T-063-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-063/24
LIBERTAD DE PRENSA
FRENTE A LOS DERECHOS A LA HONRA, EL BUEN NOMBRE Y A LA RECTIFICACION-Vulneración por
desconocer el medio de comunicación el principio de veracidad
DERECHO A LA HONRA
Y AL BUEN NOMBRE FRENTE A LA LIBERTAD DE INFORMACION-Protección cuando
se divulguen públicamente hechos falsos, erróneos, tergiversados y tendenciosos
Publicaciones que
faltaron a la verdad al afirmar que la accionante condujo a la captura de alias
“Puntilla” y le vulneraron sus derechos a la honra y el buen nombre... los
medios de comunicación mantuvieron la información publicada, desatendiendo el
principio de veracidad y de ese modo lesionando no solo los derechos al buen
nombre, la honra y la imagen, sino también, arriesgando la vida y la integridad
de la accionante frente a actos de retaliación derivados de la información
publicada.
DERECHO A LA
IMAGEN-Alcance/CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Configuración
Dado que la
información fue publicada en el medio digital de amplia difusión, tal
información ya generó un impacto que no puede retrotraerse con la decisión del
juez de tutela (...)
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO-Fenómeno
que se configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o
situación sobreviniente
DERECHO A LA
LIBERTAD DE EXPRESION-Consagración
constitucional e Instrumentos internacionales de Derechos Humanos
DERECHO A LA
LIBERTAD DE EXPRESION-Alcance/LIBERTAD
DE EXPRESIÓN-Importancia para la democracia constitucional
LIBERTAD DE
EXPRESION EN SENTIDO GENERICO-Definición
LIBERTAD DE
EXPRESION EN SENTIDO ESTRICTO-Definición
DERECHO A LA
INFORMACION-Contenido
y alcance/DERECHO A LA INFORMACION-Veracidad e imparcialidad
LIBERTAD DE PRENSA-Contenido y
alcance/LIBERTAD DE PRENSA-Responsabilidad social de los medios de
comunicación y sus limitaciones
DERECHOS A LA
INTIMIDAD, BUEN NOMBRE Y HONRA-Protección constitucional
DERECHO A LA
INFORMACION-Personajes
públicos
DERECHO A LA HONRA
Y AL BUEN NOMBRE-Desarrollo
y alcance constitucional frente a tensiones respecto al ejercicio de la
libertad de expresión
DERECHO A LA
IMAGEN-Naturaleza
DERECHO A LA
IMAGEN-Contenido
a través de tres facetas
Una primera,
garantiza la autonomía de la persona para determinar su propia imagen, es
decir, la forma en la que quiere verse y ser percibido por los demás. Una
segunda faceta protege la disposición de la propia imagen, que tiene. A su vez,
esta faceta tiene una dimensión positiva, que faculta al individuo a decidir
las partes de su imagen que pueden ser difundidas de manera onerosa o gratuita;
y una dimensión negativa que implica la posibilidad de prohibir la obtención,
utilización o reproducción no autorizada de la imagen de una persona. Una
tercera faceta protege la imagen social, que comprende la caracterización que
una persona logra de sí misma en la sociedad y que le permite identificarse
plenamente frente a los otros.
LIBERTAD DE
INFORMACION EJERCIDA POR MEDIOS DE COMUNICACION FRENTE A LOS DERECHOS AL BUEN NOMBRE,
A LA HONRA, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN-Reglas
LIBERTAD DE
EXPRESIÓN-Dimensiones
del acto comunicativo
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Sexta de Revisión
Sentencia T-063 de 2024
Referencia: Expediente T-9.462.067
Revisión de los fallos
proferidos dentro del proceso de tutela promovido por Lesly Scarleth Duque
Arias en contra de Casa Editorial El Tiempo y otros.
Magistrado sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro
(2024)
La Sala Sexta de Revisión, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, decide sobre la revisión de los fallos de tutela dictados el 27 de
abril de 2023, en segunda instancia, por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Civil, mediante la cual resolvió confirmar
parcialmente el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Sexto Civil
de Circuito de Bogotá el 8 de marzo de 2023 que acogió la totalidad de las
pretensiones formuladas por la accionante, previas las siguientes
consideraciones:
I.
ANTECEDENTES
La accionante presentó tutela
contra El Tiempo Casa Editorial, El Espectador, Blu Radio, El Callejero, Q´Hubo
Medellín, Colombian, La Regional, Chica Noticias, Seguimiento, La Prensa, El
País Vallenato y Diario Publimetro, por considerar que estos medios vulneraron
sus derechos fundamentales a la intimidad, el buen nombre, la honra y la imagen
al efectuar publicaciones “profundamente machistas que perpetúan los estereotipos
sociales que propician la violencia de género, realizadas en sus páginas web y
redes sociales (Facebook, Instagram y Twitter), en las que se me vincula con
alias ‘Puntilla’”[1].
1.
Hechos relevantes
1.
La accionante sostuvo una
relación sentimental con el señor Óscar Mauricio Pachón Rozo, alias “Puntilla”,
razón por la cual lo visitó mientras estaba recluido en el complejo carcelario
y penitenciario “La Picota” en 2016.
2.
Según la accionante, estas
visitas fueron publicadas de manera tendenciosa, amarillista, injuriosa,
calumniosa e induciendo a error por Blu Radio el 25 de octubre de 2016 en
noticia titulada “Scarlett Duque Arias, la modelo que visita a alias ‘Puntilla’
en la cárcel”; y por El Espectador el 24 de octubre de 2016 en noticia titulada
“La modelo fitness que visita a alias ‘Puntilla’ en la cárcel de Cómbita” [2].
3.
El 4 de diciembre de 2018 en
la ciudad de Medellín, en el desarrollo de una diligencia de allanamiento con
fines de captura, el señor Óscar Mauricio Pachón Rozo fue abatido, señalado de
ser líder de la banda “los puntilleros” y sindicado de los delitos de
narcotráfico y homicidio agravado.
4.
El resultado de la diligencia
fue informado al público a través de diversos medios de comunicación en los que
se relacionó a la accionante, incluyendo la relación sentimental con éste,
acompañada de su imagen, en términos que a su juicio son innecesarios,
machistas, injuriosos e inducen a error. La accionante considera que “la
mención innecesaria que se hace a mi profesión de modelo y el hecho de haber
sido reina (…), junto a la información y el uso de las fotografías, resulta
abiertamente injurioso, discriminatorio, tendencioso y machista, pues el
resultado es que se inmiscuye dentro de un contexto de vinculación de
criminales con ‘mujeres prepagos’, lo cual afecta mi honra, dignidad e imagen”[3].
Lo anterior, señaló, ha causado una distorsión de su imagen, afectando de
manera irreparable sus derechos fundamentales invocados, incluyendo el derecho
al trabajo[4].
5.
De otro lado, con ocasión de
la diligencia de allanamiento, la accionante afrontó un proceso penal por el
delito de tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones contenido
en el artículo 365 del Código Penal, debido a que en el allanamiento y registro
realizado en el inmueble del señor Pachón, las autoridades encontraron un arma
de fuego y algunos accesorios.
6.
Mediante sentencia del 11 de
mayo de 2021, el Juzgado sexto penal del circuito con funciones de conocimiento
de Medellín la absolvió por los cargos y señaló que “(…) en el caso bajo
estudio, ni siquiera en los hechos jurídicamente relevantes se le atribuyó a la
señora Duque Arias, la coautoría por la que hoy la Fiscalía solicita su
condena, no se mencionó que existiera un acuerdo previo entre ésta y otra
persona, por el cual decidieran tener, al interior del bolso hallado en la
parte superior del clóset de la habitación principal, el arma de fuego marca
Córdova, tres proveedores y 100 cartuchos, como tampoco mantener, en el cajón
del centro de la mesa situada en el estudio de la vivienda, el proveedor marca
Glock. Esto, sumado a que el señor Jairo Guzmán Vargas precisó que la procesada
no tenía relación alguna con la organización criminal que lideraba su compañero
sentimental”[5].
7.
En aquel proceso penal
quedaron probados los siguientes hechos: (i) que la señora Lesly Scarleth Duque
Arias tenía una relación sentimental con quien en vida respondía al nombre de
Óscar Pachón Rozo desde al menos el 2014. (ii) Que la Fiscalía ordenó el
allanamiento con fines de captura del señor Óscar Pachón, pues de acuerdo con
las labores investigativas éste se encontraba en su residencia en el momento
del allanamiento, se hacía pasar como un ingeniero de proyectos grandes y era
cuidado por personas que permanecían armadas. (iii) Que la razón por la que las
pertenencias de la procesada estuvieran en la residencia, no era otra que la
visita de ésta a alias “Puntilla”, en razón a la relación sentimental que
sostenían. (iv) Adicionalmente, era Óscar Pachón quien requería las armas para
su protección personal pues era el líder del grupo criminal “los puntilleros”.
8.
Esta decisión fue confirmada
por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín en sentencia
del 27 de abril de 2022, en la que se acogieron los argumentos de primera
instancia, y se aclaró que la ubicación del señor Pachón fue obtenida por
información aportada por una fuente humana que no era la accionante. En esta
sentencia, el Tribunal señaló que en ningún momento se señaló a Lesly Scarleth
de alguna actividad ilícita[6]. Además, reiteró que la relación
entre el señor Óscar Pachón y Lesly Duque era de carácter amoroso y no se
trataba de un servicio sexual.
2.
Decisiones judiciales
proferidas dentro del trámite de tutela
9. Por auto del 23 de febrero de 2023, el Juzgado sexto civil del
circuito de Bogotá admitió la tutela instaurada por Lesly Scarleth Duque Arias,
y además, vinculó a la Fundación para la libertad de prensa (FLIP) para que se
manifestara sobre los hechos que fundamentaron la demanda. Igualmente, notificó
de la decisión a las accionadas para que se pronunciaran y allegaran la
documentación pertinente.
10. Contestación Casa Editorial El Tiempo. A través de su representante legal, refirió que de los hechos
alegados en la tutela no se desprende de manera clara y suficiente una acción u
omisión de su representada que vulnere los derechos fundamentales de la
accionante. Manifestó que el artículo publicado por su Casa Editorial con el
título “Capo ‘Puntilla’, muerto en operativo, estaba con una modelo y exreina”
no contiene errores ni insinuaciones machistas pues el reportaje se dedica
exclusivamente a exponer los detalles del operativo policial contra alias
‘Puntilla’ donde se encontraba la accionante. Tampoco incluye fotos o imágenes
de la accionante. La información es de interés general y presentada de manera
imparcial y veraz. Adicionalmente, se encuentra amparada por el artículo 20
constitucional.
11. Respecto de la nota titulada “Por una exreina de belleza cayó el
capo del narcotráfico ‘Puntilla’”, señala que se trata de un artículo que se
limita a transmitir la información que las autoridades policiales brindaron a
la Casa Editorial, seguida de las posteriores verificaciones. La publicación
tampoco utiliza el nombre de la accionante para inducir en error a los
informados, ni se afirma que la accionante tuviera vínculos con la organización
criminal que lideraba ‘Puntilla’. De ahí que no es posible concluir que la
información sea innecesaria, parcializada, discriminatoria o demás, por
tratarse de información veraz.
12. Informó que la nota del 7 de diciembre de 2018 titulada “Actrices,
modelos y exreinas, envueltas en escándalos con narcos” fue eliminada junto con
las imágenes que la acompañaban.
13. Por último, señaló que la información contenida en las notas
periodísticas corresponde a un asunto de interés general que exponen los
detalles del operativo judicial que resultó en el abatimiento de alias
‘Puntilla’. Cualquier eliminación o modificación de la información contenida en
ellas implica no solo una afectación al derecho de prensa, sino también una
afectación a la sociedad de informarse. En consecuencia, solicitó negar la
tutela.
14. Contestación Publimetro Colombia S.A.S. Recalcó que la accionante acepta que sostuvo una relación
sentimental con el señor Pachón a quien frecuentaba en la cárcel “La Picota”.
Las publicaciones tituladas “Modelo y exreina estaba con capo ‘Puntilla’ cuando
fue abatido” y “Las sensuales fotos de la modelo y exreina que estaba junto a
‘Puntilla’ cuando fue abatido”, ambas del 5 de diciembre de 2018, no hicieron
referencia al nombre de la accionante de forma innecesaria, descontextualizada,
injuriosa, calumniosa o machista. En ellas solo se hizo alusión a las
circunstancias fácticas que rodearon el operativo policial, circunstancias
aceptadas por la propia accionante. Las publicaciones no hacen referencia a que
la accionante hiciera parte de la estructura criminal del señor Pachón, en
cambio, se mencionó expresamente la inocencia de la misma. Como consecuencia,
concluyó que no se vulneraron sus derechos fundamentales.
15. Contestación de Publicaciones Seguimiento S.A.S. Reiteró que el 5 de diciembre de 2022 la accionante elevó una
solicitud de rectificación ante dicho medio, por considerar que la nota titulada
“Una modelo y exreina estaba con el capo ‘Puntilla’ cuando este murió en
operativo de la policía”. La solicitud fue negada el 12 de enero de 2023 con
fundamento en que la noticia publicada cumplió los requisitos constitucionales
de veracidad e imparcialidad y además, se encuentran protegidos por la libertad
de prensa y el deber de informar.
16. La publicación no incluye información descontextualizada ni
endilga responsabilidad alguna a la accionante. Desde el título se anotan las
calidades en las que participó la accionante en los hechos, esto es, pareja
sentimental y exreina de belleza. La mención de las visitas solo es replicada
para dar un panorama más amplio sobre la presencia de la accionante en el lugar
y fecha del operativo. Tampoco es cierto que la imagen se haya usado sin
autorización, en cambio, se reprodujo por motivo de los hechos ocurridos, en
consonancia con el artículo 36 de la Ley 23 de 1982. Por último, resaltó que
eliminar la noticia no solo constituye un mecanismo de censura, sino que vulnera
el artículo 20 constitucional y es un grave atentado contra la libertad de
expresión.
17. Contestación de Unidad de Medios S.A.S[7]. Informó que no se han vulnerado los derechos invocados por la
accionante pues la información no es falsa ni fue obtenida ilegalmente, de
hecho, es confirmada por la misma accionante. Además, la nota periodística no
imprimió un contenido de género, ya que la información es imparcial y se remite
a los hechos sin emitir ningún juicio sobre alguna conducta delictiva cometida
por la accionante. Las imágenes utilizadas para ambientar la nota periódica se
encontraban en el dominio público pues Lesly Scarleth, al haber sido Señorita
Cesar 2011, ganó reconocimiento público. Tampoco se mencionó que la accionante
realizara favores de índole sexual. Por lo anterior, solicitó que se
desestimaran las pretensiones de la tutela.
18. Contestación de Facebook Colombia S.A.S. Indicó que no es la encargada legalmente del manejo o
administración del servicio de información disponible en www.facebook.com o
disponible en los dispositivos móviles, ni tampoco del servicio de Instagram en
el sitio web www.instagram.com o a través de la aplicación para dispositivos
móviles. Señaló que la accionante allegó una URL del servicio de Facebook que
ya no se encuentra disponible, por lo que no es posible identificar con certeza
la existencia del contenido específico. Solicitó declarar la improcedencia de
la tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la accionante
no indicó que Facebook Colombia hubiera vulnerado sus derechos fundamentales.
En consecuencia, solicitó en primer lugar su desvinculación, en segundo lugar,
rechazar la tutela por improcedente o subsidiariamente, denegar la totalidad de
las pretensiones de la accionante.
19. Contestación de Comunican S.A. en representación del periódico El
Espectador. Señaló que la nota de prensa
titulada “La modelo fitness que visita a alias ‘Puntilla’ en la cárcel de
Cómbita” del 24 de octubre de 2016 se realizó en ejercicio profesional del
periodismo y se encuentra amparado por el derecho a la libertad de expresión,
por lo que no se accedió a la suspensión y desindexación de su nombre e imagen
solicitada por la accionante. Afirmó que dicho artículo no puede ser catalogado
como machista simplemente por narrar hechos ciertos y verificables que no son
del agrado de la accionante. El lenguaje empleado por El Espectador no hace uso
de calificativos tendientes a generar en el lector promedio una imagen de que
la accionante es criminal o trabajadora sexual. Además, no se publicó
información privada e íntima de la señora Lesly Scarleth Duque. Solicitó
se declarara la improcedencia de la tutela y enfatizó que cualquier medida que
se adopte para eliminar o censurar expresiones amparadas por el artículo 20 de
la Carta Política y que no vulneren derechos fundamentales, resulta
inconstitucional.
20. Contestación de Caracol Televisión S.A[8]. Indicó que no recibió las solicitudes de rectificación a que se
refiere la demanda. Precisó que el lenguaje utilizado en las notas
periodísticas del 25 de octubre de 2016 y el 4 de diciembre de 2018 fue
adecuado en tanto se hizo referencia a hechos comprobados objetivamente. En
ningún momento se aludió a la existencia de la responsabilidad penal de la
accionante, ni se abordó la nota desde una perspectiva machista. En la nota de
2016 titulada “Scarlett Duque Arias, la modelo que visita a alias ‘Puntilla’ en
la cárcel”, la referencia a que la visita de la accionante a la cárcel no era
“propiamente familiar”, se refiere objetivamente a que la accionante no tiene
parentesco o vínculo familiar alguno con Óscar Mauricio Pachón, sin que de allí
se desprendan interpretaciones subjetivas que se alejen del propósito
informativo. Sin embargo, esta nota ya no se encuentra publicada.
21. Señaló que en la nota del 4 de diciembre de 2018, se hizo
referencia a la accionante porque su relación con Óscar Pachón fue un elemento
determinante para su ubicación por parte de las autoridades. También indicó que
la accionante es un personaje con notoriedad pública, y los hechos en torno a
ellos exceden el interés personal del individuo. Además, frente a esta
publicación no se agotó la solicitud de rectificación por lo que la tutela
resulta improcedente.
22. Afirmó que en ambas noticias la accionante reconoce la veracidad
de su actividad profesional, por lo que no se puede señalar que el hecho
noticioso ponga en duda su buen nombre o genere afectación a sus derechos
fundamentales. No hubo ninguna intromisión en la esfera íntima de la accionante
y tampoco se vulneró derecho fundamental alguno.
23. Contestación de El Colombiano S.A.S en calidad de propietario del
periódico Q´Hubo Medellín. Solicitó se
declarara la improcedencia de la tutela tras considerar que no se ha violado
ningún derecho fundamental de la accionante. La publicación en el perfil de
Facebook de Q´Hubo Medellín no incurrió en manifestaciones machistas,
patriarcales o discriminatorias en contra de la mujer, pues decir que
acompañaba a alias “Puntilla” en el momento del operativo es un hecho real, tal
y como lo reconoce la misma accionante. Las circunstancias accesorias a los
hechos son de interés para la audiencia y los medios de comunicación tienen, no
solo el derecho, sino el deber de informarlo. En la publicación del 5 de
diciembre de 2018 titulada “La modelo que estaba con alias ‘Puntilla’” se da
cuenta que la accionante acompañaba al señor Óscar Mauricio Pachón Rozo al
momento del operativo, lo cual no es falso ni estaba errado.
24. Sentencia de tutela de primera instancia. El 8 de marzo de 2023 el Juzgado sexto civil del circuito de
Bogotá concedió el amparo constitucional solicitado por la accionante y en
consecuencia, ordenó a los medios accionados que, si no lo hubieran hecho ya,
eliminaran de sus publicaciones consultables vía internet, toda referencia de
la accionante con el señor Óscar Pachón Rozo, alias “Puntilla”.
25. En primer lugar, el Juzgado encontró acreditado el requisito de
procedibilidad consistente en la solicitud de rectificación, ya que en el
expediente reposan los enlaces de las publicaciones que generan la
controversia, así como la solicitud de Lesly Scarleth Duque a los medios
accionados. Posteriormente, presentó el alcance constitucional y
jurisprudencial de los derechos a la honra, el buen nombre, así como la
libertad de expresión e información. Señaló que la mujer ha estado en situación
de desigualdad con respecto del hombre como consecuencia de una estructura y
organización de la sociedad basada en estereotipos de género, citando así la
Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de la Asamblea
General de la ONU, del 20 de diciembre de 1993, y la Sentencia SU-080 de 2020
que definió la violencia contra la mujer.
26. Indicó que, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, era
claro que los accionados vulneraron los derechos fundamentales de la
accionante. Si bien era cierto que ésta se encontraba en el lugar de los hechos
al momento del operativo, ello no es suficiente para aceptar o permitir a los
medios de comunicación inmiscuirse en su vida personal. Encontró evidente que
las publicaciones en relación con la accionante resultaron tendenciosas y
maliciosas, pues solo se hablaba de ella “como modelo, bonita, exreina y
cercana al señor del que sí se tiene interés de informar”[9],
pero los medios nada dijeron de las demás personas que lo visitaron en la
cárcel como familiares, amigos, abogados y demás. De ahí, afirma el Juzgado,
que los medios demandados sí ejercieron violencia de género con el argumento de
que era verdad que la accionante era compañera del señor Pachón Rozo y que se
encontraba en el momento que este falleciera.
27. Indicó que lo fundamental es que se usó la figura de mujer,
modelo, exreina y bonita, como atractivo adicional de la noticia para informar
de las circunstancias legales del señor Pachón Rozo, lo que es una referencia
evidentemente utilitarista. Encontró que “es clara la intensión de que se
entienda que lo importante es que no es familia de él y allí reside el
machismo”[10]. Se preguntó por qué en las
publicaciones aparecen más de 10 fotos de la accionante, todas en pose de
modelo, y solo dos de ellas son del señor Pachón. Los encabezados de las
publicaciones son expresiones directas de la accionante, quien no tiene la
calidad de figura de notoriedad pública, ni de ser funcionaria, ni cometió
delito alguno o lesionó derechos humanos.
28. Específicamente, el Juzgado consideró que, en la publicación de El
Callejero, la foto de la accionante es más grande que la pieza escrita donde se
informa la muerte de alias “Puntilla”. En el Colombiano el titular dice
“Scarlett Duque, la despampanante modelo y exreina por la que cayó alias
‘Puntilla’”, con 11 fotos de ella y 4 de “Puntilla”, por lo que la noticia está
relacionada es con ella y no con el narco, razón por la que el artículo se
refiere a “Scarlett Duque y su relación con el capo”. Los dos titulares de El
Tiempo se refirieron directamente a la modelo y exreina y el contenido del
artículo hace referencia a sus visitas a la cárcel y su relación con el narco.
En la nota de La Regional se publicó la foto de la accionante y en el título es
llamada “la modelo cordobesa”. La Prensa web publicó una foto de la accionante
con el titular “Por una modelo cordobesa cayó ‘Puntilla’”. Por último,
Publimetro tituló “modelo y exreina estaba con el capo ‘Puntilla’ cuando fue
abatido”, y en el contenido pregunta ¿quién es la mujer que ha dado de qué
hablar?; este mismo medio, en una nota titulada “Las sensuales fotos de la
modelo y exreina que estaba junto a ‘Puntilla’ cuando fue abatido” y agregó que
“aún no se ha definido la relación que tenía, se sabe que esta joven mujer es
modelo”.
29. Señaló que con estos medios se abusó de la belleza, juventud,
profesión, vida privada y social de la accionante, lo que demuestra aún más la
violación de los derechos fundamentales de la honra y el buen nombre. Recordó
que las relaciones comerciales, afectivas o sociales hacen parte de su fuero
interno, pero el manejo irresponsable de los medios logró que su intimidad
fuera exhibida y su nombre asociado con quien cometió unos ilícitos que solo le
fueron imputados a él, máxime cuando han transcurrido casi 5 años.
30. El despacho consultó el nombre de la accionante en internet, a
través del buscador Google, y solo encontró referencias vinculadas con las
noticias de alias ‘Puntilla’. Señaló que las imágenes divulgadas en los medios
accionados, si bien eran parte del dosier personal de la accionante, no contaban
con autorización para exponerlas, menos junto a una noticia criminal que debió
centrarse en las condiciones del operativo y no de la parte más débil de la
exposición mediática, quien no fue objeto de disculpa o aclaración. Consideró
evidente el uso y abuso del nombre, de la accionante persona y mujer que
redundó en la afectación a su honra y buen nombre.
31. Impugnación presentada por Caracol Televisión S.A. En calidad de propietaria de la emisora Blu Radio, reiteró que no
se agotó el requisito de procedibilidad, dado que no es cierto que hubiera
recibido una solicitud de rectificación. De otro lado, señaló que se produjo la
carencia actual de objeto por hecho superado respecto de la nota publicada el
25 de octubre de 2016 pues ya no se encuentra publicado en el portal web.
Frente a la nota periodística del 4 de diciembre de 2018 no hay prueba de
vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. Precisó que el
Juzgado se refirió de manera general a todos los accionados, pero no en
concreto a la publicación de Blu Radio, desconociendo que este medio no publicó
imágenes de la accionante sino únicamente la de Óscar Pachón cuando estaba
esposado, ni tampoco afirmó la responsabilidad penal de la accionante.
32. De hecho, precisó que la nota periodística publicada por Blue
Radio se limitó a mencionar que: (i) al momento del operativo alias “Puntilla”
se encontraba con una exreina y modelo; (ii) la mujer que lo visitaba dos veces
por semana fue la pieza clave para dar con el paradero de alias “Puntilla”; (iii)
la accionante era reconocida en el mundo de la moda y había visitado a alias
“Puntilla”, incluso en la cárcel; (iv) en contra de la accionante no pesa orden
de captura ni anotación judicial.
33. Los hechos fueron reconocidos por la accionante y su veracidad no
se cuestiona en el fallo. Además, fueron narrados de manera imparcial,
informativa y en el marco de un contexto noticioso. No se revelaron aspectos
íntimos o personales. Concluyó que la decisión de primera instancia es
contraria a derecho, pues no expone por qué concluye que todos los accionados
actuaron de manera tendenciosa y maliciosa.
34. En su criterio, afirmar, como lo hace la sentencia, que informar
que una persona sea modelo y exreina en un contexto noticioso es “machista” o
una manifestación de la “violencia de género”, además de que carece de
fundamento jurídico, presupone que dicha profesión o calidad son en sí mismos
reprochables, y que ponen a quien los ejerce en una posición de inferioridad.
Por ello, afirmó que el fallo adoptó una posición contraria a la igualdad de
género y la dignidad de dichos oficios.
35. A su juicio, la decisión del Juzgado es gravísima, y constituye
censura para el medio de comunicación, teniendo en cuenta la presunción
constitucional a favor de la libertad de expresión en el ejercicio
periodístico. Reiteró que se encontraba amparado por el régimen de excepción
debido a que Óscar Pachón es un personaje de notoriedad pública. Pese a su
discrepancia con el fallo, señala que la publicación fue eliminada.
36. Impugnación presentada por El Espectador. Dividió su escrito en tres capítulos. En el primero de ellos
abordó la omisión del deber de ponderación respecto de los derechos
fundamentales en pugna, en la que incurrió el Juzgado de primera instancia.
Siguiendo los criterios fijados por la T-275 de 2021 señaló que: (i) el
contenido del mensaje respetó los principios de veracidad e imparcialidad; (ii)
por tratarse de un medio de comunicación, goza de una especial protección
frente a su libertad de expresión; (iii) las alegaciones de la accionante no
desvirtuaron lo dicho por El Espectador; (iv) la Juez de primera instancia
debió verificar el cumplimiento de los deberes de veracidad e imparcialidad
antes de dar por violentados los derechos fundamentales de la accionante, incluyendo
las pruebas presentadas por ella; (v) el contenido del artículo cumplió con los
límites de veracidad e imparcialidad y es de especial protección
constitucional; (vi) la Juez debió haber verificado si se configuraba la exceptio
veritatis, pero las excepciones propuestas en la contestación de la tutela
no fueron tomadas en cuenta; (vii) se trató de un asunto de interés nacional
dado que su protagonista fue un reconocido criminal. De haberse adelantado
dicho juicio de ponderación, se habría concluido la prevalencia de la libertad
de expresión.
37. En el segundo capítulo expuso las consecuencias de haberse omitido
el juicio de ponderación, que fueron concretamente: (i) la vulneración del
principio de congruencia, por tanto, no resolvió ni tuvo en cuenta las excepciones
propuestas en la contestación de Comunican S.A. como es el caso de la exceptio
veritatis, la veracidad de la noticia publicada, la falta de vulneración a
la intimidad de la accionante y la imparcialidad en el artículo. (ii) El
desconocimiento de la sana crítica como medio de apreciación probatoria, tanto
así que la decisión está desprovista de toda justificación jurídica. (iii) Y el
principio de imparcialidad que rige la administración de justicia y que se vio
comprometido por afirmaciones injustificadas.
38. En el tercer capítulo señaló que la primera instancia omitió
valorar que se incumplió el requisito de inmediatez de la tutela, dado que la
noticia cuestionada lleva más de 6 años disponible en internet, lo que excede
cualquier plazo razonable.
39. Impugnación presentada por la Casa Editorial El Tiempo (CEET). Fundamentó la impugnación en la carencia de sustitución legal
suficiente del fallo de primera instancia. Sus publicaciones no contienen
ningún comentario malicioso ni referencias directas o indirectas sobre la
accionante, y como se señaló en la contestación, no se utilizaron sus fotos o
imágenes. La noticia hubiera sido la misma si se hubiera tratado de un hombre
el que se encontrara con el delincuente. A su juicio, el despacho asumió
equivocadamente que con sus publicaciones la CEET se inmiscuyó en el ámbito
personal de la accionante, toda vez que los artículos no contienen menciones
sobre la accionante más allá de que la información suministrada por la
autoridad es que ella se encontraba con “Puntilla” y mantenía una relación
sentimental con él de tiempo atrás. Afirmó que se omitió la responsabilidad que
acarrea la actividad del periodismo acerca de la veracidad, completitud y
exactitud. Lo que debía verificarse es que las notas no mantuvieron la
imparcialidad.
40. Posteriormente se refirió a la protección constitucional a la
libertad de información y prohibición de censura como elementos determinantes
para garantizar un Estado democrático de derecho. Señaló que las notas eran
principalmente informativas y se abstuvieron de emitir juicio de valor respecto
a la situación. El fallo debió analizar con detenimiento en qué momento se
produjeron las afirmaciones que la accionante consideró violatorias de los
derechos fundamentales. Por el contrario, el fallo de primera instancia vulnera
el derecho a la libertad de expresión e información y constituye censura.
41. Por último, argumentó que las órdenes impartidas debieron
ajustarse al concepto de la carencia actual de objeto por hecho superado pues,
tras la solicitud de la accionante y previamente al pronunciamiento de tutela
se eliminaron las fotos e imágenes donde ella aparecía. Por todo lo anterior,
solicitó la revocatoria del amparo concedido a la accionante en su contra.
42. Impugnación presentada por Publicaciones Seguimiento[11]. Reiteró la ausencia de vulneración a los derechos fundamentales
de la accionante por su medio de comunicación. Los hechos fueron contados en
contexto a partir de la notoriedad pública de la accionante que relativizaron
su expectativa de privacidad. El derecho al buen nombre y la honra se hubieran
visto vulnerados si la información publicada hubiera sido falsa o comunicada
con expresiones ofensivas o injuriosas; esto no ocurrió en la noticia publicada
por Seguimiento. En consecuencia, solicitó la revocatoria de la sentencia
impugnada, para en su lugar, declarar la improcedencia.
43. Impugnación presentada por Facebook Colombia S.A.S. En escrito titulado “reiteración del pronunciamiento sobre acción
de tutela”[12] en el cual reprodujo los argumentos
expuestos en la contestación de la tutela, así como las pretensiones
inicialmente formuladas.
44. Pronunciamiento de Lesly Scarleth Duque en calidad de no
recurrente. La accionante allegó
pronunciamiento cuestionando los argumentos presentados por los recurrentes y
solicitando al Tribunal Superior que se confirme en su totalidad a decisión de
primera instancia. Frente a la impugnación interpuesta por El Espectador,
señaló que en una sociedad en la que la mujer ha sido tradicional e históricamente
discriminada, es apenas lógico que se concluya –como lo hizo El Espectador– que
no hubo vulneración alguna a sus derechos desde un discurso normalizado de
violencia estructural contra la mujer. Además, se desconoce la veracidad si,
pese a que el contenido informativo es cierto, el titulo sugiere una realidad
distinta o induce a interpretar algo diferente, o se sostienen hipótesis
basadas en rumores o comentarios no verificados.
45. A su juicio, la impugnación de El Espectador acudió a argumentos
machistas y misóginos, revictimizadores y desconocedores de su dignidad cuando
señala que de la afirmación que hace la nota de que la visita de la accionante
a la cárcel “no era propiamente familiar” no se desprende que se le catalogue
como trabajadora sexual, pues tal conclusión sería solo producto de su
imaginación. Reiteró que se empleó un tono de doble sentido, que, acompañado
con el énfasis de su profesión, lleva a que los lectores la señalen como
“prepago” o “prostituta”. Enfatizó que era revictimizante el argumento de la
impugnación que indicó que “nadie obligó a la demandante a involucrarse
amorosamente con el señor Pachón ni a visitarlo en su lugar de reclusión (…)”[13].
46. Consideró que no le asiste razón a El Espectador al alegar la
violación al principio de congruencia pues la primera instancia sí tuvo en
cuenta lo dicho en su contestación, pese a que no acogió sus argumentos. Lo
propio ocurre frente a la alegada falta de inmediatez por tratarse de
publicaciones web que se encuentran disponibles.
47. Sobre la impugnación de El Tiempo, que a su juicio se concentró en
que en sus noticias no hay menciones maliciosas, tendenciosas o indirectas
hacia la accionante y por tanto no hay vulneración de sus derechos
fundamentales, indicó que sí existe tal vulneración. Lo anterior pues los
titulares de esas noticias se han acompañado de una especial mención a su
actividad profesional de manera innecesaria, parcializada, discriminatoria,
machista, injuriosa y calumniosa que induce a los lectores en el error de que
la accionante se encontraba de algún modo vinculada con la estructura criminal
o prestaba apoyo a sus actividades.
48. Por otra parte, indicó que persiste una gravísima falta de
veracidad en la noticia del 5 de diciembre de 2018 que afirmó que la captura se
produjo por el seguimiento que se adelantó a la accionante. Así quedó claro en
la sentencia del Tribunal del proceso penal que se adelantó en su contra. Lo
anterior resulta contrario además frente al principio de unidad informativa.
Con respecto al hecho superado, debe decirse que, pese a que se retiraron las
imágenes, el texto de la noticia persistía publicado. En relación con la
noticia del 7 de diciembre de 2018 reconoció que sí se configuró el hecho
superado pues la noticia fue eliminada en su totalidad, en todo caso, aclaró
que la solicitud de rectificación no fue contestada oportunamente.
49. De cara a la impugnación de Blu Radio, se pronunció solamente
frente a la noticia del 4 de diciembre de 2018 pues la del 25 de octubre de
2016 fue eliminada. Aclaró que se agotó el requisito de procedibilidad pues
remitió la solicitud de rectificación al correo electrónico
[email protected], mismo al que se han enviado las notificaciones de la
tutela. Señaló que, no cometió ningún delito ni es figura pública, por lo que su
intimidad no puede ser divulgada.
50. Respecto de la impugnación de Seguimiento, controvirtió que el
medio de comunicación sí se inmiscuyó en su vida privada. Para justificar dicha
conclusión se remitió a las publicaciones y cuestionó el uso de sus fotografías
acompañadas por un título y subtítulo con información que no le constan al
medio ni tienen que ver con las circunstancias legales del señor Pachón, bajo
el argumento de que la accionante es “una de las partes” de la noticia.
51. Constancia allegada por Chicas Noticias. Si bien no impugnó la sentencia, allegó constancia del
cumplimiento de la decisión de primera instancia.
52. Sentencia de segunda instancia. La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 27
de abril de 2023[14] modificó el fallo de primera
instancia, confirmando la primera instancia en lo referente a la protección
otorgada a los derechos de la accionante por razón de las informaciones de
prensa sobre las visitas que realizó a Óscar Pachón Rozo en su sitio de
reclusión. Además, revocó los ordinales primero y segundo, pero solo frente a
Comunican S.A. (editora de El Espectador), Casa Editorial El Tiempo S.A.,
Caracol Televisión S.A. y Publicaciones Seguimiento S.A.S., para en su lugar,
negar la protección suplicada.
53. Afirmó que el presente asunto debe ser revisado con perspectiva de
género, a partir de la presunta discriminación y estigmatización que la
accionante aduce haber recibido con ocasión a las notas de prensa. Diferenció
dos ámbitos de análisis. Uno primero relacionado con las notas de prensa que
versaron sobre las visitas que realizó a la cárcel donde estaba recluido Óscar
Pachón Rozo, y uno segundo referido a la presencia de la accionante en el lugar
donde se llevó a cabo el operativo contra el señor Pachón.
54. Tras reseñar las notas de prensa sobre el primer escenario,
concluyó que le asistía razón a la accionante cuando señaló que los titulares y
la forma en que fue redactada la noticia de prensa revelan la violencia contra
la accionante por sus relaciones sociales y económicas, además de la
estigmatización por ser modelo y exreina de belleza con buen reconocimiento a
nivel nacional, simplemente por haber visitado a su compañero sentimental en el
sitio de reclusión.
55. En cambio, en relación con el operativo se corroboró que las
circunstancias narradas eran fieles a la realidad, sin que fuera posible
avizorar denigración de la accionante[15].
56. En efecto, la noticia publicada por Seguimiento, titulada “Una
modelo y exreina estaba con el capo ‘Puntilla’ cuando este murió en operativo
de la policía”, señala el Tribunal, no refirió que la accionante estuviera
involucrada en las actividades delictivas del señor Pachón, más aún, aclaró que
contra ella no pesaba orden de captura. Sobre el uso de las imágenes, concluyó
que si bien el derecho a la imagen puede ser restringido tal como se ha
reconocido en la Sentencia T-546 de 2016, dado que la noticia se relacionó con
la accionante, no se puede afirmar que se vulnerara el derecho a la imagen,
especialmente cuando no se cuestionó que la fotografía correspondiera a un
ámbito privado.
57. Por su parte, frente a la acción dirigida contra Blu Radio,
advirtió que las solicitudes de rectificación fueron enviadas al correo
[email protected]. En cuanto a la nota publicada el 25 de octubre de 2016
titulado “Scarlett Duque Arias, la modelo que visita a alias ‘Puntilla’ en la
cárcel” fue suprimido, configurando así una carencia actual de objeto. En
cuanto a la noticia publicada por este mismo medio el 4 de diciembre de 2018
titulada “La debilidad por una modelo llevó a la ubicación de alias
‘Puntilla’”, señaló que se refirió a hechos ciertos, pues se limitó a
reproducir las palabras del director de la Policía Nacional, General Jorge
Nieto[16], sin que se generara una
contradicción respecto de la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior
de Medellín. Resaltó que en dicha noticia no se afirmó que la accionante
tuviera participación en la estructura criminal, ni que prestara servicios
sexuales como “prepago”, ni que estuviera vinculada con los delitos cometidos
por el señor Pachón. En esa medida, revocó el amparo concedido respecto a las
mencionadas publicaciones.
58. En las publicaciones de la Casa Editorial El Tiempo, tituladas
“Capo ‘Puntilla’, muerto en operativo, estaba con una modelo y exreina” del 4
de diciembre y “Por una exreina de belleza cayó el capo del narcotráfico
‘Puntilla’” del 5 de diciembre, ambas de 2018, no advirtió algún comentario
machista o sexista contra la accionante, ni alguno que permitiera inferir sobre
los vínculos criminales de ella con alias “Puntilla”. De la mención de su
oficio como modelo, no se puede inferir que se afirme la prestación de
servicios sexuales al señor Pachón, especialmente, teniendo en cuenta que en una
de las noticias se precisa que Scarleth Duque era su compañera sentimental, lo
que descarta esa otra aseveración. El uso de su imagen no constituye invasión a
su vida privada, ni tampoco vulnera su derecho a la intimidad por su condición
de figura pública a través de su participación en el reinado de belleza del
departamento del Cesar.
59. Esta misma casa editorial publicó la nota titulada “Actrices,
modelos y exreinas envueltas en escándalos con ‘narcos’. Muchas se beneficiaron
del dinero ilícito e, incluso, tuvieron hijos con los delincuentes” del 7 de
diciembre de 2018 y, sin embargo, dicha publicación fue eliminada en su
totalidad, por lo que no se pronunció.
60. Sede de revisión. La
Sala de Selección de tutelas número Siete de la Corte Constitucional[17],
mediante auto de 28 de julio de 2023[18], resolvió seleccionar para revisión
el expediente T-9.462.067. En consecuencia, dispuso su reparto a la Sala Sexta
de Revisión.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
61.
Esta Sala de Revisión es
competente para conocer de los fallos de tutela en sede de revisión, de
conformidad con lo previsto por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución
Política y por los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
1.
Problemas jurídicos y
estructura de la decisión
62. De acuerdo con la pretensión y los fundamentos fácticos y
jurídicos expuestos, la Sala de Revisión deberá resolver si la Sala Civil del
Tribunal Superior de Bogotá, resolvió adecuadamente (i) confirmar la decisión
de primera instancia de tutela que concedió el amparo a la accionante en cuanto
a la información relacionada con las visitas que realizó a Óscar Pachón en su
sitio de reclusión, y (ii) revocar el amparo en lo que respecta a Comunican
S.A., Casa Editorial El Tiempo S.A., Caracol Televisión S.A. y Publicaciones
Seguimiento S.A.S., respecto de las cuales negó la protección.
63. Para dar respuesta al problema jurídico, la Sala analizará el
cumplimiento de los requisitos generales de la tutela contra medios de
comunicación (apartado 2); luego, analizará el fenómeno de carencia actual de
objeto (apartado 3); a continuación, estudiará la libertad de información y de
opinión (apartado 4); analizará los derechos al buen nombre y la honra
(apartado 5); posteriormente, hará referencia al alcance del derecho a la
imagen (apartado 6); y por último, resolverá el caso concreto (apartado 7).
2.
Procedencia
de la acción de tutela contra medios de comunicación. Reiteración
jurisprudencial
64. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución toda persona
puede reclamar ante los jueces, mediante acción de tutela, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y, en los
casos que establezca la ley, de los particulares, cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
65. El artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991 señala la procedencia
de la tutela contra las acciones u omisiones de particulares cuando, entre
otras circunstancias, se solicite rectificación de informaciones inexactas o
erróneas (num. 9), o el accionante se encuentre en situación de subordinación o
indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción (num.
9).
66. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha reconocido,
consistentemente, que los individuos se encuentran en una posición desventajosa
respecto de los medios de comunicación masiva, que son un verdadero poder “que
aunque sustraído del concepto tradicional del Poder Público, entra en el juego
de los equilibrios de pesos y contrapesos”[19]. En razón a la actividad informativa
que ejercen los medios de comunicación, su gran alcance para llevar el mensaje
a amplios sectores de la población, el poder de impacto social a través de la
formación de opinión, y, la proliferación de los medios digitales que
multiplican la información más ampliamente que los medios tradicionales, es que
se puede configurar un estado de indefensión predicable de la persona
involucrada en la noticia[20]. Especialmente, teniendo en cuenta
la “divulgación de información u otras expresiones comunicativas, por medios
que producen un amplio impacto social y que trasciende del entorno privado en
el que se desenvuelven los involucrados, como los son los medios de
comunicación y las redes sociales”[21]. Esta posición de indefensión es
potenciada por dos rasgos inherentes a la libertad de prensa: la actuación
pública y unilateral[22]. Lo anterior ha llevado a la Corte a
reconocer que esta situación de indefensión –existente entre el medio de
comunicación y la persona involucrada en la noticia divulgada– “no requiere ser
probada, precisamente, en razón al poder de divulgación que ostentan los medios
de comunicación”[23].
Legitimación en la causa por activa y por pasiva
67. Legitimación por activa. De un lado, la tutela fue presentada por la accionante a nombre
propio, quien es además la titular de los derechos fundamentales a la
intimidad, buen nombre, honra e imagen. De ahí que se satisface la legitimación
en la causa por activa.
68. Legitimación por pasiva. De otro lado, la tutela se dirigió contra la Casa Editorial El
Tiempo, El Espectador, Blu Radio, El Callejero, Colombian, Q’Hubo Medellín, La
Regional, Chica Noticias, Seguimiento, La Prensa Web, El País Vallenato y
Publimetro, que son los medios de comunicación –todos ellos particulares– que
publicaron las noticias supuestamente vulneradoras de los derechos invocados.
69. Tal como se señaló anteriormente, la situación de indefensión se
origina en el poder de difusión e impacto social que ostentan los medios de
comunicación, especialmente cuando son digitales, pues esto aumenta tanto la
difusión de la información como su permanencia en los motores de búsqueda.
Aunado a lo anterior, la accionante no tiene ningún tipo de control sobre la información
que publiquen dichos medios ni de la forma como es transmitida la información,
de ahí que se acredita la situación de indefensión.
70. Ahora bien, la demandante señaló que Q’Hubo Medellín publicó las
noticias en su contra a través de su perfil de Facebook, razón por la cual
Facebook Colombia S.A.S. intervino para solicitar su desvinculación del trámite
tras considerar: (i) que los reclamos no se refieren a esta entidad, (ii) no es
la encargada del manejo de la información publicada en dicha plataforma o la de
Instagram, y (iii) para los usuarios que residen en Colombia, la sociedad que
controla el servicio de Facebook es Meta Platforms.Inc.
71. En este caso, Facebook Colombia carece de legitimación en la causa
por pasiva porque, en primer lugar, la accionante no dirigió la tutela en su
contra, sino que se limitó a señalar que el medio Q’Hubo Medellín publicó a
través de su cuenta en Facebook la noticia controvertida. En cambio, la tutela
fue dirigida directamente contra Q’Hubo quien es el responsable del contenido
de la información publicada en su perfil. Además, intervino oportunamente
dentro del trámite solicitando la improcedencia de la tutela por ausencia de
vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. En consecuencia,
Facebook no efectuó la publicación que se considera trasgresora de los derechos
fundamentales de la accionante ni intervino activamente en su publicación,
razón por la cual se le desvinculará de la presente tutela.
Inmediatez
72. El presupuesto de inmediatez
se refiere a que la tutela haya sido interpuesta en un término razonable desde
la afectación del derecho fundamental invocado. En este caso, las publicaciones
que versaron sobre las visitas de la accionante al lugar de reclusión de alias
‘Puntilla’ son del 24[24] y 25[25] de octubre de 2016. Las
respectivas solicitudes de rectificación solo fueron presentadas el 12 de
octubre de 2022[26].
73. Por su parte, las noticias que versaron sobre el allanamiento
fueron de las siguientes fechas, todas de 2018: el 4 de diciembre fue publicada
la noticia “Capo ‘Puntilla’, muerto en operativo, estaba con una modelo y
exreina” [27],
ese mismo día fue publicada la nota titulada “La debilidad por una modelo llevó
a la ubicación de alias ‘Puntilla’”[28].
74. El 5 de diciembre de 2018 fueron publicadas las siguientes notas:
“Por una exreina de belleza cayó el capo del narcotráfico ‘Puntilla’”[29],
“Exseñorita Cesar estaba con el narco alias ‘Puntilla’ cuando fue abatido en
Medellín”[30], “La modelo que estaba con alias
‘Puntilla’”[31], “Scarlett Duque, la despampanante
modelo y exreina por la que cayó alias ‘Puntilla’”[32],
“Alias ‘Puntilla’ cayó mientras estaba con una modelo cordobesa”[33],
“Una modelo y exreina estaba con el capo ‘Puntilla’ cuando este murió en
operativo de la policía”[34], “Exseñorita Cesar acompañaba al
narcotraficante alias ‘Puntilla’ cuando fue dado de baja en Medellín”[35],
“Modelo y exreina estaba con capo ‘Puntilla’ cuando fue abatido”[36],
y “Las sensuales fotos de la modelo y exreina que estaba junto a ‘Puntilla’
cuando fue abatido”[37]. El 7 de diciembre de 2018 se
publicó la nota titulada “Actrices, modelos y exreinas envueltas en escándalos
con narcos”[38]. Por último, el 18 de diciembre del
mismo año fue publicada la nota “Scarlett Duque, la despampanante modelo y
exreina por la que cayó alias ‘Puntilla’”[39].
75. Si bien se trata de noticias publicadas entre 6 y 4 años antes de
la interposición de la tutela, cuando se trata de publicaciones realizadas en
redes sociales estas tienen una permanencia en el tiempo que prolonga la
afectación de los derechos fundamentales, por lo que “no podrá el juez de
tutela descartar la inmediatez asumiendo el término a partir del cual se
divulgó, sino que deberá tener en cuenta a) su permanencia y b) la debida
diligencia para buscar el retiro de la publicación (el tiempo que el agraviado
ha usado para salvaguardar los derechos que considera vulnerados)”[40].
76. Con ocasión al allanamiento en el que fue abatido alias
‘Puntilla’, se abrió contra la accionante un proceso penal, luego del cual fue
declarada inocente por los hechos que se le imputaron. La primera instancia fue
proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín con funciones de
conocimiento el 11 de mayo de 2021, confirmada mediante sentencia proferida por
el Tribunal Superior de Medellín el 27 de abril de 2022. Tras la sentencia de
segunda instancia, la accionante procedió a presentar contra los medios
solicitudes de rectificación en los días 12 de octubre y 5 de diciembre de
2022.
77. En el proceso penal se discutió la responsabilidad de la
accionante en calidad de coautora del delito de tráfico, fabricación y porte de
armas de fuego al haberse encontrado en el inmueble donde fueron halladas armas
de fuego y municiones para los que no tenía permiso. Específicamente, teniendo
en cuenta que una de las armas fue hallada en un bolso que era de su propiedad,
encontrado en la habitación principal de la vivienda donde aquella tenía sus
elementos personales. Dentro de las circunstancias de hecho discutidas en dicho
proceso –y que además son relevantes en el trámite de tutela–, se encontraban
las de: (i) la relación entre la accionante y alias ‘Puntilla’ a título de
compañera sentimental, (ii) la participación de la accionante en las
actividades delictivas lideradas por Óscar Pachón Rozo, alias ‘Puntilla’, y
(iii) la relevancia de la accionante para dar con el paradero del señor Pachón.
78. Ambas instancias coincidieron en declarar la ausencia de
responsabilidad penal de la accionante en el delito imputado, a la vez que se
estableció probatoriamente que “La señora Lesly Scarleth Duque Arias tenía una
relación sentimental con quien en vida respondía al nombre de Óscar Pachón
Rozo, desde al menos el año 2014”[41]. De hecho, a través del testigo
principal de cargo –Jairo Guzmán– se obtuvo respuesta del INPEC en la cual
consta que alias ‘Puntilla’ fue visitado 24 veces por la accionante, “lo que
concuerda con lo dicho por el policía Daniel Cárdenas Zamora en el sentido que
la procesada al momento del allanamiento informó ser la compañera amorosa de
‘Puntilla’”[42]. Además, la accionante no tenía
relación alguna con la organización criminal que lideraba su compañero, ni hay
razones para concluir que conocía de la existencia de las armas en la vivienda,
pues la única relación que tenía con alias ‘Puntilla’ era de carácter
sentimental. Por último, se señaló que la orden de registro y allanamiento con
fines de captura que terminó en el abatimiento del señor Óscar Pachón, “se
expidió porque se tuvo conocimiento de una fuente humana que ahí residía el líder
de los Puntilleros, alias ‘Puntilla’, y que este y las 3 personas que lo
protegían de la oficina de Envigado eran quienes utilizaban armas de fuego, sin
que en momento alguno se señalara a Lesly Scarlet [sic] en alguna actividad
ilícita”[43].
79. Si bien es cierto que las solicitudes de rectificación de la
información no requieren estar soportadas en una sentencia, es razonable
inferir que la accionante esperó a tener el respaldo propio del pronunciamiento
de una autoridad judicial para requerir la eliminación de la información falsa
o capciosa, y posteriormente poder acudir ante el juez constitucional a través
de la tutela. Lo anterior se explica justamente por la relación de indefensión
que se encuentra frente a los medios de comunicación, especialmente cuando
estos alegan actuar amparados en el derecho a la libertad de prensa y de
opinión sin consideración de los derechos de quienes protagonizan las
publicaciones.
80. Por tratarse de publicaciones que permanecen disponibles al
público para consulta, se trata de una posible vulneración de los derechos
invocados que se prolonga en el tiempo, sin perjuicio de lo cual, el titular de
tales derechos debe diligentemente gestionar las acciones pertinentes so pena
de no cumplir con el requisito de inmediatez. En este caso en concreto, las
solicitudes de rectificación tuvieron lugar después de proferida la sentencia
de segunda instancia, del 27 de abril de 2022, que judicialmente dio por
probados los hechos que la accionante controvierte frente a las publicaciones
tanto de 2016 como de 2018, y que fundamentaron dichas solicitudes. El 12 de
octubre y 5 de diciembre, ambos de 2022, la accionante elevó solicitud de
rectificación ante las accionadas. Los medios de comunicación que dieron
respuesta lo hicieron en las siguientes fechas: El Tiempo, el 1 de noviembre de
2022[44]; Publimetro, el 12 de diciembre de
2022 y Seguimiento, el 12 de enero de 2023. De otro lado, Blu Radio, El
Espectador, El Tiempo[45], El Callejero, Q’Hubo Medellín,
Colombian, La Regional, Chica Noticias, La Prensa Web y El País Vallenato
guardaron silencio. Por su parte, la tutela fue presentada el 10 de febrero de
2023, es decir, entre uno y tres meses después de haber recibido las respuestas
a la solicitud de corrección. En esos términos, se acredita el requisito de
inmediatez.
Subsidiariedad en los casos en los que se solicita el amparo del
derecho al buen nombre. Reiteración de jurisprudencia
81. Al ser la tutela un mecanismo de protección de derechos de
carácter residual y subsidiario únicamente es procedente cuando no exista otro
medio de defensa judicial o, cuando existiendo dicho medio, este no sea idóneo
ni eficaz para la protección de los derechos fundamentales, ni para evitar un
perjuicio irremediable.
82. Siguiendo el numeral 7º del artículo 42 precitado, la procedencia
de la tutela contra particulares para obtener la rectificación de informaciones
inexactas o erróneas, deberá “anexar la transcripción de la información
o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue
publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma”, lo que se
fundamenta a su vez, en el artículo 20 constitucional según el cual “se
garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad”, y únicamente,
en el evento que la información no sea publicada en condiciones de equidad,
podrá acudirse al juez de tutela[46]. De modo que la solicitud de
rectificación de la información falsa o inexacta constituye un requisito de
procedibilidad de la tutela contra los medios de comunicación. Esta
retractación “da lugar a que el periodista o el medio de comunicación –u otra
persona que informe, debido a la amplitud tecnológica que hoy se presenta con
recursos como el internet–, tiene el deber de responder si se mantiene o
rectifica en sus aseveraciones”[47].
83. En este caso en concreto, la accionante anexó al escrito de tutela
copia de las publicaciones sobre las que versa la acción[48].
Además, elevó ante todos los accionados, solicitud de rectificación de todas
las publicaciones argumentando que: (i) la información sobre las visitas al
centro de reclusión reproduce información tendenciosa, parcializada,
discriminatoria, machista, injuriosa y calumniosa, pues no se centran en los
beneficios penitenciarios del señor Pachón, sino en aspectos de su vida
privada. (ii) Se incluyó su nombre y una descripción de su perfil, resaltando
su profesión, de modo tal que induce en error a los lectores de hacerlos creer
que ella prestaba servicios sexuales, lo cual es falso. (iii) Se afirmó que el
allanamiento de alias ‘Puntilla’ se logró por el seguimiento que adelantaban
las autoridades en su contra, lo cual quedó desacreditado en el proceso penal.
Para soportar dicha afirmación, anexó la sentencia del Tribunal Superior de
Medellín. (iv) La m...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.