T-062-22
Sentencia T-062/22
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Procedencia
por defecto fáctico ante la deficiente valoración probatoria
(El accionado) incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración
probatoria (dimensión negativa), en tanto omitió valorar evidencia determinante
y que resultaba trascendental para adoptar una decisión sobre el régimen de
visitas del menor con su padre…, se resalta que el Juzgado haya decidido
reactivar las visitas presenciales a pesar de los elementos probatorios
señalados previamente y el mismo deseo del menor de no volver a asistir a los
encuentros virtuales con su padre.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales de procedibilidad/ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Criterios
específicos de procedibilidad
DEFECTO FACTICO-Fundamentos
y marco de intervención que compete al juez de tutela/DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y
positiva/DEFECTO FACTICO-Configuración
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Obligación
del Estado de brindar una protección especial
PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Deber
de autoridades judiciales de dar prelación al interés superior del niño
PROCESO
DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Medidas
de protección
(…) las medidas a adoptar
deben estar justificadas de manera explícita y deben
ser razonables y proporcionadas,
con el fin de limitar el margen de discrecionalidad de las autoridades. Además, tales medidas deben “i) ser
precedidas de un examen integral de la situación en la que se halla el
niño; ii) responder a una lógica de gradación mediante la cual,
entre más grave sea la conducta, las medidas a adoptar serán más
drásticas; iii) cuando impliquen la separación del niño de su
familia, han de ser excepcionales, preferiblemente temporales y basarse en
evidencia de que aquella institución no es apta para cumplir con sus funciones
básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir
protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar; iv) estar
justificadas por el interés superior del niño y, v) evitar desmejorar
la situación actual del menor de edad”.
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Límites
a la presunción de inocencia en casos de abuso sexual de niños, niñas y
adolescentes
(…) las circunstancias de
posible abuso sexual pueden limitar la posibilidad de autorizar visitas con el
presunto agresor, dado que las autoridades deben verificar que no exista riesgo
de afectar la estabilidad mental y emocional del niño y, más aún, su deber
principal es garantizar plenamente su protección e interés superior.
DERECHO
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE
ELLA-Protección constitucional
(…) el derecho de los niños a tener una familia y no
ser separados de ella es una garantía en cabeza de los menores que no abarca la
existencia de un deber de los niños para mantener contacto con quienes podrían
ser sus agresores. …, con el fin de evitar que resulten expuestos a riesgos que
podrían resultar altamente perjudiciales para su desarrollo, lo que exige que
se adopte un enfoque preventivo y de precaución al respecto.
Referencia:
Expediente T-8.233.447
Acción de tutela
formulada por Ana en representación de su hijo menor Rafael contra
el Juzgado Quince de Familia de Oralidad de Medellín, Antioquia.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C.,
veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022).
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana
Fajardo Rivera y los Magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Alberto Rojas
Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales[1],
profiere la siguiente providencia.
I.
ANTECEDENTES
La ciudadana Ana, en representación de su
hijo menor Rafael, formuló acción de tutela contra el Juzgado Quince de
Familia de Oralidad de Medellín, Antioquia, por la presunta vulneración de los
derechos fundamentales de su hijo al debido proceso, vida, salud e integridad
personal.
Es pertinente aclarar que, en razón a
que el presente caso comprende la situación de un menor que presuntamente fue
víctima de abuso sexual, se ordenó la supresión de (i) los nombres del menor y
sus familiares, así como de (ii) cualquier dato o información que permita su
identificación, de esta providencia, de toda futura publicación de la misma y,
en general, al interior de la totalidad del presente trámite de tutela. En
consecuencia, mediante Auto del 16 de noviembre de 2021 se ordenó reservar la
identidad de las partes dentro del proceso y se sustituyeron los nombres reales
de los implicados[2].
1. Hechos relevantes
1.1 El 14 de
febrero de 2019 el señor Antonio y la señora Ana, padres del
menor Rafael, quien para esa fecha contaba con 4 años, finalizaron un
proceso de cesación de efectos civiles de su matrimonio religioso. En el marco
de este trámite se acordó que la señora tendría la custodia del menor y se establecería
un régimen de visitas respecto a su padre, el señor Antonio.
1.2 La señora Ana
relató que en julio de 2019 comenzó a percibir conductas “sexualizadas” en su
hijo, por lo que le preguntó cuál era el origen de su comportamiento, quien le contestó
que uno de sus profesores le estaba “enseñando” tales conductas. No obstante,
de forma posterior, manifestó que en realidad era su abuelo el que incurría en
esta clase de comportamientos, el señor Andrés, pero más adelante, indicó que eran su abuelo y su padre.
Por estos hechos, la madre del menor denunció penalmente a Antonio y Andrés
por presunto abuso sexual en contra de Rafael[3].
1.3 En
consecuencia, la señora Ana adelantó un proceso de restablecimiento de
derechos del menor ante la Comisaría 14 de Familia de Medellín. En este trámite
el niño fue valorado y tratado por diferentes profesionales de la salud y
entidades como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), el
Instituto Nacional de Medicina Legal, entre otros, y, además, la progenitora
del menor señaló que el padre de Rafael consumía marihuana de manera
frecuente, inclusive, frente a su hijo, por lo que solicitó la suspensión de
cualquier clase de visita con él[4].
1.4 Inicialmente,
la Comisaría 14 de Familia ordenó mantener una continua atención en salud al
menor y el proceso de restablecimiento de derechos fue remitido al Juzgado Quince
de Familia de Oralidad de Medellín, quien ordenó la práctica de diferentes
pruebas y adelantó un intento fallido de conciliación entre los progenitores[5].
1.5 El 23 de julio
de 2020, el Juzgado decidió que se debían restringir las visitas del padre del
menor, las cuales se adelantarían únicamente en formato virtual y bajo la
supervisión de un profesional de la psicología de la Corporación “Jugar para
Sanar”, mientras se continuaban realizando las investigaciones penales correspondientes.
Asimismo, argumentó que, de esta manera se lograría proteger la integridad del
menor pero no se le privaría de su derecho fundamental a no estar alejado de su
familia, además, se respetaría plenamente la presunción de inocencia de su
progenitor[6].
Por otra parte, ordenó que se continuara la atención terapéutica de Rafael
y fijó un seguimiento bimensual de la situación por parte del Centro Zonal
Rosales[7].
1.6 El 2 de
febrero de 2021, la señora Ana formuló acción de tutela en contra de esta
decisión, la cual consideró que vulneraba los derechos fundamentales al debido
proceso, a la vida, salud e integridad personal de su hijo, por cuanto se
habría incurrido en un defecto fáctico por: (i) indebida valoración del
material probatorio, (ii) no haber escuchado al menor; y, (iii) haber adoptado
una decisión que en su criterio no protegía de manera suficiente la integridad
de su hijo. Con base en lo anterior, la accionante solicitó que se anulara la
providencia referido, se suspendiera cualquier clase de visitas virtuales entre
el padre y el menor, y que se adoptara una decisión diferente con el fin de
proteger los derechos de los niños y las niñas[8].
Asimismo, pidió como medida provisional que se suspendieran los
efectos de la decisión cuestionada de manera inmediata[9].
2. Respuesta de
las entidades accionadas
2.1 El 3 de febrero de 2021, el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Segunda de Decisión
en Familia, admitió la acción de tutela y dispuso la vinculación del Procurador
Delegado para la defensa de los derechos de la infancia, la adolescencia, la
familia y las mujeres (Ministerio Público). Asimismo, ordenó que se notificará
del proceso a los intervinientes en el proceso de restablecimiento de derechos
del menor[10]
y concedió la medida provisional solicitada por la accionante[11].
2.2 El Procurador 145 Judicial II
para la defensa de los derechos de la infancia, la adolescencia, la familia y
las mujeres solicitó que se negara el amparo por cuanto: (i) se debe respetar
la presunción de inocencia del padre del menor y su derecho a no ser
desarraigado de la vida de su hijo y; (ii) en el proceso de restablecimiento de
derecho sí se analizaron debidamente las manifestaciones de Rafael por conducto de los profesionales en
psicología que lo atendieron. Además, advirtió que la madre del menor ha
impedido el cumplimiento del fallo y la realización de las visitas virtuales
con el padre del menor[12].
2.3 El Juzgado Quince de Familia de Oralidad de Medellín manifestó que
realizó una adecuada valoración de todo el material probatorio y que se
respetaron plenamente los derechos fundamentales del menor y los de sus
progenitores, razón por la cual se restringieron las visitas a un formato
virtual, con el acompañamiento de un profesional de la psicología para evaluar
si sería necesario separar totalmente al niño de su padre. Adicionalmente,
destacó que la alternativa escogida fue propuesta por una de las profesionales
que participaron en el proceso como psicóloga perita y fue
apoyada por el Defensor de Familia y la Procuradora de Familia asignados al
caso[13].
2.4 Respecto de las declaraciones del
menor, el Juzgado explicó que han sido ambiguas y confusas, al referir inicialmente
como agresor a su profesor, a su abuelo y luego a su padre. Indicó que los
argumentos de la madre parten de la premisa de que el progenitor es el que
abusó al menor Rafael, lo cual no ha sido corroborado. Por último, hizo
un recuento de diversas actuaciones judiciales realizadas a partir del fallo
ante el surgimiento de dificultades para el acatamiento de la sentencia[14].
2.5 El padre del menor, Antonio,
refirió que le sorprendía que se hubiera formulado una acción de tutela
aduciendo que el juez no había escuchado a su hijo, cuando existen reglas
claras para recoger las declaraciones de menores de edad, en las cuales se exige
respetar su integridad y analizar sus manifestaciones a través de los
profesionales idóneos que lo entrevistaron. A su vez, indicó que desde la
separación con la señora Ana lo ha acusado de diferentes hechos,
llegando incluso a sacrificar el derecho del menor a tener un padre[15].
2.6 La Procuradora 32 Judicial I de
Familia en calidad de agente del Ministerio Público, adscrita al Juzgado Quince
de Familia de Oralidad, intervino en el proceso y sostuvo que la autoridad
judicial accionada había proferido una decisión acorde con el material
probatorio del expediente, por lo que no se desconocieron los derechos del
menor[16].
3. Decisiones judiciales de tutela
3.1 En decisión del 15 de febrero de
2021, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Segunda de
Decisión en Familia, levantó la medida provisional y negó el amparo invocado al
advertir que la decisión del Juzgado Quince de Familia de Oralidad de Medellín resultaba
razonable en un escenario en el que no había certeza sobre la acusación de abuso
sexual que existe en contra del padre y, en consecuencia, concluyó que se
adoptó una decisión que no resultaba caprichosa ni arbitraria y que consultaba
las pruebas del proceso y el derecho del menor a no ser separado de su familia[17].
3.2 El fallo fue impugnado por la
accionante aduciendo que el juez no valoró la totalidad de las pruebas obrantes
en el expediente y profirió una decisión irrazonable. Además, argumentó que se
debía suspender toda clase de visitas ante cualquier sospecha de violencia
sexual contra un menor de edad, así no se hubiera clarificado el asunto en
materia penal. Además, refirió que debía dársele mayor peso probatorio a los
conceptos de los psicólogos que ella aportó sobre el criterio de la psicóloga
perita designada por el Juzgado y quien recomendó adelantar las visitas de
manera virtual. En particular, destacó el informe de las 11 sesiones y la
entrevista que tuvo el menor en la IPS Jugar para Sanar, documentos en las
cuales relata sus miedos y temores, así mismo, señala que un tiburón puede
atacar sus partes íntimas y hace referencia a su padre como su agresor[18]. Por ende, aseveró
que la decisión del juez daba lugar a la configuración de un defecto fáctico
positivo (al priorizar la prueba de la psicóloga designada como perito)
y negativo (al omitir la valoración de las pruebas aportadas por ella)[19].
3.3 Mediante sentencia del 19 de
marzo de 2021, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, confirmó
la negativa del amparo al advertir que no se demostró en el expediente que
debía prohibirse al padre tener una visita virtual con su hijo, en tanto no se
ha corroborado que ello pueda atentar contra la formación del menor y tampoco
se acreditó quién era la persona que pudo haber atentado contra su integridad
sexual, dado que primero se refirió a su profesor, luego a su abuelo y después
a su padre y abuelo. Además, no se verificó que el enunciado consumo de
marihuana del padre fuera un factor que representara un riesgo inminente para
la salud o integridad de Rafael, por lo que la medida adoptada obedeció
a un análisis ponderado por parte del juez, la cual incluyó mecanismos de
seguimiento y verificación para examinar la pertinencia de las visitas
virtuales[20].
4. Pruebas relevantes en el
expediente[21]
- Informe IPS Creciendo con Cariño del 17 de noviembre de 2020
-Historia Clínica Completa Rafael.
-Informe de Medicina Legal Forense. Rafael
-Auto No.612 del 20 de abril de 2021
del Juzgado Quince de Familia de Oralidad de Medellín.
-Oficio No. 233 del 27 de abril de
2021 del Juzgado Quince de Familia de Oralidad de Medellín.
-Informe presentado ante la Comisaría
de Puerto Triunfo el 27 de abril de 2021.
-Evaluación del Desarrollo del menor
presentado al Juzgado 15 de Familia, con fecha 31 de mayo de 2021.
-Auto No. 923 de 2 de junio de 2021
del Juzgado Quince de Familia de Oralidad de Medellín.
-Evaluación del Desarrollo presentado
al Juzgado 15 de Familia, con fecha 10 de junio de 2021.
5. Selección del expediente por la
Corte Constitucional
5.1 Mediante Auto del 30 de agosto de
2021, la Sala de Selección Número Ocho de esta Corporación escogió el referido
expediente tras las insistencias presentadas por la Defensoría del Pueblo y el
Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar, por lo que, previo sorteo, lo repartió
al Magistrado Sustanciador, con base en los criterios objetivos de: necesidad
de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial y posible
desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional, así como los
criterios subjetivos de: urgencia de proteger un derecho fundamental y
necesidad de materializar un enfoque diferencial.
6. Actuaciones en sede de revisión
6.1 El 16 de noviembre de 2021, el
Magistrado Sustanciador profirió un Auto de pruebas[22] en el que ordenó la
modificación de los nombres de las personas involucradas en el proceso y
preguntó a los padres del menor y a la Fundación de Atención para la Niñez
(FAN) el estado de salud actual de Rafael, así como la evolución de los
hechos en los últimos seis meses. A su vez, indagó sobre las últimas
actuaciones en el proceso de restablecimiento de derechos y/o la investigación
penal que se adelanta en contra del padre y el abuelo del menor.
6.2 Ante la falta de respuesta de
algunas entidades y sujetos vinculados al trámite de la acción de tutela, la
Sala Novena de Revisión profirió Auto del 3 de diciembre de 2021, en el cual
requirió a las partes para que contestaran las solicitudes del Auto de Pruebas
y ordenó la suspensión de términos en el proceso.
Respuestas recibidas en sede de
revisión
6.3 La Señora Ana remitió
varios escritos a la Corte Constitucional en los cuales indicó como hechos
nuevos que el menor continuaba presentando síntomas de estrés postraumático y relató
que en una de las reuniones con su padre le indicó a éste que se había
inventado un traje electromagnético para que nadie lo tocara. Insistió
en que su hijo no debería tener ninguna clase de reunión virtual o interacción
con su progenitor, lo cual también estaría recomendado por IPS Creciendo con
cariño que ha atendido al menor. A su vez, cuestionó varios Autos de
seguimiento proferidos por el Juzgado 15 de Familia de Oralidad de Medellín en
los cuales ha ratificado la medida de visitas virtuales[23].
Asimismo, refirió que mediante Auto
del 7 de julio de 2021, el juzgado decidió ordenar el cierre del proceso de
restablecimiento de derechos del menor y dispuso que, en adelante, se
adelantarían las visitas del padre “de manera presencial, el día jueves de
cada semana, a las 2:00 p.m. en la Comisaría de Familia de Puerto Triunfo,
Antioquia, bajo la supervisión del personal adscrito a esa dependencia”[24].
En otra de sus intervenciones indicó
que el menor se encontraba bien de salud pero que no quería volver a tener
encuentros con su padre, por lo que felicitaba a la Comisaría de Familia 14 por
no permitir las reuniones virtuales, a su vez cuestionó el informe psicológico que
realizó un psicólogo auxiliar de la justicia sobre el encuentro virtual que tuvo
Rafael con su padre, por cuanto manifiesta que es mentira que el niño se
encontraba tranquilo y alegre al verlo. También enfatizó en que dichos
encuentros resultarían contraproducentes para el menor, quien recaía en
conductas rebeldes y ansiosas, por lo que argumentó que es un grave error que
el Juzgado 15 ahora haya autorizado vistas presenciales, por lo que solicitó
como medida provisional suspender tal decisión[25].
6.4 La Fiscalía General de la Nación,
por intermedio de la Fiscal 29 de Medellín, remitió un escrito en el que
informa que se formuló escrito de acusación contra Andrés, el abuelo del
menor, y refirió que el proceso relacionado con Antonio el padre, sigue en
etapa de indagación. A su vez, refirió la existencia de narraciones contradictorias
por parte del menor y entrevistas en las que ha referido tocamientos por parte
de su padre y su abuelo, y ocasiones en los que niega tales hechos[26].
6.5 Por su parte, la Fundación de
Atención a la Niñez (FAN) señaló que sólo atendió al menor desde el 15 de
agosto de 2019 hasta el 13 de enero de 2020, y que desconoce los sucesos
ocurridos en el caso desde ese entonces[27].
6.6 El apoderado judicial de Antonio
remitió diversos documentos del proceso en los que se describen las múltiples
dificultades que han existido para que se cumplan visitas virtuales ordenadas
por el Juzgado 15 de Familia. Así mismo, incluyó informes de asistencia social
en los que se describió el único encuentro virtual que fue posible, sobre el
cual se refiere que el menor presentó conductas confusas, en las cuales
manifestó cariño hacía su padre, pero después expresó rechazo, a su vez, la
asistente social señaló que en “el niño al parecer aún quedan asuntos que
necesita tratar, sin que pueda deducirse que necesariamente tengan que ver con
el presunto abuso que se le endilga a su progenitor. Que no obstante la
compañía y protección que le brinda la progenitora, que también él reclama,
cuando se siente en un espacio seguro habla de lo que cree ocurrió en su vida y
cuyo conocimiento obtuvo a través de la progenitora”[28].
Frente a las visitas virtuales,
también se aportó un certificado de la IPS Creciendo con cariño en la
que se evidencian reacciones ambivalentes del menor respecto a su padre, por lo
que dicha IPS no recomendó continuar con las visitas virtuales[29]. En ese mismo sentido, la
Comisaría 14 de Familia indicó que no recomendaba seguir los encuentros
virtuales, en tanto el menor “presentó retrocesos en su recuperación luego
de dicho encuentro con el progenitor”[30].
Se resalta que también aportó sentencia
del 15 de octubre de 2021 del Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Triunfo,
Antioquia, en la cual se resolvió una acción de tutela que formuló el señor Antonio
contra la Comisaría 14 de Familia de ese municipio, en la cual expresaba que la
madre del menor y la comisaría impedían el cumplimiento de las visitas, tanto
virtuales como presenciales y desacataban lo ordenado por el Juez 15 de Familia
en el Auto interlocutorio del No. 1153 del 07 de julio de 2021. El Juzgado
amparó el derecho fundamental al debido proceso del actor, ante la falta de
cumplimiento de la Comisaría y le ordenó realizar las acciones correspondientes
para acatar lo resuelto por el Juez 15 de Familia[31].
Por último, remitió otro documento en
el que explicaba que la madre del menor sólo ha permitido una visita virtual y
que ante el desacato de la Comisaría, promovió la acción de tutela referida
previamente para poder ver a su hijo. También señaló que los supuestos
retrocesos del menor son relatados únicamente por la madre, sin que alguno de
los terapeutas que ha tenido contacto con Rafael hubiera advertido tal
punto con conocimiento directo de la situación[32].
6.7 El Juzgado 15 de Familia de
Medellín aportó copia de las diferentes actuaciones surtidas en el proceso, así
como el Auto interlocutorio del 07 de julio de 2021 por el cual, tras un
periodo de seguimiento, ordenó cerrar el proceso y reactivar las visitas
presenciales con supervisión de un profesional y en la sede de la Comisaría 14
de Familia. Por otra parte, argumentó que la madre se ha opuesto en repetidas
ocasiones a que se dé cumplimiento a las decisiones judiciales y a la
realización de visitas virtuales; a la vez, refirió que las pruebas permitían
evidenciar múltiples problemas entre los progenitores, modificaciones de la
historia contada por el menor con el paso de los años y su anhelo de ver a su
padre. Así, explicó que:
“este juzgador
llegó a la conclusión que en el contexto particular en que se dio la denuncia,
restringir en absoluto las visitas sin que previamente sea evaluado el menor
por un experto en psicología, luego de su acompañamiento en todo momento y
durante los encuentros con su padre, incluso con la posibilidad de suspenderlas
de manera inmediata de ser el caso, era afectar gravemente el derecho
fundamental y constitucional que tiene el niño a tener una familia y no ser separado
de ella, que con el transcurrir del tiempo y sin la posibilidad de mantener un
contacto con su padre, los daños son irreversibles”. [33]
Así mismo, refirió que también un
psicólogo que fue nombrado como auxiliar de la justicia realizó un informe de
la visita virtual con el padre y refirió que su madre podría estar sugestionado
el relato de Rafael, además indicó que: “El menor, de manera
autónoma, le plantea al padre la posibilidad de encuentros, previendo
actividades que pueden realizar juntos. Cuando el padre le plantea la
posibilidad que así suceda, el menor refiere que va a crear una ropa con campo
de fuerza para que nadie lo pueda tocar, no obstante, su actitud frente a la
figura del padre no surte modificaciones, mostrándose alegre, sonriente y
dispuesto para la entrevista”[34].
6.8 La Comisaría de Familia 14 de
Medellín señaló que no ha adelantado ninguna actuación adicional durante el
proceso[35].
Por otra parte, la Comisaría de Familia de Puerto Triunfo intervino en el
proceso y refirió que asumió el conocimiento del caso ante el cambio de
domicilio de la señora Ana y el menor a ese municipio. También afirmó
que actualmente Rafael ha expresado no querer reunirse más con su padre
y resaltó las manifestaciones de la madre relacionadas con el posible retroceso
en las conductas del menor, por lo que la Comisaría consideró que las visitas
virtuales podrían poner en riesgo al menor y decidió suspenderlas[36].
6.9 El ICBF, Regional Antioquia, informó
que ha hecho seguimiento al caso desde las áreas de psicología y trabajo
social, las cuales concluyen que el menor se encuentra actualmente con su madre
y “se percibe que el niño se encuentra bien en el entorno familiar materno,
tiene los derechos fundamentales garantizados, el grupo familiar cuenta con
adecuadas redes de apoyo, estabilidad económica y emocional. (…) tiene
garantizado su derecho a la protección integral, cuenta con una madre y abuela
materna garante de derechos, quienes le brindan un ambiente protector con amor
y cuidados, para la garantía de sus derechos”. Así mismo, se sostiene que
es importante que continúe con su acompañamiento psicológico y los procesos
psicoterapéuticos que está adelantando[37].
6.10 Finalmente, la IPS Creciendo
con cariño explicó que en la primera etapa de terapias con el menor en 2020
se lograron varios avances en los objetivos planteados, no obstante, en el 2021
se evidenció un retroceso en comportamientos de Rafael, “lo cual se
correlacionaba con lenta adquisición de nuevos procesos y alteraciones en el
sueño y algunos temores nocturnos que llevan a pérdida de control de
esfínteres, principalmente en las noches”[38].
A su vez, señaló ambivalencias en sus reacciones frente a su padre y un posterior
progreso en los meses de junio y julio de 2021, por último, relató que Rafael
se encuentra actualmente en seguimiento psicológico mensual[39].
II.
CONSIDERACIONES
7. Competencia
7.1 La Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo proferido dentro de la
acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los
artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
8. Análisis de
procedencia general de la acción de tutela contra providencia judicial
8.1 En primer
lugar, la Sala debe verificar si en el presente caso se cumplen los requisitos
generales de procedencia de las acciones de tutela que se formulan contra
providencias judiciales. Bajo este propósito, se explicarán progresivamente
cada uno de los requisitos y se analizará su cumplimiento en el caso concreto.
De sobrepasar el referido examen, se pasará a formular el problema jurídico y
se realizará el estudio de fondo correspondiente[40].
8.2 El artículo 86
de la Carta Política, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia
constitucional[41]
han establecido que la acción de tutela tiene un carácter residual y
subsidiario, pues es un mecanismo judicial de naturaleza excepcional que
persigue una protección inmediata frente a la conducta de cualquier autoridad
pública o, en precisos eventos, de particulares, cuando sus acciones u
omisiones impliquen alguna vulneración o amenaza a los derechos fundamentales[42].
8.3 En desarrollo
del referido artículo 86 y, en concordancia con lo previsto en los artículos
1°, 5º, 6º, 10º y 42 del Decreto 2591 de 1991, así como la jurisprudencia
constitucional relativa al tema[43],
los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales son:
(i) legitimación
en la causa por activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva; (iii)
relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios
ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de
tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la
decisión; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados; y, (viii) que no se trate de una acción
de tutela formulada contra sentencias de tutela[44].
Legitimación
en la causa por activa[45]
8.4 El artículo 86
de la Constitución establece que cualquier persona, por sí misma o por quien
actúe a su nombre, puede reclamar ante los jueces la protección inmediata de
sus derechos fundamentales. A su vez, el Decreto 2591 de 1991 (artículo 10º)
señala la posibilidad de presentar la acción a través de representante legal,
agente oficioso, Defensor del Pueblo o personerías municipales[46].
8.5 En el presente
caso, quien formuló el amparo fue la señora Ana, madre del menor Rafael,
y quien actúo como representante legal de su hijo con el fin de invocar la
protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, vida, salud e
integridad personal. En consecuencia, la Sala encuentra acreditado este
requisito.
Legitimación
en la causa por pasiva
8.6 Los artículos
5º y 13 del Decreto 2591 de 1991 señalan que la acción de tutela debe dirigirse
contra la autoridad pública o el representante del organismo que presuntamente
haya vulnerado o amenazado los derechos fundamentales de la persona demandante.
A su vez, las disposiciones 86 Superior y 42 del Decreto en cita establecen las
condiciones para que el amparo pueda formularse contra acciones u omisiones de
particulares. En esa medida, el juez constitucional debe examinar si los
accionados son quienes eventualmente estarían llamados a responder por la
vulneración denunciada por el tutelante.
8.7 En esta
ocasión, el amparo se formuló contra el Juzgado Quince de Familia de Oralidad
de Medellín, Antioquia, así mismo, se vinculó al Procurador Delegado para la
Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las
Mujeres, y se notificó a los demás intervinientes del proceso de
restablecimiento de derechos[47].
Al respecto, se verifica que el Juzgado Quince de Familia de Oralidad de
Medellín fue la autoridad que profirió las decisiones que cuestiona la
accionante como vulneradoras de los derechos de su hijo. Además, el Procurador
Delegado, el padre del menor y el Procurador adscrito al Juzgado 15 y los demás
intervinientes participaron en el proceso de restablecimiento de derechos de
Rafael, el cual es el objeto central del presente debate, por lo que la
Sala concluye que el juzgado accionado y las partes vinculadas al proceso
cumplen con el presupuesto de legitimación en la causa por pasiva.
Relevancia
constitucional
8.8 Esta
Corporación ha señalado que el juez de tutela debe examinar si la naturaleza de
la controversia es verdaderamente constitucional en cuanto gira en torno al
contenido, alcance y/o goce de un derecho fundamental, o si, en cambio, se
limita a una discusión únicamente legal o económica que no debería ser
tramitada por medio de acción de tutela de conformidad con la finalidad y
esencia de este mecanismo judicial[48].
8.9 En el presente
caso la señora Ana solicita la protección de las garantías fundamentales
al debido proceso, vida, salud e
integridad personal de su hijo menor de edad Rafael frente al presunto
defecto fáctico en el que habría incurrido el Juzgado Quince de Familia
de Oralidad de Medellín en el marco del proceso de restablecimientos de
derechos que adelantó sobre el menor. En efecto, se evidencia que este asunto
no sólo involucra examinar si las decisiones del juzgado desconocieron el
material probatorio que obraba en el expediente, sino que también implica
abordar un debate constitucional sobre los derechos fundamentales de los niños,
las garantías de los padres respecto a la posibilidad de visitar a sus hijos y
el manejo de los casos en los que se alega un abuso sexual. De
tal forma, se encuentra que el caso reviste una clara relevancia constitucional
y no se trata de un asunto meramente legal o económico.
Subsidiariedad
o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial
8.10 La acción de
amparo tiene un carácter residual y subsidiario, en virtud de lo consagrado en
el artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991. Con fundamento
en lo anterior, esta acción sólo es procedente de forma excepcional como
mecanismo: (i) definitivo, en los casos en que el presunto afectado no
cuente con otro medio idóneo y eficaz[49] de
defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales; y, (ii)
transitorio, cuando se busca evitar la consumación de un perjuicio irremediable[50]. Además, si se
trata de una acción de tutela contra providencia judicial, en principio, se
deben haber agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa[51].
8.11 Al respecto,
la Corte ha precisado que la mera existencia de otro medio judicial para
resolver la controversia en disputa no hace que la acción de tutela resulte
improcedente, pues se debe examinar la eficacia de aquel medio en el
caso concreto atendiendo las condiciones específicas del accionante[52], tales como:
calidad de sujeto de especial protección constitucional, estado de salud, edad,
situación socioeconómica, vulnerabilidad, entre otros[53]. Así, el artículo 6° del
Decreto 2591 de 1991 refiere que: “La existencia de dichos medios será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentra el solicitante”.
8.12 En el caso
concreto, la acción de tutela se dirige contra las providencias judiciales que
profirió el Juzgado Quince de Familia de Oralidad de Medellín, en el marco de
un proceso de restablecimiento de derechos. Tal trámite judicial se encuentra
previsto en la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, cuyo
artículo 119 prevé que se trata de un proceso de única instancia[54], aspecto que
también se explica en la sentencia T-767 de 2013[55]. Así las cosas, se observa
que la demandante no podía acudir a otro mecanismo judicial para controvertir
las decisiones referidas, por lo que la Sala encuentra acreditado el presente
requisito de procedibilidad.
Inmediatez
8.13 El artículo
86 de la Constitución estableció la acción de tutela como un mecanismo
ciudadano para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales,
por lo que la Corte Constitucional ha indicado que debe presentarse en un “término
razonable” desde el hecho que presuntamente amenaza o vulnera la garantía
constitucional que se invoca[56].
8.14 En el asunto
objeto de estudio, se evidencia que el Juzgado Quince de Familia de Oralidad de
Medellín profirió la decisión que autorizó las visitas virtuales el 23 de julio
de 2020 y que la señora Ana formuló la acción de tutela el 2 de febrero
de 2021[57];
por lo que transcurrieron menos de siete meses entre la actuación que
presuntamente generó la vulneración de los derechos fundamentales invocados y
la presentación del amparo. Al respecto, se evidencia que el lapso transcurrido
involucró el tiempo de vacancia judicial y se dio en el marco de la pandemia
generada por el Covid-19, además, se destaca que el presente asunto gira en
torno a las garantías constitucionales de un menor de edad (5 años), por lo que
la Sala Novena de Revisión concluye que, a la luz de las circunstancias
descritas, se presentó la acción dentro de un lapso que resulta razonable,
por lo que se cumple con el presupuesto de inmediatez.
Que de
tratarse de una irregularidad procesal, ésta tenga incidencia directa en la
decisión
8.15 Se subraya
que esta exigencia no es general, sino que se aplica únicamente a los casos en
los que se argumenta la existencia de un error procesal, lo cual se limitaría a
la circunstancia especial de procedencia denominada defecto procedimental
absoluto[58].
Por ello, este supuesto no resulta aplicable al caso concreto, debido a que las
irregularidades señaladas por la demandante invocan un presunto defecto
fáctico.
Identificación
de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados
8.16 La acción de
tutela bajo análisis refiere claramente los hechos que dieron lugar a la acción
de tutela, indicando la providencia judicial inicialmente atacada (decisión del
23 de julio de 2020 adoptada por el Juzgado Quince de Familia de Oralidad de
Medellín, en el trámite de restablecimiento de derechos del menor Rafael)
y el defecto en que presuntamente habría incurrido (fáctico). A su vez,
se indicaron los derechos fundamentales que habrían sido vulnerados (debido
proceso, vida, salud e integridad personal), por lo que se satisface este presupuesto.
Que no se
trate de una acción de tutela formulada contra sentencias de tutela
8.17 Esta
exigencia también se acredita toda vez que el amparo formulado se presentó
contra una providencia adoptada en el curso de un proceso de restablecimiento
de derechos de un menor de edad. Teniendo en cuenta lo anterior y el
cumplimiento de todos los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela bajo análisis, la Sala pasa a abordar el examen de fondo del presente
asunto.
9.
Planteamiento del asunto a resolver, formulación del problema jurídico y
metodología de solución del caso
9.1 La señora Ana considera que el Juzgado Quince de Familia de
Oralidad de Medellín ha incurrido en un defecto fáctico en las
decisiones que ha proferido en relación con su hijo menor Rafael y el
régimen de visitas que tendría con su padre, Antonio. Frente a lo cual,
se destacan especialmente las decisiones adoptadas: (i) el 23 de julio de 2020,
en el cual se dispusieron las visitas virtuales y es la providencia
inicialmente referida por la demandante en la acción de tutela; y, (ii) el 07
de julio de 2021, en el que se ordenó la reactivación de las visitas
presenciales y el juez dispuso el cierre del proceso de restablecimiento de
derechos del menor. Frente a este punto, se evidencia que ambas decisiones
hacen parte del mismo proceso y en las dos se adoptaron determinaciones sobre
el régimen de visitas entre Rafael y su padre, por lo que la Sala
procederá a examinarlas en conjunto[59].
9.2 La revisión de ambas providencias en este caso tiene como fundamento
las facultades extra y ultra petita que tiene el juez de tutela con
el fin de abordar asuntos adicionales a los estrictamente solicitados en el
amparo. Así, la Corte Constitucional ha definido estas competencias como “facultades oficiosas que
debe asumir de forma activa, con el fin de procurar una adecuada protección de
los derechos fundamentales de las personas” y las cuales no sólo implican
una alternativa para el juez sino una obligación “a desplegarlas cuando el
asunto en cuestión lo amerita”[60].
Por lo que un análisis completo e integral de la problemática expuesta en este
caso hace necesario que la Sala Novena proceda a examinar las dos providencias
proferidas por el Juzgado Quince de Familia de Medellín.
9.3 Se destaca por otra parte que la accionante ha solicitado en el
trámite de tutela y en sede de revisión que se ordene como medida provisional
la suspensión de las decisiones adoptadas por el Juzgado Quince. Al respecto,
la Sala Novena considera que tal petición obedece al mismo fondo del asunto,
por lo que, en aras de la celeridad y pronta resolución del caso, se adoptará
una decisión unificada en relación con la petición de la actora y sus
pretensiones en la acción de tutela[61].
9.4 Con base en lo expuesto anteriormente, la Sala Novena de Revisión
resolverá el siguiente problema jurídico en el caso específico: ¿El Juzgado
Quince de Familia de Oralidad de Medellín, Antioquia, incurrió en un defecto
fáctico en las decisiones que adoptó en el marco del proceso de
restablecimiento de derechos del menor Rafael en relación con el régimen
de visitas con su padre, el señor Antonio?
9.5 Lo cual, también implicar abordar el siguiente interrogante general:
¿Vulnera un juez de familia el derecho fundamental al debido proceso de un
niño, niña o adolescente posiblemente víctima de abuso sexual cuando autoriza
las visitas de su padre, a quien el menor ha señalado en ocasiones como uno de
sus agresores y sobre quien recae una indagación penal por esos hechos, con el
objetivo de respetar la presunción de inocencia del padre y el derecho del niño
a tener una familia y no ser separado de ella?
9.6 Para resolver estos interrogantes, la Sala abordará el análisis de
los siguientes temas: (i) Las causales específicas de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales y el defecto fáctico; (ii) la especial
protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; (iii) los deberes
de las autoridades judiciales y administrativas en la protección de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes; y (iv) la solución del caso
concreto.
10. Las causales
específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales
y el defecto fáctico
10.1 En materia
de acciones de tutela que se formulan contra una providencia judicial, la Corte
Constitucional ha explicado que no sólo se deben verificar unos requisitos
generales de procedencia sino, además, es necesario analizar si la decisión
cuestionada cumple con al menos una de las causales específicas de
procedibilidad, las cuales hacen referencia a defectos o vicios de la
providencia que redundan en una vulneración del derecho fundamental al debido
proceso[62].
10.2 La
sentencia C-590 de 2005 sintetizó las referidas causales específicas de
procedibilidad de la siguiente manera:
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial
que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia
para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez
actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta
la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los
casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue
víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de
una decisión que afecta derechos fundamentales.
g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de
los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos
de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta,
por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho
fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho
alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la
eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho
fundamental vulnerado.
i. Violación directa de la Constitución”
10.3 Teniendo en
cuenta que, en el asunto sub examine, la accionante alega que el Juzgado
accionado incurrió en un defecto fáctico, la Sala profundizará en el
estudio del mismo.
10.4 La
sentencia SU-072 de 2018 explica que éste defecto se presenta cuando el juez
realiza una malinterpretación de los hechos basado en “una inapropiada
valoración probatoria” que conlleva un desconocimiento del derecho
fundamental al debido proceso y que, de no haberse presentado, hubiera cambiado
el sentido de la decisión adoptada.
10.5 En ese
mismo sentido, la sentencia SU-448 de 2016 explica que el defecto fáctico
puede presentarse en una dimensión positiva o negativa, “la positiva
se refiere a las acciones valorativas o acciones inadecuadas que el juez hace
sobre las pruebas, y la negativa hace referencia a las omisiones del decreto,
práctica o en la valoración de las mismas”, aspectos que profundiza
haciendo referencia a la providencia T-102 de 2006, la cual sostiene que:
“La Corte ha identificado dos dimensiones en las que se presentan
defectos fácticos: Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez
niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite
su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la
circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión
comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para
identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. Y una dimensión positiva,
que se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y
determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido
admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas
(artículo 29 C. P.) o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista
material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera vulnere la
Constitución”.
10.6 Esta
Corporación ha referido entonces que el defecto fáctico se genera ante
la valoración equivocada de las pruebas (dimensión negativa), caso en el
cual se encuentran “omisiones en la valoración de pruebas determinantes para
identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez”[63] o “cuando
se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo
fáctico claro”, lo que genera una incongruencia entre lo probado y lo
resuelto en el proceso[64].
10.7 La
sentencia T-781 de 2011 explica también varios escenarios generales en los
cuales existiría una indebida valoración probatoria:
“(i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia
probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y
resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de
existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas
fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre
lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de
la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el
funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de
los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en
estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de
elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el
proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que
no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso”.
10.8 Así, se concluye
que un Juez de la República puede incurrir en un defecto fáctico cuando
no valora adecuadamente una prueba o el conjunto de los elementos probatorios
recaudados en el proceso a su cargo, y tal yerro tiene una incidencia directa
en la sentencia proferida, lo que redunda en la vulneración del derecho
fundamental al debido proceso del ciudadano afectado.
11. La especial
protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
11.1
La Corte Constitucional ha resaltado que los derechos de los niños tienen una
protección basada en el ordenamiento nacional y en diferentes instrumentos de
carácter internacional, mediante los cuales la humanidad se ha comprometido a
garantizar que no sean sometidos a ninguna forma de violencia y se les brinde
un entorno seguro y saludable para su crecimiento[65]. La Convención sobre los Derechos del Niño refiere en
su artículo 3° que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Además, “los
Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de
sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley”.
11.2 De manera semejante, la Declaración de los Derechos
del Niño estableció en su principio 2° que “el niño gozará de una
protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo
ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en
condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la
consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”.
11.3 Por otra parte, el
artículo 19 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos establece
que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición
de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Lo
que implica un compromiso general de proteger a los menores frente a cualquier
peligro o riesgo que puedan enfrentar.
11.4 La sentencia T-351 de 2021
explica estos aspectos y resalta que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha explicado que los Estados tienen la obligación de investigar
efectivamente los hechos que constituyen un presunto abuso o violencia sexual,
lo que abarca:
“i) corregir el curso de las
investigaciones y conducirlas eficazmente dentro un plazo razonable; ii)
suministrar información y adoptar procedimientos acordes con las necesidades
particulares del niño, niña o adolescente; iii) garantizar su seguridad y habilitar
espacios para que sean escuchados en un ambiente que no resulte hostil o
intimidatorio; y, iv) evitar interrogar a los niños más de lo necesario para
evitar circunstancias de revictimización”[66].
11.5 En el ordenamiento interno, se
resalta que el artículo 44 de la Constitución Política establece varias
garantías fundamentales para los niños, entre las cuales se incluye que “Serán
protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”, y
que la familia, la sociedad y el Estado deben confluir en “la obligación de
asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos”. Más aún, la Constitución es categórica
al respecto y establece que “Los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás”.
11.6 Como consecuencia de este marco
jurídico, la Corte Constitucional ha enfatizado que todas las autoridades
públicas deben respetar el principio del interés superior del menor, lo
que implica revisar con detalle las circunstancias jurídicas y fácticas
relacionadas con su entorno y desarrollo:
“Las primeras, constituyen unas
pautas normativas dirigidas a materializar el principio pro infans: (i)
garantía del desarrollo integral del menor, (ii) garantía de las condiciones
para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor, (iii)
protección ante los riesgos prohibidos, (iv) equilibrio con los derechos de los
padres, (v) provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del
menor, y (vi) la necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen la
intervención del Estado en las relaciones paterno materno filiales. || Las
segundas, constituyen aquellos elementos materiales de las relaciones de cada
menor de 18 años con su entorno y que deben valorarse con el objeto de dar
prevalencia a sus derechos.”[67]
12. Los deberes de las autoridades judiciales y
administrativas en la protección de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes
12.1 En línea con el aparte anterior,
los jueces y los funcionarios administrativos tienen la obligación de concretar las disposiciones del ordenamiento en
las particularidades específicas que presenta el caso de cada menor con el fin
de salvaguardar su bienestar, lo cual exige una especial diligencia y cuidado
cuando se adopten decisiones que pueden afectar gravemente su vida o
crecimiento. En tales escenarios, deben actuar bajo los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, y adoptar
las medidas que mejor materialicen los derechos del menor, conforme a sus
circunstancias particulares[68].
12.2 La sentencia T-033 de 2020 fija
reglas específicas al respecto, de cara a los deberes que tienen las
autoridades cuando deben adoptar decisiones que pueden afectar a los menores,
las cuales se citan a continuación:
i. “Deben
contrastarse sus “circunstancias individuales, únicas e irrepetibles” con los
criterios generales que, según el ordenamiento jurídico, promueven el bienestar
infantil.
ii. Los
operadores jurídicos cuentan con un margen de discrecionalidad para determinar
cuáles son las medidas idóneas para satisfacer el interés prevalente de un
menor de edad en determinado proceso.
iii. Las
decisiones judiciales deben ajustarse al material probatorio recaudado en el
curso del proceso, considerar las valoraciones de los profesionales y aplicar
los conocimientos técnicos y científicos del caso. Esto, para garantizar que lo
que se decida sea lo más conveniente para el niño, niña o adolescente. El
requisito de conveniencia se entiende vinculado a la verificación de los
criterios jurídicos relevantes reconocidos por la jurisprudencia constitucional.
iv. Los
funcionarios judiciales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos, lo
cual implica que no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen,
afecten o pongan en peligro sus derechos. Lo expuesto, en atención al impacto
que las mismas pueden tener sobre su desarrollo, sobre todo si se trata de
niños de temprana edad.
v. Las
decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben ajustarse a
parámetros de razonabilidad y proporcionalidad”.
12.3 En cuanto a los procesos
administrativos de restablecimiento de derechos de menores, la jurisprudencia
constitucional ha indicado específicamente que las medidas a adoptar deben estar
justificadas de manera explícita y deben ser razonables y proporcionadas, con el fin de limitar el margen de discrecionalidad de las
autoridades[69].
12.4 Además, tales medidas deben “i) ser
precedidas de un examen integral de la situación en la que se halla el
niño; ii) responder a una lógica de gradación mediante la cual,
entre más grave sea la conducta, las medidas a adoptar serán más
drásticas; iii) cuando impliquen la separación del niño de su
familia, han de ser excepcionales, preferiblemente temporales y basarse en
evidencia de que aquella institución no es apta para cumplir con sus funciones
básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir
protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar; iv) estar
justificadas por el interés superior del niño y, v) evitar desmejorar
la situación actual del menor de edad”[70].
12.5 Por otra parte, los criterios
descritos deben armonizarse con el derecho fundamental que tiene todo menor a no
ser separado de su familia, el cual se encuentra reconocido en el artículo 44
Superior[71]
y en el artículo 22 de la Ley 1098 de
2006, que establece que “los niños, las niñas y los adolescentes tienen
derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser
expulsados de ella y sólo podrán ser separados de la familia cuando ésta no
garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos”.
12.6 En casos en los que un menor presuntamente ha
sido víctima de abuso sexual, el ICBF ha previsto en sus lineamientos que es primordial ponderar y analizar
cuál medida resultaría razonable y proporcional, teniendo en
cuenta la situación amenazante específica, para lo cual se debe respaldar cada decisión
en el material probatorio del expediente y contemplar las consecuencias que
podrían comprometer la estabilidad emocional y psicológica del menor[72].
12.7 La Corte Constitucional también ha resuelto casos
relevantes sobre procesos de restablecimiento de derechos de menores en esta
clase de escenarios[73].
En el fallo T-557 de
2011 se examinó un asunto en el que el defensor de familia le otorgó la
custodia provisional de dos menores a su abuela, pero ella convivía con la
madre de los niños y su compañero, quien estaba siendo investigado por el
presunto abuso sexual de uno de los menores. En la sentencia se indicó que la
medida “no estaba fundamentada en material probatorio sólido y la autoridad
administrativa omitió valorar las consecuencias negativas que su decisión podía
acarrear para los menores de edad, ante la amenaza sobre su integridad física y
emocional”.
12.8 En contraste, en la sentencia
T-1090 de 2012 se analizó un caso en el que la madre de una menor había sido
acusada de abusarla sexualmente y solicitaba poder visitarla, el juez de
familia concedió un régimen de visitas provisional mientras se verificaba si
ello podría afectar a la niña. La Corte observó que en la decisión del juez se
habían armonizado los derechos en tensión y no se separó abruptamente a la niña
de su progenitora, debido a las implicaciones que ello podía conllevar para su
desarrollo armónico e integral. Así, se ordenó al ICBF evaluar si, de dicho
contacto “se derivaba una situación fundada de riesgo o afectación para
la salud e integridad mental de la niña. Si la respuesta era negativa, debía
garantizar la continuidad de las visitas, siempre y cuando del seguimiento
realizado no se advirtiera afectación alguna.”
12.9 En la sentencia T-351 de 2021 particularmente
se analizó la acción de tutela que presentó el padre de dos menores acusado de
abuso sexual y quien reclamaba poder visitar a sus hijos. Sin embargo, los
jueces de instancia y la Corte Constitucional consideraron que no había lugar a
conceder las visitas dado que, si bien no se había comprobado la culpabilidad
del accionante, se encontró que uno de los niños presentaba comportamientos
típicos de menores víctimas de abuso sexual. Con lo cual, se concluyó que el
Juzgado había actuado según lo ordena el interés superior de los menores de
edad, en tanto las pruebas recaudadas indicaban que los niños “pudieron
haber sido sometidos a eventos que atentaron contra su desarrollo físico,
mental y emocional”.
12.10 Así mismo, la Corte explicó en
dicho fallo que la presunción de inocencia “tiene límites en los procesos
penales relacionados con casos de violencia sexual contra niños” y que “dicho
principio cede su ámbito de protección ante la protección integral que requiere
el menor de edad. En especial, cuando uno de los objetivos primordiales es
prevenir cualquier riesgo que amenace la integridad física y psicológica del
niño”. También, refirió que las circunstancias de posible abuso sexual
pueden limitar la posibilidad de autorizar visitas con el presunto agresor,
dado que las autoridades deben verificar que no exista riesgo de afectar la
estabilidad mental y emocional del niño y, más aún, su deber principal es garantizar
plenamente su protección e interés superior.
13. Caso concreto
13.1 Con base en lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión pasa a resolver la acción de tutela formulada por Ana en representación de su hijo menor Rafael
contra el Juzgado Quince de Familia de Oralidad de Medellín, Antioquia, con fundamento en que tal autoridad
judicial habría desconocido los derechos fundamentales del menor al debido
proceso, vida, salud e integridad personal.
13.2 En concreto, la accionante indicó que el Juzgado
profirió una decisión el 23 de julio de 2020 en la que estableció que el señor Antonio
podría tener visitas virtuales con su hijo con la supervisión de un profesional
d...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.