Sentencia T-058 de 2009

T-058-09 (Proyecto de circulación restringida) Sentencia T-058/09 ARBITRAMENTO-Finalidad JUSTICIA ARBITRAL-Características básicas de orden constitucional La justicia arbitral tiene las siguientes características básicas de orden constitucional: (i) es el ejercicio de la función pública de administrar justicia en cabeza de particulares habilitados para el efecto; (ii) tiene origen en la voluntad de las partes que deciden libremente someter sus diferencias a la decisión directa de árbitros; (iii) en consecuencia, su naturaleza es temporal y transitoria, pues las actuaciones arbitrales terminan una vez se da por solucionada la controversia; (iv) los fallos son en derecho o en equidad; y (v) el legislador tiene amplias facultades para definir los términos bajo los cuales se configura este tipo de justicia. JUSTICIA ARBITRAL-Otras características señaladas por la jurisprudencia constitucional La jurisprudencia constitucional ha estimado otras características de la justicia arbitral que se desprenden del texto Superior y de su desarrollo legal. En efecto, la Corte ha considerado que la justicia arbitral también se caracteriza por su naturaleza procesal, debido a que está sujeta a las reglas básicas de todo proceso: el respeto por los derechos fundamentales de las partes, especialmente de los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de justicia, y el acatamiento de las normas de orden público que reglamentan las actuaciones de los árbitros y de las partes JUSTICIA ARBITRAL-Arbitros gozan de los mismos poderes procesales básicos de los jueces para administrar justicia Los árbitros gozan de los mismos poderes procesales básicos de los jueces para administrar justicia, toda vez que (i) tienen poder de decisión para resolver la controversia, al punto que el laudo arbitral tiene efecto vinculante para las partes y hace tránsito a cosa juzgada; (ii) tienen poder de coerción para procurar el cumplimiento de su decisión; (iii) tienen el poder de practicar y valorar pruebas, a fin de adoptar la decisión que estimen ajustada a derecho; (iv) y en general, tienen el poder de adoptar todas las medidas permitidas para dar solución a la controversia JUSTICIA ARBITRAL-Aspectos esenciales sobre los cuales funciona, definidos por el legislador JUSTICIA ARBITRAL-Desarrollo legal de los recursos que proceden contra un laudo arbitral JUSTICIA ARBITRAL-Causales de anulación de un laudo arbitral en materia de contratos estatales ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional contra laudo arbitral LAUDOS ARBITRALES-Son equiparables a las sentencias judiciales ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Se aplican los mismos requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia excepcional por vulneración de derechos fundamentales ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Doctrina constitucional de los Defectos DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Tutela interpuesta por la ETB contra el tribunal de arbitramento que profirió un laudo arbitral en demanda arbitral promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A. contra la ETB ACCION DE TUTELA-Cumplimiento del principio de subsidiariedad en el presente caso/RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL-No es el mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales Esta Sala encuentra que la presente acción satisface el principio de subsidiariedad, y en consecuencia, se debe revocar la decisión adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción. Esto por cuanto, aunque la E.T.B. interpuso ante el Consejo de Estado recurso de anulación contra el laudo arbitral referido y éste aún no ha sido decidido, la finalidad de dicho recurso no es la protección de los derechos fundamentales invocados. Así, es preciso anotar que en este sentido, el Consejo de Estado -juez competente para conocer y decidir el recurso de anulación interpuesto- tiene limitadas facultades que no guardan relación directa con el análisis cuidadoso que requiere la verificación de actos u omisiones que hayan violado los derechos fundamentales de las partes durante el trámite arbitral. Es decir, las facultades del juez de la jurisdicción administrativa son muy restringidas si se compara con las facultades del juez constitucional para determinar y decidir sobre la afectación de derechos fundamentales en estos casos. Entonces, queda claro que en el presente caso el recurso de anulación no es idóneo para obtener la protección constitucional invocada, pues la legislación y la jurisprudencia restringen las facultades del juez que conoce de dicho recurso a la valoración de las causales previstas en las normas que regulan la materia, y a su vez, a las alegadas por el interesado. En esta medida, dada la naturaleza constitucional de la acción de tutela, ésta constituye el único mecanismo susceptible de ser invocado a fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados por el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES-Naturaleza y funciones/COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES-Desbordó las competencias asignadas por lo que incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico Las comisiones de regulación son sólo órganos de carácter técnico que con arreglo a la ley y a los reglamentos y previa delegación del Presidente, diseñan e implementan las parámetros bajo los cuales actúan los prestadores de servicios públicos, a fin de “preservar el equilibrio y la razonabilidad en la competencia y de esta forma asegurar la calidad de aquéllos y defender los derechos de los usuarios.” En este sentido, es claro que sus funciones y competencias deben ser ejercidas de conformidad con la ley y en virtud de su delegación expresa por parte del Presidente, así mismo que no tienen competencia para sustituir al legislador en su actividad de crear las normas objeto de su especialidad. En el presente caso, la Corte encuentra que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones desbordó las competencias anotadas y resolvió de manera indebida el caso puesto a su consideración. La Comisión de Regulación, dado que desbordó sus competencias constitucionales y legales y resolvió de manera indebida el caso puesto a su consideración por Telefónica Móviles Colombia S.A., incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, y en consecuencia, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la E.T.B. COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES-Las normas aplicadas por la Comisión para resolver la controversia entre Telefónica y la ETB definen unas condiciones que solo pueden ser definidas por el legislador La Sala encuentra que las normas aplicadas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para resolver la controversia entre Telefónica y la E.T.B., definen de manera general las condiciones con arreglo a las cuales las empresas de servicios públicos deben remunerar la utilización de las redes de interconexión. En criterio de esta Sala, en virtud del principio democrático y en consideración de las limitaciones constitucionales y legales dispuestas para el ejercicio de las funciones de las comisiones de regulación anotadas anteriormente, dichas condiciones sólo pueden ser definidas validamente por el legislador y no por una comisión de regulación -en este caso la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones-, pues no sólo afectan la ejecución de los contratos suscritos en esta materia, sino que también afectan los derechos e intereses de los ciudadanos y varían ostensiblemente la calidad de la prestación de un servicio público, razones suficientes para corroborar la competencia del legislador para expedir normas de intervención económica como las señaladas y desvirtuar la actividad de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones respecto de la definición de los parámetros a los que deben sujetarse las empresas del sector en este sentido. COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES-Alteró la voluntad de las partes y los alcances de los contratos suscritos dando aplicación a normas expedidas con posterioridad a los mismos Esta Sala encuentra que la Comisión de Regulación también actuó por fuera de su competencia constitucional y legal al alterar, mediante las resoluciones 1269 y 1303 de 2005, la voluntad de Telefónica y la E.T.B. expresada en los contratos suscritos entre estas empresas en 1998. En efecto, los contratos de interconexión celebrados entre Telefónica Móviles Colombia S.A y la E.T.B. sobre los cuales se pronunció la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, se suscribieron en 1998. Sin embargo, en las resoluciones 1269 y 1303 de 2005, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, distorsionando la voluntad de las partes sobre la forma de remuneración de lo acordado, alterando los alcances de los contratos suscritos y actuando en contra del ordenamiento jurídico, dio aplicación a normas expedidas con posterioridad a los mismos. Al respecto, esta Sala considera que a la luz del ordenamiento jurídico, no es aceptable que se pretenda aplicar a un contrato las normas posteriores a la celebración del mismo o incluso, aquellas cuya aplicación no ha sido validamente definida por las partes, tal y como lo hizo en este caso la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES-No es aceptable su argumento que basado en el concepto de integralidad, el tipo de remuneración pactado en algunos de los contratos celebrados por la ETB sea aplicable a los demás contratos suscritos por ésta No se puede aceptar en razón del “el concepto de integralidad”, como ocurrió en este caso, que el tipo de remuneración pactado en algunos de los contratos celebrados por una de las partes -en este caso la E.T.B.- sea aplicable a los demás contratos suscritos por ésta. Es decir, esta Sala encuentra equivocado el argumento expuesto por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en el sentido de afirmar que dado que la E.T.B. pactó en otros contratos el pago de acceso por minuto, esta condición contractual debe hacerse extensiva a los demás contratos suscritos por la E.T.B. cuyo objeto sea el mismo, en este caso, extensiva a los contratos celebrados con Telefónica. Esto implica que cada uno de los contratos celebrados por la E.T.B. -como por cualquier persona natural o jurídica- tiene una identidad propia y actúa de manera independiente a los demás contratos celebrados por la Empresa, a pesar de que tengan igual objeto o de que la contraparte sea la misma. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Razones por las cuales incurrió en vía de hecho por defecto orgánico Para esta Sala el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico al pronunciarse sobre un caso ya decidido mediante actos administrativos particulares expedidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. En este sentido, para esta Sala, la conformación del Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual entre la E.T.B. y Telefónica era incompatible con las decisiones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, pues la confrontación de dichas decisiones con el ordenamiento constitucional y legal es competencia exclusiva de la jurisdicción permanente y no de personas investidas transitoriamente de funciones judiciales. De conformidad con lo expuesto, esta Sala concluye que el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico porque (i) no se agotaron las etapas previstas con anterioridad a su conformación; y (ii) aunque en gracia de discusión se aceptara la tesis del Tribunal de Arbitramento en el sentido de afirmar que no era necesario agotar las etapas de arreglo directo previstas antes de su conformación, la decisión de la Comisión de Regulación de Telecomunicación hacía incompatible la conformación de dicho Tribunal pues el conflicto ya había sido dirimido mediante los actos administrativos expedidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Razones por las cuales incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo Al respecto, esta Sala reitera que encuentra equivocado aceptar que en virtud del “concepto de integralidad”, se obligue a la E.T.B. a aceptar un tipo de remuneración específica en todos los contratos de interconexión que suscriba. Como se señaló anteriormente, en criterio de la Sala esa interpretación del denominado concepto de integralidad resulta contraria al ordenamiento jurídico y vulnera los derechos de la esa Empresa. Así mismo, aunque se aceptara que el Tribunal tenía competencia para decidir el caso puesto a su consideración y ordenar la aplicación de normas expedidas con posterioridad a la celebración de los contratos suscritos entre la E.T.B. y Telefónica, dicha decisión sólo podía considerar los elementos fácticos y jurídicos posteriores a la expedición de las resoluciones 1269 y 1303 de 2005 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. CONDENA IMPUESTA POR EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A LA ETB-Nulidad de las disposiciones atacadas, por lo que la ETB podrá mantener las condiciones de remuneración pactada en los contratos Entonces, para esta Sala es claro que el fundamento jurídico de la condena impuesta por el Tribunal de Arbitramento a la E.T.B., particularmente las disposiciones relativas a la fecha a partir de la cual los operadores telefónicos debían ofrecer opciones de cargos de acceso a los operadores que demanden interconexión y la obligación de éstos de acogerse a una de dichas opciones, fueron declaradas nulas por la autoridad competente, y por tanto, han desaparecido del ordenamiento y no pueden ser el fundamento jurídico de decisión alguna. Así las cosas, en virtud de la nulidad de las disposiciones atacadas ante el Consejo de Estado y del decaimiento de los actos administrativos posteriores cuyo fundamento son esas disposiciones -entre ellos las resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005-, es razonable sostener que la E.T.B. podrá mantener las condiciones de remuneración pactadas en los contratos de Acceso, Uso e Interconexión de redes telefónicas celebrados el 11 y 18 de noviembre de 1998, frente a Telefónica Móviles Colombia S.A.. Esta Corte considera que a diferencia de lo sostenido por los jueces de instancia, la condena impuesta a la E.T.B. por el Tribunal de Arbitramento acusado sí causa un perjuicio a la Empresa. En efecto, aunque el auto mediante el cual se admitió el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral suspendió los efectos del mismo, es claro que los intereses moratorios decretados se seguirán causando hasta que se realice el pago de la suma impuesta en el laudo referido. En virtud de lo expuesto, debido a que quedó demostrado que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la E.T.B., la Corte Constitucional revocará la decisión adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta, y en su lugar, concederá la protección del derecho fundamental conculcado. DEBIDO PROCESO DE LA ETB-Se vulneró por la Comisión de Regulación y por el Tribunal de Arbitramento CORTE CONSTITUCIONAL-Nulidad del laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento Telefónica contra la ETB Referencia: expediente T-1960031 Acción de tutela instaurada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. contra el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., con vinculación oficiosa de Telefónica Móviles Colombia S.A., la Procuraduría Cuarta Judicial Administrativa de Bogotá, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y el Ministerio de Comunicaciones. Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA Bogotá, D., dos (2) de febrero de dos mil nueve (2009). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ (E), JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que resolvieron la acción de tutela promovida por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., contra el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. I. ANTECEDENTES El 5 de marzo de 2008, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. -en adelante E.T.B.- interpuso acción de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, contra el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral y la providencia que negó la solicitud de aclaraciones y complementaciones, dentro del trámite dado a la demanda arbitral promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A. -en adelante Telefónica- contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[1]. Fundamentó su acción en los siguientes: 1. Hechos: 1.1 Con la finalidad de establecer las condiciones para interconectar la red de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (RTBCLD) operada por la E.T.B., con la red telefónica móvil celular (RTMC), operadas en su momento por Celumóvil S.A. y Cocelco S.A. -hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.-, el 11 y 18 de noviembre de 1998, esas empresas celebraron contratos de Acceso, Uso e Interconexión de redes telefónicas. 1.2 En virtud de dichos contratos, Telefónica Móviles Colombia S.A. se obligó con la E.T.B. a suministrar el servicio de acceso, uso e interconexión de sus redes de telecomunicaciones, debiendo recibir Telefónica Móviles Colombia S.A. el pago de una contraprestación por el servicio prestado a la E.T.B. 1.3 En los contratos referidos, se estableció la siguiente cláusula compromisoria: “CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. PROCEDIMIENTO PARA LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS.- En todos los asuntos que involucren la interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, las partes buscarán solucionar de forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. En caso de ser necesario, acuerdan acudir a los medios de solución de controversias contractuales siguientes: 1. COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXIÓN: El Comité Mixto de Interconexión (…), es facultado por las partes para servir como mecanismo de arreglo directo de conflictos. Si en el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la fecha de la primera reunión, en la cual el mencionado comité sesiona tratando el tema motivo de diferencia, no se ha llegado a un arreglo directo, las partes acudirán a una segunda instancia de arreglo directo, contemplada en el siguiente literal. 2. REPRESENTANTES LEGALES DE LAS EMPRESAS CONTRATANTES: Se establece una segunda instancia de arreglo directo conformada por el Presidente o Gerente de cada una de las empresas contratantes, quienes buscarán una solución al conflicto planteado, dentro de los diez (10) días calendario siguientes al vencimiento del término previsto en el literal anterior. Durante esta etapa, los representantes legales de los operadores podrán solicitar la intervención de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. 3. AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS: Vencido el plazo anterior sin que existiere acuerdo, las partes deberán decidir conjuntamente, dentro del término de tres (3) días hábiles siguientes, si solicitan la intervención dirimente de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o del Ministerio de Comunicaciones, según su competencia. En caso de no darse una decisión conjunta dentro del término señalado, las partes acudirán al Tribunal de Arbitramento, contemplado en el siguiente numeral. 4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: En los casos en que las partes estén de acuerdo en no acudir a la C.R.T. [Comisión de Regulación de Telecomunicaciones] o al Ministerio de Comunicaciones, o de vencimiento de plazo establecido para decidir si se solicita la intervención de las autoridades, circunstancia en la que se entenderá que la decisión de las partes es negativa; se acudirá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento Institucional, para lo cual se procederá a la designación de los árbitros en la forma prevista en los Decretos 2279 de 1989, 2651 de 199[1], las leyes 377 de 1977, 23 de 1991, 446 de 1998 y las normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen. Los árbitros desarrollarán su actividad en la ciudad de Santa fe de Bogotá, en el centro de arbitraje que acuerden las partes. El fallo de los árbitros será en derecho y tendrá los efectos que la Ley otorga a los laudos arbitrales. No obstante lo anterior, si las diferencias surgidas tienen el carácter de técnicas, los contratantes convienen en someterlas a un Tribunal de Arbitramento Institucional Técnico”. 1.4 A fin de solicitar la solución de una controversia con la E.T.B. relacionada con la remuneración pactada en el contrato de acceso, uso e interconexión, Telefónica Móviles Colombia S.A. acudió ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Dada la actuación de Telefónica Móviles Colombia S.A., la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió las resoluciones 1269[2] y 1303 de 2005. Así, en la resolución 1303 de 2005, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Admitir el recurso de reposición interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. contra la Resolución CRT 1269 de 2005. ARTÍCULO SEGUNDO: Aclarar el artículo primero de la resolución recurrida en el sentido de indicar que si bien TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. no tiene derecho a elegir entre las opciones de cargos de acceso definidos en la Resolución CRT 463 de 2001, a la conexión existente entre la red de TMC de dicho operador y la RTPBCLDI de E.T.B. S.A. si se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5 de la mencionada resolución, en consecuencia esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997.” (Negrilla del texto original). 1.5 En este orden, en consideración de la decisión de la Comisión, Telefónica Móviles Colombia S.A. presentó demanda arbitral contra la E.T.B. ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Por su parte, el 7 de noviembre de 2007, el Tribunal de Arbitramento constituido para el efecto emitió la siguiente decisión: “PRIMERO: Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. incumplió el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre la Red de Telefonía Móvil Celular (RTMC) de CELUMOVIL S.A. (hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) y la Red de Telefonía Pública Conmutada de Larga Distancia (RTPCLD) de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (hoy EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.) celebrado con esta entidad el 13 de noviembre de 1998 en los términos expuestos en las consideraciones de este laudo. SEGUNDO: Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. incumplió el Contrato de Interconexión celebrado con COCELCO S.A. (hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.), el 11 de noviembre de 1998, en los términos expuestos en las consideraciones de este laudo. TERCERO: Declarar que el incumplimiento al que se hace referencia en los dos numerales anteriores ha causado perjuicios a la parte demandante, en los términos a los que se hará referencia más adelante. CUARTO: Declarar no probada la objeción al dictamen pericial formulada por el apoderado de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. QUINTO: Ordenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. que cumpla los contratos de que tratan los numerales primero y segundo anteriores, pagando a la sociedad demandante, desde la fecha de ejecutoria de este laudo, el valor establecido como cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la red de TMC de su propiedad, determinado en la resolución CRT-463 de 2001 “opción 1 cargos de acceso máximos por minuto” teniendo en cuenta que todas las fracciones se aproximan al minuto siguiente. SEXTO: Ordenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. al pago a favor de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., por concepto de daño emergente causado desde el 22 de agosto de 2002 hasta el 31 de marzo de 2007, de la suma de CIENTO NUEVE MIL DOCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($109.275.241.595), derivado del incumplimiento de los contratos a los que se hace referencia en los numerales primero y segundo anteriores, de conformidad con lo expresado en las consideraciones de este laudo. SÉPTIMO: Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. a pagar a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., la suma correspondiente al daño emergente causado a partir del 1 de abril de 2007 y hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, correspondiente a la diferencia entre el valor cancelado por [la] E.T.B. por concepto de cargos de acceso y la tarifa fijada por la Resolución CRT 463 de 2001, de conformidad con el tráfico cursado por minuto redondeado. OCTAVO: Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. a pagar a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., la suma correspondiente al lucro cesante derivado del incumplimiento de los contratos a que se ha hecho referencia en los numerales primero y segundo anteriores, correspondiente a los intereses de mora causados desde el 22 de agosto de 2002 hasta la fecha en que se realice el pago. Dichos intereses liquidados hasta el 31 de octubre de 2007 ascienden a la suma de SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($64.452.447.966). NOVENO: Negar la condena a pagar la actualización de las sumas correspondiente al daño emergente. DÉCIMO: Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. a pagar a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., la suma de SETECIENTOS DIESCISIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($717.563.665) por concepto de costas y agencias en derecho, de conformidad con la liquidación contenida en las consideraciones de este laudo.” DÉCIMO PRIMERO: Las sumas a que se refieren los numerales SEXTO, OCTAVO Y DÉCIMO de la parte resolutiva de este laudo, se pagarán dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que quede ejecutoriado. DÉCIMO SEGUNDO: En firme el presente laudo, el Presidente procederá a la protocolización del expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá.” (Negrilla del texto original). 1.6 Como consecuencia de la decisión del Tribunal de Arbitramento, la E.T.B. interpuso ante el Consejo de Estado recurso de anulación contra el laudo arbitral proferido el 7 de noviembre de 2007. 1.7 Mediante auto del 15 de febrero de 2008, la Sección Tercera del Consejo de Estado (M.P. Enrique Gil Botero) avocó el conocimiento del recurso de anulación interpuesto por la E.T.B. contra el laudo arbitral en cuestión. Adicionalmente, decidió la suspensión de la ejecución del laudo en los siguientes términos: “3°) Declárese la suspensión de la ejecución del laudo arbitral de 7 de noviembre de 2007, dictado por el tribunal de arbitramento promovido por Telefónica Móviles Colombia S.A., contra la empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., en los términos establecidos en el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil.” (Negrilla fuera del texto original). 1.8 A la fecha de interposición de la presente acción de tutela y de la adopción de esta sentencia, de conformidad con consulta del proceso realizada en la base de datos del Consejo de Estado el día 2 de febrero de 2009 y de las sentencias proferidas los días 28 y 29 de enero de 2009 por la Sección Tercera de esa Corporación, el máximo Tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa no ha resuelto el recurso de anulación interpuesto por la E.T.B. contra el citado laudo arbitral. 2. Solicitud de tutela 2.1 Por lo anterior, el 5 de marzo de 2008, la E.T.B. interpuso acción de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, contra el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral y la providencia que negó la solicitud de aclaraciones y complementaciones, dentro del trámite dado a la demanda arbitral promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A. contra la E.T.B., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 2.2 Para fundamentar su solicitud de tutela, en primer lugar, la E.T.B. indicó que la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que aunque interpuso ante el Consejo de Estado recurso de anulación contra el laudo arbitral referido, “las causales ahí presentadas, de conformidad con la ley, no tienen la virtualidad ni la finalidad de proteger derechos fundamentales conculcados a la parte demandante (DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA).” Por ello, en su criterio, “debe concluirse que el único mecanismo idóneo y eficaz para lograr por este aspecto la protección inmediata de los derechos conculcados, (…) es el ejercicio de la presente acción de tutela.” En el mismo sentido, precisó que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la violación al derecho fundamental al debido proceso no es causal de anulación de un laudo arbitral, razón por la cual la solicitud de nulidad de la decisión acusada en el presente caso carecería de efectividad. 2.3 Así mismo, señaló que de no concederse la tutela interpuesta se causaría un perjuicio irremediable, pues de acuerdo con lo dispuesto en el laudo arbitral referido, la E.T.B. debe cancelar considerables sumas de dinero y “exorbitantes intereses que corren hasta que se pague la arbitraria condena impuesta y que en modo alguno suspendería la interposición del recurso de anulación.” Al respecto, anotó: “[D]ebe reiterarse que aunque con la interposición del recurso [de anulación] se solicitó la suspensión de la ejecución del laudo, este recurso no tiene la virtualidad de interrumpir los intereses decretados por el laudo demandado, que siguen corriendo porque el Tribunal de Arbitramento señaló que deberán cancelarse ´hasta la fecha en que se realice el pago.´”. 2.4 Ahora bien, en su criterio, el Tribunal de Arbitramento accionado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia por las siguientes razones: 2.4.1 De acuerdo con lo dispuesto en la cláusula contractual transcrita, el Tribunal carece de competencia para dirimir la controversia planteada por Telefónica Móviles Colombia S.A. Esto por cuanto, aunque de acuerdo con dicha cláusula, antes de acudir ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y conformar un Tribunal de Arbitramento, las partes debían abogar por la integración de un Comité Mixto de Interconexión, este Comité nunca se conformó. Así, a su juicio, la violación de la cláusula contractual indicada derivó en la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento en cuestión, y en consecuencia, la decisión tomada por este Tribunal incurre en los defectos procesal y orgánico, de acuerdo con la doctrina de las vías de hecho desarrollada por la jurisprudencia constitucional. En tal sentido, la E.T.B. manifestó que la obligatoriedad de conformar el Comité Mixto de Interconexión no sólo se sustenta en lo previsto en la citada cláusula contractual, sino que también hace parte de lo definido para el efecto por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. En efecto, de acuerdo con el artículo 4.4.15 de la Resolución 087 de 1997 de dicha Comisión, “En los contratos de interconexión o en los actos administrativos de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión, se establecerá la conformación de un Comité Mixto de Interconexión que tendrá la función de vigilar el desarrollo de la interconexión y de servir de mecanismo de arreglo directo de conflictos. El Comité Mixto de Interconexión estará compuesto paritariamente por representantes de ambos operadores.” (Negrilla del texto original). Sobre el particular, la Empresa sostuvo que en varios laudos arbitrales proferidos con relación a los contratos de interconexión[3], se exigió la conformación previa del Comité Mixto de Interconexión como requisito de procedibilidad para la constitución del Tribunal de Arbitramento. 2.4.2. La E.T.B. precisó que la decisión de acudir ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o ante un tribunal de arbitramento, implica la exclusión de una de las dos instancias, pues se pretende evitar decisiones contradictorias frente a la litis planteada. Entonces, en su criterio, las decisiones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones conducían necesariamente a la falta de competencia del Tribunal de arbitramento para dirimir la controversia suscitada entre las partes, dado que al invocar la actuación de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y al solicitar su pronunciamiento, se extinguía la posibilidad de utilizar el mecanismo arbitral. 2.4.3 En este orden de ideas, en sentir de la E.T.B., los actos administrativos de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones quedaron sin efectos mediante el laudo arbitral atacado, situación que a su juicio, deriva en la configuración de una vía de hecho por defecto orgánico y procedimental, debido a que de conformidad con la jurisprudencia, los tribunales de arbitramento no pueden decidir la legalidad de los actos administrativos, por ser contrario al debido proceso y menoscabar la competencia exclusiva de la jurisdicción contenciosa administrativa en este sentido. Sobre el particular, la Empresa expresó que la decisión de fondo tomada por el Tribunal desvirtúa lo dispuesto en los actos administrativos proferidos por la C.R.T., especialmente la Resolución 1303 de 2005, pues aunque en esa resolución se resolvió que la “E.T.B. no había escogido entre las opciones de la Resolución CRT 463 de 2001,” el laudo arbitral condenó a la Empresa accionante a pagar a Telefónica la suma relativa al daño emergente causado a partir del 1 de abril de 2007 y hasta la fecha de ejecutoria de esa providencia, esto es, la diferencia entre el valor cancelado por la E.T.B. “por concepto de cargos de acceso y la tarifa fijada por la Resolución CRT 463 de 2001, de conformidad con el tráfico cursado por minuto redondeado.” (Negrilla del texto original). 2.4.4 Por último, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá sostuvo que el Tribunal de Arbitramento referido incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, toda vez que “dejó de practicar prueba que pudiera resultar determinante para dilucidar un punto controversial del proceso y en últimas no tomó todas las medidas que estaban a su alcance para llegar a la verdad de los hechos. Con el fin de validar su dicho, llegó incluso al absurdo de invertir la carga de la prueba, al atribuírsela a la demandada. Al respecto anotó el laudo: ´Así pues, para el Tribunal no es admisible la postura del apoderado de la E.T.B., en el sentido de que la única prueba suficiente para demostrar que la controversia había sido debatida al interior del C.M.I. [Comité Mixto de Interconexión] eran las actas correspondientes, que, a su juicio, la parte convocante ha debido presentar, más aún cuando la parte convocada en ningún momento solicitó tales actas.´ Este aparte del laudo se torna en prueba fehaciente del DEFECTO FÁCTICO, por cuanto el Tribunal exoneró de la carga de la prueba a quién inició el conflicto y, de conformidad con el artículo 177 del C.P.C., a quien le incumbía probar el supuesto de hecho de las normas que consagra el efecto jurídico que perseguía, es decir, al demandante TELEFÓNICA MÓVILES.” 2.5 Con fundamento en lo anterior, la E.T.B. solicitó al juez de tutela que dejara sin efecto el laudo arbitral proferido el 7 de noviembre por el Tribunal de Arbitramento, dentro del trámite dado a la demanda arbitral promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A. contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. 3. Trámite de instancia 3.1 La acción fue tramitada ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, la cual mediante auto del 10 de marzo de 2008 ordenó su notificación al Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. V.s Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., Telefónica Móviles Colombia S.A., a la Consejera de Estado de la Sección Cuarta Ligia López Díaz y a la Procuraduría Cuarta Judicial Administrativa de Bogotá. Respuesta del Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. 3.2 En escrito del 26 de marzo de 2008, los árbitros del Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A., solicitaron ante el juez de instancia que declarara la improcedencia de la presente acción, o que en su defecto, denegara la tutela interpuesta. 3.3 Para sustentar su petición, los árbitros señalaron que la presente acción de tutela es improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues existe otro medio de defensa judicial para obtener la protección de los derechos invocados y, en todo caso, la Entidad accionante no ha sufrido un perjuicio irremediable que permita conceder la tutela como mecanismo transitorio. Al respecto precisaron: “[E]n el presente caso es claro que existe otro medio de defensa judicial, cual es el recurso de anulación que ha instaurado la E.T.B. ante el Consejo de Estado, mediante el cual pretende el mismo efecto que persigue a través de la tutela: dejar sin efecto el laudo arbitral de fecha 7 de noviembre de 2007. Dicho recurso fue admitido mediante auto de fecha 15 de febrero de 2007, notificado el 26 de mismo mes, proferido por la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Enrique Gil Botero, cuya copia se anexa como prueba.” En tal sentido, en criterio de los árbitros, a diferencia de lo sostenido en el escrito de tutela, en el presente caso el recurso de anulación si es efectivo para favorecer las pretensiones presentadas en la acción de tutela, toda vez que su resultado es el mismo que se persigue a través de la solicitud de amparo, esto es, dejar sin efectos el laudo arbitral en comento. En efecto, en sentir del Tribunal, “en el presente caso no puede considerarse que los defectos que el accionante atribuye al laudo no estén ´sujetos al control de la jurisdicción´, puesto que son precisamente tales ´defectos´ sobre los que se ha edificado el recurso de anulación contra el laudo arbitral que cursa actualmente ante el Consejo de Estado.” Así, de acuerdo con lo informado por el Tribunal en su escrito, “tanto en el recurso de anulación como en la tutela se atribuyen como vicios del laudo el no haber tenido en cuenta la instancia del Comité Mixto de Interconexión como requisito de procedibilidad para convocar el Tribunal de Arbitramento y el supuesto pronunciamiento sobre actos administrativos, esto es sobre las resoluciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.” En el mismo sentido, afirmó que “resulta curioso que el accionante pretenda justificar la procedencia de la tutela sobre la base de que el recurso de anulación no permite la verificación de eventuales errores in judicando, cuando al sustentar tal recurso frente al Consejo de Estado, la E.T.B. sostuvo precisamente lo contrario, es decir, que dicha Corporación si es competente para conocer sobre defectos sustanciales de la providencia arbitral.” 3.4 Ahora bien, con relación a la ausencia de perjuicio irremediable en los derechos fundamentales de la E.T.B., los árbitros sostuvieron que contrariamente a lo señalado por la accionante, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la condena a pagar una suma de dinero, junto con los correspondientes intereses, no tiene el carácter de perjuicio irremediable. Con relación a los supuestos de hecho del presente caso, y en concordancia con las características del perjuicio irremediable definidas por la Corte Constitucional, los árbitros aclararon que la condena a cargo de la E.T.B. no resulta inminente, pues de conformidad con la decisión del Consejo de Estado frente a la interposición del recurso de anulación, la ejecución del laudo arbitral se encuentra suspendida. Así mismo, señaló que si se tiene que la ejecución del laudo está suspendida, no parece urgente e impostergable obtener una decisión de tutela que impida el pago de las sumas a cargo de la E.T.B. frente a la gravedad del perjuicio, los árbitros estimaron: “En el presente caso, ciertamente las condenas a cargo de la E.T.B. son cuantiosas, sin embargo, dejando de la lado las circunstancias que llevaron a su imposición, pues no corresponde al juez de tutela adentrarse en tal análisis, debe tenerse en cuenta que el sólo hecho de su cuantía no permite deducir que su imposición reviste el carácter de perjuicio irremediable, más aún cuando la administración de la empresa ha realizado o debido realizar las provisiones necesarias, desde el momento en que se instauró la acción arbitral en su contra, para afrontar la contingencia que podría derivarse de una decisión en su contra.” 3.5 Con relación a la configuración de una vía de hecho en el presente caso, los árbitros afirmaron que en su momento, consideraron todos los argumentos expuestos por la E.T.B. durante el trámite arbitral. En tal sentido, a su juicio, en concordancia con lo indicado en el laudo arbitral atacado, en esa oportunidad se llegó a las siguientes conclusiones: (i) El Tribunal considera que la falta de cumplimiento de etapas, requisitos o trámites pactados por las partes para ser evacuados en forma previa a la convocatoria del Tribunal no inhibe su integración. (ii) El Tribunal tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado en virtud de la cual, admitir la obligatoriedad del agotamiento de etapas previas a la convocatoria del tribunal de arbitramento, bien podría traducirse en la vulneración del derecho al acceso a la administración de justicia del interesado. (iii) La solicitud formulada por Telefónica Móviles Colombia S.A. a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no implica la renuncia a convocar un Tribunal de Arbitramento, pues tal solicitud, dado que no fue formulada de común acuerdo, no puede ser considerada como el cumplimiento de la cláusula contractual de solución de controversias, “sino como una decisión fundada en las atribuciones que la ley otorga a dicho organismo”. (iv) La naturaleza jurídica de las funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones respecto de la solución de conflictos, es diferente de las funciones de un tribunal de arbitramento, toda vez que aquella tiene atribuciones administrativas y el tribunal tiene funciones judiciales; así, “el análisis de la C.R.T. del asunto sometido a su consideración por Telefónica Móviles de Colombia S.A. se realizó desde el marco de la función regulatoria que le ha sido atribuida, mientras que el Tribunal de Arbitramento avocó el conocimiento de las pretensiones de la demanda desde el punto de vista de la relación contractual y de las normas que le son aplicables.” 3.6 Por su parte la Consejera de Estado de la Sección Cuarta Ligia López Díaz, guardó silencio sobre los hechos y consideraciones que fundamentan la presente acción de tutela. II. LAS SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN 1. Sentencia de primera instancia 1.1 En sentencia del 28 de marzo de 2008, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta. 1.2 Para el efecto, la Sala acogió los argumentos expuestos por el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. en su escrito de contestación de la acción, en el sentido de sostener que la tutela es improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, toda vez que existe otro medio defensa judicial para garantizar la protección de las pretensiones invocadas. Al respecto, precisó que el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral por la E.T.B. aún no ha sido decido por el Consejo de Estado. En este punto, la Sala explicó: “Así las cosas, es evidente que se espera por parte de la accionada que esta Corporación dirima un asunto que planteó por iniciativa propia ante la autoridad que estimó competente para resolver sobre el particular, trámite alterno que deviene a todas luces improcedente, pues optar por asumir como válido dicho proceder sería tanto como aceptar que los administrados acudieran, ante dos autoridades distintas, activaran el aparato judicial y posiblemente, por esa vía se dieran pronunciamientos contradictorios.” 1.3 En este orden, a juicio del juez de instancia, en el presente caso no se configura un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues “los efectos del laudo arbitral se encuentran suspendidos, hasta tanto se emita decisión de fondo sobre el recurso de anulación impetrado.” 1.4 Con relación a la configuración de una vía de hecho por defecto fáctico, la Sala manifestó: “Se interrelaciona entonces íntimamente dicha alegación con la falta de competencia presentada como defecto orgánico y procedimental, de suerte que ha de correr dichas apreciaciones la misma suerte del primer planteamiento en el sentido de que no puede pronunciarse esta autoridad constitucional en las circunstancias anotadas por cuanto existe recurso de anulación que debe ser dirimido por la jurisdicción contenciosa.” 2. Impugnaciones Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. El 21 de mayo de 2008, la E.T.B. impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que concediera el amparo constitucional invocado. Para fundamentar su petición, la E.T.B. señaló que contrariamente a lo sostenido por el juez de tutela de primera instancia, la presente acción es procedente, toda vez que el derecho fundamental al debido proceso de la Entidad sólo puede ser protegido mediante esta acción, y no a través del recurso de anulación interpuesto ante el Consejo de Estado. De esta forma, la Empresa reiteró que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, las causales de anulación de un laudo arbitral son taxativas, y que entre ellas no se encuentra la violación al debido proceso de una de las partes por falta de competencia del tribunal de arbitramento, o por falta de agotamiento de las etapas previas a la constitución del mismo, como ocurrió en el presente caso. Adicionalmente, la Entidad afirmó que a diferencia de lo estimado por el juez de amparo de primera instancia, en el presente caso sí existe un perjuicio irremediable, pues la condena impuesta a la E.T.B. implica el pago de una considerable suma de dinero. Sobre el particular la E.T.B. precisó que aunque el Consejo de Estado ordenó la suspensión del laudo arbitral, el recurso de anulación no interrumpe el pago de los intereses decretados. Por último, la E.T.B. reiteró los hechos y consideraciones que fundamentaron la acción de tutela interpuesta, en el sentido de sostener que el Tribunal de Arbitramento incurrió en una vía de hecho al emitir su laudo sin que para el efecto se haya conformado previamente el Comité Mixto de Interconexión, y por desvirtuar a través de su pronunciamiento los actos administrativos proferidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. 3. Intervenciones 3.1 Árbitro del Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Mediante escrito remitido al juez de instancia el 20 de mayo de 2008, uno de los árbitros del Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A., solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. A su juicio, asiste razón a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Judicatura de Cundinamarca al sostener que la presente acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte accionante interpuso el recurso de anulación contra el laudo arbitral y este recurso aún no ha sido decidido por el Consejo de Estado. Al respecto, afirmó que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente de tutela, los argumentos expuestos por la parte accionante para fundamentar la solicitud de amparo, son los mismos que manifestó en la sustentación del recurso de anulación contra el laudo arbitral aludido. Adujo que la presente acción no procede como mecanismo transitorio, pues la E.T.B. no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este punto, reitera que el laudo arbitral se encuentra suspendido en virtud de la decisión del Tribunal de Arbitramento, y en consecuencia, el pago de la condena impuesta a la Empresa depende de la decisión del Consejo de Estado. Finalmente, precisó que en concordancia con la sentencia T-031 de 2007, debido a la cesación de las funciones de un Tribunal de Arbitramento, los árbitros ya no ostentan la condición de tales para el ejercicio de funciones judiciales, motivo por el cual, la tutela es improcedente. Sobre el particular, precisó que el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., cesó en sus funciones en el mes de noviembre de 2007. 3.2 Telefónica Móviles Colombia S.A. Mediante escrito remitido al juez de tutela de segunda instancia, el apoderado judicial de Telefónica Móviles Colombia S.A. solicitó confirmar la sentencia impugnada por la E.T.B. En primer lugar, Telefónica señaló: “[E]l ataque de la E.T.B. en realidad no se encamina a infirmar el laudo arbitral del 7 de noviembre de 2007, sino que pretende que se enjuicie en sede constitucional todo un proceso judicial.” En criterio de la empresa, para la E.T.B. la vulneración de sus derechos fundamentales no se predica del laudo arbitral en sí mismo, sino de la constitución del Tribunal de Arbitramento y del trámite arbitral posterior. En segundo lugar, sostuvo que de acuerdo con lo expuesto en el laudo arbitral proferido el 7 de noviembre de 2007, el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre su presunta falta de competencia y desestimó en debida forma las pretensiones que en este sentido presentó la E.T.B. Adicionalmente, resaltó que los argumentos expuestos por la parte accionante para fundamentar la solicitud de amparo, son los mismos que manifestó en la sustentación del recurso de anulación contra el laudo arbitral aludido, razón por la cual la presente acción de tutela resulta improcedente. De otro lado, indicó que a diferencia de lo sostenido por la E.T.B. en el escrito de tutela, la no conformación del Tribunal de Arbitramento hubiese conducido a la vulneración del derecho al acceso a la administración de justicia, pues en el presente caso sí se agotaron todas las etapas previas a la conformación del mismo, sin que se hubiera llegado a un acuerdo entre las partes. Así, “habiéndose agotado las instancias de decisión de los representantes legales, habiéndose acudido a la C.R.T, habiéndose promovido dos encuentros conciliatorios, en un período que fue desde el 7 de junio de 2002 hasta el momento en que fue convocado el Tribunal de Arbitral en el año 2006, no dudo en indicar que la actitud de la E.T.B. siempre fue la de obstaculizar y dilatar el derecho al acceso a la justicia de Telefónica Móviles, adelantando todas las maniobras y engaños posibles, manejando un doble discurso, acorde con sus intereses, siempre con el objetivo de eludir la responsabilidad contractual que le asiste y que el H. Consejo Seccional de la Judicatura no puede patrocinar en este nuevo intento.” Por último, precisó que el laudo arbitral atacado no se pronunció sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, por el contrario, informó que su análisis se limitó a determinar el alcance y la aplicación de tales resoluciones respecto del caso concreto. 4. Sentencia de segunda instancia 4.1 Mediante sentencia del 5 de junio de 2008, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirmó la decisión adoptada el 28 de marzo de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, que declaró la improcedencia de la presente acción de tutela. 4.2 Para argumentar su decisión, la Sala manifestó que en el presente caso existe otro medio de defensa judicial para obtener la protección de las pretensiones planteadas en sede de tutela, esto es, el recurso de anulación. Al respecto, la Sala precisó que contrariamente a lo señalado por la E.T.B. y el Ministerio Público, el Consejo de Estado sí tiene facultad para pronunciarse sobre la anulación del laudo arbitral con base en la presunta falta de competencia del Tribunal de Arbitramento. Así, el juez de tutela aclaró: “[R]resulta que según la jurisprudencia del Consejo de Estado que es, precisamente, el órgano jurisdiccional que conoce en estos casos el recurso de anulación, el tema de la competencia de tribunal de arbitramento corresponde con una de las causales de anulación y es uno de los temas centrales del estudio que esa Corporación asume, aún por vía oficiosa dada su condición de presupuesto procesal.” 4.3 Con relación a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la Sala estimó: “[E]n el caso en estudio el perjuicio irremediable en forma alguna se ha demostrado, y si bien las condenas impuestas en el laudo cuestionado son cuantiosas, es evidente que la ejecución del mismo se encuentra suspendida, y que la subsistencia de dichas condenas depende del pronunciamiento del Consejo de Estado por vía de anulación, que determinará si el Tribunal de arbitramento tenía o no competencia para imponerlas.” III. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En calidad de órgano de control entre cuyas funciones constitucionales y legales se encuentra la defensa de los intereses de la sociedad[4], sin fungir como parte sino como sujeto imparcial en el litigio, mediante escrito dirigido al juez de tutela de primera instancia el 13 de marzo de 2008, la Procuraduría Sexta Judicial Administrativa delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, juzgados administrativos y tribunales de arbitramento, solicitó conceder el amparo invocado. Para el efecto, el Ministerio Público reiteró lo sostenido en el escrito de tutela, en el sentido de afirmar que el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la E.T.B. En primer lugar, la Procuraduría manifestó que dicho Tribunal carecía de competencia para dirimir la controversia surgida entre las partes, toda vez que aunque de acuerdo con el contrato de acceso, uso e interconexión suscrito, y la Resolución CRT 087 de 1997, los asuntos sobre la interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del mismo, deben ser conocidos en primera instancia por el Comité Mixto de Interconexión, este Comité no se conformó antes de constituir el Tribunal referido. En segundo lugar, indicó que a su juicio, el laudo arbitral referido desvirtuó lo decidido en los actos administrativos proferidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en el presente caso, particularmente la Resolución 1303 de 2005, dado que a pesar de que mediante esta decisión se determinó que la “E.T.B. no había escogido entre las opciones de la Resolución CRT 463 de 2001,” el laudo arbitral acusado condenó a la misma a pagar a Telefónica Móviles Colombia S.A., la suma correspondiente a la diferencia entre el valor cancelado por la E.T.B. “por concepto de cargos de acceso y la tarifa fijada por la Resolución CRT 463 de 2001, de conformidad con el tráfico cursado por minuto redondeado.” Al respecto, el Ministerio Público señaló que esa decisión deriva en la configuración de una vía de hecho por defecto orgánico y procedimental, debido a que de conformidad con la Carta Política y la jurisprudencia constitucional, la jurisdicción contenciosa administrativa es la única autoridad judicial con competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos. En igual sentido, en escrito dirigido al juez de tutela de segunda instancia el 7 de abril de 2008, la Procuraduría Cuarta Judicial Administrativa de Bogotá solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, conceder la tutela impetrada. En tal sentido, el Ministerio Público afirmó que a diferencia de lo sostenido por el juez de instancia, la presente acción es procedente pues de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en su calidad de autoridad competente para decidir el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral cuestionado, esa Corporación no tiene la potestad de examinar el fondo de la decisión arbitral, dado que no actúa como juez de segunda instancia del Tribunal de Arbitramento. Al respecto, precisó que el Consejo de Estado sólo se pronuncia sobre los errores in procedendo, y no sobre los errores in judicando en que hayan podido incurrir los tribunales de arbitramento al proferir sus laudos. De otro lado, el Ministerio Público afirmó que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela es procedente “aún si se encuentra pendiente de resolver un recurso de anulación, si existe efectivamente un perjuicio inminente que afecte, como en este caso, los intereses de la entidad pública que se acciona.” En tal sentido, a juicio de la vista fiscal, el juez constitucional no tuvo en cuenta las considerables sumas de dinero que debe pagar la E.T.B. a Telefónica en cumplimiento del laudo. Al respectó resaltó: “Las cifras hablan por sí solas y no requieren consideraciones mayores sobre el perjuicio inminente, que en el caso presente es ostensible...