Sentencia T-063 de 2012

T-063-12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-063/12 PERSONA CON DISCAPACIDAD-Sujeto de especial protección constitucional ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR PRACTICA DE PROCEDIMIENTOS DE ANTICONCEPCION DEFINITIVOS EN MUJERES CON DISCAPACIDAD MENTAL-Evolución jurisprudencial PROCEDIMIENTOS DE ANTICONCEPCION QUIRURGICOS-Parámetros El Congreso de la República aprobó la Ley 1412 de 2010, que autoriza de manera gratuita la práctica de la vasectomía y la ligadura de Trompas, a todos los sectores de la población que así lo soliciten por escrito a la respectiva entidad. El citado marco normativo, precisó como parámetros para la práctica de cualquiera de los procedimientos de anticoncepción quirúrgicos, los siguientes: a) Le corresponderá al Sistema de Seguridad Social en Salud, garantizar que la práctica de las cirugías sean cubiertas gratuitamente. Las IPS públicas o privadas que atiendan la población que no se encuentre afiliada a ninguno de los dos regímenes de salud vigentes (vinculados), realizarán los recobros a la subcuenta de prevención y promoción del FOSYGA. b) Con el fin de que se garantice el consentimiento informado y cualificado, los médicos encargados de realizar la cirugía respectiva, deben informar al paciente la naturaleza, implicaciones, beneficios y efectos sobre la salud de la práctica realizada, así como las alternativas de utilización de otros métodos anticonceptivos no quirúrgicos. c) En caso de que las personas tengan limitaciones de lectoescritura, las EPS del régimen contributivo o subsidiado y las IPS públicas o privadas, según la práctica médica, deberán ofrecer al paciente medios alternativos para expresar su voluntad tanto para la solicitud escrita como para el consentimiento informado. d) Cuando se trate de personas con discapacidad mental, la solicitud y el consentimiento serán suscritos por el respectivo representante legal, previa autorización judicial. E) En ningún caso se permite la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de edad. f) Las personas que se sometan a las aludidas prácticas quirúrgicas, tienen derecho a recibir incapacidad laboral, en los términos y condiciones dispuestos por el médico tratante, garantizando la recuperación en la salud del paciente. g) Está en cabeza de las Secretarías de Salud departamentales, distritales y municipales, llevar el registro de todas las operaciones realizadas en desarrollo de las prácticas quirúrgicas autorizadas a partir de la entrada en vigencia de la ley. Así mismo, dichos registros serán remitidos al Ministerio de Salud y Protección Social con el fin de que lleve un registro nacional. h) La divulgación de la ley se efectuará por intermedio de las Secretarías de Salud departamentales, distritales y municipales y el Ministerio de Salud, a través de campañas educativas, a fin de que sean conocidos los beneficios, implicaciones y efectos de la anticoncepción quirúrgica, así como los demás métodos de anticoncepción no quirúrgicos. De esta manera, el legislador, fiel a los mandatos constitucionales, a la jurisprudencia constitucional y al derecho internacional de los derechos humanos, diseñó un marco normativo en el que además de hacer expreso reconocimiento de la maternidad y la paternidad responsables como un derecho y un deber ciudadano, fijó las reglas que deben seguirse a fin de que las personas puedan acceder gratuitamente a la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y a la ligadura de Trompas de Falopio, incluida la exigencia de autorización judicial previa cuando se trate de personas con discapacidad mental. AGENCIA OFICIOSA EN PERSONA CON DISCAPCIDAD MENTAL-Procedencia rigurosa En aquellos casos en los que por razones físicas, mentales y síquicas del titular de los derechos no pueda actuar por sí mismo y no se ponga de presente ese hecho así como el de actuar como agente oficioso, el juez de tutela tiene el deber de identificar las razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la acción en nombre de otro. DERECHO A LA AUTODETERMINACION-Deber doble del estado en cuanto garantizar su realización minimizando las restricciones y respetar las decisiones que las personas adoptan de manera libre y espontánea PROCEDIMIENTO DE LIGADURA DE TROMPAS-Relacionado con la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad y con el respeto de la intimidad personal y familiar ACCION DE TUTELA-Improcedencia para lograr esterilización definitiva de mujeres incapaces Se desprenden dos conclusiones: (i) que la acción de tutela no es el procedimiento específico para lograr esta autorización judicial de esterilización definitiva de mujer incapaz, pues existe otro trámite judicial especifico que prevé períodos probatorios más amplios y la necesaria intervención del Ministerio Público en defensa de los intereses de la mujer; y (ii) que quien pretenda que mediante la acción de tutela se haga efectiva la práctica de un procedimiento quirúrgico de esterilización definitiva debe ser el representante legal de la mujer incapaz a esterilizar, y además haber obtenido previamente la licencia judicial referida, amén de la orden del médico tratante adscrito a la E.P.S. Requisitos estos sin los cuales no queda debidamente acreditada la legitimación en la causa por activa respecto de la acción de amparo incoada Referencia: expediente T-2536645 Demandante: Aureliano, quien actúa como agente oficioso de su hija Úrsula Demandado: Hospital Materno Infantil El Carmen de Bogotá, con vinculación oficiosa de CAPRECOM EPS-S Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo emanado del Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal de Bogotá, el 20 de noviembre de 2009, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Aureliano, en representación de su hija Úrsula, contra el Hospital Materno Infantil El Carmen, con citación oficiosa de CAPRECOM EPS-S. I. ANTECEDENTES 1. Aclaración preliminar Con el fin de garantizar el derecho a la intimidad del accionante y su hija, la Corte advierte que, como medida de protección, ha dispuesto suprimir de esta providencia y de toda futura publicación de la misma sus nombres, así como cualquier otro tipo de dato e información que permita identificarlos. En ese orden de ideas, los nombres ficticios que serán utilizados en cursiva y sin ningún apellido, en lo sucesivo serán los siguientes: Úrsula: nombre de la mujer en situación de discapacidad. Aureliano: padre de Úrsula. Remedios: segunda esposa del demandante. 2. La solicitud El 5 de noviembre de 2009, el señor Aureliano, actuando en nombre de su hija Úrsula, quien padece retardo mental moderado, presentó acción de tutela contra el Hospital Materno Infantil El Carmen, con sede en la ciudad de Bogotá, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, integridad física, salud y petición, al no haberle sido practicada la cirugía de ligadura de Trompas de Falopio que fuera autorizada por CAPRECOM EPS-S, en tanto “ella no pueda ser apta para ser madre de familia.” La petición de amparo constitucional está soportada en los siguientes[1] 3. Hechos[2] Según indica el actor, su hija Úrsula[3], de 21 años de edad, padece retardo mental, lo que implica “que no puede valerse por sí misma y requiere de apoyo familiar”[4]. Así mismo, refiere que se encuentra afiliada como beneficiaria del Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado, en CAPRECOM EPS-S. Señala que el 29 de octubre de 2009, en razón del legrado obstétrico practicado a su hija, presentó derecho de petición ante el Hospital Materno Infantil El Carmen, con el fin de que emitiera orden médica para que se sometiera a la práctica de la cirugía de ligadura de Trompas de Falopio, teniendo en cuenta que por su condición de salud no está preparada para ser madre, “porque ella es muy lenta y corta de espíritu, y yo no quiero que la china sufra”[5]. Afirma que el médico tratante dispuso la práctica del aludido procedimiento quirúrgico, siendo autorizado por CAPRECOM EPS-S mediante orden de servicio N° POS-SNUA 611373 del 3 de noviembre de la misma anualidad, “sin ningún tropiezo administrativo.”[6] Sostiene el demandante que solicitó al Hospital Materno Infantil El Carmen la práctica de la cirugía de manera inmediata y prioritaria, por tratarse de una persona interdicta, a pesar de que el proceso judicial no se ha iniciado, petición que fue negada bajo el argumento de que inclusive “las maternas tenían que hacer fila y por lo tanto tenían que esperar.”[7] Para terminar, el peticionario hace hincapié en que la esterilización definitiva de Úrsula se justifica en razón a su estado de salud, “además de que se escapa de la casa y no sabe medir las consecuencias, ya que personas u hombres inescrupulosos pueden abusar, aprovechándose de su situación y le pueden transmitir cualquier enfermedad de transmisión sexual (sic).”[8] 4. Pretensiones Con base en la reseña fáctica expuesta, el accionante pretende la tutela de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, salud, igualdad y dignidad humana. En consecuencia, le solicita al juez constitucional que ordene al Hospital Materno Infantil El Carmen, practicar a su hija Úrsula, la cirugía de ligadura de las Trompas de Falopio (técnica minilaparatomía), incluido el tratamiento médico integral, es decir, exámenes, medicamentos, radiografías y gastos de hospitalización. De otra parte, que prevenga al Hospital Materno Infantil El Carmen, para que en lo sucesivo no incurra en demoras de carácter administrativo que pongan en riesgo los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los usuarios. Por último, que autorice a CAPRECOM EPS-S para que repita contra el FOSYGA por los costos en los que haya podido incurrir con la práctica del procedimiento solicitado. 5. Pruebas relevantes que reposan en el expediente - Petición formulada por el señor Aureliano al Hospital Materno Infantil El Carmen, el 29 de octubre de 2009, en la que solicita la práctica de la cirugía de ligadura de Trompas de Falopio y valoración psiquiátrica a su hija Úrsula (folio 6). - Carné N° 11001992653, que da cuenta de que Úrsula se encuentra afiliada como beneficiaria en el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en salud (folio 7). - Autorización de servicio N° POS-S NUA-611373 del 3 de noviembre de 2009, para que sea practicada la cirugía de ligadura de Trompas de Falopio (folio 8). - Informe rendido por la psicóloga Andrea Bustos, el 28 de octubre de 2009, en el que diagnostica que Úrsula padece retardo mental -edad mental 10 años aproximadamente- (folio 9). - Cédula de ciudadanía de Úrsula (folio 12). - Historia clínica de Úrsula (folios 37 a 61). 6. Oposición de la demanda En escrito del 12 de noviembre de 2009, la gerente y representante legal del Hospital Tunjuelito II Nivel, ESE, consideró que el Hospital Materno Infantil El Carmen no ha vulnerado los derechos fundamentales de Úrsula, en tanto según le informó el coordinador de ginecología de la institución, el procedimiento quirúrgico se realizará “una vez se cumpla el proceso administrativo de autorización por parte de Caprecom, momento en el cual se le realizará la valoración por anestesia y se le programará el Pomeroy.”[9] De otra parte, puso de presente que no se encuentra configurada la legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que la entidad demandada es diferente, sin perjuicio de las funciones de coordinación que le corresponde efectuar de manera conjunta con la Secretaría Distrital de Salud. Por último, hizo referencia a las formas de vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previstas en la Ley 100 de 1993, así como a lo atinente a las cuotas de recuperación que debe sufragar directamente el usuario a las instituciones prestadoras de salud. 7. Decisión judicial objeto de revisión El Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal de Bogotá, en sentencia del 20 de noviembre de 2009, negó la acción de tutela promovida por el señor Aureliano, quien actúa en nombre de su hija Úrsula, por las razones que a continuación se indican: En primer término, advirtió que el demandante no reúne las condiciones procesales para actuar como agente oficioso de su hija, teniendo en cuenta que no obra prueba en el expediente de que la agenciada padezca algún tipo de enfermedad mental que afecte su capacidad de discernimiento o que le impida de manera libre y voluntaria ejercer sus derechos. Agregó, que la circunstancia de que Úrsula sea “sonsa o lenta”, tal como lo afirmó su padre, no es razón suficiente para concluir que se trata de una persona con retardo mental que tenga afectada su psiquis o padezca de alguna enfermedad que comprometa su capacidad, máxime cuando la afirmación no se realizó sobre la base de un dictamen psiquiátrico. De otra parte, estimó que el derecho de petición no fue objeto de vulneración, pues según lo expresó el propio peticionario, el gerente del establecimiento de salud demandado respondió en forma inmediata la solicitud presentada, emitiendo la orden para la realización de la cirugía. En tercer lugar, el juzgador tampoco encontró afectación alguna en los derechos a la salud y a la vida e integridad física de Úrsula, en tanto no le ha sido negada la prestación del servicio de salud por parte de CAPRECOM EPS-S, al punto que fue autorizada la cirugía de ligadura de Trompas de Falopio y practicado un legrado obstétrico. Agregó que la tardanza en la realización del procedimiento autorizado, no evidencia, en modo alguno, que se esté negando el acceso al servicio de salud, “pues aunque el SR. (…) reclama que se proceda con preeminencia y prontitud a la práctica de la cirugía para su hija, por ser un caso sui generis, no se entiende porque (sic) de su apremio para que sea así, dado que ya tiene la autorización para la programación de la misma, y obviamente es de entender que son los médicos quienes evalúan el caso específico y determinan la fecha como las condiciones en que la paciente de[be] acudir para dicha cirugía, no el paciente o el acudiente como en este caso lo pretende hacer el actor.”[10] Agregó que Úrsula cuenta con 21 años de edad, lo que significa que tiene capacidad para decidir libre y voluntariamente situaciones inherentes a su personalidad, como es del caso de querer ser madre de familia o si es su deseo hacer uso de procedimientos para evitar embarazos no deseados. Así lo indicó expresamente el juez de tutela: “Es ella y sólo ella la que puede tomar esa decisión, porque se trata de su cuerpo, de su ser, de su vida, con la debida orientación de personal especializado en esos temas, así lo puede hacer y no como se evidencia en este caso, por la imposición o querer de su padre, quien no sólo intenta convencer a su hija para que [se] someta a una intervención quirúrgica irreversible, con la cual le privaría de un derecho inherente a su condición de mujer, como es el de ser madre, pues será esterilizada en forma permanente.” Así las cosas, concluyó que la práctica de la ligadura de las Trompas de Falopio es un procedimiento irreversible, lo cual imposibilitaría que en el futuro Úrsula “pueda realizarse como mujer al lado de un hombre que la valore y ame, con la cual pueda conformar un hogar, una familia y ser madre (…) pero esa opción de vida, de la maternidad, con la presente acción de tutela y la pretensión de su padre, se vería frustrada y le impediría a su vez tener acceso a ese derecho, que no es el de su padre, pues este fue claro en indicar que no deseaba el que su hija fuera madre o quedara embarazada, lo que fundamenta en el hecho de que, en su apreciación personal, ella no estaba capacitada o apta para ser madre, porque la veía muy sonsa o lenta y corta de espíritu, además no tenía dinero para asumir su cuidado como la (sic) de un eventual hijo que ella pudiese procrear, o hacerse cargo”.[11] Para terminar, indicó que resulta inexplicable que CAPRECOM EPS-S hubiera autorizado la realización de la mencionada cirugía, teniendo en cuenta que se trata de un procedimiento que solamente puede realizarse cuando la mujer tiene en promedio 35 años de edad y ha concebido un hijo vivo, pues más allá de que la valoración psicológica efectuada a Úrsula diagnostique la existencia de un retardo mental, no se indica que se trate de un trastorno irreversible, por lo que bien puede resultar plausible que sea incluida en programas de planificación familiar o tratamientos terapéuticos con médicos especialistas, a fin de que pueda llevar un nivel de vida acorde con su edad. II. TRÁMITE SURTIDO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Auto del 10 de junio de 2010 Con el fin de allegar elementos de juicio adicionales para adoptar la decisión de fondo, la Sala Cuarta de Revisión dispuso: PRIMERO.- SOLICITAR al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses -Seccional Cundinamarca- que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del presente auto, efectúe una evaluación de la situación neurológica y sicológica de Úrsula, y de las repercusiones que ésta tiene sobre sus capacidades cognoscitivas y volitivas, con el fin de: a) Determinar en qué medida Úrsula es consciente actualmente de las consecuencias de sus actos y decisiones, y si está en capacidad de adoptarlas de manera autónoma. b) Establecer, si dada su situación neurológica, es posible que en el futuro, y mediante un adecuado tratamiento Úrsula pueda adquirir las aptitudes y facultades necesarias para adoptar decisiones vitales sobre su salud y ejercer la maternidad con un nivel de conciencia y autonomía adecuados. Lo anterior, con el objeto de conocer aspectos de la salud sexual y reproductiva de Úrsula y con ello determinar su capacidad de representar las consecuencias del ejercicio de su sexualidad y establecer el grado de autonomía personal que detenta respecto a las decisiones sobre su capacidad reproductiva. c) Informar en qué consiste el procedimiento de ligadura de trompas y si se trata de un mecanismo de esterilización definitivo. Así mismo, indicar si se puede adelantar frente a Úrsula algún tipo de tratamiento anticonceptivo para evitar los riesgos de un embarazo no deseado y qué consecuencias eventuales tendría para su salud, en particular, con su posibilidad de procrear en el futuro. Para los efectos de dar respuesta a los anteriores requerimientos, allegar las pruebas documentales que considere pertinentes. SEGUNDO.- SUSPENDER los términos del presente proceso hasta tanto la prueba solicitada sea remitida y analizada por esta Sala de Revisión.” El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Bogotá, mediante informe pericial de psiquiatría forense N° 209763-DRB-GPP del 28 de junio de 2010, precisó que el método empleado para efectuar el dictamen fue la entrevista, examen mental y lectura de anexos, respecto de los cuales Úrsula manifestó no comprender el contenido del consentimiento informado, razón por la cual no fue firmado. Así mismo, indicó que el contenido fue explicado al demandante, quien no comprendió los términos, pero solicitó la valoración. Enseguida el documento contiene el motivo de la peritación, un resumen de los hechos, así como la entrevista realizada al señor Aureliano, a la señora Remedios, segunda esposa del actor, y a Úrsula. De esta manera, la peritación gravitó sobre los siguientes tópicos: (i) examen mental de Úrsula; (ii) interpretación de los resultados; y (iii) conclusiones o recomendaciones. Respecto del primero, sostuvo que “[l]a examinada es una mujer adulta que ingresó al consultorio por sus propios medios, en compañía del padre y la compañera del padre, se muestra ansiosa e inhibida. Su edad aparente es menor a la edad cronológica informada y su presentación personal es adecuada. Se encuentra alerta, desorientad[a] en tiempo, parcialmente en espacio y orientada en persona. Memoria de fijación conservada, de evocación reciente conservada y de evocación remota sin alteraciones. Memoria implícita conservada, memoria explícita: episódica: normal, semántica: parcialmente conservada. Afecto de base ansioso, durante la evaluación logra buena modulación. Se observa marcada inhibición cuando el padre está presente. Pensamiento con tendencia al concretismo, sin alteraciones en el curso ni en el contenido. No hay ideación delirante, ni ideación depresiva. Lenguaje de tono bajo y curso normal, sin alteraciones en la comprensión, en la expresión: parafasias que dificultan la comprensión del lenguaje por parte de la entrevistadora. Pararespuestas. Inteligencia impresiona como por debajo del promedio, no realiza asociaciones sencillas, no resuelve problemas de información general. Mala capacidad de abstracción, no realiza operaciones de cálculo matemático, no lee ni escribe, identifica los números y cuenta hasta 8, no realiza seriación ni operaciones de conjunto. No clasifica. Sensopercepción sin alteraciones al momento del examen. Prospección: desea trabajar. Conducta Motora normal.”[12] En relación con el segundo, el informe pericial establece que Úrsula presenta retardo mental moderado, entendido “como un funcionamiento intelectual significativamente inferior al promedio que se origina durante el período del desarrollo y se acompaña de deterioro en la maduración, en el aprendizaje o en la adaptación social. El retardo mental es un proceso multifactorial de largo plazo donde la lesión de la inteligencia coexiste con alteraciones en otros aspectos del funcionamiento mental, conduciendo a una perturbación más amplia que implica al individuo en su totalidad y a su contexto sociofamiliar. Los sujetos que padecen Retardo Mental Moderado presentan dificultades en la solución de problemas, pobreza de razonamiento y falta de autocrítica. Pueden alcanzar niveles intermedios de básica primaria, aunque a un ritmo más lento que el normal y con personalización de los programas académicos. Estos pacientes tienen dificultades en las relaciones interpersonales determinadas por pobre manejo de las convenciones sociales, además pueden tener problemas para hacer frente a las demandas del matrimonio o la crianza de hijos y en situaciones nuevas o extrañas requieren ayuda, especialmente si están bajo un fuerte estado de tensión. Por estas razones, es probable que requieran supervisión, apoyo y orientación especial de sus familiares aún en la adultez y que la vida completamente independiente rara vez sea alcanzada por éstas personas; sin embargo, cuando cuentan con apoyo adecuado y en un ambiente reforzante, suelen desarrollar habilidades en situaciones que no requieren conocimientos académicos y en la vida adulta pueden atender su propio cuidado personal, aprender a trasladarse independientemente por lugares que les son familiares y en general pueden realizar trabajos no cualificados, todo lo anterior siempre con supervisión.”[13] De igual manera, indicó que a Úrsula no se le efectuó diagnóstico temprano de retardo mental, razón por la cual no recibió tratamiento médico adecuado, así como tampoco educación convencional, especial o personalizada, terapia de lenguaje y ocupacional, “impidiendo el máximo aprovechamiento de sus capacidades intelectuales y de adaptación y la adquisición de habilidades de autocuidado e instrumentales, que hoy en día determinarían una mejor calidad de vida para la evaluada.”[14] Precisó que la ausencia de información de la familia respecto de la enfermedad, no ha permitido brindarle el nivel de supervisión y apoyo requerido, lo cual ha conllevado “situaciones de riesgo que se reflejan en la presentación de un embarazo no planeado y posterior aborto en medio de circunstancias poco claras.”[15] Así mismo, hizo referencia a la ausencia de educación adecuada y orientación en temas de sexualidad, lo cual se explica porque “se trata de una familia en crisis o situación de estrés crónico, marcada por el fallecimiento de la madre, la edad avanzada del padre, las relaciones conflictivas, la conformación del segundo hogar del padre en medio de la desaprobación de los hijos, con presencia de variadas formas de sicopatología en sus miembros y donde se omitió brindar a la examinada acceso a escolaridad y a servicios de salud”.[16] También, puso énfasis en que el demandante no acepta la existencia de la enfermedad de su hija y justifica la práctica de la cirugía de ligadura de Trompas de Falopio como una acción preventiva, “pero basada en las necesidades del padre y los familiares, sin consideración de las necesidades especiales de la examinada.”[17] Resalta que durante la entrevista, Úrsula no comprendió cuál es el objetivo real del procedimiento quirúrgico ni sus implicaciones, pero afirmó estar de acuerdo con su práctica para lo cual se apoyó en expresiones de su padre, así como de afirmaciones de auto descalificación. De esta manera, sostuvo la médica forense que “[l]a presencia de elevada sugestionabilidad propia de ésta enfermedad, sumada a los hallazgos al examen mental ya descritos y a las circunstancias familiares documentadas, hacen que en la actualidad y respecto a los hechos del presente proceso judicial, la examinada no esté en capacidad de comprender plenamente las consecuencias de sus actos y decisiones, ni en capacidad de adoptarlas de manera autónoma.”[18] En relación con el grupo familiar de Úrsula, resaltó que la ausencia de información sobre su estado de salud, no permite identificar las potencialidades y limitaciones, “circunstancia que impide a la familia la toma de una decisión informada sobre la elección de la cirugía ‘Ligadura de Trompas’ como medio de protección de los derechos de la examinada.”[19] Del mismo modo, señaló que el citado procedimiento quirúrgico se constituye en un método de planificación que protegería a la examinada de un embarazo no deseado, pero continuaría expuesta a múltiples riesgos tales como lesiones graves, abuso sexual, enfermedades de transmisión sexual, accidentes, manipulación de terceros inescrupulosos, entre otros. En ese orden de ideas, concluyó que es necesario brindar protección integral y general a Úrsula a través de instituciones del Estado para garantizar el derecho a la salud, a la educación y a la capacitación, además de proveer condiciones que permitan una vida digna. Para tal efecto, efectuó las siguientes recomendaciones: - Brindar tratamiento multidisciplinario a Úrsula (terapias de lenguaje, ocupacional, consultas por psiquiatría, educación personalizada especial y vocacional), así como supervisión y apoyo de otros adultos responsables que garanticen el acceso al tratamiento y la satisfacción de sus necesidades básicas. - A través de instituciones como PROFAMILIA, vincular a Úrsula a un programa de educación en el que la informen y orienten (hasta donde sea posible) sobre los derechos sexuales y reproductivos, específicamente: (i) acceso a servicios de salud sexual (actividades de prevención y tamizaje, v. gr. citología periódica, auto examen, detección y tratamiento de infecciones, etc); (ii) educación sexual (conocimiento y comprensión del funcionamiento del aparato reproductor femenino y masculino, métodos de planificación y su uso, preservativo, etc); (iii) derecho a vivir la sexualidad sin coacción, abuso, violencia, explotación, etc; (iv) derecho a disfrutar de la vida sexual sin temores, vergüenza, culpa, prejuicios, etc; (v) derecho a decidir de manera libre y responsable la posibilidad de ser padres o madres; (vi) derecho de las mujeres a no sufrir discriminaciones o tratos desiguales. - Por intermedio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), vincular a Úrsula a un programa de psicoterapia con el fin de que sea capacitada en medidas de autoprotección, técnicas de resolución de problemas e identificación de situaciones de riesgo, tanto a nivel sexual como de salud física y psicológica en general. - Es imperativo que el grupo familiar inicie tratamiento con especialista en terapia de familia, así como proceso de psicoeducación para mejorar el nivel de adaptación del padre, su compañera y hermanos a las discapacidades de la joven Úrsula, con el fin de que “acepten y comprendan la enfermedad y las obligaciones de cuidado especial que ésta exige, entendiendo la existencia de múltiples riesgos para la evaluada en caso de omisión de ésas obligaciones.”[20] Así mismo, que PROFAMILIA les brinde información sobre salud sexual y reproductiva, métodos alternativos de planificación y controles adecuados periódicos requeridos en caso de que acuda a alguno de ellos. Así las cosas, indicó que el procedimiento de ligadura de Trompas de Falopio sólo puede ser considerado como una opción para Úrsula, “si son resueltos los conflictos de maltrato, falta de educación, salud y protección subyacentes, brindando posibilidades de desarrollar su potencial adaptativo y disminuyendo la vulnerabilidad asociada. De lo contrario, (…) éste procedimiento solo protege a la persona de un embarazo no planeado, quedando latentes riesgos como enfermedades de transmisión sexual, explotación sexual, manipulación por parte de terceros inescrupulosos, lesiones y accidentes, entre otros.”[21] Para terminar, precisó la forense que una vez llevadas a cabo las citadas recomendaciones, “es necesario realizar nueva valoración a la examinada para establecer la capacidad de tomar ‘decisiones vitales sobre su salud y ejercer la maternidad’ y la capacidad de tomar decisiones sobre su vida sexual en el futuro.”[22] Por su parte, el Grupo de Psiquiatría Forense de la misma institución mediante escrito del 7 de enero de 2011, ilustró a la Sala de Revisión acerca de los métodos anticonceptivos (folclóricos, naturales y modernos o artificiales), para colegir que la ligadura de Trompas de Falopio constituye un método de anticoncepción definitivo, resaltando que la escogencia de cualquiera de los métodos no está supeditada a una técnica universal que se adapte a todos los usuarios, sino que se trata de una decisión individual en la que debe valorarse (i) la facilidad de uso; (ii) la eficacia anticonceptiva; y (iii) la comodidad del método anticonceptivo. 2. Auto del 10 de noviembre de 2010 Con el objeto de conformar en debida forma el contradictorio, la Sala puso en conocimiento de CAPRECOM EPS-S el contenido de la solicitud de tutela, para que se pronunciara respecto de los hechos y las pretensiones que en ella se plantean. En escrito N° OAJ1120-0449, del 17 de noviembre de 2010, la directora territorial de Bogotá y Cundinamarca de CAPRECOM EPS-S, señaló que (i) Úrsula fue suspendida de la base de datos de la EPS-S por la Secretaría Distrital de Salud desde el 1° de febrero de 2010 “por el Motivo CONTINUIDAD”[23], razón por la que le corresponde a la entidad territorial la prestación del servicio de salud en calidad de vinculada; y (ii) el demandante no dirigió la tutela contra esa entidad, precisando que mientras permaneció afiliada Úrsula al Sistema, recibió atención médica y fue ordenada la práctica del procedimiento quirúrgico de ligadura de Trompas de Falopio por encontrarse incluido en el plan de beneficios del régimen subsidiado. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico A partir de la situación fáctica expuesta, le corresponde a esta Corporación establecer si la acción de tutela promovida por el señor Aureliano, es el mecanismo de defensa judicial idóneo para ordenar la práctica de la cirugía de ligadura de Trompas de Falopio (técnica minilaparatomía[24]) de su hija Úrsula, quien padece retardo mental moderado y, en principio, no está en capacidad de comprender plenamente las consecuencias de sus actos y decisiones, así como tampoco de adoptarlas de manera autónoma. En consecuencia, antes de efectuar cualquier consideración de fondo en el asunto objeto de revisión, se hace necesario estudiar lo relativo a la legitimación en la causa por activa, a partir de los lineamientos precisados por la jurisprudencia constitucional en casos en los que la pretensión tutelar estuvo encaminada a que el juez constitucional dispusiera la esterilización definitiva de mujeres con discapacidad mental. 3. Condiciones de procedibilidad de la acción de tutela para ordenar la práctica de procedimientos de anticoncepción definitivos en mujeres con discapacidad mental. Evolución jurisprudencial La Corte Constitucional se ha ocupado en diversas oportunidades del tema de la esterilización definitiva de mujeres con retardo mental, asunto en el que claramente se plantea una tensión entre la autonomía individual respecto de decisiones sobre la propia salud y el interés social o estatal en preservar la vida y la salud de las personas[25]. Concretamente, ha proferido las sentencias T-850 de 2002[26], T-248 de 2003[27], T-492 de 2006[28], T-1019 de 2006[29] y T-560A de 2007[30], decisiones en las que la jurisprudencia constitucional se ha mostrado protectora in abstracto de la autonomía individual, a menos que se presenten circunstancias excepcionales como el inminente peligro de muerte, el estado de inconsciencia de la persona o alguna condición física que le impida dar su autorización y aceptación con total lucidez y pleno conocimiento de su realidad[31]. Esa maximización de la autonomía o autodeterminación de la persona, ha llevado a que la Corte en los distintos casos que le ha correspondido definir, no haya autorizado la esterilización definitiva de una mujer con algún grado de discapacidad. Sin embargo, aunque la Corte ha efectuado importantes consideraciones de fondo relativas a la autonomía individual, al consentimiento informado, al consentimiento sustituto, al derecho a tener una familia y a decidir el número de hijos, ha precisado igualmente que la capacidad de decidir por una mujer con discapacidad mental, no surge per se por la sola existencia de la representación legal, para lo cual ha venido estableciendo de manera paulatina una serie de condiciones a fin de que la legitimación en la causa por activa se entienda superada, como presupuesto para que el juez de tutela adopte una decisión de mérito. Así por ejemplo, en sentencia T-850 de 2002[32], esta corporación estudió un caso en el que el Seguro Social se negó a practicar la cirugía de ligadura de Trompas de Falopio en una mujer de 19 años de edad, quien fue diagnosticada con retraso mental leve y epilepsia refractaria. En aquella oportunidad, la Corte no hizo referencia expresa a la legitimación en la causa por activa de la demandante en representación de su hija, pero anticipó, a partir de la maximización de la autonomía, que “si bien algunas decisiones de la vida civil de las personas pueden ser adoptadas por sus representantes legales mediante un proceso de interdicción por demencia, esta figura propia del derecho civil no resulta trasladable por completo al campo del derecho constitucional, en particular en lo que tiene que ver con las decisiones sobre las intervenciones médicas a las cuales debe someterse a una persona.” De esta manera, precisó que no resulta constitucionalmente admisible que, por la sola representación legal que ejerza una madre sobre su hija interdicta, pueda someterla a una esterilización forzada, “conducta que, por lo demás, constituye un delito tanto en la normatividad interna, como en el sistema internacional de protección de los derechos humanos.” En consecuencia, decidió no ordenar la práctica de un procedimiento de anticoncepción definitivo e irreversible, por considerar que no existía claridad respecto de la capacidad mental de la mujer para ejercer la maternidad, y, porque según el informe de medicina legal, el aumento de esas capacidades podía ser posible, siempre y cuando tuviera acceso a una educación adecuada y recibiera el apoyo necesario. Así las cosas, consideró razonable otorgar una protección mediante la figura del consentimiento orientado hacia el futuro, “[e]s decir, una decisión que considere especialmente el interés manifiesto (…) en ‘establecer una relación afectiva… formar un hogar y tener hijos’.” De esta forma, con el fin de “preservar al máximo su vida y su salud, pero a la vez, (…) su capacidad para ejercer su derecho a la procreación y su interés individual en tener hijos y formar una familia en una etapa posterior de su vida”, la Corte ordenó al Seguro Social “convocar un equipo de médicos especialistas en neurología, psiquiatría y ginecología, a fin de evaluar las diversas opciones médicas a las que se puede acudir en procura de preservar al máximo las condiciones físicas necesarias para que (…) pueda adoptar decisiones autónomas en relación con el manejo de su sexualidad, descartando aquellas opciones que tengan carácter quirúrgico y definitivo y que resulten inadecuadas a su condición de salud y al tratamiento que actualmente recibe para controlar la epilepsia que padece.” Igualmente, dispuso “incorporarla en un programa de educación especial integral, de acuerdo con sus capacidades y necesidades, y en el cual se imparta la educación adecuada para las personas con sus condiciones mentales específicas, tendiente además a capacitarla para ejercer su sexualidad y la maternidad de manera autónoma y responsable.” Esta postura se complementó con la sentencia T-248 de 2003[33], en la que este tribunal decidió el caso de una menor de edad con diagnóstico de epilepsia, retardo mental y trastorno de déficit de atención, a quien el médico psiquiatra ordenó la práctica de la cirugía de ligadura de Trompas de Falopio, procedimiento que fue negado por el Seguro Social en tanto no había sido expedida la respectiva autorización por parte del ICBF. Aun cuando la pretensión tutelar no fue acogida, la Corte explicó que la interpretación del artículo 554 del Código Civil[34], sobre protección de incapaces, debía ser actualizada a partir del principio hermenéutico de interpretación conforme, razón por la cual “debe entenderse que la ratio legis de la norma sería la necesaria intervención judicial cuando fuere necesario limitar o afectar severamente un derecho constitucional (la referencia a la restricción de la libertad tendría mero carácter indicativo) de una persona con problemas mentales. Esta interpretación, además de satisfacer el mandato del artículo 28 de la Constitución, desarrolla el artículo 13 en lo relativo a la protección estatal de las personas en circunstancias de debilidad manifiesta.” De esta manera, precisó que (i) la madre de una menor de edad tiene la obligación de obtener autorización judicial para la realización de la intervención quirúrgica que conlleve la esterilización definitiva de una mujer, proceso judicial en el que “debe quedar plenamente demostrado que el menor tiene problemas mentales que impiden dar su consentimiento para este tipo de intervenciones”; (ii) si se trata de una mujer mayor de edad, debe adelantarse previamente, en trámite judicial diferente al de la tutela, la interdicción de sus derechos, es decir, el discernimiento de la guarda; y (iii) respecto de un menor de edad, la autorización judicial debe ser solicitada por ambos padres, “salvo que resulte imposible -por ejemplo, por ausencia o abandono-”. Es este contexto, ordenó que el ICBF informara a la demandante “sobre los trámites, en los términos indicados en la presente sentencia, que debe realizar a fin de poder solicitar a un juez de la República que autorice la práctica de una tubectomía (…)”. Así mismo, fue categórica la Corte en ordenar al Seguro Social “que en lo sucesivo se abstenga de practicar tubectomías o intervenciones que afecten la autonomía personal de personas con limitaciones mentales, hasta que no se obtenga la autorización judicial respectiva o que se trate de una situación de urgencia o imperiosa necesidad.” Posteriormente, en sentencia T-492 de 2006,[35] la Corte decidió un caso en el que la demandante actuaba como agente oficiosa de su hija de 26 años de edad, afectada con síndrome de Down y en octavo mes de embarazo, a quien el médico tratante le ordenó realizar cesárea y ligadura de Trompas de Falopio, último procedimiento respecto del cual el galeno exigía autorización judicial previa. En ese entonces, declaró improcedente el amparo solicitado por falta de capacidad de la accionante para actuar como agente oficiosa. Aun cuando estaba probado que la agenciada padecía de síndrome de Down y que la actora manifestó expresamente su condición de agente oficiosa, para este Tribunal la legitimación en la causa por activa exigía adicionalmente haber adelantado (i) el proceso de interdicción judicial y discernimiento de la guarda y (ii) el proceso de autorización judicial del procedimiento quirúrgico de esterilización definitiva. Sobre el particular, sostuvo: “[P]ara solicitar al juez constitucional que proteja los derechos de una mujer incapaz ordenando una práctica quirúrgica que conduzca a su esterilización definitiva, es necesario que: (i) quien interponga la acción de tutela sea el o la representante legal de la mujer, bien por ministerio de la ley, o bien por discernimiento judicial de una guarda dentro de un proceso de interdicción judicial; y (ii) que el procedimiento quirúrgico de esterilización definitiva haya sido autorizado previamente por un juez, en un proceso distinto y anterior a la acción de tutela. Sin el cumplimiento de estos dos requisitos jurisprudencialmente establecidos, no puede entenderse acreditada la legitimación en la causa por parte activa en cabeza de quien interpone la acción de tutela en pro de los derechos fundamentales de una mujer incapaz, a quien se busca esterilizar en forma irreversible.” De igual modo, en sentencia T-1019 de 2006[36], la Corte, acogiendo los criterios jurisprudenciales señalados en precedencia, no dispuso la práctica de la cirugía de ligadura de Trompas de Falopio en una menor de edad que padecía retardo moderado y secuelas de parálisis cerebral, en tanto “existen una serie de actuaciones [judiciales] que en efecto deben ser agotadas de manera previa, para la efectiva prestación de los servicios médicos reclamados, el cual se reitera, no se han negado arbitrariamente, sino por el contrario, se han diferido en el tiempo hasta tanto las actuaciones mencionadas sean cumplidas por los padres de (…), requerimientos que tanto la ley como la jurisprudencia exigen, con el único fin de garantizar de manera efectiva, el respeto por la autonomía de la voluntad y las condiciones de vida digna y sana de quien no tiene capacidad para dar su propio consentimiento.” En esa ocasión, la corporación precisó que el consentimiento sustituto de los padres de los menores de edad, así como de los representantes legales de los incapaces, debe estar precedido de una amplia y detallada información por parte de los médicos, “a efectos de que dicha autorización esté sustentada en un detallado y claro conocimiento del tipo de tratamiento o procedimiento médico que se va a realizar, las posibles complicaciones que ésta puede presentar, por la complejidad misma en razón a las condiciones especiales de salud del paciente. Igualmente, se deberá informar no sólo los efectos directos que dicho procedimiento generará a corto y largo plazo en la salud y calidad de vida del paciente, sino que además deberá indicar igualmente cuáles consecuencias pueden afectar de manera definitiva la integridad del paciente.” Agregó que con esta información, “quienes sustituyan en su consentimiento al incapaz, deberá tener la certeza de que la decisión por ellos tomada deberá siempre responder a un fin último, cuál es el de garantizar la vida, y mejora sustancial de las condiciones de salud de quien está impedido para dar su consentimiento.” La ausencia de legitimación en la causa por activa, también fue advertida en sentencia T-560A de 2007[37], al decidir un caso en el que la madre de una menor con cuadro de retardo mental moderado y profundo, así como de síndrome convulsivo y de hiperactividad, pretendía la ligadura de Trompas de Falopio para su hija, procedimiento que había sido autorizado por la EPS, pero el médico tratante se abstenía de practicarlo hasta tanto no se obtuviera la correspondiente licencia o autorización ante la justicia ordinaria. Así las cosas, la reiterada, consistente y consolidada jurisprudencia constitucional, (i) le ha dado una dimensión de peso mayor, en principio, al derecho a la autonomía individual de mujeres con discapacidad mental, cuando el objeto de la acción de tutela es la práctica de cirugías que impliquen la esterilización; (ii) en este supuesto, ha considerado que la legitimación en la causa por activa, exige como requisitos adicionales a los previstos en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 10 del decreto 2591 de 1991, que en trámite judicial diferente al de la solicitud de amparo constitucional, se haya obtenido licencia o autorización judicial, así como la representación legal en virtud del discernimiento de la guarda; y (iii) respecto de un menor de edad, la autorización judicial debe ser solicitada por ambos padres, salvo que razonablemente sea imposible, ya sea por ausencia o abandono. 4. La derogatoria expresa del artículo 554 del Código Civil y sus implicaciones Con posterioridad a las sentencias reseñadas en el acápite anterior, el Congreso de la República aprobó la Ley 1306 de 2009[38], iniciativa legislativa concebida “para responder a las necesidades personales y sociales de las personas con discapacidad mental, brindándoles el espacio para su actuación correlativo a su capacidad intelectual, sin poner en riesgo sus intereses y los de la sociedad.”[39] Dicha normativa expresamente derogó el artículo 554 del Código Civil, disposición en la que se apoyó la Corte en sentencia T-248 de 2003[40], como quedó indicado en precedencia, para precisar las reglas de procedencia de la acción de tutela cuando la pretensión está encaminada a que el juez constitucional ordene la esterilización de una mujer con discapacidad mental. En aquella ocasión, la Corte explicó que las normas legales sobre protección de incapaces contenidas en el Código Civil debían ser interpretadas a la luz de la nueva axiología constitucional, precisión que la llevó a concluir que “[s]i dentro de ellas se exigía autorización judicial para proceder a la restricción de la libertad de las personas incapaces, la nueva exégesis de esas normas a la luz de la Carta de 1991 obligaba a entender que dicha autorización también era exigible para la restricción de otros derechos fundamentales.”[41] Sin embargo, la Sala encuentra que más allá de que la aludida disposición haya sido derogada del ordenamiento jurídico colombiano, por expresa decisión del legislador a partir del margen de configuración con el que cuenta, lo relativo a la autorización judicial previa para que sea practicado cualquier procedimiento de anticoncepción en mujeres en situación de discapacidad mental, continúa vigente. En primer término, porque el artículo 40 de la Ley 1306 de 2009, atribuye competencia a los jueces de familia en primera instancia para conocer de los procesos de “la interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta, de las inhabilitaciones de personas con discapacidad mental relativa y de las correspondientes rehabilitaciones, así como de autorizaciones de internación o libertad de la persona con discapacidad mental absoluta.” Significa lo anterior, que el último aparte de la disposición transcrita en esencia es similar al contenido en el artículo 554 derogado, lo cual llevaría a concluir, tal como lo hizo en su momento este Tribunal por vía de interpretación, que “la referencia a la restricción de la libertad tendría mero carácter indicativo”, razón por la cual “debe entenderse que la ratio legis de la norma sería la necesaria intervención judicial cuando fuere necesario limitar o afectar severamente un derecho constitucional”[42]. En segundo lugar, porque ulteriormente el Congreso de la República aprobó la Ley 1412 de 2010[43], que autoriza de manera gratuita la práctica de la vasectomía y la ligadura de Trompas, a todos los sectores de la población que así lo soliciten por escrito a la respectiva entidad. El citado marco normativo, precisó como parámetros para la práctica de cualquiera de los procedimientos de anticoncepción quirúrgicos, los siguientes: a) Le corresponderá al Sistema de Seguridad Social en Salud, garantizar que la práctica de las cirugías sean cubiertas gratuitamente. Las IPS públicas o privadas que atiendan la población que no se encuentre afiliada a ninguno de los dos regímenes de salud vigentes (vinculados), realizarán los recobros a la subcuenta de prevención y promoción del FOSYGA. b) Con el fin de que se garantice el consentimiento informado y cualificado, los médicos encargados de realizar la cirugía respectiva, deben informar al paciente la naturaleza, implicaciones, beneficios y efectos sobre la salud de la práctica realizada, así como las alternativas de utilización de otros métodos anticonceptivos no quirúrgicos. c) En caso de que las personas tengan limitaciones de lectoescritura, las EPS del régimen contributivo o subsidiado y las IPS públicas o privadas, según la práctica médica, deberán ofrecer al paciente medios alternativos para expresar su voluntad tanto para la solicitud escrita como para el consentimiento informado. d) Cuando se trate de personas con discapacidad mental, la solicitud y el consentimiento serán suscritos por el respectivo representante legal, previa autorización judicial. e) En ningún caso se permite la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de edad. f) Las personas que se sometan a las aludidas prácticas quirúrgicas, tienen derecho a recibir incapacidad laboral, en los términos y condiciones dispuestos por el médico tratante, garantizando la recuperación en la salud del paciente. g) Está en cabeza de las Secretarías de Salud departamentales, distritales y municipales, llevar el registro de todas las operaciones realizadas en desarrollo de las prácticas quirúrgicas autorizadas a partir de la entrada en vigencia de la ley. Así mismo, dichos registros serán remitidos al Ministerio de Salud y Protección Social con el fin de que lleve un registro nacional[44]. h) La divulgación de la ley se efectuará por intermedio de las Secretarías de Salud departamentales, distritales y municipales y el Ministerio de Salud, a través de campañas educativas, a fin de que sean conocidos los beneficios, implicaciones y efectos de la anticoncepción quirúrgica, así como los demás métodos de anticoncepción no quirúrgicos. De esta manera, el legislador, fiel a los mandatos constitucionales, a la jurisprudencia constitucional y al derecho internacional de los derechos humanos, diseñó un marco normativo en el que además de hacer expreso reconocimiento de la maternidad y la paternidad responsables como un derecho y un deber ciudadano, fijó las reglas que deben seguirse a fin de que las personas puedan acceder gratuitamente a la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y a la ligadura de Trompas de Falopio, incluida la exigencia de autorización judicial previa cuando se trate de personas con discapacidad mental. 5. Estudio del caso concreto 5.1. Primera cuestión: la agencia oficiosa no está acreditada en esta oportunidad, para que el juez constitucional ordene la esterilización de Úrsula 5.1.1. Conforme lo establece el artículo 86 Superior, toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de particulares. A su turno, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, prevé en términos de legitimidad e interés, que la solicitud de amparo constitucional podrá ser promovida por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante, para lo cual se presumirán auténticos los poderes. De igual modo, establece que también se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular no esté en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que deberá manifestarse en la petición de tutela. Sobre este particular, la Corte, entendiendo que la agencia oficiosa está apoyada en los principios de solidaridad constitucional, efectividad de los derechos consagrados en la Constitución y acceso efectivo a la administración de justicia, ha considerado que las citadas condiciones no deben ser entendidas como fórmulas absolutas, sino que las ha flexibilizado al punto de disponer que “en aquellos casos en los que por razones físicas, mentales y síquicas el titular de los derechos no pueda actuar por sí mismo y no se ponga de presente ese hecho así como el de actuar como agente oficioso, el juez de tutela tiene el deber de identificar las razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la acción en nombre de otro.”[45] Así las cosas, al juez constitucional “le compete dentro del ámbito de sus funciones realizar una interpretación del escrito de tutela, en aras de brindar una protección efectiva de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados. Precisamente, uno de los avances más relievantes de la Constitución Política, consiste en hacer prevalecer la realidad sobre las formas, con el fin de evitar que los derechos fundamentales y las garantías sociales, se conviertan en enunciados abstractos, como expresamente lo ordena la Carta Política en su artículo 228.”[46] Sin embargo, valga precisar que la jurisprudencia constitucional, tal como quedó indicado en las consideraciones de esta decisión, ha dispuesto que en aquellos casos en los que la pretensión esté encaminada a la esterilización de mujeres en situación de discapacidad, la agencia oficiosa es más rigurosa, en tanto no basta con afirmar que se actúa en tal condición, sino que es necesario acreditar que en trámite judicial diferente al de la solicitud de amparo, se obtuvo licencia o autorización judicial, así como la representación legal en virtud del discernimiento de la guarda. Del mismo modo, para el caso de menores de edad, la autorización debe ser solicitada por ambos padres, a menos que ello no sea posible. 5.1.2. Descendiendo al asunto objeto de revisión, el señor Aureliano interpuso acción de tutela en nombre propio, “en defensa de mis derechos Constitucionales, DE PETICION y Fundamentales a la vida en condiciones dignas, la Integridad física y la salud.”[47] Sin embargo, el relato de los hechos y la pretensión tutelar, ponen de manifiesto que el objeto del reclamo constitucional está encaminado a que CAPRECOM EPS-S le practique a su hija Úrsula, de 23 años de edad, quien padece retardo mental moderado, la cirugía de ligadura de Trompas de Falopio que fuera autorizada el 3 de noviembre de 2009[48]. Así las cosas, lo primero que debe dilucidar la Corte es la condición en la que actúa el demandante, es decir, si lo hace como representante legal o como agente oficioso, dilema que resulta ser de fácil respuesta a partir de una lectura desprevenida del escrito de tutela, como pasa a explicarse. Según lo indicó el actor, el discernimiento de la guarda de su hija mediante trámite judicial no ha sido adelantado, escenario en el que deberá determinarse a partir de los cánones de la Ley 1306 de 2009, si el retardo mental que padece Úrsula comporta una discapacidad mental absoluta o relativa. En el primer supuesto, la legislación civil colombiana, entiéndase la aludida Ley 1306, prevé la declaratoria de interdicción para los incapaces absolutos como una medida de restablecimiento de los derechos de la persona discapacitada (art. 25), a quien se le nombrará un curador, persona natural, que tendrá a su cargo el cuidado de la persona y la administración de sus bienes (art. 52). En la segunda hipótesis, dispone la inhabilitación cuando se trata de “personas que padezcan deficiencias de comportamiento, prodigalidad o inmadurez negocial y que, como consecuencia de ello, puedan poner en serio riesgo su patrimonio” (art. 32), para lo cual “se le nombrará un consejero, persona natural, que lo guíe y asista y complemente su capacidad jurídica en los negocios objeto de la inhabilitación” (art. 55). En términos de procedimiento, el trámite de interdicción y de inhabilitación, es del resorte de los jueces de familia en primera instancia (art. 40, nral. 8°), precisando la misma normativa que las inhabilitaciones en las demás personas con discapacidad mental y su rehabilitación, será tramitada por la vía del proceso verbal (art. 41, Nral. 3°). Así mismo, establece las etapas procesales para la interdicción de los incapaces absolutos (art. 42)[49], así como las relativas al proceso de inhabilitación (art. 45)[50]. Del mismo modo, el curador (para el interdicto) representará al pupilo[51] en todos los actos judiciales y extrajudiciales que le concierna, salvo las excepciones de ley (art. 88, inciso 1°), mientras que el consejero (para el inhabilitado) sólo lo representa cuando haya recibido de este último mandato general o especial (art. 90, inciso 1°). Con base en lo anterior, para la Corte la figura procesal en la que se debe resguardar la actuación del demandante, debe ser la de la agencia oficiosa, que en principio estaría superada en tanto el retardo mental que padece Úrsula, según da cuenta el informe de psiquiatría forense de medicina legal, no deja duda alguna de que su nivel de cognición no le permitiría por cuenta propia solicitar la protección constitucional de sus derechos fundamentales. Sin embargo, la circunstancia de que no se hubiera adelantado el trámite judicial de discernimiento de la guarda ni la autorización prevista en la Ley 1412 de 2010, como quedó claramente expuesto en las consideraciones de esta providencia, son razones más que suficientes para concluir que el peticionario no se encuentra legitimado por activa, motivo por el cual no le corresponde al juez constitucional, en esta oportunidad, disponer la esterilización de la agenciada, procedimiento que, valga indicar, resulta altamente invasivo y que en caso de que sea autorizado sin mayores consideraciones, pone al descubierto una flagrante vulneración de los derechos fundamentales a la autonomía individual y a la dignidad humana. 5.1.3. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia dictada por el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal de Bogotá, el 20 de noviembre de 2009, que negó la protección constitucional solicitada por el señor Aureliano, quien actúa como agente o...