Sentencia T-063 de 2013

T-063-13 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-063/13 PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional cuando se vulneran derechos de las personas de la tercera edad La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que, como regla general, la acción de amparo constitucional es improcedente para obtener el reconocimiento y pago de derechos pensionales. No obstante, tratándose de personas de la tercera edad, la acción de amparo se convierte en un mecanismo principal de protección de sus derechos, cuando se acreditan el resto de los requisitos señalados en la jurisprudencia de esta Corporación, referentes (i) a la afectación del mínimo vital o de otros derechos constitucionales como la salud, la vida digna o la dignidad humana, (ii) a la demostración de cierta actividad administrativa y judicial desplegada por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iii) a que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. TIEMPO DE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Debe computarse como tiempo de servicio válido para trámite de pensión de jubilación Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio y sea beneficiario de un régimen pensional que se fundamenta en los aportes efectivamente realizados al sistema, tiene derecho a que la entidad encargada de reconocerle la pensión de vejez, le compute el tiempo durante el cual prestó dicho servicio como semanas efectivamente cotizadas al sistema. Dicha entidad deberá, en cada caso concreto, solicitar a la Nación (ya sea a través del Ministerio de Defensa Nacional o de Hacienda y Crédito Público) la cuota parte correspondiente al tiempo de prestación del servicio, con base en el salario mínimo legal mensual vigente, pues –como lo ha sostenido el Consejo de Estado– pese a no haber aún reglamentación sobre el asunto en particular, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 determina que en ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual vigente. ACUMULACION DE TIEMPO Y SEMANAS COTIZADAS PARA PENSION DE VEJEZ DE QUIENES PRESTARON EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Recuento normativo y jurisprudencial Desde el año de 1945 se estableció un régimen de carácter legal y reglamentario, en el que se reconoce la obligación de tener en cuenta el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio para el cálculo de varias prestaciones sociales, entre ellas la pensión de vejez. Este régimen se mantuvo con la expedición de la Constitución Política de 1991, en la que se dispuso el deber del legislador de reconocer prerrogativas a quienes prestan dicho servicio y así se consagró en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993. Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones pertinentes, se consagró un régimen en el que imperan las cotizaciones y los aportes efectivamente realizados al sistema, como presupuesto para acceder al reconocimiento de una pensión de vejez, a diferencia de lo que ocurre con algunos regímenes especiales –cuya vigencia se mantiene por virtud del régimen de transición– en los que se establece como requisito la acumulación de un determinado tiempo de servicio. ACUMULACION DE TIEMPO Y SEMANAS COTIZADAS PARA PENSION DE VEJEZ DE QUIENES PRESTARON EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional POSIBILIDAD DE ACUMULAR EL TIEMPO CORRESPONDIENTE A LA PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO FRENTE A LOS PERIODOS COTIZADOS EN EL ISS-Según lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 Esta Corporación ha dicho que es una obligación del ISS acumular el tiempo de servicio no cotizado en alguna otra entidad pública, como ocurriría con el tiempo destinado a la prestación del servicio militar obligatorio, para efectos de acceder al reconocimiento de una pensión de vejez en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990. Esta obligación se fundamenta en el principio constitucional de favorabilidad y en la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En criterio de la Corte, el desconocimiento de este deber supondría una vulneración de los derechos al debido proceso y a la seguridad social, más allá del deber que existe de trasladar la respectiva cuota parte pensional, para efectos de mantener la sostenibilidad financiera del sistema. DERECHO AL MINIMO VITAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión de vejez y tramitar la cuota parte por prestación de servicio militar obligatorio Referencia: expediente T-3.629.301 Acción de tutela instaurada por Moisés Bernal contra el Instituto de Seguros Sociales –ISS– Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Bogotá DC, ocho (8) de febrero de dos mil trece (2013) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá DC y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, correspondientes al trámite de la acción de amparo constitucional impetrada por Moisés Bernal contra el Instituto de Seguros Sociales. I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. El actor tiene 73 años de edad y, junto con su cónyuge, vive en una habitación arrendada. Adicionalmente, señala que debido a su avanzada edad y a su estado de salud no se encuentra en capacidad de trabajar para solventar sus necesidades básicas, las cuales están siendo satisfechas por sus hijos. 1.1.2. El 10 de julio de 2012 fue hospitalizado en la Institución Hospitalaria Juan N. Corpas Ltda, con el siguiente diagnóstico: “desequilibrio electrolítico, alteración del estado de conciencia, choque hipovolémico, neumonía espirativa, ECV por HC y conjuntivitis bacteriana”[1]. 1.1.3. Manifiesta que el deterioro en su estado de salud data del 28 de marzo de 2008, fecha en la cual fue operado de un tumor benigno de la hipófisis y que, a partir de ese momento, ha venido sufriendo un decaimiento constante con continuas consultas médicas, cirugías e incapacidades. Sobre este último punto, insiste que ha sido incapacitado reiteradamente desde el 26 de abril de 2010 y, de manera ininterrumpida, desde el 18 de febrero de 2011 hasta la fecha de presentación de esta acción de tutela. En este sentido, sostiene que en la actualidad se encuentra en hospitalización domiciliaria. 1.1.4. Afirma el accionante que el 26 de diciembre de 2011 fue emitido el Dictamen sobre Pérdida de Capacidad Laboral No. 9683, notificado el 22 de marzo de 2012. En este se indicó que la pérdida de su capacidad laboral es del 53.80%, con fecha de estructuración de la invalidez del 1º de octubre de 2011. En este dictamen igualmente se señaló que las patologías que presenta –por las cuales fue objeto de calificación de la invalidez– son: “artrosis generalizada, discopatía lumbar y HTA”[2]. 1.1.5. El 15 de julio de 2010, el actor solicitó al Instituto de Seguros Sociales (ISS), el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Dicha entidad mediante Resolución 01748 del 26 de enero de 2011, negó la petición solicitada al considerar que pese a ser beneficiario del régimen de transición, el accionante “no reúne los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; [ni tampoco] los requisitos [previstos] en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año”[3]. Por lo demás, manifestó que sumado el tiempo laborado por el asegurado Moisés Bernal a entidades del sector público y el cotizado a los Seguros Sociales, acredita un total de 997 semanas, correspondientes a 19 años, 4 meses y 23 días, por lo que “no [tiene] un mínimo de 500 semanas cotizadas al ISS en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o un total de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo exclusivamente al Seguro Social”[4]. 1.1.6. En contra de la citada Resolución, el peticionario interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, pues –en su opinión– el número de semanas cotizadas es mayor al reconocido por la entidad demandada. Al respecto, señaló que no le fueron tenidos en cuenta “los años del servicio militar” que equivalen a 98.67 semanas. 1.1.7. Con posterioridad, mediante Resolución 06978 del 27 de febrero de 2012, el ISS confirmó la decisión adoptada en el acto recurrido, con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar, señaló “que el tiempo cotizado a entidades del sector público y el cotizado al Seguro Social, permite cumplir con un total de 7.446 días que corresponden a 20 años, 8 meses y 6 días, que equivalen a 1.063 semanas”[5]. En segundo término, dispuso que pese a ser beneficiario del régimen de transición, el accionante no reúne los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, al no acreditar 20 años laborados en calidad de servidor público, así como tampoco los establecidos en la Ley 71 de 1988, “teniendo en cuenta el período laborado en el Ministerio de Defensa Nacional, ya que este no efectuó aportes o cotizaciones a ninguna caja o fondo”[6]. Por último, adujo que en relación con los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el accionante “solo cuenta con 434 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima”[7], por lo que no reúne los requisitos necesarios para acceder a dicha pensión. Asimismo, resaltó en tal resolución “que la única normatividad que permite acumular tiempos laborados al servicio del Estado y no aportados a ninguna Caja o Fondo de Previsión Social y períodos cotizados al Seguro Social (…), es la prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003”[8]. Con fundamento en lo anterior, se manifestó que el accionante no cumple con los requisitos de la normatividad vigente en tanto a la fecha cuenta con 1.063 semanas cotizadas y requiere 1.225 semanas para el año 2012. Con posterioridad a través de Resolución 01587 del 9 de mayo de 2012, al resolver el recurso de apelación, la entidad demandada alegó que el señor Moisés Bernal “no cumple el requisito exigido por el Acto Legislativo 001 de 2005, toda vez que al 25 de julio de 2005, fecha en que entró en vigencia dicho acto, el asegurado Moisés Bernal solo tenía 741 semanas cotizadas necesarias para conservar el régimen de transición”[9]. En vista de lo anterior, indicó que el actor, para efectos de su pensión de vejez, se rige por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 1.1.8. Finalmente, en criterio del actor, “la decisión del ISS se encuentra fuera del contexto normativo, toda vez que la ley es clara al decir que el tiempo de servicio militar se debe computar para acreditar el tiempo requerido para obtener el derecho a la pensión”[10]. Con este propósito, el actor señala que tiene derecho a la pensión de vejez, teniendo en cuenta que si se suma el período en que prestó el servicio militar, se cumplen con los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990, “Por el cual se aprueba el acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”. 1.2. Solicitud Con fundamento en los citados hechos, el accionante solicitó al juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la vida digna. Para tal efecto, requirió del juez de tutela el reconocimiento de una “pensión de invalidez”, a pesar de que en su argumentación se refiere insistentemente a la obtención de una “pensión de vejez”, a la cual dice tener derecho en virtud de la pérdida de su capacidad laboral. No obstante, en la impugnación del fallo de primera instancia, el demandante requirió lo siguiente: “Primera: (…) reconocer al señor Moisés Bernal el derecho a la pensión de vejez, en cumplimiento de los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, en su defecto (…), cancele de manera retroactiva y a partir del 27 de marzo de 1999, e indefinidamente la pensión de vejez (…). Segunda: revocar los siguientes actos administrativos: resolución 001748 del 26 de enero de 2011 a través de la cual el ISS negó la pensión de vejez al accionante. Resolución 06978 del 27 de febrero de 2012 (…) mediante la cual se confirma la resolución 001748 del 26 de enero de 2011 (…). Y, la resolución 01587 del 9 de mayo de 2012 (…) mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el accionante y se confirma la resolución 001748 del 26 de enero de 2011 (…). Cuarta: que en consecuencia del reconocimiento de la pensión de vejez (…), se ordene al área correspondiente del ISS la cancelación de las mesadas pensionales causadas desde el día del cumplimiento de los requisitos para la pensión y hasta la fecha, por haber cumplido el accionante con los requisitos para acceder a dicho beneficio y haber solicitado el día 15 de julio de 2010 el reconocimiento y pago de las mismas. Así mismo, se reconozca un valor adicional en la mesada pensional por haber cotizado más de las 50 semanas obligatorias para acceder al derecho de la pensión requeridas por el Acuerdo 049 de 1990. Quinta: que en consecuencia, (…) se ordene el pago inmediato de los valores reclamados, incluyendo el pago de los intereses moratorios que se hayan causado desde el momento de la reclamación hasta la fecha. Sexta: en atención a la violación flagrante de los derechos fundamentales del accionante sin justificación alguna por parte del ISS, (…) el juicio de reproche a efectuarse debe ser ejemplar y más contundente, que por tales irregularidades se ordene a dicha entidad, que en un diario de alta circulación durante un (1) mes, y por una sola vez en un canal de televisión en una franja de mayor cobertura familiar, pida disculpas por el agravio cometido al accionante”. 1.3. Oposición de la entidad demandada El ente accionado fue notificado el 3 de julio de 2012 de la demanda de tutela. Sin embargo, no presentó escrito de oposición. II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN 2.1. Primera instancia El Juzgado 33 Laboral del Circuito de Bogotá DC, en sentencia del 11 de julio de 2012, resolvió denegar el amparo de los derechos fundamentales alegados por el accionante, con fundamento en las siguientes razones: 2.1.1. En criterio del a quo, el juez de tutela no puede reemplazar la competencia de los jueces laborales cuando el conflicto que se ventila a través del amparo constitucional es propio de la jurisdicción ordinaria, como ocurre en los casos en que se solicita el “reconocimiento de una prestación económica”[11]. 2.1.2. Adicionalmente, el a quo sostuvo que para que prospere la acción de tutela no basta con alegar la presunta vulneración de algunos derechos fundamentales, sin que se pruebe al menos sumariamente su ocurrencia. Para el juez de instancia, en el presente caso, no se demostró la violación de los derechos invocados por el actor, por lo que éste cuenta con otro medio de defensa judicial para resolver la controversia planteada. 2.2. Impugnación 2.2.1. El accionante, por medio de apoderado, apeló el fallo de primera instancia. En primer lugar, consideró que por su delicado estado de salud y por pertenecer al grupo de personas de la tercera edad, la acción de tutela es el mecanismo idóneo y eficaz para lograr el restablecimiento de sus derechos fundamentales. 2.2.2. En segundo término, manifestó que “es dable que el ISS reconozca el beneficio de pensión al accionante por haber acreditado los requisitos y en su defecto acate lo indicado por las altas cortes en el entendido de que (…) debe reconocérsele el derecho a la jubilación y pensión de vejez, no sólo por acreditar los requisitos y por aplicación del principio de favorabilidad, sino además por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, por tener en la actualidad 73 años que lo sitúan en la población anciana de la tercera edad”[12]. 2.2.3. En tercer lugar, señaló que el ISS al negar la pensión de vejez no tuvo en cuenta las 98.67 semanas equivalentes a 690 días en los que prestó el servicio militar obligatorio. Para tal efecto, trajo a colación las siguientes consideraciones expuestas por el demandado, sobre el tema objeto de controversia: “(…) se hace necesario aclararle al asegurado que para darle aplicación a la Ley 71 de 1988, el tiempo laborado en el Ministerio de Defensa [debía haber sido sufragado en cualquier tiempo y acumulado en una o varias de las entidades de previsión social, sin embargo, este] no fue cotizado a ninguna Caja de Previsión, ni a esta, por lo (sic) de conformidad con el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, dichos períodos no pueden ser tenidos en cuenta, (sic) fin de dar aplicación a la mentada normatividad”[13]. En torno a este punto, el actor igualmente citó un aparte de la Sentencia T-181 de 2011, en la que esta Corporación dispuso que: “[e]l tiempo de la prestación del servicio militar obligatorio debe computarse como tiempo de servicio válido en el trámite de pensión de jubilación”[14]. 2.2.4. Finalmente, el accionante solicita en el escrito de impugnación que le sea reconocida la pensión de vejez y canceladas las mesadas pensionales causadas desde el día en que cumplió los requisitos para acceder a dicho derecho. 2.3. Segunda instancia La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en sentencia del 22 de agosto de 2012, confirmó la decisión primera instancia, por las siguientes razones: 2.3.1. En criterio del ad quem, el escrito de impugnación allegado “no guarda relación alguna con los hechos y pretensiones señalados por el actor en su escrito inicial, pues como ya fue indicado y tal como se observa a folios 1 a 3, la presente acción se encontraba dirigida a obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez y fue en tal sentido que se pronunció el a quo, sin que resulte procedente exponer y pretender dentro de la impugnación de la acción hechos y pretensiones de las cuales el a quo no tuvo conocimiento y de los cuales no fue posible realizar pronunciamiento alguno”[15]. 2.3.2. Acto seguido, el ad quem señaló que de conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela es procedente para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando dicha prestación ha sido negada con desconocimiento de los derechos fundamentales del accionante. Con fundamento en lo expuesto, señaló que –en el asunto bajo examen– dicha situación no se encuentra acreditada, “por cuanto [no se observa en el] expediente que el actor hubiese elevado petición alguna ante el Instituto de Seguros Sociales, solicitando el reconocimiento de su pensión de invalidez”[16]. III. PRUEBAS RELEVANTES QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE 3.1. Copia de la Historia Clínica del accionante, en donde se observa la evolución de su estado de salud, antes y después de realizada la cirugía de “resección de tumor hipofisiario por vía Transfenoidal”, llevada a cabo el 29 de septiembre de 2008 en el centro médico Cruz Blanca Clínica Epsciclinicas. Además, consta que el actor “present[a] un cuadro clínico bastante delicado consistente en un tumor maligno de lóbulo frontal, hipertensión esencial primaria, enfermedad pulmonar obstructiva crónica con exacerbación aguda no especificada, estenosis del canal neural por tejido conjuntivo, trastorno del disco lumbar con radiculopatía y otros”[17]. 3.2. Copia de Dictamen de Pérdida de Capacidad Laboral realizado por el Instituto de Seguros Sociales, Gerencia Seccional Bogotá y Cundinamarca, en el cual se determina una pérdida de la capacidad laboral del 53.80% con fecha de estructuración del 1 de octubre de 2011.[18] 3.3. Copia de la Certificación de Cruz Blanca EPS, donde se evidencian las incapacidades concedidas al accionante desde el 26 de abril de 2010 hasta el 3 de julio de 2012, las cuales dan un acumulado de 365 días.[19] 3.4. Copia del derecho de petición interpuesto en mayo de 2012 por el accionante ante el ISS, solicitando el pago de varias incapacidades causadas en dicho año.[20] 3.5. Copia de la Resolución 001748 del 26 de enero de 2011, “por medio de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas”[21], en el sentido de negar la pensión de vejez reclamada por el accionante, pues “no reúne los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por cuanto aunque cumple el requisito de la edad exigida (…) no acredita el requisito de 1.175 semanas requeridas para el 2010. Toda vez que acredita un total de 997 semanas cotizadas”[22]. 3.6. Copia de la Resolución 06978 del 27 de febrero de 2012, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición[23], en la que se confirma la Resolución 001748 de 2011, al considerar que el accionante “puede continuar cotizando para completar los requisitos exigidos en la Ley para acceder a la pensión de vejez (artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003) o, en su defecto, solicitar la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 (…)”[24]. 3.7. Copia de la Resolución 01587 del 9 de mayo de 2012, “por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación”[25], en la que se señaló que el accionante no cumple con el requisito exigido por el Acto Legislativo 01 de 2005 para conservar el régimen de transición, razón por la cual “el estudio de la pensión de vejez solo procede efectuarse dando aplicación al artículo 33 de la Ley 100 de 1993”. Esta decisión supuso la confirmación de la Resolución 001748 del 26 de enero de 2011. 3.8. Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones, por el período comprendido entre julio de 1989 hasta junio de 2012[26], en la que se observa que el accionante tiene un total de 994.43 semanas de cotización al Sistema de Prima Media con Prestación Definida. IV. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL 4.1. Competencia La Sala de Selección Número Nueve, mediante Auto del 27 de septiembre de 2012, dispuso la revisión de la presente acción de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes. 4.2. Trámite surtido ante la Corte Constitucional A través de Auto de octubre 5 de 2012, el Magistrado Sustanciador dispuso vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–, con el propósito de garantizar sus derechos de defensa y contradicción, en el entendido que puede verse afectada con lo que finalmente se decida en este proceso, en virtud de lo previsto en los artículos 1° y 3° del Decreto 2011 de 2012, conforme a los cuales: “Artículo 1°. Inicio de Operaciones. A partir de la fecha de publicación del presente Decreto, la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES inicia operaciones como administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. (…) Artículo 3°. Operaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones· COLPENSlONES. La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, deberá: 1. Resolver las solicitudes de reconocimiento de derechos pensionales, incluyendo aquellas que habiendo sido presentadas ante el Instituto de Seguros Sociales ISS, o la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM, no se hubieren resuelto a la entrada en vigencia del presente Decreto, con excepción de lo dispuesto en el artículo 5° del mismo. 2. Pagar la nómina de pensionados que tenía a cargo el Instituto de Seguros Sociales ISS como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 3. Ser titular de todas las obligaciones con los afiliados y pensionados del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Instituto de Seguros Sociales ISS y de los afiliados de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM. 4. Administrar los Fondos de Reservas de Prestaciones de Vejez, Invalidez y Muerte que administraba el Instituto de Seguros Sociales ISS de que trata la Ley 100 de 1993. 5. Efectuar el recaudo de los aportes al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en las cuentas y con los mecanismos que la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES establezca para tal efecto. (…)” En desarrollo de lo expuesto, se le otorgó a la citada entidad un término improrrogable de tres días, con el fin de que se pronunciara acerca de los hechos y de las pretensiones planteadas en el caso objeto de revisión. Sin embargo, la Administradora Colombiana de Pensiones guardó silencio. 4.3. Problema jurídico y esquema de resolución A partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y de las decisiones adoptadas en las respectivas instancias judiciales, esta Corporación debe determinar: ¿si el Instituto de Seguros Sociales vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la vida digna del señor Moisés Bernal, una persona de 73 años de edad, con una pérdida de capacidad laboral del 53.80%, quien se encuentra en un estado delicado de salud y no cuenta con una fuente de ingresos económicos, como consecuencia de su negativa a reconocer y pagar a su favor la pensión de vejez conforme al régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, por considerar que el accionante no reúne el número mínimo de semanas de cotización requeridas en dicho régimen, al no tener en cuenta el tiempo correspondiente a la prestación del servicio militar obligatorio? En la medida en que se dé respuesta al citado problema jurídico, también se precisará si le asiste razón al Instituto de Seguros Sociales, cuando frente a los períodos cotizados en dicha institución, se negó a acumular los tiempos laborados al servicio del Estado que no fueron aportados a ninguna caja o fondo de previsión social, en este caso, los correspondientes a la prestación del servicio militar obligatorio, bajo el argumento de que dicha hipótesis no se encuentra prevista en el Acuerdo 049 de 1990. Con tal fin, esta Corporación igualmente debe examinar: ¿si es procedente el ejercicio la acción de tutela para obtener el reconocimiento de una pensión de vejez, a pesar de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial previstos para tal efecto en el ordenamiento jurídico? Con el propósito de dar respuesta a los citados interrogantes, (i) la Sala Tercera de Revisión se pronunciará sobre el principio de subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de amparo constitucional; (ii) analizará la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento de pensiones; (iii) estudiará si el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio debe tenerse en cuenta para verificar el cumplimiento de los requisitos determinados por la ley para acceder a una pensión de vejez y si los mismos se pueden acumular frente a los períodos cotizados en el ISS, en virtud de lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990; y finalmente, (iv) se pronunciará sobre el caso concreto. 4.4. La subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de amparo constitucional 4.4.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley. Por lo demás, también señala que la acción de amparo constitucional sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[27]. 4.4.2. Por su propia naturaleza la acción de tutela tiene un carácter residual o subsidiario, por virtud del cual “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección”[28]. Así las cosas, este carácter residual obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución Política a las diferentes autoridades judiciales, lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial. 4.4.3. No obstante, aun existiendo otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que la acción de tutela está llamada a prosperar, cuando se acredita que los mismos no son lo suficientemente idóneos para otorgar un amparo integral, o no son lo suficientemente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Así lo sostuvo la Corte en la Sentencia SU-961 de 1999, al considerar que: “en cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral”, en este evento, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales[29]. En relación con el primer supuesto, se entiende que el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento jurídico para resolver un asunto no es idóneo, cuando, “por ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución pronta, por lo que la normativa admite que la acción de tutela proceda excepcionalmente. El requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones de índole formal[30]. La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado. Esto significa que un medio judicial excluye la procedencia de la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental invocado[31]”.[32] En cuanto al segundo evento, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de riesgo asociada a la vulneración o amenaza de un derecho fundamental susceptible de realizarse y, a partir de ese momento, progresar hasta hacerse irreversible[33]. Este amparo es eminentemente temporal como lo reconoce el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”. Para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, en criterio de este Tribunal, deben concurrir los siguientes elementos: (i) el perjuicio ha de ser inminente, es decir, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes; (iii) el perjuicio debe ser grave, esto es, susceptible de generar un daño transcendente en el haber jurídico de una persona; y (iv) exige una respuesta impostergable para asegurar la debida protección de los derechos comprometidos[34]. En desarrollo de lo expuesto, en la Sentencia T-747 de 2008, se consideró que cuando el accionante pretende la protección de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela, en búsqueda de un amparo transitorio, tiene la carga de “presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela.” 4.4.4. Finalmente, en atención a la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, esta Corporación también ha establecido que la misma no está llamada a prosperar cuando a través de ella se pretenden sustituir los medios ordinarios de defensa judicial[35]. Al respecto, la Corte ha señalado que: “no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”[36]. 4.5. Procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez 4.5.1. Como se expresó en el apartado anterior, una de las características de la acción de tutela es la subsidiariedad. No obstante, es posible que excepcionalmente el juez de tutela reconozca alguno de los derechos que emanan del régimen de seguridad social en pensiones, como por ejemplo el derecho a la pensión de vejez, cuando, como ya se dijo, se acredita que los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos para otorgar un amparo integral, o no son lo suficientemente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[37]. 4.5.2. En lo que hace referencia a la falta de idoneidad de los otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha señalado las siguientes circunstancias o requisitos que permitirían de manera excepcional conocer por vía de tutela la cuestión relativa al reconocimiento y pago de una pensión de vejez, aun a pesar de la existencia de las acciones correspondientes ante la jurisdicción ordinaria o la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a saber: “[La] acción de tutela deviene procedente para el reconocimiento de pretensiones prestacionales en materia pensional, si su desconocimiento compromete de forma conexa derechos fundamentales como el mínimo vital y la vida digna, y el juez constitucional, a la luz de las particularidades fácticas del caso en revisión, arriba a la conclusión de que el mecanismo judicial de que dispone el interesado es ineficaz, debido a que no resuelve el conflicto de manera integral o no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia de protección inmediata de derechos fundamentales. (…) Respecto a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de acreencias laborales, particularmente cuando estas corresponden a pensiones de jubilación, el juez constitucional, de manera previa deberá verificar que en el caso concreto concurran ciertos requisitos a saber: (i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo.”[38] 4.5.3. Si concurren los cuatro requisitos mencionados, al juez de tutela no sólo le será dable conocer el fondo del asunto, esto es, examinar si se dan o no los requisitos legales que le permiten al accionante en tutela adquirir el derecho a una pensión de vejez; sino que también podrá otorgarle al amparo constitucional propuesto la naturaleza de mecanismo principal de protección, por estar comprometidos los derechos de personas de la tercera edad, cuya condición de sujeto de especial protección constitucional[39], exige una mayor flexibilidad en el examen de las condiciones de procedencia de la acción de tutela. Precisamente, en la Sentencia T-138 de 2010, la Corte expresó que: “(…) las controversias relativas al reconocimiento y pago de pensiones de vejez deben, por regla general, tramitarse ante la justicia laboral ordinaria. Sólo excepcionalmente, y sólo en tanto se den ciertas circunstancias concurrentes jurisprudencialmente establecidas, tal asunto puede tramitarse vía tutela. La primera de esas circunstancias es, como se dijo antes, el que la persona sea de la tercera edad”[40]. En este mismo sentido, en la Sentencia T-149 de 2012 se concluyo que: “el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación es un asunto de relevancia constitucional por estar radicado en personas de la tercera edad; la privación de este derecho puede afectar el derecho al mínimo vital de este grupo de ciudadanos, y la procedibilidad para ser reclamado por vía de tutela se da cuando convergen otras circunstancias que complican la existencia digna del sujeto, tales como padecimientos de salud, carencia de otros recursos para subsistir, e indefinición del marco normativo en que se encuentra el afectado”. 4.5.4. En suma, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que, como regla general, la acción de amparo constitucional es improcedente para obtener el reconocimiento y pago de derechos pensionales. No obstante, tratándose de personas de la tercera edad, la acción de amparo se convierte en un mecanismo principal de protección de sus derechos, cuando se acreditan el resto de los requisitos señalados en la jurisprudencia de esta Corporación, referentes (i) a la afectación del mínimo vital o de otros derechos constitucionales como la salud, la vida digna o la dignidad humana, (ii) a la demostración de cierta actividad administrativa y judicial desplegada por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iii) a que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. 4.6. El tiempo de prestación del servicio militar obligatorio debe ser contabilizado como tiempo de servicio válido en el trámite de la pensión de vejez 4.6.1. A continuación se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial del tratamiento jurídico que ha recibido la acumulación de tiempo y semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez de quienes prestaron el servicio militar obligatorio. Este recuento tiene como propósito determinar si el tiempo destinado a la prestación de dicho servicio puede ser tenido en cuenta al momento de establecer si se cumplen o no con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, a la luz de la Ley 100 de 1993 y demás normatividad aplicable. 4.6.2. En un primer momento, el artículo 46 de la Ley 2ª de 1945, reconoció que las personas que se desempeñaran en las fuerzas militares, incluso como soldados, tenían derecho a que el tiempo destinado al ejercicio de dicha labor se contabilizara para el cálculo de la pensión de vejez, desde el mismo momento del ingreso[41]. Más adelante, el Decreto 2400 de 1968[42], en el artículo 24, dispuso: "[C]uando un empleado del servicio civil es llamado a prestar el servicio militar obligatorio, sus condiciones como empleado en el momento de ser llamado a filas no sufrirá ninguna alteración, quedará exento de todas las obligaciones anexas al servicio civil y no tendrá derecho a recibir remuneración. Terminado el servicio militar, será reintegrado a su empleo. Para efectos de cesantía y pensión de retiro, no se considera interrumpido el trabajo de los empleados que sean llamados a prestar servicio militar obligatorio (…)" (subrayas fuera de texto). Esta disposición fue reglamentada a través del artículo 101 del Decreto 1950 de 1973[43], en el que se señaló que el tiempo de servicio militar sería tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad[44]. Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, en el artículo 216 se dispuso que: "[T]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones políticas. La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo”. En desarrollo de este mandato constitucional, se expidió la Ley 48 de 1993 que regula el servicio de reclutamiento y movilización, en cuyo Título V sobre los “derechos, prerrogativas y estímulos” que gozan los colombianos que prestan servicio militar, se señala que: “ARTÍCULO 40. AL TERMINO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley. (…)” (subrayas fuera del texto). Como se infiere de lo expuesto, desde el año de 1945 se estableció un régimen de carácter legal y reglamentario, en el que se reconoce la obligación de tener en cuenta el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio para el cálculo de varias prestaciones sociales, entre ellas la pensión de vejez. Este régimen se mantuvo con la expedición de la Constitución Política de 1991, en la que se dispuso el deber del legislador de reconocer prerrogativas a quienes prestan dicho servicio y así se consagró en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993. 4.6.3. Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones pertinentes, se consagró un régimen en el que imperan las cotizaciones y los aportes efectivamente realizados al sistema, como presupuesto para acceder al reconocimiento de una pensión de vejez[45], a diferencia de lo que ocurre con algunos regímenes especiales –cuya vigencia se mantiene por virtud del régimen de transición– en los que se establece como requisito la acumulación de un determinado tiempo de servicio. Del recuento normativo realizado, se advierte que en dichas disposiciones se hace referencia al cómputo del “tiempo de servicio militar”, lo que implica –en principio– la obligación de acumular al “tiempo de servicio”, como requisito previsto en algunos regímenes para tener derecho a la pensión de vejez, el tiempo destinado a la prestación del servicio militar obligatorio. Con fundamento en lo anterior, es preciso analizar si a la luz de los nuevos postulados introducidos por la Ley 100 de 1993, mantiene o no su vigencia el artículo 40 de la Ley 48 de 1993. 4.6.4. A continuación, la Sala Tercera de Revisión hará un breve recuento de los principales pronunciamientos en los que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, se han referido a la obligación que tienen las entidades que reconocen la pensión de vejez de contabilizar las semanas durante las cuales se prestó el servicio militar obligatorio y su compatibilidad con el régimen previsto en la Ley 100 de 1993. 4.6.4.1. En primer lugar, en consulta formulada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público[46], la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 24 de julio de 2002, sostuvo lo siguiente: “El colombiano que es llamado prestar el servicio militar ostenta la condición de servidor de la patria, por lo cual el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 dispone que al término del mismo tendrá derecho a que por las entidades del Estado de cualquier orden, el respectivo tiempo le sea computado para efectos de cesantía, pensiones de jubilación y de vejez y prima de antigüedad, en los términos de la ley. Definida la obligación por el legislador de reconocer y pagar los beneficios ya mencionados, se omitió regular lo relacionado con la entidad oficial encargada de asumirlos, el salario base y los factores salariales que se deben tomar en cuenta para el reconocimiento, como también, ante el sistema pensional implantado por la Ley 100 de 1993, la entidad responsable del pago de las cotizaciones por el tiempo en que sin remuneración se prestó el servicio militar. Sin embargo, a juicio de la Sala esto no constituye obstáculo para dar cumplimiento al mandato legal, pues del texto legal resulta que los beneficios concedidos están a cargo del Estado. (…) En este caso las entidades se encuentran en la obligación de reconocer tales beneficios por el ingreso de personas que prestaron el servicio militar sin estar vinculadas laboralmente a ellas. Como la ley no les asigna los recursos para efectuar los pagos respectivos -la pensión está sujeta a un régimen especial-, puesto que no se prestó en ellas efectivamente servicio alguno, a juicio de la Sala la obligada a efectuar las apropiaciones suficientes es la Nación por conducto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por el valor total de la cotización, esto es incluyendo los aportes correspondientes al empleador y al trabajador, dado que a términos del artículo 217 de la Carta y 3° de la Ley 48 de 1993 el servicio militar se presta directamente a la Nación. Esta interpretación es congruente con la obligación impuesta por el legislador “al Estado”, concepto que como se mencionó comprende varias autoridades, por lo que las cargas presupuestales derivadas del literal a) deben ser asumidas por la Nación - Ministerio de Hacienda y el reconocimiento por la entidad estatal que corresponda. Para efectos de la liquidación de las cotizaciones para pensiones, ante la evidencia de que la ley no fijó remuneración durante el tiempo de prestación del servicio militar, considera la Sala que debe ser el salario mínimo legal mensual el que se debe tener en cuenta, atendiendo que este elemento sirve de referencia al legislador no sólo para la liquidación de las pensiones y la base de las cotizaciones -los artículos 18 y 35 de la Ley 100 de 1993, respecto de la base de cotización y del monto mensual de la pensión mínima de vejez o jubilación, disponen que en ningún podrán ser inferiores al monto del salario mínimo legal mensual vigente-, sino de las propias prestaciones de los conscriptos, como ocurre con la subvención de transporte dada al colombiano que se encuentre prestando servicio militar obligatorio equivale al 100% del salario mínimo mensual vigente (artículos 39.b. de la ley 48 de 1993 y 44.b) del Decreto 2048 de 1993) y con la “...última bonificación -la cual- será el equivalente a un salario mínimo mensual vigente.” (Artículo 39.f de la Ley 48 de 1993)”[47]. En este mismo concepto, en relación con la forma de computar el tiempo de prestación del servicio militar para efectos pensionales, la Sala de Consulta y Servicio Civil indicó que la Ley 48 de 1993 “fue proferida con antelación a la expedición de la ley 100 del mismo año y que con anterioridad a la vigencia de ésta, las pensiones de jubilación y de vejez se reconocían con fundamento en el tiempo de servicio, en tanto que, a la luz de la nueva normatividad, lo que impera son las cotizaciones o los aportes al nuevo sistema de seguridad social”. Ante esta realidad y con el fin de determinar la procedencia de la prerrogativa prevista en el artículo 40 de la citada Ley 48 de 1993, la Sala planteó dos hipótesis, a saber: “1. Que se trate de una persona cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este caso el cómputo no ofrece problema alguno, se repite, el régimen anterior se basaba en tiempo de servicios y no en cotizaciones[48], así la pensión se liquidará en aplicación del inciso tercero ibídem.[49] 2. Que se trate de una persona cobijada por la Ley 100 de 1993. En este evento pueden darse varios supuestos: a) que el servicio militar sea prestado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y antes de la vinculación laboral de la persona con el Estado. En tal caso, si la persona se afilia al régimen de ahorro individual con solidaridad o estando afiliado al de prima media con prestación definida se traslada al de ahorro, corresponderá al Ministerio de Hacienda emitir el correspondiente bono pensional por ese lapso, con base en el salario mínimo legal mensual vigente, sobre el supuesto de que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 determina: “en ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual vigente”. b) Que el servicio militar sea prestado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, antes o después de la vinculación laboral de la persona con el Estado. En tal caso, si se afilia bien al régimen de ahorro individual con solidaridad ora al de prima media con prestación definida, corresponderá al Ministerio de Hacienda hacer los correspondientes aportes tomando como referencia el salario mínimo legal vigente, según lo expuesto. Sin embargo, se reitera, es al legislador a quien corresponde adecuar el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 a los mandatos de la Ley 100; mientras tanto, una buena forma de armonizar las disposiciones citadas con el nuevo sistema de seguridad social, es aplicando los criterios que se han dejado expuestos, con el fin de dar efectividad a las prerrogativas consagradas por el legislador a favor de quienes prestan el servicio militar”. 4.6.4.2. Con posterioridad, en concepto del 1º de julio de 2004, se dio respuesta a un nuevo requerimiento realizado por parte del Ministro de Defensa Nacional[50]. En esta oportunidad, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre la vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, con ocasión de la expedición de la Ley 797 de 2003, que prohíbe la sustitución de semanas de cotización o de tiempo de servicio con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempos de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Sobre la materia objeto de consulta, la citada autoridad señaló que: “Si bien la ley 100 de 1993 derogó todas las disposiciones que le fueron contrarias (art. 289) tal derogatoria tácita, en términos del artículo 3o. de la ley 153 de 1887[51], no afecta la vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1.993, pues los beneficios por él otorgados constituyen desarrollo de precepto superior, que ordena conceder prerrogativas especiales, como incentivo, por el cumplimiento de un deber constitucional. Por tanto, el tiempo de servicio militar se computa para efecto de derechos pensionales tanto en el Régimen General de Seguridad Social como en el especial de las Fuerzas Militares, incluido el del personal de soldados profesionales[52], pues la preceptiva del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 se refiere de modo genérico a “todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio”, de donde se infiere que la efectividad del beneficio opera de manera automática una vez se haga valer para el reconocimiento de derechos pensionales, bien en el Régimen General como en el propio de la fuerza pública. Estos son derechos que adquieren quienes prestan el servicio militar obligatorio”[53]. 4.6.4.3. Finalmente, este tema fue objeto de un nuevo pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, previo ejercicio de una acción tutela. Así, la Subsección B, Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 3 de febrero de 2011, declaró sin efecto y valor una sentencia ordinaria proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el que se negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes conforme al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, frente al deceso de un soldado profesional que previamente había prestado el servicio militar, con un tiempo de cotización de 10 semanas, por no tener en cuenta lo previsto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, con la finalidad de acreditar el número mínimo de semanas exigidas en el marco normativo vigente. Al respecto, se dijo que: “Del escrito de tutela y del informe rendido en el proceso, es posible establecer que el problema jurídico se contrae a determinar, ¿si el Tribunal Administrativo de Antioquia, vulneró los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso y acceso a la administración de justicia, al no haber tenido en cuenta, para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el tiempo durante el cual el causante prestó el servicio militar obligatorio? (…) El Tribunal Administrativo de Antioquia en el fallo acusado, consideró, equívocamente, que el Cabo Segundo (póstumo) Elider de Jesús Maya Ramírez no había cotizado el número de semanas exigidas por la Ley 100 de 1993 para que la accionante tuviera derecho a la pensión de sobrevivientes, pues, con total desconocimiento del ordenamiento jurídico no dio aplicación al artículo 40 de la Ley 48 de 1993, el cual expresamente señala que el tiempo de servicio militar obligatorio debe ser contabilizado para efectos del reconocimiento de pensiones, de manera que, deben tenerse en cuenta las 10 semanas durante las cuales el causante prestó sus servicios como soldado profesional, pero adicionalmente las 72 semanas de en las cuales ostentó la calidad de soldado regular. (…) Atendiendo las consideraciones precedentes y en aras de garantizar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la accionante, resulta necesario que el Juez de tutela, en ejercicio de un control estricto de constitucionalidad sobre la providencia acusada, ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, que decida el asunto nuevamente teniendo en cuenta, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la actora, el número de semanas del servicio militar obligatorio del causante, pues no es proporcional, en un Estado Social de Derecho como el nuestro, que las autoridades judiciales desconozcan los derechos de aquellos quienes, en cumplimiento de un deber legal y constitucional arriesgan su vida por servir a la patria.” 4.6.4.5. Como se infiere de lo expuesto, las decisiones del Consejo de Estado han admitido la vigencia de la prerrogativa consagrada en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, incluso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de las modificaciones realizadas con la Ley 797 de 2003, en la que se impuso el principio de la obligatoriedad de las cotizaciones. En este sentido, también se ha planteado una distinción entre las pensiones que se reconocen con fundamento en el tiempo de servicios, frente a aquellas en las que impera el régimen de cotizaciones. En cuanto a las primeras, se ha dicho que en el reconocimiento y liquidación de la pensión se debe tener en cuenta el “tiempo de servicio militar” y, frente a las segundas, se han planteado los siguientes escenarios: “a) que el servicio militar sea prestado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y antes de la vinculación laboral de la persona con el Estado. En tal caso, si la persona se afilia al régimen de ahorro individual con solidaridad o estando afiliado al de prima media con prestación definida se traslada al de ahorro, corresponderá al Ministerio de Hacienda emitir el correspondiente bono pensional por ese lapso, con base en el salario mínimo legal mensual vigente, sobre el supuesto de que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 determina: “en ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual vigente”. b) Que el servicio militar sea prestado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, antes o después de la vinculación laboral de la persona con el Estado. En tal caso, si se afilia bien al régimen de ahorro individual con solidaridad ora al de prima media con prestación definida, corresponderá al Ministerio de Hacienda hacer los correspondientes aportes tomando como referencia el salario mínimo legal vigente, según lo expuesto.” Por último, el Consejo de Estado ha aplicado la citada prerrogativa en la definición de casos concretos, como ocurrió con la acción de tutela resuelta por la Sección Segunda, en la que se ordenó al Tribunal Administrativo de Antioquia volver a proferir una sentencia teniendo en cuenta el régimen normativo previsto en la Ley 48 de 1993, entre otras con el argumento de que “no es proporcional, en un Estado Social de Derecho como el nuestro, que las autoridades judiciales desconozcan los derechos de aquellos quienes, en cumplimiento de un deber legal y constitucional arriesgan su vida por servir a la patria”. 4.6.5. Una vez realizado el recuento de los principales pronunciamientos del Consejo de Estado, la Sala Tercera de Revisión expondrá el alcance que sobre este mismo tema ha tenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 4.6.5.1. Inicialmente, en la Sentencia T-090 de 2009, esta Corporación se pronunció sobre el caso de un ciudadano que solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales, pero ésta le fue negada con el argumento de que no cumplía con el número mínimo de semanas de cotización requerido. Para el accionante, la decisión adoptada era contraria a derecho, pues no le fueron tenidas en cuenta las semanas en que prestó el servicio militar obligatorio. En esta ocasión, la Corte no se pronunció de forma expresa sobre el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, pues la controversia se limitaba a la posibilidad de acumular el tiempo laborado en el sector público y en el sector privado, para acceder al reconocimiento de una pensión de vejez por vía del régimen de transición. Por su importancia frente al caso concreto, esta providencia se expondrá en el acápite 4.8, referente a la posibilidad de acumular el tiempo correspondiente a la prestación del servicio militar obligatorio frente a los períodos...