Sentencia T-049 de 2019

T-049-19 Sentencia T-049/19 DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS EN EL MARCO DE UN CONCURSO DE MERITOS-Caso en el que un miembro de la Iglesia Adventista del Séptimo Día considera vulnerados sus derechos por la negativa de la CNSC de reprogramar la prueba psicotécnica un día diferente a sábado ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO-Definición/ACTO ADMINISTRATIVO DE TRAMITE O PREPARATORIOS-Definición ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para evitar un perjuicio irremediable ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Jurisprudencia constitucional cuando en el concurso ya se conformó lista de elegibles La Corte Constitucional reconoce que la tutela procede pese a la existencia de lista de elegibles y que estas pueden ser modificadas en sede judicial por fraude o incumplimiento de los requisitos de la convocatoria o cuando su aplicación conlleve el desconocimiento de derechos fundamentales ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-Procedencia De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, a la hora de evaluar la posible afectación del derecho fundamental a la libertad religiosa y de cultos es necesario verificar los siguientes aspectos: (i) la importancia de la creencia invocada frente a la religión que se profesa, (ii) la exteriorización de la creencia; (iii) la oportunidad de la oposición frente al acto contrario a la libertad religiosa y (iv) el principio de razón suficiente aplicable. DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-Desarrollo constitucional DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-Instrumentos internacionales que lo consagran DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-Marco normativo LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-Límites DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-Requisitos para que proceda la acción de tutela PRINCIPIO DE RAZON SUFICIENTE-Aplicación en el caso de restricción o limitación al ejercicio de un derecho El juez constitucional debe constatar si la limitación al derecho a la libertad religiosa está justificada en un principio de razón suficiente aplicable, en cuyo caso es imperioso analizar la relación entre el fin buscado y el medio para alcanzarlo. El juicio incluye dos etapas en las que se requiere determinar (i) si el medio elegido es necesario para llegar al fin, precisando si no existe otro medio alternativo que no implique afectar en tal grado el derecho a la libertad religiosa y (ii) si la afectación es desproporcionada DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-Evolución jurisprudencial en materia de libertad religiosa sobre el Sabath En ejercicio de la competencia conferida en la Carta Política para la revisión de tutelas, la Corte Constitucional estudió varias acciones de amparo en las que los accionantes eran integrantes de la Iglesia Adventista del Séptimo Día y solicitaron la protección de su derecho fundamental a la libertad de cultos en los siguientes ámbitos: educación, laboral, electoral y concursos para acceder a cargos públicos DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-El Sabbath como parte del núcleo esencial La práctica del Sabbath hace parte del núcleo esencial del derecho a la libertad religiosa y solo podrían ser objeto de discusión o transacción las medidas para compensar las actividades que no se realizan desde la puesta de sol del viernes hasta la puesta del sol del sábado, en aras del libre ejercicio de la actividad espiritual y religiosa DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS EN EL MARCO DE UN CONCURSO DE MERITOS-Vulneración por la CNSC por la negativa de reprogramar la prueba psicotécnica para día diferente a sábado DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS EN EL MARCO DE UN CONCURSO DE MERITOS-Orden a la CNSC de tomar las medidas para garantizar que a la accionante le sea practicada la prueba psicotécnica de personalidad Referencia: Expediente T-6.740.805 Acción de tutela interpuesta por Luz Andrea Alzate Echeverri contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-[1] Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido el 2 de enero de 2018 por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Risaralda), dentro de la acción de tutela promovida por Luz Andrea Alzate Echeverri contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Cinco mediante auto del 21 de mayo de 2018, notificado el 7 de junio del mismo año.[2] I. ANTECEDENTES La señora Luz Andrea Alzate Echeverri, quien actúa en nombre propio, interpuso acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales de petición y a la libertad de cultos, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, responsable del concurso abierto de méritos para la provisión de empleos en vacancia definitiva que pertenecen al Sistema de Carrera Administrativa de la planta global de personal del ICBF, entidad que no se pronunció acerca de la solicitud interpuesta por la accionante para que se le aplicara la prueba psicotécnica establecida como una de las fases del proceso en un día diferente al sábado. Lo anterior, pese a que la señora Alzate Echeverri advirtió en la petición que es integrante de la Iglesia Adventista del Séptimo Día y que, de acuerdo con el texto sagrado de su religión, el sábado debe dedicarse al reposo y a la adoración a Dios. A continuación, se exponen los antecedentes de la acción de tutela: 1. Hechos 1.1. La señora Luz Andrea Alzate Echeverri manifestó que nació el 3 de julio de 1979, por lo que actualmente tiene 39 años de edad. Precisó que su familia es integrante de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, por lo que guarda “el Santo Sábado como día de DIOS”. 1.2. La accionante puso de presente que la biblia contempla en el capítulo 20, versículos 8-11 del libro del Éxodo, que el día sábado no se debe trabajar pues dicha jornada está dedicada a la “adoración del Creador del cielo y de la tierra”. Además, sostuvo que guardar el santo sábado es señal de lealtad a su Dios y que ello es fundamento de su vida. 1.3. Mediante Acuerdo Nro. CNSC-20161000001376 del 5 de septiembre de 2016 se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria Nro. 433 de 2016 – ICBF. 1.4. El 26 de diciembre de 2016, la actora se inscribió en la convocatoria Nro. 433 del ICBF realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer el empleo Nro. 34243, Código 2125, denominación 145 Defensor de Familia, con nivel jerárquico de profesional Grado 17 para la ciudad de Cartagena, con 12 vacantes.[3] 1.5. El 3 de septiembre de 2017, la señora Alzate Echeverri presentó las pruebas básicas, funcionales y comportamentales contempladas en los numerales 4.1 y 4.2 del artículo 4 del Acuerdo de convocatoria Nro. CNSC-20161000001376. 1.6. Los resultados de las pruebas se publicaron el mes de diciembre de 2017 en la página web del Sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad. La accionante obtuvo un puntaje total de 57.33 que la ubicaba en el sexto lugar entre los aspirantes.[4] 1.7. El 20 de noviembre de 2017 se publicó en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil un aviso informativo en donde se ponía en conocimiento de los interesados que las pruebas psicotécnicas serían aplicadas el sábado 16 de diciembre de 2017. 1.8. El 22 de noviembre de 2017, la señora Luz Andrea Alzate Echeverri presentó una petición a la CNSV que remitió al correo electrónico [email protected]. En la misma solicitó que se le programara la prueba psicotécnica un día diferente al sábado, de forma que se respetara su derecho fundamental a la libertad de cultos.[5] 1.9. El 27 de noviembre de 2017, la actora envió un nuevo correo electrónico debido a que no había tenido información sobre su petición y, en particular, acerca de la notificación de la recepción de la misma y su número de radicado. En la comunicación indicó que las solicitudes habían sido enviadas al correo electrónico [email protected], ya que en el portal web de la CNSC no era posible radicar peticiones, quejas o reclamos.[6] 1.10. Mediante correo electrónico del 29 de noviembre de 2017, la dependencia de atención al usuario de la CNSC le informó a Luz Andrea Alzate Echeverri que su petición había sido radicada bajo el Nro. 201711290047 y que su estado era “En trámite”. 1.11. En correo electrónico remitido a la accionante el 1 de diciembre de 2017, la CNSC le informó a la actora que el archivo que había adjuntado con su petición tenía algún problema y no era posible abrirlo o visualizarlo, en atención a que al intentar dicha acción arrojaba el siguiente aviso: “Se ha producido un error al cargar el documento pdf”. Finalmente, se indicó que el estado de la petición era “Contestada”.[7] 1.12. La peticionaria expuso que se comunicó por teléfono con la entidad demandada debido a que no se contestó de fondo su petición y en la respuesta que le dio la dependencia de atención al usuario no se le pidió que enviara nuevamente el archivo PDF que supuestamente no se pudo visualizar. Asegura que la persona que la atendió le dijo que ya no era posible enviar el documento pues la petición ya aparecía como contestada en el sistema y lo que procedía era presentar una nueva solicitud. Además, aseveró que el funcionario que la atendió le dijo que en el sistema reposaban las peticiones remitidas por correo electrónico radicadas bajo los números 854552, así como 864432 y que su pretensión del cambio del día para realizar las pruebas psicotécnicas violaba el derecho a la igualdad y el principio al mérito. 1.13. La peticionaria manifestó que esperó la respuesta a su solicitud del cambio de fecha de la evaluación hasta el día anterior de la realización de la prueba psicotécnica y que nunca se le notificó la decisión de la entidad demandada sobre el particular. 1.14. Con fundamento en los hechos reseñados, la señora Luz Andrea Alzate Echeverri, solicitó la protección de sus derechos fundamentales de petición, así como a la libertad de cultos y se ordenara a la CNSC que le practicara la prueba psicotécnica de personalidad un día diferente al sábado. Sostuvo que la petición radicada el 22 de noviembre de 2017 se debió contestar hasta el 13 de diciembre del mismo año y que al momento de la interposición de la acción de tutela (18 de diciembre de 2017), no se había dado respuesta de fondo a su solicitud. 2. Traslado y contestación de la demanda Mediante auto del 18 de diciembre de 2017, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Risaralda) asumió el conocimiento de la acción de tutela, notificó a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y vinculó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, así como a la Universidad de Medellín para que en el término de dos días, contados a partir del recibo de la comunicación, ejercieran su derecho a la defensa. 2.1. Respuesta de la CNSC a las peticiones presentadas por la señora Luz Andrea Alzate Echeverri Mediante oficio Nro. 20172230563041 del 20 de diciembre de 2017 (2 días después de la interposición de la acción de tutela), la CNSC contestó las peticiones de la accionante y le manifestó que de conformidad con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 2.2.6.3. del Decreto 1083 de 2015 reglamentario de la Función Pública, la convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la administración, a la entidad que efectúa el concurso y a los participantes. También se le indicó a la actora que la fecha para la aplicación de la prueba psicotécnica se estableció para 5.601 aspirantes, que ello conlleva un proceso de planeación complejo y no se puede dar un trato preferencial a algún aspirante por sus creencias religiosas, pues ello supondría una vulneración del interés general que prevalece sobre el particular.[8] 2.2. Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- 2.2.1.La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF presentó el escrito de contestación el 20 de diciembre de 2017 y señaló que no le constaba que la señora Luz Andrea Alzate Echeverri se hubiera inscrito y presentado la prueba de competencias básicas, funcionales y comportamentales dentro de la convocatoria Nro. 433 de 2016 – ICBF, pues dichas etapas correspondían a la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad responsable del concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva 2.470 vacantes. 2.2.2.Advirtió que el proceso de selección no había concluido y que le correspondía tanto a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- como a la Universidad de Medellín pronunciarse sobre lo expuesto por la accionante. Por lo anterior, solicitó que se declarara que la entidad no vulneró los derechos fundamentales de la señora Alzate Echeverri. 2.3. Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- 2.3.1.Por medio de escrito del 21 de diciembre de 2017, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil contestó la acción de tutela y adujo que el ICBF solicitó adelantar una convocatoria para la provisión de empleos en vacancia definitiva que pertenecen al Sistema de Carrera Administrativa de su planta global de personal. 2.3.2.Precisó que la CNSC y los delegados del ICBF desarrollaron la etapa de planeación de la convocatoria para llevar a cabo el concurso abierto de méritos. Añadió que posteriormente se consolidó la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) que fue certificada por la Directora General. 2.3.3.Explicó que la CNSC expidió el Acuerdo Nro. CNSC-20161000001376 por el cual se convocó el concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos, junto con la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC), así como el manual específico de funciones y competencias laborales que forman parte del proceso de selección y fueron publicados el 20 de octubre de 2016. 2.3.4.Indicó que la convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la administración, a la entidad que efectúa el concurso y a los participantes (parágrafo 2 del artículo 2.2.6.3 del Decreto 1083 de 2015). 2.3.5.Especificó que se dispuso el 16 de diciembre de 2017 como la fecha para la aplicación de la prueba psicotécnica de personalidad, citación que se hizo a todos los aspirantes que superaron las pruebas básicas, funcionales y comportamentales pertenecientes a empleos profesionales de carácter misional. Aseguró que lo anterior se hizo en igualdad de condiciones y sin distinción alguna en virtud de los principios de libre concurrencia, igualdad, transparencia y mérito. 2.3.6.Precisó que para la referida prueba fueron citados 5.601 aspirantes y que la aplicación de esta “conlleva un sin número de actividades previas, tales como el diseño, construcción, individualización, ensamble, diagramación [e] impresión”.[9] 2.3.7.Expuso que la accionante aceptó todas las condiciones contenidas en la convocatoria y en los reglamentos relacionados con el concurso cuando realizó la respectiva inscripción. 2.3.8.Resaltó que la accionante puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pues lo que pretende es “atacar la legalidad de acto administrativo, por medio del cual se Convocó al concurso, convocatoria No. 433 de 2016 – ICBF Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Es decir, lo que se busca es contrariar lo referido en el Acuerdo 20161000001376 de 2016 de la CSNC”.[10] 2.3.9.Mencionó que en el sistema de correspondencia de la CNSC – ORFEO se registran dos peticiones interpuestas por la señora Alzate Echeverri y con radicados Nro. 20176000854552 y Nro. 20176000864432 del 1 de diciembre de 2016 y que las mismas fueron contestadas mediante oficio con número de radicado 20172230563041 del 20 de diciembre de 2017 en el que se indicó que “la CNSC no puede dar trato preferencial a ninguno de los aspirantes en razón a sus creencias, religión, raza, idioma o cualquier otra consideración personal”.[11] 2.3.10. Solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela y aseguró que la actora pretendía “contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección convocatoria No. 433 de 2016 – ICBF Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, esto es el Acuerdo 20161000001376”.[12] 2.4. Respuesta de la Universidad de Medellín 2.4.1.El apoderado de la Universidad de Medellín manifestó que, en virtud del contrato de prestación de servicios Nro. 332 del 7 de diciembre de 2016 suscrito con la Comisión Nacional del Servicio Civil, la universidad desarrolló el proceso de selección para la provisión de empleos vacantes de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 2.4.2.Reiteró que la convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y que la universidad ha sido cuidadosa en la verificación de los requisitos mínimos de los empleos a proveer, de conformidad con el manual de funciones. 2.4.3.Expuso que las reclamaciones de los aspirantes sobre los resultados de las pruebas aplicadas solo son recibidas en el aplicativo de la página de la universidad o institución de educación superior contratada, en la página de la CNSC y/o el Sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad. 2.4.4.Precisó que el 20 de noviembre de 2017 se publicó en la página de la CNSC el cronograma en el que se informó a los aspirantes que la prueba psicotécnica de personalidad se aplicaría el 16 de diciembre de 2017.[13] Añadió que aunque es cierto que la accionante presentó petición el 22 de noviembre de 2017 ante el CNSC, el contenido de la misma no es conocido por la institución educativa. 2.4.5.Señaló que en las bases de datos y medios dispuestos para la presentación de peticiones quejas y reclamos de la universidad no se encuentran solicitudes interpuestas por la señora Alzate Echeverri. 2.4.6.Aseveró que la universidad no puede dar certeza frente a los hechos descritos en el escrito de tutela pues “desconoce el contenido de la solicitud radicada por la accionante en la CNSC y la respuestas (sic) dadas a su petición que dice que le fueron indicadas telefónicamente por funcionarios de dicha entidad”.[14] 2.4.7.El apoderado de la Universidad de Medellín se refirió al Decreto 354 de 1998, por el cual se aprobó el Convenio de Derecho Público Interno número 1 de 1997, entre el Estado colombiano y algunas Entidades Religiosas Cristianas no Católicas, que en el literal (c) del artículo adicional para la Iglesia Adventista del Séptimo día establece lo siguiente: “c. Los exámenes o pruebas selectivas convocadas para el ingreso o cargos de las Instituciones del Estado o a Instituciones educativas, que hayan de celebrarse durante el período de tiempo expresado en los literales anteriores, serán señalados en una fecha alternativa para los fieles de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, cuando no haya causa motivada que lo impida”. 2.4.8.Estimó que para el caso particular, la fecha de la aplicación de la prueba era inmodificable pues la etapa programada buscaba el cumplimiento cabal de los principios de igualdad, mérito y transparencia de la convocatoria. 2.4.9.Indicó que la libertad de conciencia y cultos encuentra su límite en otros derechos fundamentales y que su protección “no puede implicar la disposición de un operativo logístico encaminado a la aplicación de la prueba de uno solo de los aspirantes, teniendo en cuenta que la prueba tuvo aplicación en 32 ciudades del país”. 2.4.10. Advirtió que las pruebas psicotécnicas de personalidad “pueden determinar la acomodación o no al perfil del empleo, de cada uno de los aspirantes al concurso” y que, por lo tanto, “durante los procesos de construcción, validación, ensamble, diagramación e impresión de las pruebas, se establece un Plan Logístico Operativo y de Seguridad que garantiza la reserva de las pruebas y minimiza cualquier riesgo de exposición del contenido de la prueba”.[15] 2.4.11. Para terminar, resaltó que no se puede aplicar el mismo cuadernillo en fecha posterior pues se rompería la igualdad frente a otros aspirantes y se otorgaría un tiempo adicional de preparación a la accionante. Adujo que aplicar una nueva prueba supondría evaluar a la aspirante con preguntas diferentes, lo que la pondría en situación desigual con respecto a los otros concursantes y que tampoco era posible realizar una nueva prueba pues el acuerdo no autoriza la realización de las mismas por fuera de la oportunidad dispuesta para tal efecto. 2.4.12. En consecuencia, la Universidad de Medellín solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela y que se denegara lo pretendido por contravenir la norma rectora de la convocatoria. 3. Decisión judicial objeto de revisión 3.1. El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Risaralda), en sentencia del 2 de enero de 2018, consideró que la petición interpuesta por la señora Luz Andrea Alzate Echeverri para que se cambiara la fecha de presentación de la prueba psicotécnica dentro del concurso de mérito se resolvió mediante oficio Nro. 20172230563041 del 20 de diciembre de 2017. 3.2. La autoridad judicial estimó que no se había demostrado la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable pues la accionante aceptó los términos de la convocatoria en la inscripción y no demostró ser integrante de la Iglesia Adventista del Séptimo Día. En consecuencia, el juzgado declaró la carencia actual de objeto por hecho superado con respecto a la vulneración del derecho fundamental de petición y declaró la improcedencia de la acción de tutela sobre el derecho a la libertad de cultos por existir otro medio de defensa judicial. 3.3. La anterior decisión no fue objeto de impugnación. 4. Actuaciones en sede de revisión El expediente de la referencia fue seleccionado por la Sala Número Cinco de la Corte Constitucional mediante Auto del 21 de mayo de 2018 y fue remitido al despacho de la Magistrada ponente el 7 de junio de 2018.[16] En sede de Revisión se determinó que el 17 de mayo de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil informó en su página web el cronograma de publicación de listas de elegibles dentro de la Convocatoria 433 de 2016 -ICBF y precisó que el 31 de julio de 2018 se pondría en conocimiento de los interesados la lista del empleo por el que concursó la accionante que se identificaba con el código OPEC Nro. 34243.[17] Además, se pudo constatar que por medio de la Resolución Nro. CNSC-20182020074235 del 18 de julio de 2018 se conformó la lista de elegibles para proveer 12 cargos vacantes del empleo identificado con el Código OPEC Nro. 34243, denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria 433-ICBF en el que la señora Luz Andrea Alzate Echeverri ocupó el puesto 50 de 53 con un puntaje de 59,10.[18] Finalmente, se constató que a través de la Resolución Nro.11054 del 17 de agosto de 2018, el ICBF nombró en periodo de prueba a las personas que obtuvieron los mejores puntajes dentro de la Convocatoria 433 de 2016 -ICBF para proveer los 12 cargos vacantes de Defensor de Familia Código 2125, Grado 17, de conformidad con la lista de elegibles que expidió la CNSC. 4.1. Auto del 5 de septiembre de 2018 Teniendo en cuenta que en el caso objeto de análisis ya se había conformado la lista de elegibles, mediante Auto del 5 de septiembre de 2018 y por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional resolvió lo siguiente: (i) Ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de dicha providencia, realizara las actividades administrativas necesarias para notificar ese auto a las 52 personas, sin contar a la accionante, que conforman la lista de elegibles para proveer 12 cargos vacantes del empleo identificado con el Código OPEC Nro. 34243, denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria 433 de 2016 –ICBF- (Resolución Nro. CNSC-20182020074235 del 18 de julio de 2018). (ii) Ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, dentro de los 2 días siguientes a la notificación del auto, publicara un aviso en su página web para informar de dicha providencia a las personas que conforman la lista de elegibles. (iii) Ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que remitiera un informe detallado con las pruebas de la notificación de dicho auto a los integrantes de la lista de elegibles. (iv) Otorgó a las 52 personas que conforman la lista de elegibles el término de 3 días hábiles, contados a partir de la notificación del auto, para que se pronunciaran sobre la tutela de la referencia. (v) Notificó dicha providencia a la señora Luz Andrea Alzate Echeverri a su correo electrónico. (vi) Suspendió los términos para fallar en el presente proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 de la Corte Constitucional. 4.2. Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil A través de oficio del 21 de septiembre de 2018, la Secretaría General de esta Corporación remitió al despacho de la Magistrada ponente un informe en el que puso de presente que se habían recibido correos electrónicos de la Comisión Nacional del Servicio Civil acerca del cumplimiento de lo ordenado en el Auto del 5 de septiembre de 2018, a saber: (i) En correo electrónico enviado a la Secretaría General de la Corte Constitucional el 11 de septiembre de 2018, la CNSC remitió la constancia de la publicación hecha acerca del trámite constitucional en la página de la entidad pero en el link de la Convocatoria 436 de 2017 Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, diferente a la que se ordenó en el Auto del 5 de septiembre de 2018 (Convocatoria 433 de 2016 –ICBF).[19] (ii) En correo electrónico enviado a la Secretaría General de la Corte Constitucional el 11 de septiembre de 2018, la CNSC remitió una copia del oficio con el que se llevó a cabo la notificación personal del Auto del 5 de septiembre de 2018[20] y una captura de pantalla para demostrar el envío de 55 correos electrónicos para notificar el trámite constitucional, sin que se especificaran los correos electrónicos de los destinatarios.[21] 4.3. Auto del 5 de octubre de 2018 Mediante Auto del 5 de octubre de 2018, la Magistrada ponente ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que (i) publicara en debida forma el aviso en la página web para informar a las personas que conforman la lista de elegibles para proveer 12 cargos vacantes del empleo identificado con el Código OPEC Nro. 34243, denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria 433 de 2016 –ICBF- y (ii) remitiera un informe con los elementos materiales probatorios para demostrar la notificación del Auto del 5 de septiembre de 2018, proferido por la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, a los integrantes de la lista de elegibles. 4.4. Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil A través de oficio del 16 de octubre de 2018, la Secretaría General de la Corte Constitucional remitió al despacho de la Magistrada ponente un informe en el que puso de presente que se había recibido un correo electrónico en el que la Comisión Nacional del Servicio Civil (i) remitió el comprobante de la publicación hecha acerca del trámite constitucional en la página de la entidad y en el link de la Convocatoria 433 de 2016 –ICBF[22] y (ii) anexó copia del oficio remitido a cada uno de los integrantes de la lista de elegibles contenida en la Resolución Nro. CNSC-20182020074235 del 18 de julio de 2018,[23] la relación de correos electrónicos en los que se llevó a cabo el trámite de notificación y una captura de pantalla del correo enviado.[24] II.CONSIDERACIONES 1. Competencia y procedibilidad 1.1. La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de la referencia. 1.2. Legitimación en la causa por activa y pasiva 1.2.1. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que tiene toda persona para solicitar, de manera directa o por quien actúe legítimamente a su nombre, la protección de sus derechos fundamentales. Adicionalmente, la acción de amparo debe dirigirse “contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental”.[25] 1.2.2. En la tutela de la referencia se cumplen cabalmente los requisitos en mención puesto que la acción constitucional fue interpuesta directamente por la señora Luz Andrea Alzate Echeverri para solicitar la protección de sus derechos fundamentales de petición y a la libertad de cultos. 1.2.3. Asimismo, la tutela se presentó contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, entidad que se encuentra legitimada por pasiva de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 5 del Decreto 2591 de 1991. Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 2 del Acuerdo Nro. CNSC-20161000001376, esta entidad es la responsable del concurso abierto de méritos para la provisión de empleos en vacancia definitiva que pertenecen al Sistema de Carrera Administrativa de la planta global de personal del ICBF. 1.3. Inmediatez 1.3.1. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela debe interponerse en un término prudencial contado a partir de la acción u omisión que amenaza o genera una afectación a los derechos fundamentales. Sobre el particular, la sentencia SU-961 de 1999 estimó que “la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto”.[26] 1.3.2. El 20 de noviembre de 2017, mediante publicación en la página web, la Comisión Nacional del Servicio Civil le comunicó a los interesados que el sábado 16 de diciembre de 2017 se practicaría la prueba psicotécnica de personalidad contemplada en la convocatoria Nro. 433 de 2016 – ICBF. Por su parte, la accionante interpuso la acción de tutela el 18 de diciembre de 2017, luego de presentar varias peticiones en las que solicitó que se reprogramara la prueba en un día diferente al sábado para que pudiera cumplir con la práctica religiosa del Sabbath que se extiende desde la puesta del sol del viernes hasta la del sábado.[27] 1.3.3. Para la Sala se cumple el requisito de inmediatez pues entre el momento en que se publicó la fecha en que se iba a practicar la prueba psicotécnica de personalidad (20 de noviembre de 2017), acto que supuestamente vulneró los derechos fundamentales de la accionante y la interposición de la acción de tutela (18 de diciembre de 2017) transcurrieron 29 días, término que la Sala estima prudencial. 1.4. Subsidiariedad 1.4.1. Los artículos 86 de la Carta Política y 6 del Decreto 2591 de 1991 señalan que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando se utilice como un mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sin embargo, esta Corporación ha establecido que “un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud a la salva-guarda del derecho fundamental invocado”.[28] 1.4.2. Para llevar a cabo un análisis integral del requisito de subsidiariedad, la Sala determinará (i) si existen mecanismos en sede administrativa para la protección de los derechos fundamentales de la accionante, (ii) si la actuación administrativa en la que se estableció el cronograma y, específicamente, la fecha de la práctica de la prueba psicotécnica es susceptible de control en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, (iii) precisará si la acción de amparo es procedente para resolver controversias al interior de un concurso de méritos cuando ya se conformó la lista de elegibles y (iv) realizará un estudio de la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la libertad de cultos. 1.4.3. Inexistencia de mecanismos para la protección de los derechos fundamentales de la accionante en sede administrativa 1.4.3.1. Inicialmente, corresponde señalar que el Acuerdo Nro. CNSC-20161000001376, mediante el cual se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no estableció la posibilidad de interponer reclamaciones frente a inconformidades con el cronograma o las fechas dispuestas para la aplicación de las pruebas, puesto que en el artículo 9 del acuerdo se contempló como uno de los requisitos generales de participación “aceptar en su totalidad las reglas establecidas en la Convocatoria”. 1.4.3.2. Así pues, el mencionado acuerdo solo contempló la posibilidad de presentar reclamaciones con ocasión a los resultados de (i) la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos (art. 23), (ii) las pruebas aplicadas en el proceso de selección (art. 32), (iii) la prueba psicotécnica de personalidad en el proceso de selección (art. 39) y (iv) la prueba de valoración de antecedentes (art. 49). 1.4.4. Imposibilidad de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerza control sobre las actuaciones administrativas en las que se establece la fecha para la práctica de una prueba en el marco de un concurso de mérito 1.4.4.1. Como se pudo establecer, el acuerdo por el cual se convocó al concurso de méritos no dispuso de herramientas para solicitar el cambio de la fecha de una prueba como lo pretendía la señora Luz Andrea Alzate Echeverri. En consecuencia, la accionante solo podía hacer uso de los mecanismos de defensa judicial para que se dirimiera su controversia y se analizara su pretensión. 1.4.4.2. En el caso que nos ocupa, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Risaralda) declaró la improcedencia de la acción constitucional y añadió que no se había demostrado la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, por lo que la accionante debía acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a fin de controvertir las actuaciones administrativas que, a su parecer, vulneraban sus derechos fundamentales. 1.4.4.3. Tal como lo señaló la Universidad de Medellín en la contestación de la tutela, la CNSC publicó en su página web el cronograma de la convocatoria Nro. 433 de 2016 – ICBF e informó que la prueba psicotécnica sería practicada el sábado 16 de diciembre de 2017.[29] 1.4.4.4. Ahora bien, el cronograma en mención es un aviso informativo y, si en gracia de discusión fuera considerado un acto administrativo, no sería susceptible de control de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por tratarse de un acto de trámite, tal como se expondrá a continuación. 1.4.4.5. El artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra que los actos definitivos son aquellos que deciden “directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. 1.4.4.6. En contraposición se encuentran los actos de la administración de trámite, que comprenden los preparatorios, de ejecución y de impulso procesal que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, “no expresan en concreto la voluntad de la administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo”.[30] 1.4.4.7. Desde el precedente constitucional contenido en la sentencia SU-201 de 1994,[31] la Corte advirtió que sobre los actos de trámite o preparatorios se ejerce control jurisdiccional al mismo tiempo que con el acto definitivo que pone fin a la actuación administrativa. A su vez, este Tribunal adujo que la tutela procede de manera excepcional aunque definitiva cuando se trate de actos de trámite.[32] En estos casos corresponde al juez de tutela establecer “si un determinado acto de trámite o preparatorio tiene la virtud de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa, que de alguna manera se proyecte en la decisión principal y, por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental”. 1.4.4.8. Por su parte, esta Corporación en la sentencia SU-617 de 2013[33] estableció que la tutela procede de manera excepcional frente a un acto de trámite cuando este puede “definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa” y ha sido “fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución”. 1.4.4.9. La jurisprudencia del Consejo de Estado también reconoce que las decisiones que se dictan al interior de un concurso de mérito “son actos de trámite, expedidos dentro de la actuación propia del mismo y las determinaciones que en ellos se adoptan, se hacen para impulsar y dar continuidad al proceso propio de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas”. Este Tribunal también resalta que contra los actos de trámite “no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas”.[34] 1.4.4.10. El máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo también indicó que los actos de trámite no contienen “una declaración de la administración que cree, transforme o extinga una situación jurídica determinada, por lo que sería inane una declaración judicial sobre un acto que analizado individualmente, no tiene efectos jurídicos claros y concretos”.[35] 1.4.4.11. Particularmente, en sentencia del 26 de abril de 2018,[36] la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó un caso en el que se demandó la nulidad de una resolución en la que la Comisión Nacional del Servicio Civil modificaba el cronograma de actividades dentro de una Convocatoria para la provisión de ciertos cargos de niveles Técnicos y Asistencial. La sección expuso que, de manera excepcional, se podían demandar actos de trámite ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo si hacían “imposible proseguir la actuación administrativa; pues éstos, son los que contienen la voluntad de la Administración y tienen trascendencia en el mundo jurídico”. En el caso particular, la Sección correspondiente advirtió que la Resolución demandada solo establecía los momentos para ejecutar actividades en el proceso de selección y que, por lo tanto, no se definía una situación especial, sustancial y concreta dentro de la actuación administrativa del concurso de méritos. En consecuencia, declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida utilización de la acción de nulidad simple para atacar actos administrativos de trámite y se inhibió para pronunciarse de fondo. 1.4.4.12. Sumado a lo anterior, la Corte Constitucional recalcó en la sentencia T-315 de 1998,[37] reiterada en los fallos T-1198 de 2001,[38] T-599 de 2002,[39] T-602 de 2011[40] y T-682 de 2016,[41] que la acción de amparo, en principio, no procede para controvertir los actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, salvo en los siguientes casos: - Cuando la persona afectada no tenga mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. - Cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción 1.4.4.13. En suma, la Sala considera que la acción de tutela de la referencia es procedente de manera definitiva en atención a los siguientes motivos. 1.4.4.14. Al momento en que se interpuso la acción de amparo (18 de diciembre de 2017), la posible amenaza de los derechos fundamentales de la accionante estaba dada por el cronograma publicado en la página web de la CNSC en el que se comunicó que la prueba psicotécnica de la convocatoria Nro. 433 de 2016 – ICBF sería aplicada el sábado 16 de diciembre de 2017 y la omisión de la CNSC de emitir respuesta con respecto a las solicitudes de la actora para que se le practicara la prueba mencionada un día diferente al sábado. 1.4.4.15. Si se considera que el actuación mediante la cual se programó la prueba psicotécnica es un acto administrativo, este sería uno de trámite y no podría ser objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo pues no impide proseguir la actuación correspondiente. Así las cosas, la tutela sería procedente de manera excepcional pero definitiva de comprobarse que el acto de trámite objeto de censura (i) vulnera o amenaza derechos fundamentales, (ii) tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial y (iii) sea evidente el carácter irracional o desproporcionado de la actuación. 1.4.4.16. Para esta Sala, la decisión que dispuso la fecha para la aplicación prueba psicotécnica podría representar una amenaza al derecho a la libertad de cultos de la señora Luz Andrea Alzate Echeverri, quien no podía asistir a la prueba psicotécnica el sábado 16 de diciembre de 2017 sin incumplir su práctica religiosa del Sabbath. Asimismo, dicho acto era susceptible de definir el cumplimiento de una de las etapas del concurso, lo que necesariamente tendría efectos en el puntaje de la actora dentro del proceso. 1.4.4.17. También se debe tener en cuenta que la posible amenaza al derecho a la libertad de cultos que genera el acto mediante el cual se programó la prueba es una cuestión eminentemente constitucional que escapa al análisis de validez de los actos administrativos y se instala en la competencia que está en cabeza de los jueces de tutela. 1.4.4.18. Finalmente, aunque el acto en el que se estableció el cronograma para ejecutar la prueba psicotécnica en el proceso de selección no es irrazonable o desproporcionado pues su carácter general solo pretendía dar impulso al concurso de mérito, esta decisión representaba un perjuicio particular para la accionante que advirtió una afectación a sus derechos fundamentales. 1.4.5. Procedencia de la acción de tutela para resolver controversias suscitadas en el desarrollo de un concurso de méritos cuando ya se conformó la lista de elegibles 1.4.5.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática al señalar que la acción de tutela es procedente frente a controversias originadas en concursos de méritos para la provisión de empleos públicos si el proceso de selección se encuentra en curso.[42] 1.4.5.2. Específicamente, las diferentes secciones del Consejo de Estado establecen en sus sentencias que cuando la lista de elegibles se encuentra en firme crea situaciones jurídicas particulares y derechos ciertos, de manera que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para dejarlas sin efectos jurídicos,[43] pues se podrían afectar derechos subjetivos[44] y lo que corresponde es demandar dicho acto administrativo haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.[45] 1.4.5.3. Sobre el particular, en sentencia del 29 de noviembre de 2012, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que por regla general, la acción de tutela es improcedente “para controvertir las supuestas irregularidades acaecidas durante el trámite de un concurso de méritos, cuando en éste se ha conformado la lista de elegibles, porque es un acto susceptible de demandarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que brinda el escenario idóneo para analizar la legalidad de la referida decisión”.[46] 1.4.5.4. De esta manera, los jueces de tutela deben analizar si al momento en que se presentó la acción de tutela ya se había conformado la lista de elegibles o está a punto de proferirse como uno de los elementos dentro del estudio de procedencia. 1.4.5.5. Ejemplo de lo anterior es la sentencia del 8 de junio de 2010, en la que la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de una acción de tutela en la que accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales “con ocasión de la calificación obtenida en la prueba de aptitud numérica dentro del concurso de méritos docentes abierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil y desarrollado por el ICFES”[47] con el siguiente argumento: “Ocurre que para la época en que la actora instauró la tutela ya el concurso del cual fue excluida había avanzado a otra fase e incluso finalizado, pues está publicada la lista de elegibles. Ante tal panorama de cosas la razón que permitía la viabilidad excepcional de la tutela ya no está presente y, por tanto, debido a que la afectada cuenta con otro medio de defensa ordinario, pertinente para enjuiciar la decisión de exclusión del concurso, el instrumento de protección constitucional se torna improcedente”. 1.4.5.6. Por su parte, la Corte Constitucional se refirió a la procedencia de la acción de tutela en los casos en que se solicita la protección de derechos fundamentales ante controversias presentadas en concursos de méritos cuando ya existe lista de elegibles. 1.4.5.7. En la sentencia SU-913 de 2009,[48] la Corte Constitucional analizó varias acciones de tutela en las que los actores, quienes participaron en el concurso de méritos para la provisión de cargos de notarios, solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales. La controversia giraba en torno al puntaje que otorgaba a la autoría de obras en derecho en la etapa de análisis de méritos y antecedentes, ya que en el marco de una acción popular interpuesta para la protección del derecho colectivo a la moralidad pública se adoptó una medida cautelar en la que se ordenó suspender provisionalmente el aparte final del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006 que se refiere a “la certificación de la publicación expedida, por la imprenta o editorial respectiva junto con un ejemplar del libro publicado”. Dentro de sus consideraciones, la Corte concluyó que las lista de elegibles “en tanto acto administrativo particular, concreto y positivo, es creador de derechos, los cuales encuentran protección legal por vía de la teoría de la estabilidad relativa del acto administrativo, así como protección constitucional por virtud del artículo 58”. Sobre la posibilidad de revocar listas de elegibles la Sala señaló lo siguiente: “Por su parte, la estabilidad de la lista de elegibles en tanto acto administrativo particular y concreto se obtiene una vez este haya sido notificado al destinatario y se encuentre en firme con carácter ejecutivo y ejecutorio – Artículo 64 del C.C.A.-, caso en el cual no podrá ser revocado por la Administración sin el consentimiento expreso y escrito del particular -Artículo 73 del C.C.A.- , salvo que se compruebe que el acto ocurrió por medios ilegales o tratándose del silencio administrativo generador de actos fictos en los términos del artículo 69 del mismo estatuto sea evidente su oposición a la Constitución Política o a la Ley, contrario al interés público o social o cause agravio injustificado a una persona. Lo cierto es que una vez en firme, al acto administrativo que contiene la lista de elegibles no puede ser modificado en sede Administrativa, sin perjuicio de la posible impugnación que se surta en sede judicial por fraude o incumplimiento de los requisitos de la convocatoria. Por ello, cuando el nominador designa para desempeñar un cargo de carrera a una persona que ocupó un puesto inferior dentro de la lista de elegibles, desplazando a quien la antecede por haber obtenido mejor puntaje, lesiona sin lugar a dudas derechos fundamentales, entre ellos, el de igualdad, el derecho al trabajo y el debido proceso. Como también se lesionan los derechos fundamentales de quienes ocupan los primeros lugares en las listas de elegibles cuando se reconforman dichas listas sin existir justo título que así lo autorice”. 1.4.5.8. A su vez, en la sentencia T-180 de 2015[49] la Sala Sexta de Revisión estudió el caso de una accionante que se presentó en la Convocatoria No. 128 de 2009 para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-. La tutelante presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín y solicitó la protección de sus derechos fundamentales para que se resolvieran las peticiones en las que puso en conocimiento de las entidades las irregularidades en el proceso de selección, se rediseñaran las pruebas del concurso, se le permitiera acceder a las hojas de respuesta de su prueba y se suspendiera la etapa de entrevistas de la convocatoria. Sobre la posibilidad de modificar lo establecido en las listas de elegibles conformadas la Sala señaló lo siguiente: “Esta Corporación ha señalado que las listas de elegibles generan derechos subjetivos que, por regla general, no pueden ser desconocidos por ninguna autoridad, a menos que sea necesario por motivos de utilidad pública e interés social y siempre que medie indemnización previa del afectado[50]; o en hipótesis en las cuales su producción o aplicación conlleve el desconocimiento de derechos fundamentales”. 1.4.5.9. Por su parte, la Sala Séptima de Revisión en la sentencia T-551 de 2017[51] estudió las tutelas interpuestas por dos accionantes que participaron en las Convocatorias No. 335 y 336 de 2016 del INPEC para proveer el cargo de dragoneante de la institución y de ascensos y se les impidió continuar el proceso de selección porque en el examen médico que se les realizó, fueron calificados como no aptos. Pese a ello, los actores manifestaron que los resultados de las pruebas médicas no correspondían a la realidad. En esa oportunidad, la Sala determinó que la tutela procedía de manera definitiva “toda vez que en el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante y de ascensos del INPEC que ya cuenta con lista de elegibles”, los mecanismos de defensa ordinarios no eran idóneos y eficaces y mediante el acto administrativo que se ataca “se establecen criterios sobre los resultados de la prueba médica de los aspirantes, viéndose posiblemente lesionado derechos fundamentales de aquellos, al concurso de mérito”. 1.4.5.10. Para terminar, en la sentencia T-160 de 2018[52] la Sala Tercera de Revisión analizó la tutela que presentó un accionante contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y la Universidad Manuela Beltrán. El actor señaló que se inscribió en la convocatoria mediante la cual se proveerían 400 vacantes en el empleo de dragoneante del INPEC y que en los resultados de los exámenes médicos fue calificado como “no apto” por tener un tatuaje en el tercio inferior del antebrazo izquierdo, por lo que solicitó que se evaluara nuevamente su calificación de y, en consecuencia, fuera vinculado nuevamente al proceso de selección del concurso-curso en la respectiva convocatoria. La Sala de Revisión determinó que la acción de tutela procedía contra los actos administrativos proferidos en desarrollo del concurso-curso ya que los medios ordinarios de defensa judicial no eran eficaces ni idóneos para dirimir la controversia. De la misma manera, la Sala precisó que en el caso objeto de análisis ya se había conformado la lista de elegibles y que, aunque la misma tenía vigencia de un año, ello no hacia “improcedente el amparo perseguido, pues la misma se puede reconstituir”, y que así se había hecho “a partir de la resolución de controversias judiciales”. 1.4.5.11. Para esta Sala, el requisito de subsidiariedad debe acreditarse teniendo en cuenta la situación existente al momento en que se interpuso la tutela. En el caso objeto de revisión, la acción de amparo se presentó el 18 de diciembre de 2017 y la sentencia de tutela fue proferida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Risaralda) el 2 de enero de 2018. 1.4.5.12. Posteriormente, a través de Auto del 21 de mayo de 2018, la Sala de selección Número Cinco de la Corte Constitucional escogió para efectos de revisión el expediente de la referencia que fue remitido al despacho de la Magistrada ponente el 7 de junio de 2018 y fue solo hasta el 18 de julio de 2018 que mediante Resolución Nro. CNSC-20182020074235 se conformó la lista de elegibles para proveer 12 cargos vacantes del empleo identificado con el Código OPEC Nro. 34243, denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria 433-ICBF. 1.4.5.13. Así las cosas, esta Sala estima que la acción de amparo es procedente pues al momento en que se interpuso no existía lista de elegibles ya que esta solo se conformó mientras se adelantaba la revisión al interior de la Corte Constitucional. 1.4.5.14. Adicionalmente, la Corte Constitucional reconoce que la tutela procede pese a la existencia de lista de elegibles y que estas pueden ser modificadas en sede judicial por fraude o incumplimiento de los requisitos de la convocatoria o cuando su aplicación conlleve el desconocimiento de derechos fundamentales. 1.4.6. Procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la libertad de cultos 1.4.6.1. Ahora bien, como quiera que en el caso objeto de análisis también se encuentra de por medio el derecho a la libertad de cultos de la accionante, integrante de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, es imperioso estudiar la procedencia de la acción de tutela para el amparo de esta garantía fundamental. 1.4.6.2. En la sentencia T-839 de 2009,[53] esta Corporación revisó la acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, al considerar que las demandadas habían vulnerado sus derechos fundamentales a la libertad de cultos, a la libertad de conciencia y a la igualdad, en el marco de un curso/concurso de mérito para la provisión de cargos de la rama judicial. Lo anterior, en atención a que solicitó en varias oportunidades el cambio de fechas u horarios para la realización de pruebas propias del proceso de selección por pertenecer a la Iglesia Adventista del Séptimo Día. 1.4.6.3. En esa oportunidad, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional llevó a cabo el estudio del requisito de subsidiariedad y realizó una breve reseña de fallos en los que la Corporación declaró la procedencia de la acción de tutela para el amparo del derecho a la libertad de cultos y a guardar el Sabbath de quienes pertenecen a la Iglesia Adventista del Séptimo Día. Sobre el particular, la Sala expuso lo siguiente: “La jurisprudencia constitucional ha reconocido la acción de tutela como el medio judicial idóneo para proteger las libertades de religión y de culto, en especial, para proteger el derecho constitucional de toda persona adventista a que se le respete su libertad de guardar el Sabath. Así lo ha hecho a propósito de controversias en contra de entidades públicas y privadas”.[54] 1.4.7. La acción de tutela procede como mecanismo definitivo en el caso de la señora Luz Andrea Alzate Echeverri Esta Sala estima que el requisito de subsidiariedad se cumple cabalmente y que la acción de tutela interpuesta por Luz Andrea Alzate Echeverri procede de manera definitiva para estudiar la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados por la tutelante en atención a los siguientes motivos: (i) En sede administrativa no era posible interponer reclamaciones frente a la inconformidad de la accionante con el cronograma o la fecha dispuestas para la aplicación de la prueba psicotécnica. (ii) La actuación de la administración que presuntamente vulneró los derechos fundamentales de la peticionaria podría ser considerada un acto administrativo de trámite, no susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo pues solo da impulso al concurso de mérito y no impide proseguir con la actuación. (iii) Al momento en que se interpuso la acción de tutela no se había conformado la lista de elegibles para proveer 12 cargos vacantes del empleo identificado con el Código OPEC Nro. 34243, denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria 433 de 2016 -ICBF. (iv) La acción de tutela es el medio judicial idóneo para proteger el derecho fundamental a la libertad de cultos. 2. Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos con antelación, la Sala Séptima de Revisión considera que el problema jurídico a resolver en el presente caso es el siguiente: ¿La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- vulnera el derecho fundamental a la libertad religiosa y de cultos de una persona que participa en un concurso de mérito (Luz Andrea Alzate Echeverri) cuando niega la reprogramación de la aplicación de una prueba psicotécnica un día diferente al sábado para garantizar la prevalencia del interés general, así como el cumplimiento de los principios de igualdad y transparencia de los procesos de selección, pese a que la solicitud fue presentada por un aspirante e integrante de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, quien aduce que no puede realizar la prueba ese día sin incumplir la práctica religiosa del Sabbath que implica dedicar esa jornada a la adorac...