Sentencia T-068 de 2021

T-068-21 Sentencia T-068/21 DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR RAZON DE ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Caso en que pareja del mismo sexo es recriminada por manifestaciones de afecto en centro comercial PERSONA JURIDICA COMO SUJETO PASIVO DE LA ACCION DE TUTELA-Responsabilidad directa e indirecta por los actos o hechos que puedan causar daño las personas que los representan o actúan por ellas ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE ENCUENTRA EN ESTADO DE INDEFENSION-Lineamientos constitucionales para establecer si una persona se encuentra en estado de indefensión CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Inexistencia por cuanto es procedente la protección de la garantía de no repetición, con el fin de prevenir futuras violaciones de los derechos fundamentales DERECHO A NO SER DISCRIMINADO-Marco normativo y jurisprudencial DERECHO A NO SER DISCRIMINADO-Mecanismos internacionales de protección ACTO DISCRIMINATORIO-Alcance (i) La intención, la consciencia o la inconsciencia de la conducta no incide en la configuración del acto discriminatorio. Éste se entiende realizado independientemente de la voluntad de quien lo realiza; (ii) El acto discriminatorio conlleva una actuación violenta en contra del sujeto receptor de la conducta, ya sea de tipo simbólica, física, psicológica, emocional, económica y demás (iii) El acto discriminatorio se puede identificar a través de los criterios sospechosos de discriminación, los cuales relaciona el artículo 13 constitucional con el sexo, la orientación sexual, la raza, el origen familiar o nacional, la religión, la lengua, la opinión política, entre otros. PRESUNCION DE DISCRIMINACION-Carga dinámica de la prueba a favor de persona discriminada por razón de orientación sexual en centro comercial POBLACION LGBTI COMO GRUPO HISTORICAMENTE DISCRIMINADO ORIENTACION SEXUAL-Constituye un criterio sospechoso de diferenciación DERECHOS A LA DIGNIDAD HUMANA, AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA INTIMIDAD-Garantía constitucional/IGUALDAD EN LA CONSTITUCION Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Reiteración de jurisprudencia EMPRESA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-Competencia para disponer de las limitaciones a la libertad individual Si bien las empresas de seguridad privada están facultadas para prevenir o detener actuaciones que perturben la seguridad de las personas o bienes sobre los cuales ejercen sus funciones, no están autorizadas para restringir arbitrariamente los ámbitos de la libertad constitucionalmente protegidos, ni mucho menos incurrir en actos de discriminación, fundados, por ejemplo, en la orientación sexual de las personas. DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Línea jurisprudencial POBLACION LGBTI-Protección constitucional DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA DIGNIDAD-Orden a Centro Comercial y empresa de vigilancia ofrecer excusa pública en caso de discriminación por orientación sexual diversa DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA DIGNIDAD-Orden a la empresa de vigilancia capacitar empleados en materia de derechos de las personas con orientación sexual diversa Referencia: Expediente T-7.891.149 Acción de tutela instaurada por María y Juana[1] contra Almacenes Éxito S.A., Centro Comercial Viva y Miro Seguridad LTDA. Magistrada ponente: DIANA FAJARDO RIVERA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside, y los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Alejandro Linares Cantillo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de tutela adoptados por los correspondientes jueces de instancia, que resolvieron la acción de tutela interpuesta por María y Juana contra Almacenes Éxito S.A., Centro Comercial Viva y Miro Seguridad LTDA. Aclaración preliminar: En el caso bajo examen la Sala encuentra pertinente suprimir la identidad de las accionantes en esta providencia como medida de protección a su derecho a la intimidad. En consecuencia, la Sala se referirá a ella por los nombres ficticios: María y Juana. I. ANTECEDENTES 1. La acción de tutela objeto de pronunciamiento fue fallada, en primera instancia, por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla; y, en segunda instancia, por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, seleccionada para revisión y repartida a esta Sala.[2] A continuación se exponen los hechos relevantes y las decisiones de instancia. 1. Hechos y solicitud 2. María y Juana afirman que son una pareja de mujeres lesbianas e interpusieron acción de tutela en contra de Almacenes Éxito S.A., el Centro Comercial Viva y Miro Seguridad LTDA por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana, a la intimidad, a la vida privada, a la igualdad y a la prohibición de discriminación, toda vez fueron recriminadas por personal de seguridad del Centro Comercial Viva de Barranquilla por realizar manifestaciones públicas de afecto al interior de sus instalaciones. 3. El 9 de septiembre de 2019 las accionantes se encontraban departiendo junto con otras personas en la plazoleta de comidas del Centro Comercial Viva de Barranquilla. Durante su estancia en dicho lugar tuvieron manifestaciones públicas de afecto, por lo que empezaron a percibir la mirada insistente de un vigilante del centro comercial. Hacía las 6:00 p.m. Juana salió del centro comercial y regresó a las 8:30 p.m. donde se encontró nuevamente con María. El mencionado vigilante volvió a concentrar su atención en ellas, lo que las hizo sentir “incómodas y hostigadas”. A las 9:30 p.m. el vigilante se dirigió a una compañera del grupo de vigilancia, quien se acercó a María y Juana para llamarles la atención por sus manifestaciones públicas de afecto. La vigilante les dijo: “chicas, esto no lo pueden hacer aquí porque hay niños”, ante lo cual Juana le indicó que “no había presencia de ningún menor y que dicha observación no tenía procedencia”, a lo que la vigilante respondió que sólo seguía órdenes. María y Juana, al sentirse hostigadas y discriminadas por los vigilantes del centro comercial, decidieron irse del lugar. Indican que “no han vuelto al Centro Comercial Viva ni solas ni juntas, puesto que no sienten que sea un sitio donde se respete la igualdad, la prohibición de discriminación, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad.” 4. Por estos hechos, el 5 de noviembre de 2019 María y Juana interpusieron acción de tutela a través de apoderado judicial en contra de Almacenes Éxito S.A., Centro Comercial Viva y Miro Seguridad LTDA, con el fin de que se garanticen sus derechos fundamentales a la igualdad, a la prohibición de discriminación, a la dignidad humana, a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad. Solicitaron se les ordene a las empresas accionadas disculparse públicamente con las demandantes en un acto solemne y sincero y adoptar las medidas necesarias para garantizar que dichos actos de discriminación no se repitan.[3] 2. Respuesta a la acción de tutela 5. La empresa Miro Seguridad LTDA, encargada de prestar el servicio de vigilancia del Centro Comercial Viva de Barranquilla para el momento en que sucedieron los hechos que originaron la presente acción de tutela, solicitó en su escrito de respuesta desestimar las pretensiones de las accionantes. Indicó que no tiene información alguna sobre la situación narrada en la acción de tutela, por lo que las demandantes deben probar estos hechos. Precisó que “el carácter discriminatorio que se le atribuye a la actuación de la guarda de seguridad no se configura porque para ello sería necesario que las acciones de las citadas lesbianas pudieran compararse con las realizadas por otras parejas en el mismo sitio a la misma hora” y “no todas las manifestaciones públicas de afecto están constitucionalmente permitidas, como tan enfáticamente se afirma dentro de un contexto general y absoluto.”[4] 6. Almacenes Éxito S.A., propietaria del Centro Comercial Viva de Barranquilla, dio respuesta a la acción de tutela y solicitó negar las pretensiones de las demandantes, dado que éstas “realizan una serie de afirmaciones que no acreditan ni soportan a través de ningún medio probatorio.” Indica que no le consta los hechos narrados por las accionantes y que la empresa Miro Seguridad les informó que no recibió ningún reporte del suceso al que aluden las demandantes, además, que el día 9 de septiembre de 2019 no tenían asignado en el tercer piso del centro comercial ninguna guarda de seguridad mujer y el vigilante asignado a la plazoleta de comidas ya no trabaja con ellos.[5] 3. Decisiones de instancia en el trámite de la acción de tutela e impugnación 3.1. Decisión de primera instancia 7. El 29 de noviembre de 2019, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla profirió sentencia de primera instancia en la que negó el amparo de los derechos fundamentales de las accionantes por no existir prueba de la ocurrencia de los hechos señalados en la tutela. Indicó que “en el expediente no existen pruebas que permitan inferir más allá de toda duda razonable que ocurrieron los hechos, la parte accionante no aportó ningún elemento que permitiera inferir la ocurrencia de los mismos, más allá de su testimonio.”[6] 8. Las accionantes impugnaron el fallo de primera instancia. Explicaron que la sentencia de tutela desconoció la jurisprudencia constitucional en la que se establece que en casos en los que se alega un acto de discriminación la carga probatoria se invierte y pasa a la parte accionada. Agregan que en el escrito de tutela se solicitó la práctica de pruebas testimoniales de las accionantes con el objetivo de declarar bajo la gravedad de juramento sobre los hechos ocurridos el 9 de septiembre en el Centro Comercial Viva, sin embargo, el juez de primera instancia no practicó tales pruebas.[7] 3.2. Decisión de segunda instancia 9. El 6 de febrero de 2020 el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla confirmó la sentencia de primera instancia. Señaló que no era posible establecer si las accionantes habían sufrido una conducta discriminatoria, “toda vez que la falta de detalles en el sentido que viene anotado no permite dar por establecido si era procedente o no el rechazo de la vigilancia ante el comportamiento de los actores.”[8] 4. Actuaciones surtidas en sede de revisión 10. Mediante auto del 26 de octubre de 2020 la Magistrada sustanciadora requirió a las partes para que se pronunciaran sobre los siguientes puntos: 11. A las accionantes: (i) ¿en qué lugar del Centro Comercial Viva de Barranquilla se encontraban el día 9 de septiembre de 2019 en el momento en que les fue llamada la atención por parte de una vigilante del centro comercial debido a sus manifestaciones públicas de afecto? (ii) ¿Pudieron identificar de alguna manera a los vigilantes del centro comercial implicados en estos hechos? (iii) ¿El centro comercial les dio la posibilidad de tratar de reconocer los rostros de los vigilantes que estaban de turno el día que sucedieron los hechos para ver si era posible identificarlos? (iv) ¿Interpusieron alguna queja o reclamo o pusieron en conocimiento de algún funcionario de la empresa de vigilancia o del centro comercial los hechos narrados en la acción de tutela? (v) ¿El centro comercial dio información precisa respecto a cómo proceder en caso de tener alguna queja, en especial contra personas del cuerpo de seguridad? (vi) Indicar si la actitud del centro comercial ha sido de apoyo para poder verificar y esclarecer lo sucedido. En caso de haber sido diferente, explicar cuál ha sido la actitud del centro comercial. (vii) En caso de ser posible, aportar cualquier documento o testimonio que pruebe que el día de los hechos narrados en la acción de tutela se encontraban en el Centro Comercial Viva. 12. A la empresa Miro Seguridad LTDA: (i) Indique si a raíz de la interposición de la presente acción de tutela se ha iniciado alguna investigación tendiente a esclarecer los hechos allí narrados y determinar la potencial responsabilidad de los implicados. (ii) Individualice al personal de vigilancia que el día 9 de septiembre de 2019 prestó sus servicios en el Centro Comercial Viva entre las 5 p.m. y las 10 p.m. y remita las declaraciones de cada uno de ellos sobre los hechos narrados en la acción de tutela. (iii) En caso de tener videos de las cámaras de seguridad del centro comercial del día 9 de septiembre de 2019, remitir copia de las grabaciones de las cámaras de seguridad ubicadas en la plazoleta de comidas y en el piso donde se encuentra ubicada dicha plazoleta entre las 5:00 p.m. y las 10:00 p.m. De no tener registro de las cámaras de seguridad, ¿qué medidas se han tomado para asegurar que en una próxima oportunidad sí se pueda tener acceso a los videos en un caso de este estilo? (iv) Explicar a qué se refiere cuando en la contestación de la acción de tutela se afirma que “no todas las manifestaciones públicas de afecto están constitucionalmente permitidas.” ¿A qué manifestaciones públicas de afecto se refiere? (v) ¿Existe algún protocolo o directriz de Miro Seguridad LTDA para impedir determinado tipo de manifestaciones públicas de afecto en centros comerciales? ¿Existe algún protocolo o directriz para manejar situaciones en las que se presenten manifestaciones públicas de afecto entre personas del mismo sexo? (vi) Indicar de qué manera se instruye a las personas que desempeñan funciones de seguridad sobre la protección constitucional que tienen las manifestaciones de afecto, en especial aquellas tradicionalmente discriminadas por darse entre personas del mismo sexo. 13. A Almacenes Éxito S.A.: (i) Indique si a raíz de la interposición de la acción de tutela se ha iniciado alguna investigación tendiente a esclarecer los hechos allí narrados y determinar la potencial responsabilidad de los implicados. (ii) Señale si recibió alguna queja o reclamo por parte de alguna persona en razón a los hechos narrados en la acción de tutela. (iii) ¿Cuál es el procedimiento previsto por el centro comercial para que sus visitantes puedan interponer quejas o reclamos por situaciones ocurridas en dicho establecimiento? ¿Cómo publicitan e informan a los visitantes del centro comercial este procedimiento? (iv) Se afirma que el registro fílmico de las cámaras de seguridad del centro comercial se borra después de transcurrido un mes; ¿qué medidas específicas se han tomado para evitar que esta situación vuelva a ocurrir y se pueda acceder a estas grabaciones, por lo menos durante un plazo mayor? En caso de que no sea posible conservar todas las grabaciones por más tiempo, explicar qué otras medidas se pueden adoptar para tener registro de lo ocurrido al interior del centro comercial y resolver futuros casos como el presente. (v) ¿Existe algún protocolo o directriz para la admisión o permanencia de clientes en el centro comercial? En caso de ser así, ¿estas políticas de admisión o permanencia hacen alguna referencia a personas con orientación sexual diversa o parejas del mismo sexo? (vi) ¿Los empleados del centro comercial y los guardas de seguridad reciben algún tipo de capacitación en materia de derechos fundamentales, especialmente de la población LGBTI? En caso de ser así, ¿en qué consiste esta capacitación?[9] 14. Como contestación al mencionado auto se obtuvieron las siguientes respuestas: 15. Las accionantes, a través de apoderado, remitieron escrito el 5 de noviembre de 2020[10] mediante el cual informaron: 16. (i) Al momento en que sucedieron los hechos que originaron la acción de tutela, las accionantes “se encontraban en el tercer piso del centro comercial, en la zona donde estaban ubicados un sofá rojo y los locales comerciales de Salvatore's y Burger me. Se encontraban ahí organizando una reunión para la celebración de unos eventos.” 17. (ii) Indican que no identificaron a los vigilantes del centro comercial implicados en los hechos. Afirman que al sentirse discriminadas “sintieron mucho estrés y ansiedad porque les daba mucha vergüenza ser la única pareja reprimida por manifestar su afecto en el lugar. Lo único que deseaban era salir de ahí y no tener que regresar nunca, pues no se sentían seguras ni bienvenidas.” Esto “les impidió tomarse el tiempo para solicitar los nombres o apellidos o números de identificación de los vigilantes (…). Después de los hechos ocurridos, las accionantes han continuado sintiendo miedo y ansiedad al visitar ciertos espacios públicos. Temen realizar manifestaciones públicas de afecto, y su visita a otros centros comerciales [se] ha vuelto dolorosa. Por ello, ni siquiera han contemplado volver al Centro Comercial.” 18. (iii) Señalan que no interpusieron ninguna queja o reclamo ante el Centro Comercial Viva porque no querían volver a dicho lugar, pues “temían exponerse a una revictimización.” Advierten que “durante una entrevista con una investigadora de la Corporación Caribe Afirmativo sobre violencia contra mujeres lesbianas, las accionantes contaron los hechos que habían vivido en el Centro Comercial. Al escuchar el caso, la investigadora les ofreció acompañamiento jurídico gratuito por parte de Caribe Afirmativo para tramitar el caso”, por lo que Juana y María decidieron interponer la presente acción de tutela inmediatamente. Agregan que “desde la ocurrencia de los hechos y hasta la fecha, las accionantes no han recibido ningún tipo de información del Centro Comercial sobre la posibilidad de presentar una queja relacionada con el personal de seguridad.” 19. (iv) Advierten que no han recibido ningún apoyo de parte del Centro Comercial Viva para esclarecer los hechos, por el contrario, han amparado “el comportamiento discriminatorio del personal de vigilancia y seguridad, como se evidencia en la contestación a la acción de tutela presentada por el Centro Comercial. En cada uno de sus argumentos, el Centro Comercial busca desacreditar la configuración de los hechos y la existencia de los mismos, e intenta trasladar la carga de la prueba a las accionantes.” 20. (v) Finalmente, aportan los testimonios de dos personas que estuvieron con las accionantes en el momento en que sucedieron los hechos que originaron la presente acción. 21. Madeleyne Camargo Movilla declara que el 9 de septiembre de 2019 se encontraba con las accionantes y otras personas en la plazoleta de comidas del Centro Comercial Viva, pues estaban en una reunión en la que se organizaba un evento. Relata que en cierto momento se alejó del grupo con una amiga y al dirigirse nuevamente a la plazoleta de comidas “en el pasillo me crucé con una mujer y un hombre del personal de seguridad y vigilancia del centro comercial. Al pasar cerca a estos, pude escuchar claramente una conversación en los que comentaban sobre una situación que al parecer había sido bastante incómoda. La conversación que escuché fue algo como: -Vigilante femenina: Es que alguien se lo tenía que decir. Vigilante masculino: Sí, no se pueden molestar. Vigilante femenina: Exacto, eso no puede estar haciendo aquí. Estaban bastante ofuscados y para ser sincera en ese momento pensé que debieron tener algún inconveniente con un cliente del centro comercial (…). Mi sorpresa fue enorme, al llegar a la mesa en la que departíamos y encontrar a María llorando desconsoladamente, en medio de una crisis de ansiedad, todos los rostros de la mesa estaban descompuestos y la tensión en el ambiente era muy fuerte. Después de tanta tensión, mis amigas proceden a contarme lo que había ocurrido. Juana y Olga Alfaro me indican que una mujer vigilante se había acercado a la mesa y les había dicho a María y Juana que no debían estar haciendo demostraciones de afecto en ese lugar porque ‘había niños’, a lo que yo contesto que esa excusa es incongruente y discriminatoria. Luego de terminar de conversar, Juana se levanta de la mesa y observo cuando se acerca respetuosamente a la mujer vigilante, que se encontraba en uno de los accesos a la plazoleta de comidas y la cual miraba fijamente hacia nuestra mesa. Escucho cuando ella le dice que era inválida su petición con respecto a las demostraciones de afecto a lo que la mujer vigilante con actitud muy poco conciliadora y tajante le contestó que ‘solo cumplía órdenes’. Nunca supe órdenes de quién.” Finalmente, señala que esta situación afectó mucho a Juana y María, al punto que no han vuelto al Centro Comercial Viva y sus demostraciones de afecto en público a partir de ese momento se volvieron medidas, “siempre mirando alrededor antes de una caricia, una tomada de mano o un beso y ni hablar de los espacios en que hay personal de vigilancia, no se sientes seguras en ningún espacio sin antes mirar.”[11] 22. Olga Lucía Martínez Alfaro declara que el día 9 de septiembre se encontraba en el Centro Comercial Viva con las accionantes en una reunión para organizar un evento. Señala que María y Juana, quienes son pareja, tuvieron manifestaciones de afecto. “En ese momento en que mis amigas departían, se acerca una vigilante que les habla, y yo solo logro escuchar la parte en la que dice ‘es que hay niños’. Recuerdo haber reaccionado con mucha rabia ante esa frase y de inmediato increpé a la mujer diciéndole que ‘si esa actitud la había asumido con las otras parejas heterosexuales que estaban en el lugar.’ La vigilante no me responde nada, ella solo miraba a otro vigilante que estaba ubicado algo retirado de nosotras. Ante esta situación noté que mi amiga María se veía muy afectada y con los ojos aguados, me dijo que mejor me calmara. Fue una situación muy incómoda, pero sobre todo triste, al ver la humillación que sintió mi amiga y la impotencia de no tener a quien dirigirse porque era de noche. Luego de lo ocurrido abandonamos el sitio. Mi amiga María se sintió muy deprimida unos días, como consecuencia mis amigas no han vuelto a ese centro comercial y ya no salen con tanta frecuencia. Sumado, se les ve muy ansiosas y con miedo de manifestar su afecto públicamente.”[12] 23. La empresa Miro Seguridad LTDA remitió escrito el 5 de noviembre de 2020[13] mediante el cual informó: 24. (i) Precisa que, por los hechos objeto de la acción de tutela, la empresa no “inició ninguna investigación pues no hubo una queja o requerimiento de los clientes en ese momento a nuestra empresa; Adicionalmente, no se cuenta con registros ni fílmicos, ni escritos o prueba testimonial sobre el hecho que tuvo lugar el 09 de septiembre de 2019 que pueda esclarecer lo ocurrido.” 25. (ii) Indica que no individualizó al personal de vigilancia que prestó sus servicios en el Centro Comercial Viva en las horas en que sucedieron los hechos narrados en la acción de tutela y no aporta sus declaraciones porque no se inició ninguna investigación. 26. (iii) Advierte que no cuentan con “videos fílmicos, la capacidad de grabación que nos indica el Centro Comercial es máximo de 30 días” y aclara que “el sistema de CCTV es totalmente del CC Viva.” 27. (iv) En relación con las manifestaciones públicas de afecto, señaló que “toda persona debe comportarse en público de acuerdo con los dictados de la moral y las buenas costumbres, sin inducir a un mal ejemplo, crear escenas de escándalo ni llamar la atención con un comportamiento que normalmente se realizan en otros escenarios. Unas son las manifestaciones públicas de afecto y otras muy diferentes son las conductas que están matizadas de sexualidad o erotismo, que al parecer fue lo que pudo dar lugar al procedimiento del guarda de Miro Seguridad Ltda, sin embargo no está plenamente probado el supuesto requerimiento del guarda de seguridad.” 28. (v) Indicó que no existe ningún protocolo para impedir determinado tipo de manifestaciones públicas de afecto “pues tales comportamientos son siempre bien recibidos y aceptados por la comunidad en general, lo que no sucede con aquellos actos, manifestaciones o procederes que van más allá de las simples manifestaciones.” Agregó que el Centro Comercial Viva “ha sido claro y persistente en solicitar a Miro Seguridad que sus guardas estén atentos a evitar o poner fin a aquellas conductas que no guardan proporción con el lugar, sus visitantes ni con las actividades a las que ellos se dedican, todo dentro del marco del debido respeto por los derechos humanos, incluyentes y con la aceptación de el libre desarrollo de la personalidad, sin generar afectaciones.” 29. (vi) Finalmente, dijo que “MIRO Seguridad siempre está formando y capacitando a su personal en temas como: El servicio como factor diferencial (valor y satisfacción del cliente), el poder del lenguaje – comunicación asertiva, Servicio al cliente – manejo de clientes conflictivos, manejo de crisis emocionales, papel de la comunicación en el servicio al cliente - inteligencia emocional, inclusión, derechos humanos, protocolos bioseguridad con amabilidad, crear, fortalecer y mantener relaciones interpersonales – Empatía, entre otros.” 30. Almacenes Éxito S.A. remitió escrito el 5 de noviembre de 2020[14] mediante el cual informó: 31. (i) Advirtió que tan pronto fueron notificados de la presente acción “nos dimos a la tarea de investigar de manera exhaustiva lo acontecido y a la fecha aún seguimos focalizando esfuerzos para esclarecer lo sucedido. Para el efecto: (a) consultamos con el proveedor de seguridad privada de la época MIRO SEGURIDAD, (b) revisamos en nuestros registros de atención de PQRS y reclamos y (c) revisamos los registros de videos de nuestros sistemas cerrados de televisión. Sin embargo, luego de hacer las revisiones correspondientes, no logramos obtener información relacionada con el incidente, ya que no tenemos evidencia de que haya sido reportado o comunicado a la administración, a la empresa de seguridad o a algún punto de atención al cliente del Centro Comercial Viva Barranquilla, ni conservamos copia de los videos.” 32. (ii) Aclara que no recibieron ninguna queja o reclamo de parte de las accionantes. 33. (iii) Describen los procedimientos que tiene previsto el Centro Comercial Viva para recibir quejas o reclamos, tanto de manera presencia como no presencial. 34. (iv) En relación con el registro fílmico de las cámaras de seguridad del Centro Comercial Viva, indica que “para la época del hecho, el Circuito Cerrado de Televisión (CCTV) contaba con una capacidad de almacenamiento limitada a un (1) mes”, razón por la cual no cuentan con videos del día en que sucedieron los hechos narrados en la acción de tutela, pues solo se enteraron de éstos después de transcurrido un mes. Advierte que, en todo caso, “la Compañía viene revisando desde meses atrás, inclusive, con anterioridad a la fecha de los hechos, la posibilidad de robustecer el sistema del CCTV a fin aumentar la capacidad de almacenamiento, sin embargo, es una actividad que venimos desarrollando y analizando a nivel técnico y económico.” 35. (v) Señala que el Centro Comercial Viva no tiene ningún protocolo o directriz establecido para la admisión o permanencia de clientes. 36. (vi) Finalmente, mencionó que el Centro Comercial Viva capacita a su personal en temas relacionados con servicio al cliente “y entre estos la inclusión y la preservación de los derechos humanos.” De otra parte, indica que dentro de los principios de la empresa se encuentra los de diversidad e inclusión y el respeto y la empatía hacía todas las personas. “Es así como el mes de octubre se declaró como el mes de la D&I facilitando escenarios de sensibilización a todo nivel. La Compañía también ha venido siendo acompañada por la Cámara de Comerciantes LGTB de Bogotá, en el proceso de adopción de políticas, protocolos e iniciativas en este tema. Entre otras actividades, permítanos contarle que se realizó una sesión exclusiva con 75 directivos sobre sensibilización en temas LGTBI con la participación de Felipe Cárdenas CEO de Cámara de Comerciantes LGTBI. Se realizó un encuentro con 150 colaboradores a nivel nacional sobre el ABC de la Diversidad sexual con la participación de Eduardo Cárdenas director de la Cámara de Comerciantes LGTBI. Finalmente, el día 30 de octubre de 2020, se dio por concluido el mes de la diversidad, en donde se compartió a todos los empleados de la compañía un calendario de 365 días de inclusión y el siguiente mensaje: ‘Ser diversos e incluyentes es más que un sentimiento que, día a día, está presente en nuestro actuar, en nuestras palabras y en nuestro corazón. Hoy conmemoramos el cierre del Mes de la Diversidad en nuestra Organización y queremos invitarte para que continúes entregando tu granito de arena para que el mundo en el que vivimos sea más equitativo y justo, no solo hoy sino en el resto de días del año. Es por esto que aquí te compartimos el calendario por los 365 días de inclusión.” 37. Una vez puestas a disposición de las partes las pruebas decretadas mediante el auto del 26 de octubre de 2020, se allegaron las siguientes respuestas: 38. Las accionantes, a través de apoderado, remitieron escrito el 18 de noviembre de 2020[15] mediante el cual se pronunciaron sobre las respuestas brindadas por Almacenes Éxito S.A. y Miro Seguridad LTDA. En relación con la respuesta de la empresa Miro Seguridad LTDA sobre las manifestaciones públicas de afecto que estarían permitidas, indicaron las accionantes que a partir de lo dicho por la empresa de vigilancia “se evidencia que esta impone restricciones a derechos fundamentales que no se basan en criterios razonables y objetivos. Por el contrario, se observa que ni siquiera son claros los criterios para distinguir las manifestaciones públicas de afecto (permitidas) de las conductas matizadas de sexualidad o erotismo (no permitidas). Esto permite y facilita que el control sobre las manifestaciones públicas de afecto en el centro comercial esté permeado por los prejuicios sobre los roles de género, desde una visión patriarcal. Así, el límite del ejercicio de los derechos fundamentales de quienes se encuentran en el centro comercial queda librado al criterio arbitrario y a los prejuicios de quienes integran el cuerpo de seguridad, que serán quienes definan qué se ajusta a ‘la moral y las buenas costumbres’, o qué conductas están ‘matizadas de sexualidad o erotismo’. Precisamente, esto fue lo que ocurrió en el caso concreto, en el que solo fueron censuradas las manifestaciones públicas de afecto de las accionantes, una pareja de mujeres lesbianas; mientras que otras parejas heterosexuales no sufrieron ningún tipo de censura por manifestar su afecto públicamente de forma similar. 39. Asimismo, vale la pena señalar que el personal de seguridad, al dirigirse a las accionantes para pedirles que no manifestaran públicamente su afecto, se refirió a que estaban cumpliendo órdenes. Esto es importante porque quiere decir que el personal de seguridad del centro comercial recibe órdenes de evitar las manifestaciones públicas de afecto que atenten, según su juicio, contra ‘la moral y las buenas costumbres’, poniendo en riesgo a personas que históricamente han sufrido discriminación o violencia por prejuicio, o, directamente, recibe órdenes de evitar manifestaciones públicas de afecto de parejas del mismo sexo. 40. Adicionalmente, la empresa de seguridad revictimiza a las accionantes en su respuesta, pues señala que al parecer lo que pudo dar lugar al accionar discriminatorio del personal de seguridad fue que las accionantes desarrollaron conductas ‘matizadas de sexualidad o erotismo’. Se observa que esta aseveración conlleva un matiz justificatorio de los hechos que vivieron las accionantes. Incluso, este tipo de afirmaciones permite inferir que es probable que el accionar discriminatorio del personal de seguridad es naturalizado y auspiciado por las políticas y procedimiento de la entidad.” 41. Precisaron que Almacenes Éxito S.A. no puede desconocer la responsabilidad que tiene en estos hechos, a pesar de que el personal de seguridad sea empleado directamente por la empresa Miro Seguridad LTDA, pues lo cierto es que la conducta que consideran discriminatoria ocurrió en el Centro Comercial Viva, propiedad de dicha empresa “y como consecuencia del deber de la empresa Miro de velar por la seguridad del centro comercial.” 42. Almacenes Éxito S.A. remitió escrito el 18 de noviembre de 2020[16] mediante el cual se pronunció sobre la respuesta brindada por las accionantes. Insiste en que, aunque las demandantes dan más detalles sobre el lugar en el que estaban ubicadas en el centro comercial cuando sucedieron los hechos, no hay ninguna prueba de ello. Precisa que “no es cierto que el centro comercial no haya dado la posibilidad de tratar de reconocer los rostros de los vigilantes que estaban de turno el día que sucedieron los hechos, ya que, como está probado, no es el Centro Comercial el empleador de los vigilantes, sino MIRO SEGURIDAD. Además, ha de recordarse que el Centro Comercial solo tuvo conocimiento de los hechos hasta el traslado de la acción de tutela, ya que no existe prueba sobre que aquellas hubieren presentado alguna petición, queja o reclamo anterior.” 43. De otra parte, advierte que no es cierto que el centro comercial apoye los comportamientos discriminatorios, “pues dentro de la Compañía no se apoyan los tratos excesivos o malintencionados, por ello, cuando se reporta al Centro Comercial un incidente de esta índole, el personal de seguridad solicita respetuosamente a nuestros clientes aclarar la situación, hecho que no constituye una vulneración de derecho alguno o generador de algún tipo de perjuicio, pues a través de nuestras políticas, tratamos de crear canales seguros y amenos en los que podamos esclarecer este tipo de sucesos, delimitado el procedimiento ejecutado por el personal de seguridad, con directrices puntuales sobre el respeto y salvaguarda de los derechos de nuestros clientes y usuarios.” 44. Finalmente, en relación con los dos testimonios aportados por las accionantes en los que las declarantes ratifican lo señalado en la acción de tutela, aduce que nunca se informó sobre su presencia en el lugar de los hechos. Además, sobre el testimonio de Madeleyne Camargo Movilla, indicó que la declarante no presenció los hechos directamente, “ya que afirma haber conocido del caso cuando ya había ocurrido. Sin embargo, no existe prueba adicional a la declaración que acredite que se encontraba en ese lugar.” 5. Intervenciones procesales 5.1. Abogados sin fronteras Canadá 45. El Jefe de la Misión para Colombia de la organización no gubernamental Abogados sin fronteras Canadá, remitió escrito a esta Corte en el que solicita amparar los derechos fundamentales de Juana y María al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana, a la intimidad, a la vida privada, a la igualdad y a la no discriminación. La organización analiza el contexto de discriminación por razones de orientación sexual e identidad de género que se presenta en toda América Latina y la protección constitucional especial que ostentan las personas LGBTI. 46. De otra parte, realiza algunas consideraciones sobre el régimen probatorio en sede de tutela para casos de presunta discriminación. Advierte que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de carga dinámica de la prueba, según el cual, “corresponde a la parte más poderosa de la relación desvirtuar, a través de las pruebas, los señalamientos por actos discriminatorios en cualquiera de las categorías sospechosas”, sin embargo, aduce que los jueces de tutela de instancia no tuvieron en cuenta este aspecto, por lo que atribuyeron la carga probatoria a las accionantes. 47. Finalmente, se advierte que la conducta de los vigilantes del centro comercial es un patrón persistente. Al respecto se dice: “reiterada es la conducta de los cuerpos de seguridad privada que hacen presencia en los centros comerciales, en el sentido de censurar las prácticas de afecto, exclusivamente, de individuos del mismo sexo. Situación que a todas luces resulta arbitraria, contraria a los preceptos constitucionales y lesiva del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. En algunos casos, como en el presente, esa acción de reproche a las manifestaciones de afecto suele acompañarse de una «preocupación» por los derechos de los niños, situación que se manifiesta en frases como: “chicas, esto no lo pueden hacer aquí porque hay niños”. Esto devela prejuicios de carácter moral que esconden una verdadera intención: que las personas de la comunidad LGBTI oculten sus muestras de cariño y las reserven al espacio privado. La restricción que esto genera a los derechos a la intimidad, desarrollo libre de la personalidad y dignidad de la persona humana resultan patentes y hacen imprescindible el control constitucional para resarcirlos.”[17] II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE 1. Competencia 48. Esta Corte es competente para revisar las decisiones judiciales descritas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 29 de septiembre de 2020, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro, que escogió el expediente para revisión. 2. Cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela promovida por María y Juana 49. Antes de examinar el fondo del asunto objeto de estudio, es preciso que esta Sala analice la procedencia de la acción de tutela interpuesta por María y Juana contra Almacenes Éxito S.A., Centro Comercial Viva y Miro Seguridad LTDA. 2.1. La tutela puede ser interpuesta por Lizeth Paola Charris Díaz en representación de María y Juana contra Almacenes Éxito S.A. y Miro Seguridad LTDA 50. Lizeth Paola Charris Díaz, adscrita a la Corporación Caribe Afirmativo, puede interponer la acción de tutela objeto de análisis (legitimación por activa), en representación de María y Juana, por cuanto sus representadas le otorgaron poder judicial para actuar en su nombre en la presente acción de tutela, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales,[18] poder que se adjunta en debida forma en la demanda de tutela.[19] Así mismo, la acción de tutela resulta procedente contra Miro Seguridad LTDA y Almacenes Éxito S.A., en calidad de propietaria del Centro Comercial Viva de Barranquilla (legitimación por pasiva), dado que las accionantes se encuentran en una situación de indefensión respecto de los accionados,[20] tal como se explicará a continuación. 51. En relación con el estado de indefensión, este Tribunal ha precisado que esta situación se configura cuando la persona afectada en sus derechos por la acción u omisión del particular carece de medios físicos o jurídicos de defensa, o los medios y elementos con que cuenta resultan insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de su derecho fundamental, razón por la cual se encuentra inerme o desamparada.[21] Así pues, ha indicado que “el estado de indefensión es un concepto de naturaleza fáctica que se configura cuando una persona se encuentra en un estado de debilidad manifiesta frente a otra, de modo que, por el conjunto de circunstancias que rodean el caso, no le es posible defenderse ante la agresión de sus derechos.”[22] De acuerdo con lo anterior, en cada caso concreto el juez de tutela debe determinar, de conformidad con los hechos y circunstancias particulares, si una persona se encuentra frente a una situación de indefensión, con el fin de establecer la procedencia de la acción de tutela contra un particular.[23] 52. En relación con la procedencia de la acción de tutela contra personas jurídicas, esta Corte ha señalado que es posible analizar la responsabilidad de los entes jurídicos particulares por hechos que constituyan una vulneración de derechos fundamentales cometidos por las personas naturales que tienen la calidad de dependientes. En la Sentencia T-909 de 2011 se dijo al respecto: “No cabe duda pues, que la persona jurídica debe responder por los perjuicios resultantes de los actos cometidos por los subalternos, cualquiera que sea el vínculo jurídico que cree esta subordinación, siempre y cuando ellos actúen en ejercicio de las funciones encomendadas por la persona jurídica, o con motivo de las mismas. Porque allí ‘no se le llama a responder por los actos de sus dependientes, sino de las consecuencias de sus propios actos’. // En materia de derechos fundamentales, tal elemento del régimen de responsabilidad de las personas jurídicas se mantiene, aunque bajo adicionales ingredientes normativos de cualificación, a saber: i) el imperativo de legalidad constitucional establecido para los particulares en el art. 6º C.P., ii) el carácter inalienable de los derechos en el art. 5º C.P., iii) los deberes del artículo 95 constitucional, en concreto los relacionados con la defensa de los derechos humanos y generales como el respeto a los derechos ajenos y el no abuso del derecho (núm. 4º y 1º); finalmente iv) los criterios amplios de interpretación que admiten las fórmulas previstas en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, como atrás se ha dicho.”[24] 53. Ahora bien, de manera específica la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en casos como el presente, en los que analiza un posible acto de discriminación cometido por guardas de seguridad de un centro comercial, se configura un estado de indefensión de los demandantes respecto de la empresa de vigilancia y el centro comercial. En Sentencia T-030 de 2017, en la que se estudió una acción de tutela similar a la presente, se indicó que el centro comercial accionado estaba legitimado por pasiva porque “los demandantes se encontraban en un estado de indefensión, pues se hallaban en un espacio público dentro de un centro comercial, sobre el que la copropiedad ejerce el control de sus visitantes. Por tal razón, las reconvenciones realizadas por los guardas de seguridad, generaron en los actores la insuficiencia de medios físicos y jurídicos para resistir o repeler la presunta agresión, amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales”. Además, “el centro comercial debe responder por las acciones de los guardas de seguridad que prestan sus servicios en las instalaciones de la copropiedad, pues aquellos obraron en beneficio del accionado, con ocasión del servicio contratado por aquel y que presta la empresa de seguridad para la cual trabajan los vigilantes.”[25] 54. De igual manera, se dijo en la citada sentencia que la tutela también resultaba procedente respecto de la empresa de seguridad demandada, “pues los guardas de seguridad del centro comercial obraron como trabajadores de la accionada, razón por la cual, aquella debe responder por los actos de sus dependientes.”[26] 55. En consecuencia, en el asunto que se estudia evidencia esta Sala que se configura una situación fáctica de indefensión de Juana y María respecto de Miro Seguridad LTDA y Almacenes Éxito S.A., persona jurídica propietaria del Centro Comercial Viva de Barranquilla, debido a que el acto de discriminación que se denuncia ocurrió en las instalaciones del referido centro comercial, quien ejerce el control de sus visitantes, y fue cometido por trabajadores de la mencionada empresa de vigilancia, la cual presta sus servicios en dicho centro comercial. 2.2. La tutela cumple el requisito de inmediatez 56. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno desde el momento en que ocurrió la acción u omisión que origina la violación o amenaza de los derechos fundamentales que se alega, pues de otra forma se desvirtuaría el propósito mismo de esta acción, esto es, el de proporcionar una protección urgente o inmediata a los derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados.[27] En el presente caso se advierte que la tutela fue presentada el 5 de noviembre de 2019, esto es, menos de dos meses después de que sucedieran los hechos por los cuales se interpone la presente acción. Por lo tanto, Sala considera que la acción de tutela se presentó en un término razonable y oportuno. 2.3. La tutela es procedente también por cuanto no hay un medio de defensa alternativo idóneo y eficaz 57. La acción de tutela procede únicamente cuando no existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o cuando existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada y efectiva los derechos fundamentales en cada caso concreto. De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha precisado que cuando la acción de tutela es promovida por sujetos de especial protección constitucional, el examen de procedencia se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos.[28] 58. En el presente caso, la Sala considera procedente, como mecanismo principal, la acción de tutela presentada por Juana y María, pues es el único medio judicial efectivo que podían utilizar para obtener la protección de sus derechos a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad, a la igualdad y a no ser discriminadas. Conviene recordar que las accionantes no buscan establecer una responsabilidad civil o penal, sino específicamente el restablecimiento de sus derechos fundamentales que estiman vulnerados por las empresas accionadas. Por lo tanto, solo la protección que brinda la Constitución Política a través de la acción de tutela a los mencionados derechos es completa, puesto que no se limita al establecimiento de responsabilidades, sino que permite además evitar una vulneración de derechos o restaurarlos si es del caso. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que las accionantes son sujetos de especial protección constitucional, toda vez que pertenecen a un grupo históricamente discriminado y marginado como la población LGBTI,[29] tal como se analizará más adelante. En consecuencia, es el juez de tutela quien está llamado a tomar correctivos urgentes ante la presencia de un presunto acto de discriminación que involucra a sujetos de especial protección constitucional y en el que se advierten criterios sospechosos de discriminación. 3. Cuestión previa: En el presente caso no se configura una carencia actual de objeto por daño consumado debido a la proyección en el tiempo de los efectos vulneratorios de los derechos fundamentales 59. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad la protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten transgredidos por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, en algunos casos, de los particulares. Bajo ese entendido, el juez constitucional debe proferir órdenes de inmediato cumplimiento que estén encaminadas a evitar, hacer cesar o reparar la vulneración de tales derechos. En consecuencia, la entidad o el particular demandado se encuentran en la obligación de realizar una determinada conducta que variará dependiendo de las consideraciones del juez constitucional. 60. Desde esa óptica, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el recurso de amparo puede perder, en ocasiones, su esencia, cuando se originan en el transcurso del trámite de la acción circunstancias que le permiten al juez inferir que la amenaza o transgresión denunciadas se concretaron o desaparecieron, lo que conlleva a que el amparo pierda su “razón de ser”[30] como mecanismo extraordinario de protección judicial y tenga lugar la denominada carencia actual de objeto. En materia de la solicitud constitucional, esta Corporación ha establecido pacíficamente que la carencia de objeto corresponde a una figura jurídica de tipo procesal que fácticamente puede verificarse por parte del juez de tutela de manera previa a la adopción del fallo correspondiente, cuando se constata que “fueron satisfechas las pretensiones, ocurrió el daño que se pretendía evitar o se perdió el interés en su prosperidad”.[31] Estos tres eventos que originan una variación sustancial en los hechos de la petición de tutela, de tal forma que desaparece el objeto jurídico del litigio, han venido delimitándose por la jurisprudencia, y se conocen comúnmente como el hecho superado, daño consumado y situación sobreviniente, respectivamente.[32] 61. En cuanto a la carencia actual de objeto por el daño consumado, la jurisprudencia constitucional ha precisado que este tiene lugar cuando, entre el momento de incoarse la acción de tutela y el pronunciamiento respectivo por parte del juez, se ha configurado la afectación que con la solicitud de amparo se buscaba evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete la lesión, no es factible que el funcionario de tutela dé una orden para retrotraer la situación acaecida.[33] Para su ocurrencia es imprescindible tener presente algunos aspectos. De un lado, el daño causado debe ser irreversible, pues respecto a los perjuicios o menoscabos que son susceptibles de ser interrumpidos, retrotraídos o mitigados por virtud de una orden judicial, no es dable decretar la carencia de objeto.[34] De otra parte, si al interponer la acción de tutela ya es claro que el daño se generó, el juez debe declarar improcedente el mecanismo de amparo;[35] al tiempo que si el daño se consuma durante el trámite judicial, bien sea en primera o en segunda instancia o en sede de revisión, le corresponde efectuar un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, con el fin de establecer correctivos y prever futuras violaciones. Es decir, proferir órdenes adicionales tendientes a proteger la dimensión objetiva del derecho en conflicto, evitar repeticiones, identificar a los responsables, informarle a la parte accionante sobre las acciones judiciales existentes para reparar el daño ocasionado o compulsar copias ante las instancias competentes.[36] 62. En casos similares al presente, en los que se han estudiado acciones de tutela interpuestas contra establecimientos abiertos al público por la presunta discriminación a parejas del mismo sexo al interior de estos, la Corte ha recordado que, “es probable que la vulneración de un derecho fundamental se proyecte en el tiempo, con fundamento en el principio de retrospectividad, aun cuando el hecho se produjo con antelación. Por tal razón, la fecha del acto acusado no constituye el factor determinante para configurar la improcedencia de la acción de tutela, sino que el juez debe verificar si la violación del derecho es actual, es decir, persiste al momento de resolver la petición de amparo, por lo que la decisión judicial puede ser efectiva para restablecer la vigencia de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.”[37] 63. En consecuencia, la Sala advierte que en esta oportunidad no se configura la carencia actual de objeto por daño consumado. Si bien el presunto acto discriminatorio ocurrió el 9 de septiembre de 2019, la vulneración de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela pueden producir efectos con vocación de actualidad, pues las accionantes afirman que no han vuelto al Centro Comercial Viva por temor a ser revictimizadas. Además, se requiere proteger la garantía de no repetición. Por tanto, la presente decisión podría ser efectiva para interrumpir o anular las supuestas violaciones a los derechos fundamentales y asegurar el ejercicio y la vigencia de estos. 64. De acuerdo con lo anterior, la Sala pasará a formular el problema jurídico en el presente asunto y determinar si fueron vulnerados los derechos fundamentales de las accionantes. 4. Problema jurídico 65. En el caso bajo estudio las accionantes señalan que una vigilante del Centro Comercial Viva de Barranquilla les llamó la atención por tener manifestaciones públicas de afecto. Por tanto, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulneran una empresa de seguridad privada y un centro comercial los derechos fundamentales a la igualdad, a no ser discriminado, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, cuando un vigilante de la empresa de seguridad recrimina las manifestaciones de afecto que tiene una pareja del mismo sexo en espacios públicos del centro comercial, si las personas afectadas por la recriminación no presentan, al momento de los hechos o previo a la interposición de la tutela, una queja o reclamo ante dichas empresas? 66. Para resolver este problema jurídico se analizará: (i) el derecho a no ser discriminado; (ii) la discriminación por razón de la orientación sexual diversa; (iii) los comportamientos que afectan la tranquilidad en espacios públicos o semipúblicos y la función de los servicios de vigilancia y seguridad privada; (iv) la invisibilizacion de las personas LGBTI en los espacios públicos y semipúblicos; y (v) el análisis del caso concreto. 5. El derecho a no ser discriminado 5.1 El fundamento normativo del derecho a no ser discriminado 67. La jurisprudencia constitucional ha derivado el contenido y alcance del derecho fundamental a no ser discriminado a partir del artículo 13 de la Constitución Política. Esta norma establece, por un lado, la dimensión formal de este derecho, al prescribir que todas las personas deben recibir la misma protección y trato por parte de las autoridades y “gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.” 68. Por otra parte, el mencionado artículo 13 constitucional también señala la dimensión material del derecho a no ser discriminado, al fijar el deber del Estado de promover “que la igualdad sea real y efectiva” y adoptar “medidas a favor de grupos discriminados o marginados”, por lo que, bajo esta dimensión del derecho, deben tenerse en cuenta las circunstancias y condiciones particulares de las personas y las distintas comunidades y grupos sociales, de tal manera que se logren evidenciar las desventajas en las que se encuentran unos y otros respecto del resto de la sociedad. Lo anterior implica que no todo trato diferenciado es discriminatorio, ya que el Estado debe adoptar acciones a favor de determinados colectivos que por sus particularidades se enfrentan a desventajas y barreras específicas, lo que se ha denominado como “discriminación positiva o inversa”. Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la discriminación es una diferenciación arbitraria, pues carece de una justificación objetiva, razonable y proporcional.[38] 69. El derecho a no ser discriminado no solo encuentra sustento en artículo 13 de la Constitución Política. A nivel internacional existen diversos instrumentos internacionales que consagran tal derecho, tanto en el sistema universal de protección,[39] como en el Sistema Interamericano,[40] los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, además de otros instrumentos en diferentes sistemas regionales.[41] De manera específica, el artículo 1.1. de la Convención Interamericana Contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia[42] señala que “discriminación es cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia, en cualquier ámbito público o privado, que tenga el objetivo o el efecto de anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos humanos o libertades fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes. La discriminación puede estar basada en motivos de nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad y expresión de género, idioma, religión, identidad cultural, opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza, origen social, posición socioeconómica, nivel de educación, condición migratoria, de refugiado, repatriado, apátrida o desplazado interno, discapacidad, característica genética, condición de salud mental o física, incluyendo infectocontagiosa, psíquica incapacitante o cualquier otra.” El artículo 4º del mismo Convenio impone a los Estados el compromiso de prevenir, eliminar, prohibir y sancionar todos los actos y manifestaciones de discriminación e intolerancia, incluyendo, entre otros, “la restricción del ingreso a lugares públicos o privados con acceso al público por las causales recogidas en el artículo 1.1 de la presente Convención.” 70. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que el principio de no discriminación hace parte del ius cogens (o reglas imperativas, de acuerdo con el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).[43] Al respecto ha señalado: “(…) el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens.”[44] 5.2. El acto discriminatorio y los escenarios de discriminación 71. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha definido el acto discriminatorio como “la conducta, actitud o trato que pretende —consciente o inconscientemente— anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales.”[45] Con base a esta definición, en la Sentencia T-141 de 2017[46] se indicó que el acto discriminatorio contiene los siguientes elementos: 72. (i) La intención, la consciencia o la inconsciencia de la conducta no incide en la configuración del acto discriminatorio. Éste se entiende realizado independientemente de la voluntad de quien lo realiza. 73. (ii) El acto discriminatorio conlleva una actuación violenta en contra del sujeto receptor de la conducta, ya sea de tipo simbólica, física, psicológica, emocional, económica y demás. 74. (iii) El acto discriminatorio se puede identificar a través de los criterios sospechosos de discriminación,[47] los cuales relaciona el artículo 13 constitucional con el...