, si una persona no puede seguir cumpliendo con el cabal desarrollo de las actividades para las que fue vinculada tiene derecho a ser reubicada, lo que no significa necesariamente efectuar un cambio de funciones. Al respecto esta Corte se pronunció en sentencia T-1040 de 2001 y precisó: “El alcance del derecho a ser reubicado por condiciones de salud tiene alcances diferentes dependiendo del ámbito en el cual opera el derecho. Para tales efectos resultan determinantes al menos tres aspectos que se relacionan entre sí: 1) el tipo de función que desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad del empleador. Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación. (...) En algunos casos, el derecho a la reubicación en un cargo compatible con las condiciones de salud del trabajador no se limita al simple cambio de funciones. Para garantizar el ejercicio real de este derecho, la reubicación debe estar acompañada de la capacitación necesaria para que el trabajador se desempeñe adecuadamente en su nueva labor. Así, el artículo 54 de la constitución se refiere específicamente a las obligaciones que le competen al Estado y a los empleadores en lo que se refiere a la habilitación profesional y técnica y a la obligación de garantizar a los disminuidos físicos el derecho al trabajo de acuerdo con sus condiciones de salud. Por supuesto, una persona que ha sido reubicada de su puesto normal de trabajo como consecuencia de una disminución física requiere capacitación para desempeñar sus nuevas funciones. De tal modo que, en este caso, la demandante requería ser capacitada para su nueva labor.” (Subrayas fuera del texto original). En sentencia T-198 de 2006, por ejemplo, esta Corte estudió el caso de una persona que fue retirada de su trabajo y se encontraba en un estado de debilidad manifiesta, sin que su pérdida de capacidad laboral hubiera sido calificada. La Corte señaló que quienes sufren una mengua durante el desarrollo del contrato laboral deben ser considerados como personas en situación de debilidad manifiesta. Sobre el particular puntualizó lo siguiente: “La jurisprudencia ha extendido el beneficio de la protección laboral reforzada establecida en la Ley 361 de 1997, a favor, no sólo de los trabajadores discapacitados calificados como tales, sino aquellos que sufren deterioros de salud en el desarrollo de sus funciones (…). Aquellos trabajadores que sufren una disminución en su estado de salud durante el transcurso del contrato laboral, deben ser considerados como personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual frente a ellas también procede la llamada estabilidad laboral reforzada, por la aplicación inmediata de la Constitución. La protección legal opera por el sólo hecho de encontrarse la persona dentro de la categoría protegida, consagrando las medidas de defensa previstas en la ley. Por su parte, el amparo constitucional de las personas en circunstancia de debilidad manifiesta permite al juez de tutela identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y le da un amplio margen de decisión para proteger el derecho fundamental amenazado o restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado. En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez (…)”. (Subrayado fuera del texto original). En este sentido, la discapacidad de una persona no puede ser un obstáculo para su reincorporación laboral, excepto cuando efectivamente el cargo y las circunstancias que rodean a la personas son incompatibles. De igual manera, no puede ser despedida o su contrato terminado con ocasión de su especial situación, a menos que medie autorización de la correspondiente autoridad de trabajo, de conformidad con lo establecido en la Ley 361 de 1997. Este Tribunal también ha establecido que la protección se brinda a quienes sufren una disminución en su salud que les impida o dificulte desarrollar con normalidad sus funciones. Al respecto ha señalado: “Bajo tal supuesto, el amparo cobija a quienes sufren una disminución que les dificulta o impide el desempeño normal de sus funciones, por padecer i) deficiencia entendida como una pérdida o anormalidad permanente o transitoria, sea psicológica, fisiológica o anatómica de estructura o función; ii) discapacidad, esto es, cualquier restricción o impedimento del funcionamiento de una actividad, ocasionado por un desmedro en la forma o dentro del ámbito considerado normal para el ser humano; o, iii) minusvalidez, que constituye una desventaja humana, al limitar o impedir el cumplimiento de una función que es normal para la persona, acorde con la edad, sexo o factores sociales o culturales.”[14]. (Subrayas fuera del texto original). En sentencia T-503 de 2010 esta Corporación analizó el caso de una persona que ingresó al Ejército Nacional de Colombia como soldado regular el 21 de mayo de 1999, encontrándose en buenas condiciones de salud, quien dos años después, el 8 de enero de 2001, fue nombrado soldado profesional. En el año 2002, mientras prestaba sus servicios, sufrió una caída que le provocó fractura en la rótula de la pierna derecha, por lo cual tuvo que ser intervenido quirúrgicamente. Adicionalmente, sufrió una exposición crónica al ruido en sus órganos auditivos, lo que le generó secuelas de hipoacusia en su oído izquierdo. En los años 2004 y 2005 estuvo sometido a tratamiento contra la leishmaniasis, enfermedad que le produjo algunas secuelas en su cuerpo. El Ejército Nacional lo calificó con una pérdida de capacidad laboral de 28.25%, lo declaró no apto para el servicio activo y lo retiró del mismo; decisión que fue apelada por el afectado ante la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Al examinar sus sentencias, la Corte indicó que el derecho a la estabilidad laboral reforzada conlleva la garantía para el trabajador en situación de discapacidad de ser reincorporado y reubicado atendiendo sus capacidades, de manera que no se desmejoren sus condiciones laborales, por lo que ordenó la reincorporación del soldado. En el caso concreto señaló: “En la parte considerativa de esta providencia, la Sala explicó las reglas jurisprudenciales relacionadas con la protección constitucional de la estabilidad laboral reforzada del trabajador que sufre una disminución en su capacidad laboral, lo cual le impide la realización normal de sus actividades. De igual forma, se señaló que es obligación del empleador reubicar al trabajador en el desarrollo de nuevas funciones que no impliquen un riesgo para su salud. (…) Considera la Sala que, si bien le asiste razón al accionado con respecto a que para cumplir la misión constitucional encomendada, se requiere la plena capacidad sicofísica de un soldado profesional, al mismo tiempo, no debe perderse de vista, tal como se explicó, que el Estado debe asegurar una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio, como es el caso de los soldados profesionales. De igual forma, ha de considerarse que el soldado profesional constituye un activo valioso de las fuerzas armadas, no es reclutado sino que pertenece al Ejército por vocación, de modo que su compromiso con la misión militar es más auténtico y fuerte. Su entrenamiento para permanecer y ser eficiente en el servicio es más serio. Además, en el presente caso está de por medio la voluntad decisiva y fuerte del soldado de seguir en sus funciones por considerar que su incapacidad relativa no es un obstáculo para seguir, incluso en otros cargos, al servicio y la defensa de su patria.” La Corte concedió el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada del accionante y ordenó al Ejército Nacional de Colombia que en el término de cuarenta y ocho horas, contado a partir de la notificación del fallo, incorporara al peticionario en uno de sus programas y en consecuencia, lo reubicara en una actividad que pudiera desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas. En suma, la estabilidad laboral es una medida de protección constitucional para todos aquellos que se hallen en estado de debilidad manifiesta por padecer una disminución física, psíquica o sensorial. Esta garantía hace parte del derecho al trabajo y se fundamenta en el contexto de desigualdad en el que se encuentran estas personas en relación con las que sí gozan de un buen estado de salud. 6. El derecho a la permanencia o reubicación de los soldados que ven disminuida su capacidad laboral. Reiteración jurisprudencial. El presente no es un asunto que trate sobre los trabajadores del régimen común, sino de soldados vinculados al Ejército Nacional, por esta razón es menester hacer alusión al Decreto 1793 de 2000, a través del cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, que en su artículo 1º define al soldado profesional:¡ en los siguientes términos: “Artículo 1º. Los soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. PARAGRAFO. Podrá ser ascendido a Dragoneante profesional, el soldado profesional que se distinga por su capacidad de liderazgo y cumpla con los siguientes requisitos: a. Antigüedad mínima de cinco años. b. Excelente conducta y disciplina. c. Aprobación del curso para ascenso a dragoneante.” En relación con las causales de retiro del servicio el artículo 8º del mismo estatuto, señala: “a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. b. Retiro absoluto 1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4. Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8. Por acumulación de sanciones.” (Subrayas fuera del texto original). En relación con la causal dispuesta en el numeral segundo del literal a), el artículo 10º del mismo cuerpo normativo dispone que podrá ser retirado del servicio activo el soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica requeridas por la Ley: “Artículo 10. Retiro por disminución de la capacidad psicofísica. El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio.” Por su parte, el Decreto 1796 de 2000[15] regula, entre otros aspectos, la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública. Define en su artículo 2º la capacidad psicofísica y en el artículo 3° las clasificó en diferentes categorías: “Artículo 2o. Definición. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Artículo 3o. Calificación de la capacidad psicofísica. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Parágrafo. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto.” Ahora bien, aun cuando estas disposiciones indican que los soldados profesionales pueden ser retirados del servicio activo cuando presenten disminución en su capacidad psicofísica, esta facultad no opera automáticamente en detrimento de sus garantías y derechos constitucionales. Es por esto que la Corte ha sostenido que si la discapacidad se adquiere con ocasión del servicio o como producto directo del mismo, las Fuerzas Militares deben hacerse cargo de la atención médica del afectado. En concreto, en providencia T-516 de 2009 señaló lo siguiente[16]: “Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (iii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o de policía deberán hacerse cargo de la atención médica.”[17] Vale aclarar que este Tribunal, al referirse a la reincorporación de los soldados que se encuentran en dicha situación, de manera alguna exige su reintegro a desarrollar labores incompatibles con sus capacidades; contrario sensu, ha señalado que deberán tenerse en cuenta tanto su grado de escolaridad como sus habilidades o destrezas[18]. En la sentencia T-081 de 2011 esta Corporación estudió el caso de un soldado profesional al que calificaron como no apto para continuar en servicio activo, debido a que lo calificaron con una pérdida laboral del 32.57%, al ser víctima de una mina antipersona durante la actividad militar. En esa ocasión la Corte ordenó reintegrar al accionante “en uno de sus programas, ya sea en el que se venía desempeñando o en otro afín, tomando en cuenta para ello el grado de escolaridad, habilidades y destrezas del demandante.” En esa providencia la Corte desaprobó que los soldados que han sido instruidos para manejar armas sean retirados de la institución con ocasión de una disminución en sus capacidades laborales, bajo el argumento de que ya no son útiles para desarrollar las labores propias de la entidad. Dijo entonces: “En el mismo sentido es importante destacar que la desvinculación del demandante de la fuerza castrense lo deja desprovisto de un trabajo que le permita desarrollarse de manera efectiva en la sociedad, este retiro desconoce los preceptos trazados por la Organización Internacional del Trabajo en materia de integración social, por ello es vital comprender que a pesar de que las personas que hacen parte de un cuerpo institucional armado son formadas para la guerra y su trabajo está dado dentro del conflicto, no por ello cuando por curso de éste se ven transgredidas en su integridad física o síquica dejan de ser útiles en su labor y para la sociedad. Por consiguiente, no deben ser desvinculadas sin que medien formas de contrarrestar el daño ocasionado.” (S...