Sentencia T-064 de 2018

T-064-18 Sentencia T-064/18 ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Reglas jurisprudenciales para la procedencia ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional cuando se vulneran derechos de las personas de la tercera edad DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental y autónomo MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-Entidad administradora de pensiones no puede hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de dichos aportes/MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-Obligación de las entidades administradoras de cobrar a los empleadores morosos los aportes adeudados Se considera que el empleador al no afiliar o incumplir con el pago de las respectivas cotizaciones desconoce su obligación legal y reglamentaria, al igual que vulnera el derecho fundamental a la seguridad social del trabajador, el cual no puede verse afectado por una obligación que incumple quien lo contrata, máxime cuando las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, conforme con lo dispuesto antes en el Acuerdo 049 de 1990 y luego en la Ley 100 de 1993, pueden iniciar el cobro ejecutivo por los incumplimientos legales en los que incurran los empleadores, como por ejemplo ante la omisión en la afiliación y/o la omisión en el pago de aportes a la seguridad social de sus trabajadores, lo cual está regulado como una obligación general de los empleadores. ALLANAMIENTO A LA MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Deber de afiliación por el empleador y consecuencias por el incumplimiento SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Deber del empleador de efectuar cotizaciones MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-Entidad administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la pensión a que tiene derecho argumentando el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes Cuando ha sido demostrado el vínculo laboral entre un empleador y una persona afiliada al régimen pensional de prima media con prestación definida, Colpensiones tiene el deber legal y constitucional de reconocer las semanas que no fueron declaradas ni canceladas por el empleador, ya sea por la ausencia de afiliación o por la mora en el pago de las cotizaciones, tal como lo señala el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 parágrafo 1 literal d) habilitándose a perseguir el pago del cálculo o título actuarial correspondiente, so pena de desconocer las garantías ius fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital y no pasarle dicha carga a los afiliados, toda vez que las Administradoras de Fondos de Pensiones tienen la obligación de efectuar el cobro de las semanas laboradas a los empleadores. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a Colpensiones reconocer tiempos laborados Expedientes No.: T-6.405.997 y T-6.421.372. Referencia: Acción de tutela formulada por Nelly Rodríguez Ochoa y por María Otilia Gutiérrez de Avellaneda contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciocho (2018). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera, y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En los asuntos objeto de revisión de los siguientes fallos de tutela proferidos dentro de los procesos de referencia, en su orden: EXPEDIENTE FALLOS DE TUTELA T-6.405.997 (Nelly Rodríguez Ochoa) Primera Instancia: sentencia proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, del 24 de julio de 2017. Segunda Instancia: sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, del 13 de septiembre de 2017. T-6.421.372 (María Otilia Gutiérrez de Avellaneda) Primera Instancia: sentencia del Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, del 28 de junio de 2017. Segunda Instancia: sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, del 11 de agosto de 2017. Los expedientes No. T-6.405.997 y T-6.421.372 fueron remitidos por las segundas instancias a la Corte Constitucional, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991[1]. La Sala de Selección Número Diez de esta Corporación[2] eligió los expedientes No. T-6.405.997 y T-6.421.372, los cuales fueron acumulados por presentar unidad de materia y, por reparto, correspondieron al Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos[3] para efectos de su revisión. La anterior selección se hizo por Auto del 27 de octubre de 2017, bajo el criterio objetivo: “Desconocimiento de un precedente jurisprudencial” y, subjetivo: “Urgencia de proteger un derecho fundamental”. I. ANTECEDENTES Las ciudadanas Nelly Rodríguez Ochoa y María Otilia Gutiérrez de Avellaneda presentaron acción de tutela en contra de Colpensiones por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y al debido proceso, con base en los siguientes: 1. Hechos Expediente No. T-6.405.997 1.1 La ciudadana Nelly Rodríguez Ochoa, de 61 años de edad, refirió que cotizó al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, por más de 23 años, esto es 1.225,43 semanas. 1.2 Explicó que, al cumplir la edad, solicitó la pensión de vejez y, pese a contar con la densidad de semanas suficientes para causar su derecho pensional, le fue negada, porque no se le tuvieron en cuenta los siguientes períodos laborados con su empleador JOSÉ ULISES MARTÍNEZ & CO: desde el 26 de septiembre de 1980 hasta el 1° de agosto de 1982; del 18 de febrero de 1985 al 1º de octubre de 1987 y desde el 1° de marzo de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2001[4]. 1.3 Adujo que, en oportunidad anterior, esto es el 5 de diciembre de 1994, había solicitado a Colpensiones la corrección de la anterior inconsistencia, para que procedieran al cobro de las semanas no cotizadas por el empleador JOSÉ ULISES MARTÍNEZ & CO, pero que no se hizo y que, de acuerdo con la negativa de su prestación, continuó incurriendo en mora en el pago de sus obligaciones; que tal situación se agravó tras el deceso del propietario de la empresa, la cual fue liquidada, según manifestó la abogada de los herederos[5]. 1.4 De acuerdo con los documentos que obran en el expediente, la accionante se hizo parte dentro del proceso de sucesión de JOSÉ ULISES MARTÍNEZ que se adelanta en el Juzgado 12 de Familia de Bogotá y en el inventario y avalúos de dicha sucesión aparece: “Deuda cálculos actuariales del procesos laborales (sic) que cursan en el (sic) Juzgados 1° Laboral de Bogotá. Proceso No. 604-02. Demandante NELLY RODRÍGUEZ OCHOA Contra: JOSÉ ULISES MARTÍNEZ Y CIA LTDA.”[6]. 1.5 Consta en el expediente que, el 21 de julio de 2009, la tutelante radicó ante el Instituto de Seguro Social (hoy Colpensiones) derecho de petición, mediante el cual pidió a esa entidad hacerse parte como acreedor en el proceso de sucesión del señor José Ulises Martínez Periquez, empleador fallecido, que se adelanta ante el Juzgado 12 de Familia de Bogotá D.C. para recobrar las cotizaciones en mora, “con el fin de lograr el reconocimiento y hacer valer la obligación que el citado causante tiene con el ISS, por aportes a mi pensión”[7] e insistió en que el cobro le corresponde a dicha entidad de seguridad social. 1.6 El 24 de agosto de 2009, la Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas (e) del ISS emitió un oficio al Jefe Financiero Seccional Cundinamarca (e), en el que, en relación con la solicitud de recuperación de semanas interpuesta por la señora Nelly Rodríguez Ochoa le informó que “hemos verificado la historia laboral de la peticionaria encontrando que laboró con la firma JOSÉ ULISES MARTÍNEZ Y CO L (sic), con número patronal 01008223763 quien registra deuda por valor de $1.173.382”[8] y le indicó que era necesario informarle a la peticionaria sobre la gestión de cobro y las acciones a seguir. 1.7 La accionante aseguró que, pese a haber laborado y cotizado durante toda su vida, se le ha impedido el acceso a la seguridad social, dadas las inconsistencias de la entidad, y que transcurridos 20 años no ha obtenido una solución a su caso por parte del ISS, hoy COLPENSIONES, que esto ha originado que deba depender de lo que su esposo, de más de 80 años de edad, recibe como pensión y de lo que sus hijos puedan aportar, cuando lo cierto es que se aseguró para la vejez con su trabajo y por ello considera le corresponde su reconocimiento. 1.8 A juicio de la actora, Colpensiones vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, así como a los principios de confianza legítima y de buena fe, al desconocer las semanas que trabajó y al ser negligente en el cobro coactivo al empleador, lo que origina la falta de reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Expediente No. T-6.421.372 1.1 La accionante explicó que se afilió al Instituto de Seguros Sociales –hoy Colpensiones– desde el 1° de abril de 1968, en el inicio de su vida laboral, prestó servicios como Docente en distintos establecimientos. Entre ellos, en el periodo comprendido entre los años 1975 y 1980, laboró en el Instituto Técnico Comercial Tabora y así lo certificó la Secretaría de Educación de Bogotá. De lo anterior, obra en el expediente la constancia que en su momento le entregó el reseñado colegio. 1.2 Adujo que, previo a cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez, empezó a verificar los tiempos que aparecían reflejados en su historia laboral y halló que no se encontraban las cotizaciones que efectuó en el Instituto Técnico Comercial Tabora, correspondientes a los años 1975 a 1980. Ante tal inconsistencia, pidió la corrección a Colpensiones, en la que anexó el número patronal del Colegio, 01008212157, la fotocopia de su cédula y su carné de afiliación. 1.3 La entidad de seguridad social, le respondió que “[e]l tiempo reclamado por usted con el número patronal 0100821257 no aparece (…)”, y la requirió nuevamente para ampliar la información, ciudad y fechas aproximadas en las que había laborado, en el Instituto Técnico Comercial Tabora (Institución Educativa de carácter privado)[9]. 1.4 En ese interregno, la peticionaria intentó ubicar, infructuosamente, a su empleador, para que le entregara los soportes correspondientes y, además le informara sobre la omisión en el pago de sus obligaciones en seguridad social. Según la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá el Instituto Técnico Comercial Tabora dejó de operar. 1.5 Informó la actora que, para completar las eventuales semanas requeridas y dadas las dificultades en emplearse, se inscribió en el programa de subsidio al aporte, desde el año 2001 y cotizó, inicialmente con el Consorcio Prosperar, que luego cambió su denominación a Colombia Mayor, pero que esto solo perduró hasta que cumplió 65 años de edad, esto es el 26 de marzo de 2014, por lo que su cónyuge asumió el 100% de la cotización, esta vez como independiente, con el fin de seguir aportando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. 1.6 La actora sostuvo que, ante las dificultades económicas que implicaba asumir dicha cotización completa, y en atención a carecer de recursos propios para subvenir sus necesidades básicas, optó por requerir, nuevamente a Colpensiones, a fin de validar los 5 años laborados, tiempo necesario para acceder a las semanas requeridas de cotización. 1.7 El 11 de febrero de 2014, elevó, otra vez, petición a Colpensiones para que le incluyera las semanas laboradas desde 1975 a 1980 en el Instituto Técnico Comercial Tabora y adjuntó la siguiente documentación: (i) una constancia laboral emitida en 1981 por el empleador; y (ii) otra del sueldo que percibía en esa época. El 29 de diciembre de 2014, reiteró la mencionada petición y la entidad, el 13 de marzo de 2015 le contestó que con los datos suministrados no se pudo establecer el registro de cotizaciones a su nombre en el periodo 1975 – 1980 con el referido aportante y le volvió a requerir idéntica documentación. 1.8 Afirmó que, habiendo demostrado desde el inicio su vinculación laboral con el referido Instituto Técnico Comercial Tabora y su omisión en la afiliación y pago de los periodos comprendidos entre 1975-1980, Colpensiones tenía el deber de empezar el trámite para gestionar su cobro, en la medida en que el empleador estaba evadiendo una obligación legal, lo cual finalmente no hizo. 1.9 Manifestó la actora que era innecesario aportar otros elementos de juicio, pues con los que contaba la entidad de seguridad social eran suficientes para advertir el incumplimiento del empleador y, además, el hecho de que no podía verse perjudicada con tal omisión que no le era imputable. Estos argumentos, además, los utilizó para requerir su pensión de vejez por el cumplimiento de los requisitos legales. 1.10 El 22 de diciembre de 2014, Colpensiones negó la pensión de vejez de la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda fundado en que incumplió el número de las semanas requeridas para su obtención y procedió al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. 1.11 El 25 de junio de 2015, Colpensiones reconoció la indemnización sustitutiva por valor de $4.768.502 y el 6 de julio siguiente la actora recurrió e insistió en el otorgamiento de la pensión, con la inclusión de los periodos como docente en el Instituto Técnico Comercial Tabora. 1.12 La actora señaló que en Colpensiones le sugirieron acogerse al Acuerdo 027 de 1993 –art. 2- para recuperar las semanas que, por omisión del empleador, no fueron cotizadas y por lo tanto, no se puede obtener el monto adeudado por él. Fundada en tal información, el 11 de agosto de 2015 pidió se revocara la indemnización sustitutiva y en su lugar acogerse al referido Acuerdo, según el cual “los trabajadores dependientes que por razón de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, no tengan derecho a la pensión de vejez o invalidez o esta se vea reducida, podrán cancelar el valor correspondiente a los aportes en mora, multa e intereses, liquidado por las dependencias competentes del ISS, en lo que a dichos trabajadores se refiere”. 1.13 El 28 de agosto de 2015, Colpensiones negó la solicitud de la accionante, dado que no cumplía con los requisitos para acogerse al reseñado Acuerdo 027 de 1983, pero nada le definió respecto de la indemnización sustitutiva; por ello el 4 de marzo de 2016, pidió que el acto administrativo de la indemnización sustitutiva fuese revocado. 1.14 Mediante Resolución GNR 96779 del 6 de abril de 2016, Colpensiones dispuso lo siguiente: (i) revocar el acto administrativo GNR 178479 del 18 de junio de 2015, por el cual se había reconocido indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la demandante; y (ii) negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la actora. 1.15 Refirió que, posteriormente, continuó elevando solicitudes a Colpensiones, sustentada en similares argumentos a los ya expuestos, y que obran las solicitudes de 4 de marzo, 25 de julio y 12 de septiembre de 2016, en las que se mantuvo la negativa al reconocimiento pensional. 1.16 Aseguró que actualmente cuenta con 69 años de edad, depende económicamente de su esposo (de 71 años de edad), el cual suple todas las necesidades del hogar, de su hijo, los tratamientos médicos de él, las medicinas de ambos y que carece de recursos suficientes para contratar un abogado que se encargue de tramitar un proceso laboral cuya definición sería tardía, dada su avanzada edad. 2. Solicitud de tutela Expedientes No. T-6.405.997 y T-6.421.372 Con fundamento en los hechos expuestos, las ciudadanas Nelly Rodríguez Ochoa y María Otilia Gutiérrez de Avellaneda formularon acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso. En consecuencia, Nelly Rodríguez Ochoa pide que se ordene a Colpensiones que, dentro de un término perentorio, realice el cobro de las semanas dejadas de cotizar por parte de JOSÉ ULISES MARTÍNEZ & CO y se le incorporen las cotizaciones a su historia laboral, para disponer el reconocimiento de su pensión de vejez. Por su parte María Otilia Gutiérrez de Avellaneda solicita la inclusión de las semanas causadas entre los años 1975 y 1980 y disponer el pago de la pensión de vejez. 3. Respuesta de la entidad accionada Expediente No. T-6.405.997 3.1. Colpensiones El 12 de julio de 2017, el Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– (Diego Alejandro Urrego Escobar), mediante oficio BZ2017_7133945-1828312, solicitó al juez constitucional declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Nelly Rodríguez Ochoa por el incumplimiento al principio de subsidiariedad. Manifestó que Colpensiones ha brindado, de manera oportuna y eficiente, atención a cada requerimiento de la actora. Que igualmente le notificó que el empleador no reportaba deuda alguna, por lo que, era imposible intentar alguna acción de cobro, de manera que Colpensiones no ha vulnerado los derechos fundamentales de la peticionaria. A su vez, consideró que existen procedimientos administrativos y judiciales idóneos para resolver las controversias de índole económica. 3.2. Abogada dentro del proceso de sucesión del ciudadano JOSÉ ULISES MARTÍNEZ (empleador). Ante la vinculación que realizó el Juez Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento al ex-empleador de la accionante, la señora Ninfa Gil López respondió como abogada del proceso sucesoral que llevan a cabo los herederos del señor José Ulises Martínez dueño de la empresa JOSÉ ULISES MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LTDA. Indicó que no puede ser vinculada al trámite de tutela, pues sólo conoce de la sucesión y manifestó a su vez que, desde el fallecimiento del señor José Ulises Martínez, la empresa fue liquidada. Expediente No. T-6.421.372 3.1. Colpensiones El 16 de junio de 2017, la entidad demandada, a través del Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– (Diego Alejandro Urrego Escobar), mediante oficio BZ2017_6204177-1603565, indicó que ha atendido cada requerimiento de la accionante; que nunca apareció afiliada al Instituto Técnico Comercial Tabora que como su empleador no reportaba deuda alguna no es posible iniciar el trámite de recuperación de semanas. En consecuencia, solicitó al juez constitucional declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda, al no existir vulneración de derechos fundamentales y toda vez que cualquier controversia económica debía efectuarse a través de los mecanismos ordinarios. 4. Decisiones objeto de revisión 4.1. Decisión de primera instancia Expediente No. T-6.405.997 Mediante sentencia del 24 de julio de 2017, el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela. Esto, en razón al incumplimiento del requisito de subsidiariedad, al considerar que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa y no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. De allí que estimó que correspondía iniciar el proceso ordinario laboral pertinente, conforme establece el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, dado que la accionante no demostró que su única fuente de ingresos fuera la pensión de vejez pretendida. Expediente No. T-6.421.372 El Juzgado Trece Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá en sentencia de 28 de junio de 2017 declaró improcedente la acción de tutela al incumplirse el presupuesto de subsidiariedad. Enfatizó que la accionante contaba con la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria, la cual era competente para dirimir el conflicto existente respecto del reconocimiento y pago de la pensión de vejez. 4.2. Impugnación Expediente No. T-6.405.997 Mediante escrito del 26 de julio de 2017, la ciudadana Nelly Rodríguez Ochoa impugnó la decisión de primera instancia, por estimar que la sentencia desconoció el precedente de la Corte Constitucional, sobre el derecho fundamental al mínimo vital, la dignidad humana y su relación con las personas de la tercera edad. Expediente No. T-6.421.372 A través de escrito del 5 de julio de 2017, la ciudadana María Otilia Gutiérrez de Avellaneda impugnó la decisión de primera instancia, al indicar que la acción de tutela es el mecanismo viable para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Así mismo que se desconoció, sin justificación alguna, el precedente jurisprudencial. 4.3. Decisión de segunda instancia Expediente No. T-6.405.997 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala de Decisión Penal-, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2017, revocó el fallo proferido por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, en su lugar, amparó el derecho fundamental al debido proceso de la actora. Consideró que el comunicado, emitido por Colpensiones el 25 de agosto de 2015, no había reunido los requisitos que constituyen un acto administrativo de contenido particular y concreto que le permita en este caso a la accionante interponer recursos y así acceder a la jurisdicción contenciosa. Por lo anterior, ordenó a Colpensiones proceder “(…) a resolver nuevamente y mediante acto administrativo motivado y susceptible de recursos, la solicitud de la señora NELLY RODRÍGUEZ OCHOA, tendiente a acogerse al proceso de Recuperación de Semanas, con independencia de que su sentido sea positivo o negativo”. Expediente No. T-6.421.372 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal-, mediante sentencia del 11 de agosto de 2017, confirmó el fallo proferido por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, e hizo suyas las consideraciones de todo el pronunciamiento. 5. Pruebas relevantes aportadas al proceso Expediente No. T-6.405.997 5.1. Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones –Período de Informe: enero de 1967 hasta junio de 2017– emitido por Colpensiones[10]. Registra un total de 565,43 semanas cotizadas. 5.2. Copia de la “Certificación de no Pensión”, emitida por la Dirección Nacional de Nómina de Pensionados[11]. Certifica que la señora Nelly Rodríguez Ochoa “no figura percibiendo pensión” por parte de Colpensiones. 5.3. Copia de la respuesta emitida por el ISS del 26 de mayo de 2006 a solicitud hecha por la accionante el 15 de noviembre de 2005[12]. La entidad informa que el número patronal aportado no registra deuda y en consecuencia las semanas reclamadas no se tendrán en cuenta. 5.4. Copia del derecho de petición del 21 de julio de 2009 presentado al ISS[13]. Solicita el cobro de las semanas adeudadas al empleador. 5.5. Copia del comunicado interno “Gestión de cobro del patronal” del 24 de agosto de 2009, expedido por la Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas (e) del Seguro Social para el Jefe Financiero Seccional Cundinamarca (e)[14]. Reconoce que el empleador registra una deuda por $1.173.382 y solicita “se informe e informe (sic) a la peticionaria sobre la gestión de cobro a este empleador”. Documento que evidencia que el empleado fue afiliado al sistema de seguridad social, empero se incumplió el pago de las cotizaciones de la accionante. 5.6. Copia de la citación del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social al empleador el 21 de septiembre de 1998 y constancia de inasistencia del mismo[15]. Fueron 3 citaciones de fechas 18 de febrero, 7 de mayo y 18 de junio de 2002, las que se incumplieron sin justificación. 5.7. Copia de la constancia de conciliación extrajudicial llevada a cabo el 3 de abril de 2013 entre el empleador y la accionante en la Procuraduría Séptima Judicial II de Familia[16]. Lo anterior, con el fin de llegar a un acuerdo frente al pago de las prestaciones sociales dentro del proceso de sucesión de José Ulises Martínez Rodríguez (empleador). Citación realizada al heredero del empleador, quien no asistió. 5.8. Copia del certificado laboral emitido por José Ulises Martínez & Co[17]. Certifica el vínculo laboral con la accionante desde el 26 de septiembre de 1980 hasta el 2 de octubre de 2001. 5.9. Copia de petición de la actora al Juzgado 12 de Familia, en el proceso de sucesión intestada de José Ulises Martínez Rodríguez, para el reconocimiento y pago dentro del proceso de sucesión[18]. 5.10. Copia del inventario de bienes y avalúos dentro de la sucesión de JOSÉ ULISES MARTÍNEZ, en la que consta como deuda los “cálculos actuariales del procesos laborales (sic) que cursan en el juzgados (sic) 1° Laboral de Bogotá. Proceso No. 604-02. Demandante NELLY RODRÍGUEZ OCHOA Contra: JOSÉ ULISES MARTÍNEZ Y CIA LTADA.”[19]. 5.11. Copia de la Resolución No. 001 REC SEM – DIA del 11 de octubre de 2017, emitida por Colpensiones (en cumplimiento del fallo de segunda instancia)[20]. 5.12. Copia del recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 001 REC SEM – DIA emitido por Colpensiones (en cumplimiento del fallo de segunda instancia)[21]. 5.13. Copia del servicio público Acueducto –período facturado Sep/07/2017 a Nov/04/2017–[22], por valor de $372.780. 5.14. Copia del servicio público Aseo –período facturado Sep/06/2017 a Nov/04/2017–[23], por valor de $126.420. 5.15. Copia del servicio público Codensa –período facturado Oct/12/2017 a Nov/14/2017–[24], por valor de $217.010. 5.16. Copia del comprobante de pago de la pensión percibida por el señor Reinaldo González Amaya (compañero sentimental de la accionante), por la suma de $640.739[25]. 5.17. Copia del servicio público Gas Natural[26], por valor de $60.330. 5.18. Copia de la declaración realizada por la ciudadana, respecto de su situación económica[27], de contar 61 años de edad y depender económicamente de su compañero permanente. 5.19. Comunicado emitido por Colpensiones para la Corte Constitucional[28], en el que se indica que la accionante no cumple con los requisitos para acogerse a la recuperación de semanas. Expediente No. T-6.421.372 5.1. Copia de la desvinculación del programa Colombia Mayor, emitida por el Gerente General[29]. 5.2. Copia comprobante de pago a pensionados del esposo de la señora María Otilia Rodríguez de Avellaneda[30], por monto neto de $904.246. 5.3. Copia comprobante de pago del aporte a Seguridad Social ($210.400)[31]. 5.4. Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones –período de informe: Enero 1967 hasta junio de 2017–[32]. Con un total de 967,29 semanas registradas. 5.5. Copia de una constancia emitida por la Directora Local de Educación de Engativá, respecto del funcionamiento del Instituto Técnico Comercial Tabora y de quienes fueron sus propietarios[33]. 5.6. Copia de la Certificación Laboral emitida por el Instituto Técnico Comercial Tabora a la accionante[34]. Certifica vínculo laboral continuo con la accionante desde 1975 a 1980. 5.7. Copia constancia del sueldo que devengó la actora en el año 1975[35]. 5.8. Copia de solicitud radicada en el Seguro Social para que fueran revisadas las semanas cotizadas en los períodos comprendidos entre 1975 hasta 1980. (Solicitud del 22 de octubre de 2007)[36]. 5.9. Copia de la respuesta emitida por el Seguro Social[37]. Indica que con el número patronal aportado no se encuentra afiliación. 5.10. Copia derecho de petición de fecha 11 de febrero de 2014. La accionante solicita incluir las semanas faltantes y cotizadas[38]. 5.11. Copia de la solicitud de corrección en historia laboral de la ciudadana María Otilia Gutiérrez de Avellaneda de fecha 29 de diciembre de 2014[39]. 5.12. Copia de respuesta emitida por Colpensiones –fecha 13 de marzo de 2015–[40]. La entidad accionada informa que no se encontró registro de cotizaciones a nombre de empleador. 5.13 Copia de notificación y resolución No. 2014_6747198 GNR 432313 del 20 de diciembre de 2014 y GNR 178479 del 18 de junio de 2015 donde Colpensiones niega el reconocimiento y pago de la pensión de vejez[41], por no acreditar las semanas exigidas en la ley. 5.14 Copia del recurso de reposición del 6 de julio de 2015[42]. Solicita la verificación de las semanas entre los períodos de 1975 a 1980. 5.15 Copia de la renuncia a la indemnización sustitutiva por parte de la accionante[43]. 5.16 Copia de las respuestas emitidas por Colpensiones frente a la solicitud de recuperación de semanas de fechas 28 de agosto de 2015, 15 de octubre de 2015 y 6 de abril de 2016[44]. 5.17 Copia de la solicitud de recuperación de semanas del 25 de julio de 2016[45]. 5.18 Copia respuesta de Colpensiones del 12 de agosto de 2016[46]. La accionada manifiesta a la accionante que no es posible iniciar el proceso de recuperación de semanas por los períodos laborados y no cotizados, por no cumplir con el requisito que alude a que “esté afiliado, por los periodos a los cuales solicita recuperación de semanas y que registre mora por esos ciclos.”[47] 5.19 Copia del recurso de reposición del 12 de septiembre de 2016[48]. 5.20 Copia de la respuesta por Colpensiones a la accionante del 15 de septiembre de 2016[49], en la cual reitera la negativa de recuperación de semanas al replicar la razón señalada en el numeral 5.18. 5.21 Copia impuesto predial –pago 3 de abril de 2107–[50], por monto de $524.000. 5.22 Copia de la factura de la ETB (de los meses: Abril, Mayo y Junio de 2017)[51], por valor de $378.010. 5.23 Copia de la factura del Gas Natural Fenosa de junio de 2017[52], por un monto de $24.750. 5.24 Copia de cobro del servicio de energía Codensa de julio de 2017[53], por valor de $81.940. 5.25 Copia de la factura del Acueducto de Bogotá de los siguientes períodos: Nov/29/2016 – Ene/27/2017; Ene/28/2017 – Mar/29/2017; Mar/30/2017 – May/27/2017[54]. 5.26 Copia del recibo de pago de la Universidad La Gran Colombia del hijo de la accionante –período 2017, por valor de $1.670.000–[55]. 5.27 Copia de la Historia Clínica del señor Jorge Enrique Avellaneda Bohórquez –esposo de la accionante–[56]. 5.28 Copia del Registro Civil de Matrimonio de la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda y el señor Jorge Enrique Avellaneda Bohórquez[57]. 5.29 Copia del Registro Civil de Nacimiento de Jorge Andrés Avellaneda Gutiérrez de 22 años de edad (hijo de la accionante)[58]. 5.30 Comunicado emitido por Colpensiones para la Corte Constitucional[59], en el que se analizó el caso, con el fin de fundamentar la improcedencia de la acción de tutela. Se informa que la ciudadana “no conservó el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, al tanto que, no cumplió con los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005”. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Corte es competente para conocer de las presentes acciones de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 27 de octubre de 2017 expedido por la Sala de Selección Número Diez de esta Corporación, que decidió someter a revisión y acumuló los asuntos de la referencia. 2. Examen de procedibilidad de las acciones de tutela Legitimación por activa Conforme con el artículo 86 de la Carta[60], toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular. El Decreto 2591 de 1991, artículo 10º, regula la legitimación para el ejercicio de la acción de tutela. La norma en cita establece que la solicitud de amparo puede ser presentada: i) a nombre propio; ii) a través de representante legal; iii) por medio de apoderado judicial; o iv) mediante agente oficioso. En los casos aquí estudiados, se evidencia que las señoras Nelly Rodríguez Ochoa y María Otilia Gutiérrez de Avellaneda se encuentran legitimadas en la causa por activa para formular las acciones de tutela de la referencia, toda vez que actuaron a nombre propio y son las titulares de los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso, los cuales alegan vulnerados por la entidad accionada, al no reconocer las semanas trabajadas que no aparecen reconocidas en la historia laboral por: (i) mora en el pago de las cotizaciones (T-6.405.997); y (ii) omisión en la afiliación (T-6.421.372). Legitimación por pasiva La legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal de quien es el destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, una vez se acredite la misma en el proceso[61]. Conforme los artículos 86 de la Constitución y 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública y frente a particulares. Para los casos que nos ocupan, la acción de tutela se dirige contra la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, la cual es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005[62]. Lo anterior, conlleva a determinar que Colpensiones tiene legitimidad en la causa por pasiva por ser la entidad encargada en el reconocimiento de las pensiones, por lo que es quien soporta la pretensión y genera el presunto hecho vulnerador de los derechos fundamentales invocados por las accionantes, al no reconocer las semanas, las cuales fueron laboradas por ellas y que hoy, en su consideración, no les permite el acceso a la pensión de vejez. Inmediatez Mediante la Sentencia C-543 de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequible los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, los cuales pretendían establecer términos de caducidad para la acción de tutela, bajo el siguiente argumento: “Esta norma contraviene la Carta Política, además de lo ya expuesto en materia de caducidad, por cuanto excede el alcance fijado por el Constituyente a la acción de tutela, quebranta la autonomía funcional de los jueces, obstruye el acceso a la administración de justicia, rompe la estructura descentralizada y autónoma de las distintas jurisdicciones, impide la preservación de un orden justo y afecta el interés general de la sociedad, además de lesionar en forma grave el principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del ordenamiento jurídico”. La Sentencia SU-961 de 1999 dio origen a la inmediatez como requisito de procedencia de la acción de tutela y reiteró, como regla general, que la acción de tutela no tiene término de caducidad. Sin embargo, estableció que se debe presentar en un tiempo razonable: “La razonabilidad en la interposición de la acción de tutela está determinada, tanto en su aspecto positivo, como en el negativo, por la proporcionalidad entre medios y fines. El juez debe ponderar una serie de factores con el objeto de establecer si la acción de tutela es el medio idóneo para lograr los fines que se pretenden y así determinar si es viable o no. Dentro de los aspectos que debe considerarse, está el que el ejercicio inoportuno de la acción implique una eventual violación de los derechos de terceros. Para hacerlo, el juez debe constatar: 1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados”. Se ha reiterado que el juez de tutela debe comprobar cualquiera de estas situaciones: (i) si resulta razonable el tiempo comprendido entre el día en que ocurrió o se conoció el hecho vulnerador y/o constitutivo de la amenaza de algún derecho fundamental y, el día en que se formuló la acción de tutela[63]; y/o (ii) si resulta razonable el lapso comprendido entre el día en que cesaron los efectos de la última actuación que el accionante desplegó en defensa de sus derechos presuntamente vulnerados y el día en que se solicitó el amparo[64]. En armonía con lo anterior, esta Corte ha precisado que existen circunstancias en las cuales es admisible la dilación en la interposición de la acción de tutela, a saber: (i) “Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto de sus derechos, continúa y es actual.” O (ii) “que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir al juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.[65]”[66] Esta Corporación ha manifestado que la razonabilidad del plazo que tiene el accionante para presentar la acción de tutela se debe ponderar para cada caso concreto. No obstante, la Corte ha indicado que al accionante se le debe exigir un mínimo de diligencia para lograr la procedencia[67]. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala Novena de Revisión considera que el requisito de inmediatez está superado en los casos objeto de estudio, de conformidad con lo que a continuación se pone en evidencia: Desde hace más de 20 y 10 años, Nelly Rodríguez Ochoa (T-6.405.997) y María Otilia Gutiérrez de Avellaneda (T-6.421.372), respectivamente, han elevado sendas reclamaciones tanto al entonces ISS como al hoy Colpensiones, para solicitar el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, al estimar reunidos los presupuestos exigidos para ello. Según el plenario, se pone de presente que, por un lado, el 24 de marzo de 2015 Nelly Rodríguez Ochoa se hizo parte dentro del proceso de sucesión del señor José Ulises Martínez con el fin de solicitar el pago de los periodos adeudados por su empleador[68], trámite que desde entonces cursa en el Juzgado 12 de Familia de Bogotá y del que la Sala no tiene noticia de su finalización, lo cual implica que ella ha venido utilizando los medios legales a su alcance, por lo tanto su última actuación es dicho proceso en el que viene actuando, ahora, de manera reciente en procura y defensa de sus derechos. Y por otro, la última actuación adelantada por María Otilia Gutiérrez de Avellaneda fue el 12 de septiembre de 2016, cuando solicitó a Colpensiones autorización para acogerse al Acuerdo 027 de 1993, correspondiente a la recuperación de semanas[69]. Con fundamento en la jurisprudencia de esta Corte reiterada en precedencia, tales términos resultan razonables para esta Sala de Revisión, en el entendido que la presunta afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y al debido proceso de las actoras, es continua y actual, es decir, se mantiene en el tiempo, ante la negativa en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Además, las accionantes acudieron a los recursos administrativos, solicitando la revisión de sus reclamaciones, de allí que no pueda imputárseles ningún retardo en el reclamo, cuando lo que hicieron fue acudir con insistencia y de manera periódica durante muchos años a las autoridades competentes para reclamar su pensión. Es evidente entonces que han sido constantes y diligentes en la reclamación de la protección de sus derechos fundamentales ante la entidad accionada, por lo que no debe considerarse en estricto sentido el paso del tiempo, ya que los supuestos hechos vulneradores iniciaron desde hace más de 20 y 10 años respectivamente para las tutelantes (entre solicitudes, demandas, recursos contra los comunicados expedidos por Colpensiones, e incluso trámites ordinarios como es el caso de Nelly Rodríguez Ochoa, quien se hizo parte y ha venido actuando de forma reciente dentro del señalado proceso de sucesión). En todo caso, a juicio de la Sala los presuntos hechos vulneradores aún subsisten en el tiempo, pues a ninguna de las accionantes se les ha reconocido las semanas laboradas y no cotizadas por sus empleadores, lo cual habilita su reclamo al derecho pensional que alegan corresponderles y que ha sido denegado de forma sistemática a lo largo de varios años y hasta la fecha. No debe pasarse por alto que en el estudio de estos casos el cumplimiento del requisito de inmediatez no puede circunscribirse al tiempo transcurrido entre el hecho vulnerador (mora en el pago de los aportes a Seguridad Social de la señora Nelly Rodríguez Ochoa y omisión en la afiliación a la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda) y el momento en el que las accionantes interpusieron la acción de tutela, cuando es clara la continuidad de la supuesta transgresión, toda vez que la negativa respecto del reconocimiento de las semanas laboradas y no contabilizadas en la historia laboral continúa hasta el momento, lo cual podría afectar los derechos fundamentales de las tutelantes ante la imposibilidad de acceder a la pensión que imploran. Como consecuencia, se entenderá superado el requisito de inmediatez, dadas las particularidades específicas de los asuntos examinados en esta ocasión. Subsidiariedad: Condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela frente al reconocimiento y cobro de derechos pensionales. Reiteración de la jurisprudencia La Corte ha señalado que la acción de tutela, por regla general, no procede para el reconocimiento y pago de las pensiones, comoquiera que existen medios idóneos en la jurisdicción ordinaria con los que pueden dirimirse los conflictos derivados del tema pensional y este mecanismo residual no puede suplir los procesos dispuestos en el ordenamiento jurídico. El recurso de amparo constitucional sólo es procedente de manera excepcional, cuando no existan otros medios de protección a los que se pueda acudir, o si aun existiendo éstos, se compruebe su ineficacia o ausencia de idoneidad en relación con el caso concreto o se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. El juez constitucional debe analizar cada caso en particular y determinar si el procedimiento ordinario existente es idóneo y eficaz, para garantizar una protección expedita de los derechos fundamentales del accionante. Si se determina su ineficacia, la acción de tutela se impone como mecanismo directo de protección. Ahora bien, la jurisprudencia ha aceptado que, en situaciones excepcionales, el juez de tutela puede conocer de fondo estos casos, siempre y cuando se cumpla con las siguientes reglas: “puede concluirse que la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales, y en particular los derivados del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos. (i) Cuando no existe otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, el mismo no resulta idóneo para resolver el caso concreto, eventos en los que la tutela procede como mecanismo principal de defensa ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía. Y (ii) cuando ésta se promueve como mecanismo transitorio, debiendo acreditar el demandante que el amparo constitucional es necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos temporales, sólo hasta el momento en que la autoridad judicial competente decida en forma definitiva el conflicto planteado”[70]. “(i) Que no exista otro medio idóneo de defensa judicial, aclarando que ‘la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per sé que ella deba ser denegada’. La idoneidad debe ser verificada por el juez constitucional en cada caso concreto, preguntándose si las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos fundamentales de quien invoca la tutela, ya sea como mecanismo transitorio o no. (ii) Que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable y/o una inminente afectación a derechos fundamentales. (iii) Que la falta de reconocimiento y/o pago de la pensión se origine en actuaciones que, en principio, permitan desvirtuar la presunción de legalidad que gozan las actuaciones de las entidades administradoras del servicio público de la seguridad social. (iv) Que se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento y/o pago de la pensión o que, sin que ello se encuentre plenamente demostrado, exista un alto grado de certeza respecto de la procedencia de la solicitud. (v) Que a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria (vi) Además, cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros”[71]. Para los casos que nos compete analizar, las accionantes afirman la necesidad de acceder a su derecho pensional con el fin de garantizar sus derechos fundamentales al mínimo vital, la vida digna y a la seguridad social. En los casos objeto de estudio se alega (i) una mora en el pago de los aportes (T-6.405.997); y (ii) una omisión en la afiliación (T-6.421.372) por parte de los empleadores, los cuales fueron liquidados. Si bien podría considerarse que el proceso ordinario laboral es idóneo para que las actoras obtengan, de un lado, el reconocimiento de las semanas laboradas que no fueron reconocidas, y de otro, la reserva actuarial ante la falta de afiliación, y por esa vía se resuelva el derecho a la pensión que reclaman, lo cierto es que, en estos asuntos particulares, y dado que durante más de una década han requerido a la entidad de seguridad social el reconocimiento de tales semanas, sin que esta tome los correctivos y, además se han visto impedidas a sufragar semanas adicionales, ante la tardanza de la administración en definir. De allí que señalar que, pese a que la entidad es la renuente y que es esta la que ha dilatado los mecanismos de protección social, no aparece razonable, ni proporcionado que deban agotar un proceso ordinario laboral que tiene una duración amplia. Además, esa herramienta judicial es ineficaz para acceder a la pensión de vejez, dado que resultaría excesiva y desproporcionada si se tiene en cuenta que: (a) son personas de avanzada edad susceptibles de especial protección constitucional y, (b) los tiempos que demoran estos mecanismos judiciales en dirimir este tipo de conflictos generarían una vulneración a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social. Las ciudadanas demostraron que, efectivamente laboraron durante toda su vida productiva, de manera que no sería aducible posponer una decisión relacionada con la viabilidad de disponer o no el pago prestacional máxime cuando se trata de una discusión relativa al procedimiento de contabilización de semanas, que tiene evidente repercusión en los derechos fundamentales a la vida digna y a la seguridad social. Esta disposición del requisito de subsidiariedad se ha realizado en anteriores oportunidades. Así en la sentencia T-001 de 2009, esta Corporación estableció que: “someter a un litigio laboral, con las demoras y complejidades propias de los procesos ordinarios, a un adulto mayor con disminución de su capacidad laboral que le impide acceder a un trabajo, resulta muy gravoso para él, con serios perjuicios para el desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar, menguando su calidad de vida. Por esta razón, la Corte ha tutelado el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en forma definitiva, de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades demandadas.” En el expediente No. T-6.405.997, la señora Nelly Rodríguez Ochoa, de 61 años de edad, requiere que Colpensiones reconozca los períodos que por omisión del pago de los aportes a seguridad social por parte del empleador no se encuentran en el reporte de semanas cotizadas y no le permite cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. A la peticionaria en esta etapa de su vida no le es fácil emplearse para poder seguir cotizando, depende económicamente de su compañero permanente (devenga $640.739, lo equivalente a su pensión) y ocasionalmente sus hijos aportan algo para su manutención ($350.000), los cuales también deben cumplir con sus obligaciones básicas, pagan un arriendo de $800.000, servicios públicos que oscilan en $241.700, sumando a esto las afectaciones normales de su avanzada edad. La accionante lleva 20 años acreditando su derecho ante Colpensiones sin obtener ninguna solución, por lo que, solicita que Colpensiones le reconozca las semanas laboradas con José Ulises Martínez & Co durante ciertos periodos, al considerar una posible configuración de un perjuicio irremediable por no poder acceder a la pensión de vejez. En el caso del expediente No. T-6.421.372, la ciudadana María Otilia Gutiérrez de Avellaneda de 69 años de edad, depende de su esposo, el cual recibe una pensión por $904.246, cubre los gastos de: (i) la casa, (ii) su hijo (estudiante de universidad), (iii) la accionante, (iv) salud (E.P.S. de ambos), (v) medicamentos y, (vi) demás consumos varios. Los gastos básicos a suplir aproximadamente son $600.000 sin incluir alimentación y medicamentos fuera del Plan de Beneficios de Salud que el cónyuge de la accionante requiere por su condición médica (Accidente cardiovascular). La ciudadana María Otilia Gutiérrez de Avellaneda alega la recuperación de las semanas laboradas y no registradas, por la omisión en la afiliación por parte del empleador, al considerar una posible configuración de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, esta Sala concluye que en los asuntos de la referencia debe estudiarse la procedibilidad material del amparo, con el propósito de determinar si Colpensiones ha vulnerado los derechos fundamentales de las accionantes, al negarles el reconocimiento de las semanas que aunque fueron laboradas no fueron reportadas por su empleador por mora en el pago de los aportes (T-6.405.997) y por omisión en la afiliación (T-6.421.372). Lo anterior, con el fin de determinar el amparo definitivo o no de los derechos fundamentales reclamados. 3. Planteamiento del caso y problemas jurídicos a resolver 3.1. En el expediente T-6.405.997, la señora Nelly Rodríguez Ochoa, de 61 años de edad, formuló acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–, derivado de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana, al no tener en cuenta un período de semanas cotizadas, porque el empleador incurrió en mora en el pago de los aportes a la seguridad social, lo que originó negativa en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al no completar la densidad de cotizaciones exigidas por la ley. Hoy en día depende económicamente de su compañero permanente (pensionado de 80 años de edad) e hijos. 3.2. Por su parte, en el expediente T-6.421.372, la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda, de 69 años de edad, en el momento se encuentra desempleada y depende económicamente de su esposo (de 71 años de edad), interpuso acción de tutela contra Colpensiones, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana por no incluirse las semanas efectivamente laboradas durante 5 años en el Instituto Técnico Comercial Tabora, sin que este la afiliara y realizara los aportes a seguridad social, según lo señaló Colpensiones. 3.3. Entidad que negó la recuperación de semanas que plantea el Acuerdo 027 de 1993, toda vez que uno de los requisitos para acceder a este proceso administrativo requiere que: (i) la persona se encuentre afiliada en los periodos reclamados; y (ii) el empleador registre mora en el pago de los aportes a la seguridad social. 3.4. Con base en los antecedentes reseñados, y atendiendo al criterio de relevancia constitucional que los asuntos bajo estudio plantean, corresponde a la Sala Novena de Revisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera Colpensiones los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y al debido proceso de las ciudadanas Nelly Rodríguez Ochoa y María Otilia Gutiérrez de Avellaneda, al no reconocer los períodos laborados, que por la mora registrada en el pago de los aportes (T-6.405.997) y la omisión del empleador en la afiliación (T-6.421.372), no fueron contabilizados, pese a que se demostró ante la Administradora de Fondos y Pensiones la existencia del vínculo laboral? Con el fin de resolver el interrogante, esta Sala se pronunciará, sobre los siguientes aspectos: (i) el carácter fundamental del derecho a la seguridad social; (ii) las obligaciones generales de los empleadores y deberes de observación legales en el Sistema Pensional; (iv) la inobservancia del deber de pagar los aportes - mora en el pago de los aportes y cotizaciones pensionales; (v) el incumplimiento del deber de afiliación; y (vi) luego se realizará el análisis del caso en concreto. 4. El carácter fundamental del derecho a la seguridad social La seguridad social está definida como un derecho y un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable para los ciudadanos, conforme lo señala el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia[72], con fundamento en su contenido ius fundamental esta Corporación si bien, inicialmente, negó su carácter de derecho fundamental autónomo, estimó viable acudir a “la procedencia de la acción de tutela en dos eventos excepcionales: i) cuando la vulneración del derecho a la seguridad social conllevaba la violación de derechos fundamentales autónomos (argumento de la conexidad) y, ii) cuando el peticionario era un sujeto de especial protección constitucional”[73], lo cierto es que, a partir de un criterio más garantista y en atención a la incidencia de este derecho social, lo reconoció como fundamental, independiente y autónomo y por tanto susceptible de reclamarse directamente en una acción constitucional de amparo, cuando quiera que se compruebe un perjuicio irremediable o que el mecanismo judicial no contiene las garantías de eficacia para proteger tal derecho, de allí que se haya considerado que, en materia pensional, al definirse controversias relacionadas con personas que están en la tercera edad, la tutela deba ser más flexible al encontrarse frente a un sujeto de especial protección. En síntesis puede indicarse que: (i) la seguridad social es un derecho fundamental independiente y autónomo; (ii) dadas sus características podrá ser invocado directamente para obtener la protección vía tutela; y (iii) en la medida en que la seguridad social en personas recae en su mayoría en ciudadanos de la tercera edad los requisitos procedimentales deben flexibilizarse dado el carácter de sujetos de especial protección constitucional. 5. Obligaciones generales de los empleadores y deberes de observación legales en el Sistema Pensional En sus inicios, la pensión llamada de jubilación se encontraba a cargo del empleador, por lo cual, con el fin de reglamentar las relaciones con los trabajadores, se expidió en Colombia la Ley 6ª de 1945 catalogada como el primer estatuto orgánico laboral, que previó asuntos sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y estatuyó una jurisdicción especial laboral. En ese sentido, mientras se organizaba el Instituto Social Obligatorio, entidad que subrogaría al empleador en la cobertura de las contingencias de invalidez, vejez, muerte, enfermedades generales, maternidad y riesgos profesionales, se estableció, de manera temporal, el pago de dichas prestaciones sociales en cabeza del empleador, y a las empresas con capital superior a $1.000.000 les fijó la obligación de reconocer y pagar una pensión de jubilación a los trabajadores que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, continuos o discontinuos. Posteriormente, tomando como referencia al seguro social alemán, instituido en 1883, la Ley 90 de 1946 creo el Instituto Colombiano de Seguridad Social ICSS, que, finalmente asumiría las enunciadas prestaciones sociales para quienes laboraran para otro, “en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje, inclusive a los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico” De la mano con la creación del Seguro Social, fue definido un sistema tripartito de contribuciones, es decir que el empleador, el trabajador y el Estado estaban obligados a realizar aportes para la financiación de los diferentes riesgos amparados. Con todo esto, frente a la denominación de pensión de jubilación, que venía desde la legislación anterior, el artículo 76 de la referida ley determinó reemplazarla, en adelante, por pensión de vejez. Así, con el fin de que el Seguro Social estuviera en capacidad de asumir el riesgo de vejez, en relación con los servicios prestados con anterioridad a la expedición de esa ley, estableció: “(…) el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esta obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de estas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre ju...