T-062-11
Sentencia T-
Sentencia T-062/11
TRATAMIENTO
DE POBLACION RECLUSA QUE PERTENECE A MINORIAS DE IDENTIDAD SEXUAL
Las reglas expuestas son
plenamente aplicables para el caso de las personas internas en establecimientos
carcelarios. Como se indicó en precedencia, los derechos a la dignidad humana,
el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad no son objeto de suspensión
o restricción por el hecho de la privación de libertad. En ese orden de ideas
y habida consideración de la especial relación de sujeción en que se encuentran
las personas internas frente al Estado, este tiene la obligación de
garantizarles a las minorías diversidad identidad u opción sexual que (i)
puedan ejercer a cabalidad los citados derechos fundamentales, en cuanto a las
manifestaciones propias de su identidad sexual; y (ii) no sean objeto de
sanciones o vejaciones en razón de ello
DISCRIMINACION
DERIVADA DE LA IDENTIDAD SEXUAL DIVERSA-Caso de internos en
establecimientos penitenciarios
Decisiones anteriores de esta
Corporación han fijado reglas jurisprudenciales definidas en materia de
protección de los derechos fundamentales de los reclusos, en general, y de
aquellos internos con orientación o identidad sexual diversa, en particular. El
criterio central de estas reglas consiste en considerar que las personas
privadas de la libertad en razón de una condena penal tienen una especial
sujeción respecto del Estado, en dos niveles diferenciados. De un lado, la
privación de la libertad permite que se impongan restricciones a algunos
derechos fundamentales y limitaciones a otros. De otro, los establecimientos
penitenciarios tienen la obligación constitucional de garantizar aquellos
derechos no sujetos a restricción, pues el recluso está en situación de
especial sujeción antes mencionada. Las citadas limitaciones y restricciones,
no obstante, deben cumplir con determinadas condiciones, específicamente el
cumplimiento de requisitos de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.
Para el asunto objeto de análisis, esta particularidad se traduce en que dichas
limitaciones y restricciones carezcan de un alcance tal que (i) desconozcan la
prohibición constitucional de discriminación en razón de la identidad u opción
sexual; o (ii) afecten el derecho fundamental y principio constitucional de la
dignidad humana, el cual conlleva la facultad del sujeto de optar por una
identidad sexual y a ejercer comportamientos y actitudes derivados de la misma
RESTRICCION
Y LIMITACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS RECLUSAS-Validez
constitucional
El criterio que permite
concluir la validez constitucional de la restricción y limitación de derechos
fundamentales de las personas reclusas es la razonabilidad y proporcionalidad
de la medida impuesta. Esto implica, en síntesis, (i) que las medidas adoptadas
no pueden tener un grado de intensidad que implique la afectación del núcleo
esencial de derechos diferentes a la libertad de locomoción y la libertad
personal; (ii) que la medida tenga como propósito cumplir una finalidad
constitucionalmente legítima, esto es, intrínseca y comprobadamente relacionada
con los objetivos legítimos de la sanción penal; y (iii) que la medida sea
idónea para cumplir el objetivo. Ahora bien, la intensidad del juicio de
proporcionalidad dependerá del derecho fundamental que se encuentre en juego.
Como se explicará más adelante, cuando la medida adoptada involucre una
discriminación entre las personas reclusas fundada un criterio sospechoso, como
es la identidad sexual, el juicio deberá ser estricto. En este caso, la medida
debe buscar satisfacer un fin constitucional imperioso y, a su vez, debe ser
imprescindible para lograr tal finalidad
PROTECCION
DE LA IDENTIDAD SEXUAL
La protección de la identidad
sexual, entendida como la comprensión que tiene el individuo sobre su propio
género, como de la opción sexual, esto es, la decisión acerca de la inclinación
erótica hacia determinado género, es un asunto tratado a profundidad por la
jurisprudencia constitucional. Este precedente sostiene, de manera uniforme,
que la mencionada protección encuentra sustento constitucional en distintas
fuentes. En primer término, la protección de la identidad y la opción sexual es
corolario del principio de dignidad humana. En efecto, es difícil encontrar un
aspecto más estrechamente relacionado con la definición ontológica de la
persona que el género y la inclinación sexual. Por ende, toda interferencia o
direccionamiento en ese sentido es un grave atentado a su integridad y dignidad,
pues se le estaría privando de la competencia para definir asuntos que a él
solo conciernen. Este ámbito de protección se encuentra reforzado para el caso
de las identidades sexuales minoritarias, esto es, las diferentes a la
heterosexual. Ello en razón de (i) la discriminación histórica de las que han
sido objeto; y (ii) la comprobada y nociva tendencia a equiparar la diversidad
sexual con comportamientos objeto de reproche y, en consecuencia, la represión
y direccionamiento hacia la heterosexualidad. Así, al estudiar la
constitucionalidad de normas legales que restringían la pensión de
sobrevivientes a la pareja heterosexual, con exclusión de la homosexual, la
Corte ha planteado que “[d]eclarar que la dignidad humana representa el primer
fundamento del Estado social de derecho implica consecuencias jurídicas a favor
de la persona, como también deberes positivos y de abstención para el Estado a
quien corresponde velar porque ella cuente con condiciones inmateriales y materiales
adecuadas para el desarrollo de su proyecto de vida. Por condiciones
inmateriales se entienden los requerimientos éticos, morales, axiológicos,
emocionales e inclusive espirituales que identifican a cada persona y que
siendo intangibles e inmanentes deben ser amparados por el Estado, pues de otra
manera la persona podría ser objeto de atentados contra su fuero íntimo y su
particular manera de concebir el mundo. Por condiciones materiales han de
entenderse los requerimientos tangibles que permiten a la persona vivir rodeada
de bienes o de cosas que, según sus posibilidades y necesidades, le permiten
realizar su particular proyecto de vida.” Es evidente que la opción y la
identidad sexual hacen parte de las condiciones inmateriales integrantes de la
dignidad humana. Con base en las conclusiones expuestas, la jurisprudencia
constitucional ha previsto que la opción sexual hace parte del ámbito protegido
de los derechos a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad.
La Corte insiste en que la definición acerca de dicha opción es una decisión
libre, autónoma e incuestionable de la persona, por lo que todo comportamiento,
de los particulares o del Estado, que (i) censure o restrinja una opción
sexual, generalmente en aras de privilegiar la tendencia mayoritaria
heterosexual; o (ii) imponga sanciones o, de manera amplia, consecuencias
fácticas o jurídicas negativas para el individuo, fundadas exclusivamente en su
opción sexual, es una acción contraria a los postulados constitucionales
OPCION
SEXUAL-Jurisprudencia la ha identificado como uno de los criterios
sospechosos de discriminación
La jurisprudencia ha
identificado cómo la opción sexual es uno de los criterios sospechosos, de
discriminación contraria al derecho a la igualdad. De acuerdo con la fórmula
prevista en el artículo 13 C.P., las razones de sexo son uno de los aspectos en
los que la Constitución prohíbe la discriminación entre las personas. Esta
categoría, de acuerdo con la jurisprudencia, incorpora a la opción y
orientación sexual, de modo que los tratamientos diferenciados que impongan el
Estado o los particulares fundados, de manera exclusiva, en esas
características del individuo, son incompatibles con el derecho a la igualdad.
En otras palabras, la identidad sexual no puede conformar, en sí mismo, un
parámetro para la imposición de tratamientos discriminatorios, ni menos
sanciones o diferenciaciones jurídicas que impongan límites, barreras,
distinciones o requisitos más gravosos para el logro de finalidades propias del
ordenamiento legal, de cualquier índole. Esta regla se hace evidente, entre
otros fallos, en la sentencia C-336/08 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), en
la cual la Corte estudió la constitucionalidad de las normas que restringían el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo. En
esa decisión se hizo una descripción de las normas constitucionales, los
pronunciamientos de organismos de derecho internacional de los derechos humanos
y los precedentes más importantes de esta Corporación, que llevan a concluir
que la identidad sexual es uno de los motivos constitucionalmente prohibidos de
discriminación. De lo señalado en la jurisprudencia constitucional se concluye
que, al igual que como sucede con los demás criterios sospechosos de
discriminación, para que puedan imponerse un tratamiento diferenciado fundado
en la identidad sexual, debe estarse ante (i) una razón suficiente para ello; y
(ii) cumplirse con un juicio estricto de constitucionalidad, el cual demuestre
que la medida basada en dicho tratamiento es la única posible para cumplir con
un fin constitucional imperioso. En caso que no se cumplan estas estrictas
condiciones, la medida devendrá incompatible con los postulados
constitucionales
DERECHOS
CONSTITUCIONALES DE LAS PERSONAS CON IDENTIDAD SEXUAL DIVERSA-Presentación
personal no es un problema menor para reclusas travestis
Contrario a como lo expresa el
Tribunal, la presentación personal no es un problema menor para las reclusas
travestis, sino que, antes bien, es un aspecto crítico para la definición y
ejercicio de la identidad sexual. En ese sentido, el análisis debió centrarse
en (i) identificar la importancia de la apariencia personal para las personas
de identidad sexual diversa; (ii) determinar si existía una razón suficiente
para fijar restricciones a la misma; y (iii) efectuar un juicio estricto de las
medidas impuestas por el establecimiento penitenciario, habida cuenta que
estaban basadas en un criterio sospechoso de discriminación. Estos pasos, que
son la aproximación constitucional adecuada al problema jurídico planteado,
fueron pretermitidos por el Tribunal, lo que lleva necesariamente a revocar la
sentencia de segundo grado
TRATAMIENTO
CONSTITUCIONAL DE LAS PERSONAS CON ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Campaña de
sensibilización y capacitación a reclusos y funcionarios integrantes de guardia
penitenciaria
A pesar que como se ha
explicado, en el caso concreto se está ante la carencia actual de objeto, la
Sala también advierte que el tratamiento que el Establecimiento Penitenciario
de Yopal otorga a las personas reclusas de identidad sexual diversa contradice
tanto los postulados constitucionales como las políticas que para el efecto
prevé el Inpec. Por ello, con el fin de prevenir que en el futuro se ejerzan
acciones contrarias a los derechos fundamentales de los internos, la Corte
ordenará a dicho establecimiento que, con el acompañamiento de sus superiores
funcionales, adelante una campaña de sensibilización y capacitación a reclusos
y funcionarios integrantes de la guardia penitenciaria, sobre el tratamiento
constitucional de las personas reclusas con diversidad sexual diversa, según lo
expuesto en esta sentencia. Del mismo modo, se prevendrá a la institución
demandada que se abstenga de repetir actuaciones contrarias a las personas de
identidad u opción sexual diversa. Finalmente, se exhortará al Inpec para que
adelante modificaciones al reglamento penitenciario, a fin de incorporar reglas
particulares sobre el tratamiento constitucional de las personas internas de
identidad u opción sexual diversas, que resulten compatibles con la doctrina
constitucional
OPCION
SEXUAL DE INTERNO-Cabello largo y kit de maquillaje
Referencia: expediente
T-2.821.851
Acción de
tutela interpuesta por Erick Yosimar Ortiz Lastra contra el Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad de Yopal (Casanare)
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de
febrero de dos mil once (2011).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de
la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos proferidos
por el Juzgado Único Penal del Circuito de Yopal (Casanare) y la Sala Única de
Decisión del Tribunal Superior de la misma ciudad, que resolvieron la acción de
tutela interpuesta Erick Yosimar Ortiz Lastra contra el Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad de Yopal (Casanare).
I. ANTECEDENTES
1. Hechos relevantes y
acción de tutela interpuesta
1.1. Erick
Yosimar Lastra Ortiz, interno[1]
del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Yopal (Casanare),
manifiesta que tiene la condición de “gay transexual”. Por este motivo porta el
cabello largo y usa productos de maquillaje y accesorios que considera acordes
con su identidad sexual.
Manifiesta
que en razón de dicha identidad, es sometido a tratamientos discriminatorios y
violentos por parte de la guardia penitenciaria. Señala que ha “… sido
objeto de burlas [y he sido] irrespetado por parte del personal de
custodia y vigilancia, y algunos cuadros de mando como el Sr. Sargento Laguado,
subalterno del Sargento Argote, me ha ordenado y amenazado que me cortara el
cabello calvo, como todos los demás internos que ingresan al establecimiento
carcelario, a lo cual yo me negué rotundamente, porque con esto violaría
flagrantemente mis principios constitucionales, ya que estos protegen la diversidad
de género, raza y religión. || No se me cortó el cabello, pero el
Sargento Laguado me dijo que en cualquier momento daba la orden para hacerlo, y
me decomisó aretes, kit de maquillaje y moñas para recoger el cabello”.
1.2. Estos
comportamientos llevan al actor a concluir que los servidores públicos del
establecimiento penitenciario desconocía sus derechos fundamentales. Por ende,
impetró acción de tutela, destinada a lograr su protección, a través de la
orden a dicha entidad, con el fin que ordenara a sus funcionarios que se
abstuvieran de continuar con los tratamientos expuestos y le restituyeran y
permitieran usar los objetos decomisados.
2. Respuesta de la autoridad
accionada
Mediante comunicación radicada en
el Juzgado de primera instancia el 21 de junio de 2010, el director del
establecimiento penitenciario indica que las medidas impuestas al actor se
enmarcan dentro de las previsiones del Acuerdo 0011 de 1995, que prevé el
reglamento general al cual deben someterse los reglamentos internos de los
establecimientos penitenciarios y carcelarios. Precisa que de conformidad con
el artículo 38 de dicha normatividad, dentro de las prohibiciones de los
internos relacionadas con la higiene personal, está la de uso de barba o
cabello largo. En ese sentido, la obligación de portar el pelo corto por parte
del accionante se derivaba de dicha prescripción.
Similares consideraciones eran
aplicables respecto de los objetos incautados. El artículo 48 de la
disposición en comento prevé que dentro los elementos cuyo ingreso y tenencia
por parte de los internos están prohibidos, se encuentran los “brazaletes,
pelucas, maquillaje femenino, prendas femeninas, gabanes y abrigos”.
En relación concreta con los
argumentos planteados por el actor, la entidad demandada señala que una vez
ingresó al establecimiento carcelario, se le puso de presente el contenido del
reglamento interno. Sin embargo, “… se negó a someterse a la misma
argumentando que tenía un fallo de tutela a su favor, donde se le garantizaba
el derecho a tener el cabello largo, una vez conocida esta información el
comando de Vigilancia procedió a dar un tiempo prudencial al interno para que
aportara dicho fallo pero a la fecha no lo ha allegado al Comando de Vigilancia,
de esta manera se muestra que en el Establecimiento se garantiza los derechos
de los internos pues el proceder de esta manera el funcionario en mención
denota esta premisa. (sic)” Agrega que en relación con los
presuntos maltratamientos y burlas, no conoce informes sobre ese particular,
distintos a que el personal de guardia manifiesta “no haber tenido tratos
diferentes al estrictamente necesario sin degradar la condición de este tipo de
internos.”
Con base en los argumentos
anteriores, solicitó que se negara la protección judicial de los derechos
fundamentales del interno.
3. Decisiones judiciales
objeto de revisión
3.1. Primera instancia
El Juzgado Único Penal del
Circuito Especializado de Yopal, mediante sentencia del 1º de julio de 2010,
declaró procedente la acción de tutela. Determinó para ello que a partir de
los contenidos de la Constitución y su interpretación por parte de la Corte, se
infiere un mandato de no discriminación y protección del libre desarrollo de la
personalidad de las minorías de identidad sexual, entre ellos las travestis.
Tales postulados eran desconocidos por las normas del reglamento carcelario, el
cual impone limitaciones incompatibles con el ejercicio de dicha identidad.
Para el juez de tutela “[e]sta incompatibilidad entre los derechos de
los travestis en las cárceles y los reglamentos y prácticas penitenciarias no
tiene ningún sustento normativo. El respeto de los derechos de los travestis,
de hecho, responde a los objetivos del sistema penitenciario en un Estado Social
de Derecho, como lo expresa nuestra Carta Política. (…) También se
lesiona el libre desarrollo de la personalidad, cuando las directivas del
centro de reclusión y las demás personas que allí labora (…) pretenden
imponer a Erick Yosimar Lastra la obligación de comportarse como un hombre por
encontrarse en un reclusorio para varones, cuando bastante ha demostrado que
para nada le interesa ser un varón, y que por el contrario desea verse y
sentirse como mujer.”
En concordancia con lo expuesto,
el juez de tutela advierte que el uso de determinadas prendas, arreglos de
cabello y accesorios, hace parte de la conformación de la identidad sexual del
interno. Por ende, las prohibiciones de ejercer esas opciones y el decomiso de
los elementos que las permiten, son acciones contrarias a los derechos
fundamentales del actor. En términos del fallo y fundado en las
consideraciones contenidas en la sentencia T-705/96, “[e]stas medidas
son, en lo que a los derechos de las travestis recluidas en las cárceles se
refiere, desproporcionadas. Las personas privadas de la libertad tienen
derecho a adoptar y a mantener una identidad personal, a expresar su
individualidad y sexualidad, a un nombre, a la intimidad, y a una forma de vestir
acorde con su identidad cultural. En cuanto a las travestis, el pelo y el
vestido tienen una relación directa con su identidad de género, son parte
integral de su construcción social y sexual. Así las cosas, forzarlas a
cortarse el pelo y a vestirse como hombre viola su proyecto de vida y afecta el
núcleo esencial de sus derechos.”
De acuerdo con los argumentos
descritos, el juez ordenó a la entidad accionada que instruyera a sus
servidores para que cesaran las burlas y mofas contra el interno. Igualmente,
dispuso la devolución de los elementos de belleza y prohibió que fuera sometido
a corte de pelo o a usar vestuario masculino.
3.2. Impugnación
El director del establecimiento
penitenciario impugnó el fallo de primera instancia. Señaló que la privación
de los elementos de maquillaje y accesorios del actor no tiene efectos en
cuanto a la vulneración de sus derechos fundamentales, en tanto “el kit de
belleza no se constituye en opción vital para el accionante, dado que el mismo
no lo requiere para ocultar algún defecto que afecte directamente su salud
mental, es de anotar que los internos a nivel nacional se les restringe del uso
de ciertos elementos sin que esto afecte de manera vital su libre desarrollo de
la personalidad y si lo vemos desde el punto de vista del tratamiento, el que
cumpla con los reglamentos establecidos crea patrones en el individuo para que
el momento de estar en sociedad le sea más fácil adaptarse a las normas
preestablecidas en la misma.”
Señala, en el mismo orden de
ideas, que permitir que el actor llevara la apariencia física que desea, “afectaría
la disciplina y por ende la seguridad de los internos, pues esto crea
inconformismo entre la población por darse un trato especial a este interno
autorizando los elementos en mención”. Estas consecuencias, a su vez,
tendrían efectos en el proceso de resocialización de los reclusos.
3.3. Segunda instancia
A través de fallo del 20 de
agosto de 2010, la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Yopal
(Casanare) revocó la sentencia impugnada y negó el amparo de los derechos
fundamentales. Para ello, partió de considerar que las prohibiciones y
limitaciones planteadas por el director del establecimiento carcelario no eran
arbitrarias, sino que estaban sustentadas en claros mandatos legales y
reglamentarios. A su vez, tales previsiones estaban basadas en un presupuesto
jurídico razonable, como es la posibilidad legítima que los derechos
fundamentales del interno sean restringidos, sin que puedan desconocerse, en el
marco de la privación de la libertad. Así, “[c]ada recluso debe
soportar la privación de sus derechos aun fundamentales, que solo se conservan
en el límite aceptable para el ser humano, como las necesidades básicas de
vestuario, alimentación, salud y trabajo, aunque éste con ciertas limitaciones
igualmente. Un homosexual en estas condiciones de dominación legítima por
parte del Estado debe soportar las limitaciones como se le imponen a todo
recluso, masculino o femenino. Su condición sexual en tal estado no le da la
condición de persona especial.”
Para el caso analizado, el
Tribunal sostiene que “… las limitaciones que se imponen al preso en este
caso, que se contraen a peluquería, vestuario y no maquillaje; no son de tal
envergadura que éste vea frustrada su vida. No es tal el sentido de la
protección de los derechos fundamentales que se provee por medio de la tutela,
pues debe existir un daño real, un resultado trascendente y negativo. No
meramente una indignación o discurso por no usar una prenda o por no pintarse
los labios. || Esta limitación es explicable y justificada porque se
trata de un recluso, y además no se traduce en la prohibición que inhibe
el desarrollo de su personalidad, porque este impedimento lo es, de por sí, la
reclusión misma, la cual debe soportar.”
4. Actuación ante la Corte
Constitucional
4.1. Una vez remitido el
expediente a la Corte y con anterioridad a proferirse la decisión sobre su
selección para revisión, la Secretaria General del Tribunal Superior de Yopal
puso en conocimiento de esta Corporación la información relacionada con el
traslado del actor al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y
Carcelario de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá). A ese respecto, remitió original
del oficio del 6 de septiembre de 2010, suscrito por el Asesor Jurídico del
Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de
Villavicencio, que da cuenta de ese hecho.
4.2. Las sentencias de tutelas
descritas en el apartado anterior fueron seleccionadas para revisión, de
acuerdo con lo previsto en el Auto del 14 de octubre de 2010, proferido por la
Sala de Sección número 10. El asunto fue repartido, en el mismo proveído, a la
presente Sala de Revisión.
4.3. En razón de lo informado por
la Secretaría General del Tribunal de tutela de segunda instancia, el
Magistrado Sustanciador, mediante auto del 6 de diciembre de 2010, decretó
pruebas tendientes a que el director del establecimiento penitenciario de Santa
Rosa de Viterbo informara a la Corte acerca de (i) cuáles eran las
condiciones de reclusión del actor; (ii) si durante su permanencia en
ese Establecimiento Penitenciario, ha sido sujeto de restricciones relacionadas
con, entre otros asuntos, la presentación personal, específicamente uso de
maquillaje y pelo largo; el ingreso de elementos de maquillaje y prendas de
vestir; el ingreso de accesorios para uso personal, como aretes, brazaletes y
similares; y la visita íntima; y (iii) si tenía información acerca de
maltratos, presiones, burlas u otras acciones de esa naturaleza contra el
interno, por parte del personal de custodia y vigilancia del establecimiento
carcelario.
Del mismo modo, el magistrado
sustanciador ordenó oficiar al Director General del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario – Inpec, con el fin que informara a la Corte acerca
de la política pública implementada por ese Instituto respecto del tratamiento
de la población reclusa que pertenece a minorías de identidad sexual (gays,
lesbianas, transexuales y bisexuales). De manera específica, se requirió
ilustrar a la Corte sobre las acciones que el Inpec ha adelantado respecto de
los internos travestis.
4.4. Mediante correspondencia
recibida en esta Corporación el 12 de enero de 2011, el Director del
Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Santa Rosa
de Viterbo, remitió la información solicitada, para lo cual expresó los
siguientes tópicos:
4.4.1. El actor se encuentra
recluido en ese centro penitenciario desde el 28 de agosto de 2010. Le fue
asignada su ubicación en el patio tres y actualmente desempeña la actividad de
telares y tejidos, conforme la aprobación otorgada por la Junta de Asignación
de Trabajo y Estudio.
4.4.2. Indica que el interno
está en condiciones adecuadas físicas y de reclusión. Informa que “… tiene
un alojamiento digno, (…) cuenta con dos planchas, colchoneta, cobijas,
con servicios básicos como es baño y cuenta con los servicios médicos y
odontológicos; su alimentación es buena y se cuenta bajo valoración nutricional
y de dieta especial con todas las condiciones de higiene y nutrición.” Para
probar esta afirmación, remite copia de la historia clínica del actor, la cual
da cuenta de su estado de salud.
4.4.3. En relación concreta
con la evaluación de las condiciones del interno, relacionadas con su identidad
sexual, el funcionario expresa que “… teniendo en cuenta la condición
natural del interno (transgenerista) y con el fin de no violar el derecho al
libre desarrollo de la personalidad y no fuera objeto (sic) de
discriminación por parte de la población reclusa y de la misma manera que su
conducta no interfiera en las otras personas y de las funciones de nuestro
instituto como es la disciplina y la seguridad, se le dio a conocer la
normatividad como es el acuerdo 0011 de 1995 y el reglamento de régimen interno
de este centro carcelario; donde el interno ha utilizado vestuario unisex,
elementos básicos de presentación personal. Respecto al cabello actualmente lo
tiene largo. Dentro de los registros no se encuentra que haya recibido
maquillaje. || Respecto a su visita en el registro de este
establecimiento no registra ingreso de ningún visitante a nombre de él; el
procedimiento es que los internos registran los nombres de los visitantes y se
registran en la base de datos que se lleva en el Establecimiento, al interno no
le ha ingresado visita, pero es porque no lo han venido a visitar; no es por
ninguna restricción del establecimiento. || Las visitas íntimas los internos
las reciben en sus correspondientes celdas, pero hasta la fecha el interno no
ha solicitado visita íntima y por eso no cuenta con ella. No ha sido víctima
de maltratos, burlas u otras acciones de esa naturaleza por parte de interno y
mucho menos de funcionarios uniformados o administrativos”.
El Director remite a la Corte
distintos documentos que dan cuenta de las condiciones de reclusión del
accionante. Debe destacarse, en primer lugar, el acta de la “exposición de
motivos” realizada el 16 de diciembre de 2010. En esta diligencia
administrativa el comando de vigilancia del establecimiento carcelario
interrogó al actor sobre las citadas condiciones. Manifestó que (i) su
estado de salud era bueno, habiéndosele diagnosticado bajo peso, por lo que
está en un programa nutricional; (ii) está conforme con sus condiciones
de reclusión y destaca que los internos del patio son “muy respetuosos”,
puesto que “… nunca he recibido ningún irrespeto ni maltratos por parte de
la guardia ni de ninguna persona del establecimiento.”; (iii) niega
haber sido sujeto de restricciones en lo que se refiere a su presentación
personal en su condición de transgenerista. Señala que en relación particular
con el maquillaje, no lo ha utilizado pues no le ha sido enviado. Expresa que
no ha recibido visita íntima, pero que el establecimiento ofrece las
condiciones para ello: (iv) manifiesta que conoce el reglamento de la
penitenciaría y que es consciente que algunos elementos no pueden ingresarse
por motivos de seguridad. Empero, no identifica a qué objetos refiere la
restricción; (v) informó que al ingresar al establecimiento carcelario
se le indicó como parte su proceso de inducción que “… podía ser sometido a
discriminación por parte de los internos, pero no ha sucedido y me dijeron que
fuera discreto en el sentido de la forma de vestir, las relaciones de
compañeros o de pareja si llegaba a tener, para no tener problemas en el
patio.”; (vi) expresó, cuando se le dio la oportunidad de
complementar su declaración, que “… este establecimiento ha sido el único
que ha respetado mi condición y no ha discriminado mi personalidad, además este
tipo de preguntas creo que obedecen a una acción de tutela que coloqué en el
EPMS de Yopal, por la cual me trasladaron a Cáqueza, sucedió que en Yopal si
hubo maltrato verbal, psicológico y discriminación hacia mi. Allá me hicieron
cortar el pelo y nunca hicieron cumplir la tutela de la cual yo conservo copia
que indicaba regresar mi maquillaje tres días de la notificación (sic) y
cesar mofas y burlas al accionante.”
A su vez, el Director remitió
con la respuesta copia del oficio enviado por el interno a la Defensoría del
Pueblo, con fecha 21 de octubre de 2010, en el que solicita la “anulación de
petición” de traslado a otro centro penitenciario. Ello en razón de que había
obtenido un tratamiento adecuado en el establecimiento de Santa Rosa de
Viterbo. Del mismo modo, obra copia del oficio remitido por Martha Patricia
Vergara Herrera, Defensora Pública, quien solicita al Director del establecimiento
que resuelva favorablemente la solicitud del actor de continuar cumpliendo su
pena en el establecimiento. Sobre el particular parte de considerar que de
conformidad con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos, el Inpec
está obligado a la “separación por categorías”, referidas a la identidad
sexual, entre los distintas modalidades de personas internas. Empero, señala
que “[p]or las especiales condiciones y diferencias sexuales, estas minorías
están sujetas al desconocimiento y menosprecio de los derechos humanos que
tienen como personas, contraviniendo las normas de Derecho Internacional e
internas que sobre el respecto rigen para nuestro país, no para que se entienda
que aquí está sucediendo pues nada ha manifestado el citado ejecutor de pena a
la suscrita, por tanto no se persigue un traslado de establecimiento sino la
consideración de separación de estos internos en la categoría de
transgeneristas de manera sui generis. || El interno manifiesta sentirse
cómodo en este Establecimiento, y como no se ha considerado por el instituto
penitenciario aún esta viabilidad de generación de estos espacios
particularmente viable resulta que continúe ejecutando aquí su pena.”
4.5. La Jefe de la Oficina
Jurídica del Inpec, mediante oficio radicado el 16 de diciembre de 2010,
explicó a la Corte que en relación con los programas adelantados por ese
organismo en materia de tratamiento de personas reclusas de identidades
sexuales diversas, el Grupo de Derechos Humanos del Instituto informó que en la
actualidad está elaborando junto con la Subdirección de Reinserción Social un
cronograma para ser presentado ante el Ministerio de Interior y de Justicia.
Ello con el fin de adelantar un proceso de asistencia técnica que permita
atender las demandas de la población reclusa mencionada. Para este fin, se
deberán desarrollar directrices y procesos de sensibilización en el marco de
derechos y garantías, acciones enfocadas a los funcionarios que ejercen la
actividad penitenciaria.
Agregó que la Subdirección de
Reinserción social del mismo Instituto expresó que desde 2009 y con base en las
directrices dadas para el efecto por el Ministerio de Interior y de Justicia,
se ha fijado la meta de ofrecer una política de enfoque diferencial para la
población LGTBI. En ese marco, señala que dicha oficina, “ha liderado
algunos acercamientos para conocer los avances que han suscitado algunas
instituciones del Estado, como Alcaldía de Bogotá, Planeación Distrital y ONGs,
en la perspectiva del derecho con enfoque de identidades de género y
orientaciones sexuales en las políticas, planes, programas y proyectos, para
atender y beneficiar a la población LGTBI.”
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Metodología de la decisión
1. Del material probatorio
recaudado en sede de revisión, se encuentra que la vulneración de los derechos
del accionante ha cesado. Ello debido a que luego del traslado al
establecimiento penitenciario de Santa Rosa de Viterbo, ha logrado un
tratamiento que la Sala advierte compatible con sus derechos fundamentales. No
obstante, la Corte también encuentra que, a pesar que lo anterior inhibiría a
esta Corporación para otorgar órdenes de protección específicas a favor del
actor, en todo caso es necesario conceder la protección de los derechos
invocados, a fin de revocar la decisión de segunda instancia, la cual es
contraria al contenido y alcance de esas garantías constitucionales.
Por ende, para resolver el asunto
planteado, la Sala adoptará la siguiente metodología. En primer término, hará
una breve exposición de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte en
materia de prohibición de discriminación en razón de la pertenencia a minorías
de identidad sexual, haciéndose especial énfasis en las decisiones que han
previsto la vigencia de esa regla en el caso de las personas privadas de la
libertad. Luego, demostrará cómo la decisión adoptada por el Tribunal Superior
de Yopal es abiertamente contraria a dicho precedente. Por último, expondrá la
necesidad de dictar órdenes de prevención contra el establecimiento penitenciario
de la misma ciudad, con el fin de evitar que se repitan los hechos que
motivaron la presente acción de tutela.
Prohibición de discriminación
derivada de la identidad sexual diversa. El caso de las personas internas en
establecimientos penitenciarios. Reiteración de jurisprudencia
2. Decisiones anteriores de esta
Corporación han fijado reglas jurisprudenciales definidas en materia de
protección de los derechos fundamentales de los reclusos, en general, y de
aquellos internos con orientación o identidad sexual diversa, en particular.
El criterio central de estas reglas consiste en considerar que las personas
privadas de la libertad en razón de una condena penal tienen una especial sujeción
respecto del Estado, en dos niveles diferenciados. De un lado, la privación de
la libertad permite que se impongan restricciones a algunos derechos
fundamentales y limitaciones a otros. De otro, los establecimientos
penitenciarios tienen la obligación constitucional de garantizar aquellos
derechos no sujetos a restricción, pues el recluso está en situación de
especial sujeción antes mencionada. Las citadas limitaciones y restricciones,
no obstante, deben cumplir con determinadas condiciones, específicamente el
cumplimiento de requisitos de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.
Para el asunto objeto de análisis, esta particularidad se traduce en que dichas
limitaciones y restricciones carezcan de un alcance tal que (i) desconozcan
la prohibición constitucional de discriminación en razón de la identidad u
opción sexual; o (ii) afecten el derecho fundamental y principio
constitucional de la dignidad humana, el cual conlleva la facultad del sujeto
de optar por una identidad sexual y a ejercer comportamientos y actitudes
derivados de la misma.
3. La imposición de la sanción
penal de privación de la libertad, en el ámbito propio del Estado
constitucional, se limita al acto de la reclusión en establecimiento carcelario
y a la correlativa imposición de los reglamentos que permitan dicha privación
en condiciones de seguridad para los internos. En tal sentido, los derechos
fundamentales de los reclusos no se ven restringidos en su conjunto, sino que,
antes bien, solo sufren una limitación progresiva, vinculada a la naturaleza
misma de la reclusión. Así, derechos como la libertad de locomoción y la
libertad personal son válidamente restringidos en razón de la reclusión. De
otro lado, otro grupo de derechos, como la intimidad, el derecho de asociación
y el derecho a recibir información, entre otros, pueden sufrir limitaciones
razonables y proporcionadas, lo que involucra la imposibilidad de afectación de
su núcleo esencial. Finalmente, existe un grupo de derechos fundamentales,
entre otros la vida, la salud, la integridad física, la igualdad y la dignidad
humana, que permanecen intangibles en el ámbito penitenciario.
Este ha sido el sentido de la
jurisprudencia al indicar que “…es evidente que aunque los derechos
fundamentales de los presos como la libertad personal y la libertad de
locomoción se encuentran suspendidos, otros derechos fundamentales como la
intimidad personal y familiar, reunión, asociación, libre desarrollo de la
personalidad y libertad de expresión, se encuentran restringidos como consecuencia
de las condiciones propias de la reclusión[2].
Sin embargo, en el mismo sentido, la jurisprudencia ha indicado que los derechos
fundamentales de los reclusos a la dignidad humana, la vida, la salud, la
integridad personal, la igualdad, la libertad religiosa, el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica, al debido proceso y de petición, no
pueden ser limitados de ninguna manera por las autoridades penitenciarias y
carcelarias[3]”[4]
4. El criterio que permite
concluir la validez constitucional de la restricción y limitación de derechos
fundamentales de las personas reclusas es la razonabilidad y proporcionalidad
de la medida impuesta. Esto implica, en síntesis, (i) que las medidas
adoptadas no pueden tener un grado de intensidad que implique la afectación del
núcleo esencial de derechos diferentes a la libertad de locomoción y la
libertad personal; (ii) que la medida tenga como propósito cumplir una
finalidad constitucionalmente legítima, esto es, intrínseca y comprobadamente
relacionada con los objetivos legítimos de la sanción penal; y (iii) que
la medida sea idónea para cumplir el objetivo. Ahora bien, la intensidad del
juicio de proporcionalidad dependerá del derecho fundamental que se encuentre
en juego. Como se explicará más adelante, cuando la medida adoptada involucre
una discriminación entre las personas reclusas fundada un criterio
sospechoso, como es la identidad sexual, el juicio deberá ser estricto. En
este caso, la medida debe buscar satisfacer un fin constitucional imperioso y,
a su vez, debe ser imprescindible para lograr tal finalidad.
A este respecto, la Corte ha
indicado que los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad son las
herramientas para la evaluación sobre la constitucionalidad de las
restricciones y limitaciones impuestas a las personas privadas de la libertad.
Así, se ha previsto que “…si bien es cierto que la condición de prisionero
determina una drástica limitación de los derechos fundamentales, dicha
limitación debe ser la mínima necesaria para lograr el fin propuesto. Toda
limitación adicional debe ser entendida como un exceso y, por lo tanto, como
una violación de tales derechos. La órbita de los derechos del preso cuya
limitación resulta innecesaria, es tan digna de respeto y su protección
constitucional es tan fuerte y efectiva como la de cualquier persona no sometida
a las condiciones carcelarias. Los derechos no limitados del sindicado o del
condenado, son derechos en el sentido pleno del término, esto es, son derechos
dotados de poder para demandar del Estado su protección.”[5] Del mismo modo,
la Corte sostiene que “…[e]n cuanto a la razonabilidad, la Corte ha señalado
que “[L]as limitaciones a los derechos fundamentales deben estar justificadas
en un principio de razón suficiente aplicable, en especial, a la relación entre
el fin buscado y el medio para alcanzarlo.”[6]
Por su parte, con relación a la proporcionalidad de la restricción a los
derechos fundamentales de los reclusos, esta Corporación ha sostenido que
frente al caso concreto, implica “[P]onderar intereses enfrentados que han
recibido alguna protección constitucional”, a fin de verificar si la
restricción en comento no es excesiva[7].
En todo caso, en criterio de la Corte, sólo serán razonables y proporcionadas
constitucionalmente, las limitaciones a los derechos fundamentales de las
personas privadas de la libertad que sean “[L]egítimamente derivadas de la
medida de detención correspondiente”[8].”[9]
5. Concurren, según lo
expuesto, un grupo de derechos fundamentales de los internos objeto de
protección. En la medida en que la privación de la libertad implica que los
reclusos no estén en capacidad de prodigarse por sí mismos los mecanismos y
recursos materiales para su satisfacción, tanto la jurisprudencia
constitucional como la interpretación autorizada de las normas internacionales
de derechos humanos concluyen que la responsabilidad en la protección y
garantía de tales derechos corresponde al Estado, a través de las autoridades
penitenciarias. Sobre el particular, la Corte ha previsto que la relación de
especial sujeción en que se encuentran las personas reclusas respecto del
Estado, tiene unos elementos característicos, a saber, “(i) La subordinación[10]
de una parte (el recluso), a la otra (el Estado); (ii) la cual se concreta en
el sometimiento del interno a un régimen jurídico especial[11]
(controles disciplinarios[12]
y administrativos[13]
especiales, y posibilidad de limitar[14]
el ejercicio de derechos, incluso fundamentales). (iii) Este régimen en cuanto
al ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la limitación de los
derechos fundamentales debe estar autorizado[15]
por la Constitución y la ley. (iv) La finalidad[16] del
ejercicio de la potestad disciplinaria y de la limitación de los derechos
fundamentales, es la de garantizar los medios para el ejercicio de los demás
derechos de los internos (con medidas dirigidas a garantizar disciplina,
seguridad y salubridad) y lograr el cometido principal de la pena: la
resocialización. (v) Como consecuencia de la subordinación, surgen ciertos
derechos especiales[17]
(relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación,
habitación, servicios públicos[18],
salud[19])
en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser especialmente garantizados por
el Estado. [20]
(vi) Simultáneamente el Estado debe garantizar[21]
de manera especial el principio de eficacia de los derechos fundamentales de
los reclusos (sobre todo con el desarrollo de conductas activas).”[22]
De manera consonante, la
Observación General 21 del Comité del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, “El
trato humano de las personas privadas de su libertad” prevé que al Estado
tiene obligaciones positivas con la población reclusa, entre ellas, la garantía
de que sean tratadas con humanidad y respeto de su dignidad, en tanto norma
fundamental de aplicación universal. Esta garantía, habida cuenta su
intangibilidad, (i) no puede estar sometida a la disponibilidad de
recursos materiales del Estado; y (ii) debe protegerse sin distinción
por ningún motivo, como, por ejemplo, la raza, color, sexo, género, religión,
opinión política o de otro género, origen nacional o social, patrimonio,
nacimiento o cualquier otra condición.
6. La protección de la identidad
sexual, entendida como la comprensión que tiene el individuo sobre su propio
género, como de la opción sexual, esto es, la decisión acerca de la inclinación
erótica hacia determinado género, es un asunto tratado a profundidad por la
jurisprudencia constitucional. Este precedente sostiene, de manera uniforme,
que la mencionada protección encuentra sustento constitucional en distintas
fuentes.
6.1. En primer término, la
protección de la identidad y la opción sexual es corolario del principio de
dignidad humana. En efecto, es difícil encontrar un aspecto más estrechamente
relacionado con la definición ontológica de la persona que el género y la
inclinación sexual. Por ende, toda interferencia o direccionamiento en ese
sentido es un grave atentado a su integridad y dignidad, pues se le estaría
privando de la competencia para definir asuntos que a él solo conciernen. Este
ámbito de protección se encuentra reforzado para el caso de las identidades
sexuales minoritarias, esto es, las diferentes a la heterosexual. Ello en
razón de (i) la discriminación histórica de las que han sido objeto; y (ii)
la comprobada y nociva tendencia a equiparar la diversidad sexual con
comportamientos objeto de reproche y, en consecuencia, la represión y
direccionamiento hacia la heterosexualidad. Así, al estudiar la
constitucionalidad de normas legales que restringían la pensión de sobrevivientes
a la pareja heterosexual, con exclusión de la homosexual, la Corte ha planteado
que “[d]eclarar que la dignidad humana representa el primer fundamento del
Estado social de derecho implica consecuencias jurídicas a favor de la persona,
como también deberes positivos y de abstención para el Estado a quien
corresponde velar porque ella cuente con condiciones inmateriales y materiales
adecuadas para el desarrollo de su proyecto de vida. Por condiciones
inmateriales se entienden los requerimientos éticos, morales, axiológicos,
emocionales e inclusive espirituales que identifican a cada persona y que
siendo intangibles e inmanentes deben ser amparados por el Estado, pues de otra
manera la persona podría ser objeto de atentados contra su fuero íntimo y su
particular manera de concebir el mundo. Por condiciones materiales han de
entenderse los requerimientos tangibles que permiten a la persona vivir rodeada
de bienes o de cosas que, según sus posibilidades y necesidades, le permiten
realizar su particular proyecto de vida.” Es evidente que la opción y la
identidad sexual hacen parte de las condiciones inmateriales integrantes de la
dignidad humana.
6.2. Con base en las conclusiones
expuestas, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la opción sexual
hace parte del ámbito protegido de los derechos a la dignidad humana y al libre
desarrollo de la personalidad. La Corte insiste en que la definición acerca de
dicha opción es una decisión libre, autónoma e incuestionable de la persona,
por lo que todo comportamiento, de los particulares o del Estado, que (i)
censure o restrinja una opción sexual, generalmente en aras de privilegiar la
tendencia mayoritaria heterosexual; o (ii) imponga sanciones o, de
manera amplia, consecuencias fácticas o jurídicas negativas para el individuo,
fundadas exclusivamente en su opción sexual, es una acción contraria a los
postulados constitucionales.
Sobre el vínculo entre opción
sexual, dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad, la
jurisprudencia ha indicado que “…"
(...) "los homosexuales son titulares de todos los derechos
fundamentales de la persona humana, y no hay título jurídico para excluirlos de
las actitudes de respeto, justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia
ninguna persona puede ser marginada por razones de sexo (Art. 13 C.P.) y que el
derecho a la intimidad esté protegido y tutelado por nuestro Estado Social de
Derecho (Art. 15 C.P.)”[23].
En posterior decisión, esta Corporación advirtió que “el principio de igualdad
(C.P. art. 13), se opone, de manera radical, a que a través de la ley, por
razones de orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los gustos,
hábitos y prácticas sexuales de la mayoría. Los prejuicios fóbicos o no y las
falsas creencias que han servido históricamente para anatematizar a los
homosexuales, no otorgan validez a las leyes que los convierte en objeto de
escarnio público”[24].
Finalmente, en reciente decisión, la Corte tuteló a unos estudiantes a quienes
se les negó el reingreso a un colegio debido a su homosexualidad, pues
consideró que “la evaluación de la homosexualidad de los actores, como un
factor negativo para resolver la solicitud de reingreso que presentaron a las
directivas del colegio demandado, violó sus derechos fundamentales a la
igualdad, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad”, por cuanto
“la homosexualidad es una condición de la persona humana que implica la
elección de una opción de vida tan respetable y válida como cualquiera, en la
cual el sujeto que la adopta es titular, como cualquier persona, de intereses
que se encuentran jurídicamente protegidos, y que no pueden ser objeto
de restricción por el hecho de que otras personas no compartan su específico
estilo de vida.”[25]
6.3. Finalmente, la
jurisprudencia ha identificado cómo la opción sexual es uno de los criterios
sospechosos, de discriminación contraria al derecho a la igualdad. De
acuerdo con la fórmula prevista en el artículo 13 C.P., las razones de sexo son
uno de los aspectos en los que la Constitución prohíbe la discriminación entre
las personas. Esta categoría, de acuerdo con la jurisprudencia, incorpora a la
opción y orientación sexual, de modo que los tratamientos diferenciados que
impongan el Estado o los particulares fundados, de manera exclusiva, en esas
características del individuo, son incompatibles con el derecho a la igualdad.
En otras palabras, la identidad
sexual no puede conformar, en sí mismo, un parámetro para la imposición de
tratamientos discriminatorios, ni menos sanciones o diferenciaciones jurídicas
que impongan límites, barreras, distinciones o requisitos más gravosos para el
logro de finalidades propias del ordenamiento legal, de cualquier índole. Esta
regla se hace evidente, entre otros fallos, en la sentencia C-336/08 (M.P.
Clara Inés Vargas Hernández), en la cual la Corte estudió la constitucionalidad
de las normas que restringían el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes
a las parejas del mismo sexo. En esa decisión se hizo una descripción de las
normas constitucionales, los pronunciamientos de organismos de derecho
internacional de los derechos humanos y los precedentes más importantes de esta
Corporación, que llevan a concluir que la identidad sexual es uno de los motivos
constitucionalmente prohibidos de discriminación. Sobre el particular, en la
sentencia en comento se expresó lo siguiente:
“5.6. La
prohibición de someter a las personas a tratos discriminatorios por razones de
sexo, también encuentra fundamento en los tratados y convenios internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia, a lo cual se agrega la
jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos humanos, que según lo
dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Política, prevalecen en el orden
interno y son criterio interpretativo de los derechos constitucionales en
cuanto contengan un estándar de protección mayor al que consagra la Carta o la
jurisprudencia constitucional[26].
Así, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por medio de la Ley 74
de 1968, en el artículo 26 del Primer Protocolo Facultativo establece:
“Todas las personas son iguales ante la ley y tiene
derecho, sin discriminación, a igual protección de ley. A este respecto, la ley
prohibirá toda discriminación y garantizara a todas las personas protección
igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”.
5.7. El Comité
de Derechos Humanos encargado de la interpretación del Pacto ha afirmado que la
categoría “orientación sexual” está incluida dentro del término “sexo”
del artículo citado. Fue así como el Comité de Derechos Humanos resolvió en el
año 2003 una causa fundada en hechos similares a los referidos por los
demandantes en el presente caso. El 18 de septiembre de 2003, el Comité,
mediante Comunicación Nº 941/2000, publicó la decisión que resolvió el caso
Young Vs. Australia[27].
La decisión tuvo que ver con la solicitud de pensión de “persona a cargo”
elevada por el compañero permanente de quien falleció luego de 38 años de
convivencia; el demandante afirmó ser víctima de la violación del artículo 26
del Pacto, porque el Estado australiano le había negado el reconocimiento de la
pensión de sobreviviente, por cuanto la legislación interna sólo consideraba
como beneficiario al compañero o compañera de diferente sexo.
5.8. Si de
conformidad con el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad,
las personas pueden buscar su propia identidad y la opción de vida que deseen
llevar, inclusive respecto de su orientación sexual, y no pueden ser
discriminados por ello, tales derechos fundamentales, garantizan con
relación a los homosexuales, un trato justo, respetuoso y tolerante hacia ello
y hacia su condición[28].
5.9. Cabe
recordar, que si bien por razones históricas, culturales y sociológicas la
Constitución Política de 1991 no hace alusión expresa a los derechos de los
homosexuales, ello no significa que éstos puedan ser desconocidos dado que,
dentro del ámbito de la autonomía personal, la diversidad sexual está
claramente protegida por la Constitución, precisamente porque la
Carta, sin duda alguna, aspira a ser un marco jurídico en el cual puedan
"coexistir las mas diversas formas de vida humana".[29] En
efecto, debe entenderse que la sexualidad, es un ámbito fundamental de la vida
humana que compromete no sólo la esfera más íntima y personal de los individuos
(CP art. 15) sino que pertenece al campo de su libertad fundamental y de su
libre desarrollo de la personalidad (Art. 16), motivo por el cual el Estado y
los particulares no pueden intervenir en dicha esfera, a menos de que esté de
por medio un interés público pertinente[30].[31].
Sin embargo,
pese a que la Constitución consagra el derecho al libre desarrollo de la
personalidad y por tanto la libre opción sexual, y además prohíbe la
discriminación por razón del sexo de las personas, las parejas homosexuales han
sido tradicionalmente discriminadas, y solo han logrado reconocimiento jurídico
y protección merced a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
5.10. En
efecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-075 de 2007, estableció que
el reconocimiento de determinadas garantías a las parejas heterosexuales puede
corresponder a una forma de discriminación para las parejas homosexuales,
cuando a éstas no se les reconoce lo mismo sin suministrar una explicación objetiva
y razonable.
(…)
Respecto del
tratamiento dispensado a los integrantes de la comunidad homosexual, en la
misma providencia la Corte precisó: (i) La Constitución Política proscribe toda
forma de discriminación en razón de la orientación sexual de las personas; (ii)
Existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas
homosexuales, razón por la cual no existe un imperativo constitucional de dar
un tratamiento igual a unas y a otras; (iii) Corresponde al legislador establecer
las medidas para atender los requerimientos de protección de los distintos
grupos sociales y avanzar gradualmente en la protección de quienes se
encuentren en situación de marginamiento; y, (iv) Toda diferencia de trato
entre personas o grupos que sean asimilables sólo es constitucionalmente
admisible si obedece a un principio de razón suficiente[32].
Sentencia
C-075 de 2007 en la que se concluyó una ausencia de protección en el ámbito
patrimonial para la pareja homosexual que resulta lesiva de la dignidad de la
persona humana y contraria al libre desarrollo de la personalidad y comporta
una forma de discriminación proscrita por la Constitución, en cuanto comporta
una restricción injustificada de la autonomía de los integrantes de tales
parejas y puede tener efectos lesivos, no solo en cuanto obstaculiza la
realización de su proyecto de vida común, sino porque no ofrece una respuesta
adecuada para las situaciones de conflicto que se pueden presentar cuando por
cualquier causa cese la cohabitación.
5.11. Mediante
sentencia C-811 de 2007, la Corte reitera las consideraciones hechas en la
sentencia C-075 de 2007 en cuanto a los derechos al libre desarrollo de la
personalidad e igualdad de que son titulares las parejas del mismo sexo,
dispuso que el régimen de protección consagrado en el Plan Obligatorio de Salud
se aplica también a las parejas del mismo sexo.
En este
pronunciamiento, la Corte concluyó que la vulneración de los derechos de las
parejas del mismo sexo en relación con el Plan Obligatorio de salud comporta
para éstas un déficit de protección inadmisible a la luz de la Constitución.
(…)
5.12. Los
recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional llevan a considerar que
aunque la legislación positiva no establezca de manera expresa un determinado
ámbito de garantías para la comunidad homosexual, ello no ha sido obstáculo
para que en áreas específicas, como la relacionada con el régimen patrimonial
de las uniones maritales de hecho y la cobertura del Plan Obligatorio de Salud,
la jurisprudencia haya reconocido un tratamiento igual para las parejas
heterosexuales y homosexuales.”
De lo señalado en la
jurisprudencia constitucional se concluye que, al igual que como sucede con los
demás criterios sospechosos de discriminación, para que puedan imponerse un
tratamiento diferenciado fundado en la identidad sexual, debe estarse ante (i)
una razón suficiente para ello; y (ii) cumplirse con un juicio
estricto de constitucionalidad, el cual demuestre que la medida basada en dicho
tratamiento es la única posible para cumplir con un fin constitucional
imperioso. En caso que no se cumplan estas estrictas condiciones, la medida
devendrá incompatible con los postulados constitucionales.
7. Las reglas expuestas son
plenamente aplicables para el caso de las personas internas en establecimientos
carcelarios. Como se indicó en precedencia, los derechos a la dignidad humana,
el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad no son objeto de
suspensión o restricción por el hecho de la privación de libertad. En ese
orden de ideas y habida consideración de la especial relación de sujeción en
que se encuentran las personas internas frente al Estado, este tiene la
obligación de garantizarles a las minorías diversidad identidad u opción sexual
que (i) puedan ejercer a cabalidad los citados derechos fundamentales,
en cuanto a las manifestaciones propias de su identidad sexual; y (ii) no
sean objeto de sanciones o vejaciones en razón de ello.
La Corte ha
tenido que pronunciarse respecto de la problemática expuesta. En la sentenci...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.