Sentencia T-042 de 2016

T-042-16 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-042/16 ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REEMBOLSO DE RETROACTIVOS GENERADOS DENTRO DE LA FIGURA JURIDICA DE PENSIONES COMPARTIDAS-Procedencia excepcional Los criterios de procedencia de la tutela para el evento de los retroactivos pensionales deben ser aplicados conforme a las particularidades que ofrezca cada situación fáctica verificando siempre; i) la revisión sobre la existencia y titularidad del derecho reclamado; ii) el grado de diligencia de los accionantes al momento de buscar la salvaguarda del derecho invocado; y iii) la afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho prestacional. No sobra decir que se debe verificar el cumplimiento de la totalidad de estos requisitos, de tal manera que a falta de uno de ellos el juez de tutela deberá declarar la improcedencia de la acción. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y VIDA PROBABLE DE LOS ANCIANOS-Tesis sobre la vida probable COMPARTIBILIDAD PENSIONAL-Régimen legal COMPARTIBILIDAD PENSIONAL-Alcance COMPARTIBILIDAD PENSIONAL-Aplicación DIFERENCIA ENTRE COMPARTIBILIDAD Y COMPATIBILIDAD PENSIONAL-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia En aras de dar claridad sobre la diferencia entre la compatibilidad y la compartibilidad que operan entre las extralegales y aquellas reconocidas por el I.S.S. y Colpensiones resulta pertinente traer a colación lo dicho por la Sala de Casación Laboral de Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de enero de 2001:“En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora”. COMPARTIBILIDAD PENSIONAL-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia En 2015 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre la figura de la compartibilidad pensional reiterando que:”En incontables ocasiones esta Sala de la Corte ha considerado que el efecto natural de la compartibilidad entre una pensión de jubilación extralegal y una de vejez, es que a partir del cumplimiento de los requisitos para acceder a la segunda, el empleador que venía pagando la de jubilación solo quedará obligado a cancelar, si lo hubiere, el mayor valor que resulte. Es lo que se conoce como subrogación que, comporta la sustitución del deudor de la obligación surgida en virtud de lo dispuesto en la ley que, como ya se dijo, puede ser total o parcial”. COMPARTIBILIDAD PENSIONAL-Finalidad RETROACTIVO EN PENSIONES COMPARTIDAS-Procedencia En el caso de las pensiones compartidas, como fue el empleador quien pagó al trabajador las mesadas que debieron haber sido asumidas por la administradora de pensiones, que son precisamente los dineros reconocidos a título de retroactivos, es al primero y no al segundo a quien le deben ser reembolsados estos montos. Así, la Circular 1 de 2012 expedida por Colpensiones, dispone, en su sección 1.4.3., que: “El giro de retroactivo en pensiones compartidas procede cuando: (i) Existe una pensión compartida entre un empleador y la administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida; (ii) el trabajador cumple con los requisitos para ser pensionado por parte de la administradora de pensiones, pero dicho reconocimiento no es inmediato sino que tarda un tiempo para su inclusión en nómina y, (iii) el empleador es el que reconoce las mesadas pensionales en su integridad entre la fecha de cumplimiento de los requisitos pensionales y la inclusión en la nómina de pensionados; el retroactivo que resultare del reconocimiento de la pensión, corresponde al empleador, como quiera que lo que se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo integralmente, por haber operado la subrogación por parte del ISS”. RETROACTIVO EN PENSIONES COMPARTIDAS-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Al resolver un caso en el que un trabajador reclamaba estos retroactivos se pronunció la Corte Suprema de Justicia indicando que: “En realidad, lo que aquí se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo íntegramente, por haber operado la subrogación por parte del seguro social”. RETROACTIVO EN PENSIONES COMPARTIDAS-Empleador debe presentar a la administradora de pensiones autorización del trabajador para pago de dineros a la entidad jubilante RETROACTIVOS GENERADOS POR RELIQUIDACION DE PENSIONES LEGALES DENTRO DE LA FIGURA JURIDICA DE LAS PENSIONES COMPARTIDAS RETROACTIVOS GENERADOS POR RELIQUIDACION DE PENSIONES LEGALES DENTRO DE LA FIGURA JURIDICA DE LAS PENSIONES COMPARTIDAS-Caso en que dineros fueron girados a compañía donde trabajaron los accionantes y esta no realizó el reembolso o lo hizo de forma parcial Referencia: expediente T-5163788 Acción de tutela interpuesta por José Trinidad Orduz Cardozo y otros contra Acerías Paz del Río S.A. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil dieciséis (2016). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos emitidos por los Juzgados Primero Civil del Circuito de Sogamoso y Segundo Civil del Municipio de Sogamoso, en el asunto de referencia. I. ANTECEDENTES. Los señores José Trinidad Orduz Cardozo, Dora Inés de Orduz, Espedito Sanabria Malaver, Humberto Rincón Castro, Luís Adán Calixto Vargas, Luis Jorge Rafael José Moreno Durán, Pedro Antonio Yate Alape, Pedro José Abril Vergara, Carlos Enrique Martín Martín, Abel Chacón Huertas, Víctor Alberto Rincón Rodríguez, Víctor Julio Corredor Castañeda, Jorge Amado Henao Castrillón, María Antonia Valderrama de Sosa, Luís Francisco Barragán Siachoque, Rosa Elvira Uscategui Díaz, Gloria María Bertha Prieto de González, Eva María Guauque Salamanca, Zoilo Gabriel Cepeda Vargas, Tomás Pérez Tristancho, Gustavo Fonseca Niño, Hipólito Vargas Rincón, Inés Matilde Valderrama, José Antonio Trujillo, Efraín Gutiérrez Bonilla y Ananías Cely Fonseca interpusieron, por medio de apoderado, acción de tutela contra la empresa Acerías Paz del Río S.A. por haber vulnerado sus derechos fundamentales al mínimo vital, al pago de la pensión de vejez, a la igualdad y a la vida digna. El asunto fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Diez (10) de la Corte Constitucional, mediante Auto proferido el quince (15) de octubre de dos mil quince (2015). 1. Hechos relevantes. 1.1. A los peticionarios les fue reconocida una pensión de jubilación (o pensión extralegal) por parte de Acerías Paz del Río S.A., posteriormente, el Instituto de Seguros Sociales (en adelante I.S.S.) les reconoció pensión de vejez (o pensión legal) por haber cumplido con los requisitos establecidos en la ley para tal efecto. 1.2. Las pensiones de vejez fueron concedidas con el carácter de compartidas junto con las pensiones de jubilación, por lo que Acerías Paz del Río S.A., desde el reconocimiento de la pensión legal, se subrogó en su obligación parcial de pagar la pensión de jubilación a sus ex-trabajadores quedando a cargo de esta compañía, en los casos aplicables, únicamente el mayor valor resultante de la diferencia entre la pensión de vejez legal y la pensión de jubilación convencional. 1.3. Tiempo después de que se les hubieran reconocido sus respectivas pensiones legales (transcurrieron entre diez y once años), los jubilados solicitaron al I.S.S. y a Colpensiones la reliquidación de sus mesadas pensionales al considerar que, en aplicación de los artículos 21[1] y 36[2] de la Ley 100 de 1993[3], tenían derecho a una pensión de vejez mayor a la que inicialmente les fue reconocida. 1.4. Tanto el I.S.S. como Colpensiones, atendiendo a la fecha de las solicitudes[4], accedieron a las peticiones de los accionantes y procedieron a reliquidar sus mesadas pensionales aplicando normas más favorables que las que se tuvieron en cuenta al momento del reconocimiento de las respectivas pensiones de vejez. Para ello se tuvo en cuenta el ingreso base de liquidación correspondiente a toda la vida laboral de los trabajadores y no solo los últimos diez años de cotizaciones al sistema, dando como resultado una pensión mayor para cada uno de los solicitantes. 1.5. Como consecuencia de la reliquidación de las pensiones legales, Colpensiones y el I.S.S. reconocieron retroactivos a cada peticionario, los cuales fueron girados a Acerías Paz del Río S.A. en virtud de las autorizaciones que los propios trabajadores habían otorgado al momento de reconocimiento de la pensión extralegal, donde se precisaba que los retroactivos que se llegaran a generar, deberían ser girados a la compañía. 1.6. Los actores no estuvieron de acuerdo con que los retroactivos resultantes de la reliquidación de sus pensiones legales fueran consignados directamente a Acerías Paz del Río S.A. En su entender, su antiguo empleador no tiene derecho a estos dineros al no haber participado en el trámite de la reliquidación de las pensiones legales. 1.7. Una vez consignados los retroactivos a Acerías Paz del Río S.A., los actores solicitaron a esta compañía que procediera a reembolsarles los dineros recibidos de parte de Colpensiones y el I.S.S. Lo anterior bajo el argumento de que tales montos pertenecían a los trabajadores por haber sido ellos, no su antiguo empleador, quienes gestionaron el trámite de la reliquidación. 1.8. La empresa respondió que se abstendría de realizar dichos reembolsos por cuanto los retroactivos que fueron consignados correspondían a la compensación del mayor valor pagado por la compañía a cada uno de los accionantes en el régimen de las pensiones compartidas y, por esta razón, tales dineros pertenecían a Acerías Paz del Río S.A. 1.9. En los casos en que la compañía se subrogó totalmente de su obligación luego de la reliquidación de las pensiones por parte del I.S.S. y Colpensiones, y una vez recibidos los retroactivos girados por estas entidades, la compañía procedió a devolver a los accionantes la parte de estos retroactivos que con arreglo a la ley les correspondía, por tratarse de dineros que no tuvo que asumir la empresa durante el periodo en que la mesada pensional legal era inferior a la extralegal. Las personas a quienes les fueron devueltos estos saldos son: Pedro José Abril Vergara, Ananías Cely Fonseca, Zoilo Gabriel Cepeda Vargas, Abel Chacón Huertas, Víctor Julio Corredor Castañeda, Eva María Guaque Salamanca, Jorge Amado Henao Castrillón, José Trinidad Orduz Cardozo, Gloria María Berta Prieto de González , Humberto Rincón Castro, Víctor Alberto Rincón Rodríguez, Espedito Sanabria Malaver, Dora Inés Sánchez de Orduz, José Antonio Trujillo, Rosa Elvira Uscategui Diaz, Inés Matilde Valderrama y Pedro Antonio Yate Alape. 1.10. Por otro lado, en aquellos casos en los que, luego de la reliquidación de las pensiones, Acerías Paz del Río S.A. se subrogó parcialmente en su obligación de pago de mesadas pensionales, los ex-trabajadores fueron notificados de que a pesar de haber recibido la compañía los retroactivos resultantes de la reliquidación de sus pensiones legales, estos adeudaban dinero a la empresa que sería descontado en las nóminas siguientes. Las personas cuyas pensiones fueron objeto de deducciones por parte de la accionada son: Luis Adán Calixto Vargas, Gustavo Fonseca Niño, Efraín Gutiérrez Bonilla, Carlos Enrique Martín Martín, Luis Jorge Rafael José Moreno Durán, Tomas Pérez Tristancho, Marie Antonia Valderrama de Sosa e Hipólito Vargas Rincón. 1.11. En el caso de Luis Francisco Barragán Siachoqe, a pesar de que se tiene certeza de que los retroactivos resultantes de la reliquidación de su pensión fueron girados a Acerías Paz del Río S.A., con la información disponible no fue posible determinar si a esta persona le fue devuelta parte de los dineros recibidos por esta compañía o si por el contrario, le fueron descontadas sumas de su mesada pensional. 1.12. Al momento de interponerse la acción de tutela, el representante de los peticionarios afirmó que todos ellos eran mayores de 75 años. 2. Solicitud de Tutela. Mediante acción de tutela los accionantes reclamaron la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, al pago de la pensión de vejez, a la igualdad y a la vida digna, que consideraron vulnerados por Acerías Paz del Río S.A. A juicio de los peticionarios, dicha vulneración consistió en la retención ilegal que esta compañía hizo de los dineros correspondientes al retroactivo generado por la reliquidación de las pensiones de vejez de cada uno de los peticionarios y que le fueron consignados directamente por parte Colpensiones y el I.S.S. Según el entender de los solicitantes, la empresa no podía ser beneficiaria de suma alguna por dichos retroactivos toda vez que no participó en el trámite de reliquidación de las pensiones de vejez. 3. Trámite procesal a partir de la acción de tutela. Mediante Auto del 25 de junio de 2015, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Sogamoso admitió la acción de tutela y procedió a la notificación de la parte accionada para el ejercicio de su derecho de defensa. 4. Respuesta de la parte accionada. Acerías Paz del Río S.A., por medio de apoderada judicial, explicó que los dineros recibidos de parte de Colpensiones y el I.S.S., le pertenecían toda vez que las pensiones legales y las extralegales otorgadas por la empresa son compartidas por mandato del artículo 18[5] del Decreto 758 de 1990[6], según el cual el empleador se subroga en la obligación de pagar las mesadas pensionales a sus jubilados, cuando estos acceden la de vejez reconocida por el Sistema Ggeneral de Pensiones, quedando a cargo de éste únicamente el mayor valor resultante de la diferencia entre el monto de la pensión de jubilación y la legal, cuando esta última es inferior a la primera. En otras palabras, una vez reconocida la pensión de vejez por parte de la administradora de pensiones, el empleador solo debe pagar el monto que no alcance a cubrir la pensión legal respecto de la extralegal que se venía reconociendo. Asimismo, la accionada señaló que siempre ha cumplido con sus obligaciones de carácter pensional con los trabajadores: “La Empresa que apodero, cumplió con la obligación legal de seguir pagando a los accionantes las mesadas pensionales hasta el momento en que los actores cumplieron con los requisitos legales para obtener la pensión de vejez por parte del I.S.S., hoy Colpensiones, y así mismo, en el lapso de tiempo comprendido de (sic) el cumplimiento de estos requisitos a la inclusión efectiva en la nómina de pensionados del I.S.S., hoy Colpensiones, por lo cual no existe ninguna violación a los derechos fundamentales de los Actores, como equivocadamente lo enuncia el apoderado de los mismos”. Para la parte demandada, los retroactivos pensionales resultantes de la reliquidación de las pensiones de vejez corresponden a la compañía por cuanto había pagado un mayor valor que no le correspondía, dado que la fracción pagada debió haber sido asumida por el I.S.S. y posteriormente por Colpensiones al tener derecho los peticionarios a una mayor pensión legal. Adicionalmente, citó apartes de las sentencias T-044 de 2011 y T-628 de 2013 para sustentar su argumentación, en el sentido de que la tutela no es procedente para solicitar el pago de retroactivos por existir otros mecanismos de defensa judicial. II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL Primera instancia. El Juzgado Segundo Civil Municipal de Sogamoso, mediante sentencia del 08 de julio de 2015, concedió la protección invocada por los accionantes y ordenó a Acerías Paz del Río S.A. consignarle a estas personas el saldo de los dineros recibidos de parte del I.S.S. y Colpensiones por concepto de retroactivos pensionales. En cuanto al examen de procedencia de la tutela para el pago de acreencias laborales, sin centrarse en que el recurso fue interpuesto para la obtención de retroactivos pensionales, el juzgado citó apartes de las sentencias T-208 de 2012 y T-480 de 2012 con el fin de determinar los requisitos de procedencia de la acción de amparo para el reconocimiento de acreencias laborales. El despacho consideró que “una persona de más de 75 años, donde las esperanzas de vida se disminuyen dramáticamente debe ser protegida por un estado social de derecho, y además si nos atenemos a una justicia ordinaria que por la congestión en unas oportunidades se vuelve lenta, no deja de ser ilusorio que una sentencia ordinaria, debidamente ejecutoriada se prolongue en el tiempo sin que estas personas puedan disfrutar en vida de sus derechos legalmente adquiridos”[7]. El juzgado consideró que la tutela era procedente por evidenciarse una clara vulneración de los derechos de los solicitantes. En el entendimiento del juez, los peticionarios tenían un derecho adquirido que no era objeto de debate.[8] Para el despacho el retroactivo pensional fue reconocido a los demandantes y no a su antiguo empleador, donde Acerías Paz del Río S.A. no logró probar que efectivamente lo girado por Colpensiones y el I.S.S. correspondía al reintegro de las mesadas pensionales pagadas por la compañía a sus antiguos trabajadores[9]. Segunda instancia. Mediante sentencia del 18 de agosto de 2015, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Sogamoso, confirmó y modificó parcialmente la decisión impugnada ordenando que Acerías Paz del Río S.A. consignara a los accionantes la totalidad de los dineros recibidos de parte de Colpensiones y el I.S.S. En las consideraciones relativas a la procedibilidad de la acción de tutela el juez de circuito estimó que al existir un reconocimiento previo de la acreencia laboral a los peticionarios, se había vulnerado su derecho al mínimo vital, por cuanto los dineros de los retroactivos que fueron girados a la empresa no habían ingresado al peculio particular de los solicitantes. El despacho consideró que si bien los actores recibieron una prestación compartida entre Acerías Paz del Río S.A. y el I.S.S. (posteriormente Colpensiones), no se evidenció una gestión de recobro de los dineros correspondientes a los retroactivos por parte de la accionada, por lo que a criterio del ad quem no tenía derecho al pago de dichos retroactivos por ser un tercero no involucrado en la reclamación de reliquidación. III. PRUEBAS EN SEDE DE INSTANCIA De las pruebas que obran en el expediente se destacan: - Copia de las resoluciones emitidas por el I.S.S. y Colpensiones donde estas entidades reliquidan las pensiones legales de los accionantes y se genera un retroactivo pensional. En los mencionados actos administrativos se establece que dichos retroactivos serán pagados a Acerías Paz del Río S.A. - Copia de las autorizaciones suscritas por los accionantes y dirigidas al I.S.S. para que en caso de generarse un retroactivo pensional de sus pensiones legales este fuere pagado directamente a Acerías Paz del Río S.A. No reposan las autorizaciones suscritas por Abel Chacón Huertas, Rosa Elvira Uscategui Díaz, María Antonia Valderrama de Sosa y Norberto Raúl Belalcazar. - Copia de las comunicaciones enviadas por Acerías Paz del Río S.A. a los accionantes en las que le comunica a cada uno la subrogación que hace la compañía respecto de la pensión de jubilación que venía pagando por habérseles reconocido la pensión de vejez por parte del I.S.S. - Derecho de petición elevado por Rafael Antonio Valderrama Parra en calidad de apoderado de los accionantes, donde solicita a Acerías Paz del Río S.A. el pago de los dineros recibidos por esta compañía por concepto de los retroactivos resultantes de la reliquidación de las mesadas pensionales de sus extrabajadores[10]. - Copias de las respuestas al derecho de petición que fueron dirigidas a cada uno de los accionantes, en donde la compañía manifestó a los accionantes que se abstendría de reembolsar las sumas solicitadas porque ello constituiría un enriquecimiento sin causa de los pensionados[11]. IV. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN Con el fin de integrar el contradictorio en debida forma y dar a Colpensiones la oportunidad de pronunciarse, la Sala Sexta de Revisión resolvió vincularla. Adicionalmente, con el fin de obtener los elementos de juicio que le permitieran tomar una decisión de fondo, mediante auto del 19 de noviembre de 2015 resolvió decretar pruebas. En efecto, dispuso: “Primero.- VINCULAR a Colpensiones a la presente solicitud de amparo. En tal sentido, se ORDENA a la Secretaría General de esta Corporación que ponga en conocimiento de Colpensiones el expediente de tutela T-5163788, para que en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación, se pronuncie acerca de la solicitud de amparo de la referencia. Segundo.- ORDENAR a Acerías Paz del Río S.A., que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de dicho auto, aportase copia del acto por medio del cual se pactó el reconocimiento de la pensión extralegal a los accionantes; pacto colectivo, convención colectiva, laudo arbitral, otrosí, acuerdo o documento equivalente donde consten las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión extralegal de jubilación. Tercero.- ORDENAR a Acerías Paz del Río S.A., que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, aporte copia de las comunicaciones por medio de las cuales esa compañía reconoció la pensión extralegal a cada uno de los accionantes. Cuarto.- ORDENAR a Acerías Paz del Río S.A., que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, aporte copia de los desprendibles de pago de las mesadas pensionales pagadas por Acerías Paz del Río S.A. a cada uno de los accionantes desde la fecha de reconocimiento de la pensión extralegal hasta el momento en que la compañía se subrogó totalmente de esta obligación o hasta la fecha del auto admisorio de la acción de tutela objeto de revisión si la subrogación fue parcial. Quinto.- ORDENAR a Acerías Paz del Río S.A., que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, aporte copia de las comunicaciones en las que la compañía le haya manifestado a Zoilo Gabriel Cepeda Vargas, Eva María Guauque Salamanca, Jorge Amado Henao Castrillón y Gloria María Berta Prieto de González, el estado de cuentas entre estas personas y la empresa en materia de mesadas pensionales con motivo de la reliquidación de sus pensiones. Sexto.- ORDENAR a Acerías Paz del Río S.A. que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, genere y aporte una lista donde se relacionen los pagos realizados cada mes a cada uno de los accionantes o sus cónyuges, por concepto de las mesadas pensionales extralegales reconocidas por la compañía desde el primer pago hasta el momento en que la empresa se subrogó totalmente de esta obligación o hasta la fecha del auto admisorio de la acción de tutela objeto de revisión si la subrogación fue parcial. Séptimo.- ORDENAR a Acerías Paz del Río S.A., que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, aporte las autorizaciones otorgadas por Abel Chacón Huertas, María Guauque Salamanca, Rosa Elvira Uscategui Díaz, María Antonia Valderrama de Sosa y Norberto Raúl Belalcazar para el pago de los eventuales retroactivos pensionales legales a favor de la compañía. Octavo.- ORDENAR a Colpensiones, que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, aporte las resoluciones por medio de las cuales reliquidó las pensiones de vejez de Ananías Cely Fonseca, Víctor Alberto Rincón Rodríguez y Rosa Elvira Uscategui Díaz. Noveno.- ORDENAR a Colpensiones, que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, aporte una lista discriminada de los valores pagados por esta entidad y por el I.S.S. a cada uno de los accionantes por concepto de las mesadas pensionales por vejez desde el momento de su reconocimiento hasta la fecha del auto admisorio de la acción de tutela que es objeto de revisión. Décimo.- ORDENAR a Colpensiones, que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, genere y aporte una lista discriminada de los valores pagados por esta entidad y por el I.S.S. a Acerías Paz del Río S.A., o a los accionantes por concepto de los retroactivos pensionales resultantes del reconocimiento y la reliquidación de las pensiones de los accionantes. Esta lista debe incluir la fecha en que cada uno de los accionantes cumplió los requisitos para la obtención de la pensión legal y la fecha en que la misma fue efectivamente reconocida y pagada. Decimoprimero.- ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación que oficie al Juzgado Primero Civil del Circuito de Sogamoso para que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, que remita copia de la providencia del 10 de julio de 2014 expedida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo con radicado 157593105002200130007401, la cual es citada como fundamento de su decisión en el fallo del 18 de agosto de 2015. Decimosegundo.- ORDENAR Al señor Rafael Antonio Parra Valderrama, representante de los accionantes, que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, indique si los señores José Trinidad Orduz Cardozo, Dora Inés de Orduz, Espedito Sanabria Malaver, Humberto Rincón Castro, Luis Adán Calixto Vargas, Luis Jorge Rafael José Moreno Durán, Pedro Antonio Yate Alape, Pedro José Abril Vergara, Carlos Enrique Martín, Abel Chacón Huertas, Víctor Alberto Rincón Rodríguez, Víctor Julio Corredor Castañeda, Jorge Amado Henao Castrillón, María Antonia Valderrama de Sosa, Luis Francisco Barragán Siachoque, Rosa Elvira Uscategui Días, Gloria María Bertha Prieto de González, Eva María Guauque Salamanca, Zoilo Gabriel Cepeda Vargas, Tomás Pérez Tristancho, Gustavo Fonseca Niño, Hipólito Vargas Rincón, Inés Matilde Valderrama, José Antonio Trujillo, Efraín Gutiérrez Bonilla y Ananías Cely Fonseca han iniciado o no acciones judiciales distintas a la acción de tutela tendientes a obtener el reconocimiento de los derechos que alegan o si interpusieron los recursos de la vía gubernativa contra los actos administrativos por medio de los cuales se ordenó el pago de los retroactivos pensionales a favor de Acerías Paz del Río S.A. En caso afirmativo, suministrar los documentos que permitan corroborar que tales procedimientos legales fueron efectivamente iniciados ante la autoridad correspondiente”. Vencidos los términos correspondientes, se recibió la siguiente información. - Acerías Paz del Río S.A. proporcionó copias de las convenciones colectivas que desde 1982 han estado vigentes en la compañía y donde se regularon las pensiones de jubilación de los trabajadores. - Acerías Paz del Río S.A. presentó copia de las comunicaciones por medio de las cuales reconoció pensión de jubilación a José Trinidad Orduz Cardozo, Dora Inés de Orduz, Espedito Sanabria Malaver, Humberto Rincón Castro, Luís Adán Calixto Vargas, Luis Jorge Rafael José Moreno Durán, Pedro Antonio Yate Alape, Pedro José Abril Vergara, Carlos Enrique Martín Martín, Abel Chacón Huertas, Víctor Alberto Rincón Rodríguez, Víctor Julio Corredor Castañeda, Jorge Amado Henao Castrillón, , Luís Francisco Barragán Siachoque, Gloria María Bertha Prieto de González, Zoilo Gabriel Cepeda Vargas, Tomás Pérez Tristancho, Gustavo Fonseca Niño, Hipólito Vargas Rincón, Inés Matilde Valderrama, Ananías Cely Fonseca Luis Guillermo Sosa Figueredo (de quien es viuda María Antonia Valderrama de Sosa), Luis Camilo Salamanca (de quien es viuda Eva María Guaque Salamanca) y Norberto Raúl Belalcazar Martínez (de quien es viuda Rosa Elvira Uscategui Díaz. No se presentó información de José Antonio Trujillo ni de Efraín Gutiérrez Bonilla. - Acerías Paz del Río S.A. presentó copia de los desprendibles de pago de las pensiones de jubilación de José Trinidad Orduz Cardozo, Dora Inés de Orduz, Espedito Sanabria Malaver Humberto Rincón Castro, Luís Adán Calixto Vargas, Luis Jorge Rafael José Moreno Durán, Pedro Antonio Yate Alape, Pedro José Abril Vergara, Carlos Enrique Martín Martín, Abel Chacón Huertas, Víctor Alberto Rincón Rodríguez, Víctor Julio Corredor Castañeda, Jorge Amado Henao Castrillón, , Luís Francisco Barragán Siachoque, Gloria María Bertha Prieto de González, Zoilo Gabriel Cepeda Vargas, Tomás Pérez Tristancho, Gustavo Fonseca Niño, Hipólito Vargas Rincón, Inés Matilde Valderrama, Ananías Cely Fonseca Luis Guillermo Sosa Figueredo (de quien es viuda María Antonia Valderrama de Sosa), Luis Camilo Salamanca (de quien es viuda Eva María Guaque Salamanca) y Norberto Raúl Belalcazar Martínez (de quien es viuda Rosa Elvira Uscategui Díaz). No se presentó información de José Antonio Trujillo ni de Efraín Gutiérrez Bonilla. - En relación con la solicitud de las comunicaciones por medio de las cuales Acerías Paz del Río S.A., le indicó a Zoilo Gabriel Cepeda, Eva María Guaque Salamanca, Jorge Armando Henao y Gloria María Berta Prieto el estado de cuentas en materia pensional, la mencionada compañía aportó la documentación requerida. - En relación con la solicitud de las autorizaciones de pago de retroactivos otorgadas por Abel Chacón Huertas, María Guaque Salamanca, Rosa Elvira Uscategui y María Antonia Valderrama, únicamente se presentó la autorización otorgada por Luis Camilo Salamanca de quien Eva María Guaque Salamanca es viuda. - Conforme a lo solicitado, Colpensiones aportó copia de las resoluciones por medio de las cuales reliquidó las pensiones de vejez de Ananías Cely Fonseca, Víctor Alberto Rincón Rodríguez y Roberto Raúl Belalcazar Martínez de quien es viuda la señora Rosa Elvira Uscategui Díaz. - En respuesta a la pregunta realizada por esta Corporación a Rafael Antonio Valderrama sobre la iniciación de acciones legales por parte de sus representados, este respondió por escrito que no le constaba que los mismos hubieran iniciado acciones legales ante la jurisdicción ordinaria o que hubieren interpuesto los recursos de la vía gubernativa. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. 1. Competencia. La Corte Constitucional es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991. 2. Problema jurídico. Tomando como referencia el acervo probatorio aportado por las partes así como la narración de los hechos, la Sala entiende que la respuesta a la cuestión sobre la violación de los derechos fundamentales invocados por los accionantes dependerá de la determinación sobre a quienes pertenecen los retroactivos que resultaron de la reliquidación de las pensiones legales de los peticionarios. Para tal efecto, será de vital importancia determinar el régimen legal al que están sujetas las pensiones de los actores en el asunto bajo estudio, puesto que cuando opera la figura de la compartibilidad pensional, situación que no se discute en los hechos de la demanda ni en las respuestas de los accionados, se deben observar unas reglas especiales establecidas por la ley y la jurisprudencia para determinar las obligaciones y derechos que corresponden a quienes comparten el pago de la pensión del trabajador. Por lo anterior, antes de resolverse el caso concreto, deberá tenerse claridad sobre cuál es el supuesto de hecho en que se ubica cada uno de los actores en lo que respecta al valor de la pensión de jubilación en relación con el monto de las mesadas pensionales reconocidas por Colpensiones y el Instituto de Seguros Sociales. En este orden de ideas, la determinación sobre la vulneración o no de los derechos fundamentales de los accionantes, dependerá de la resolución de la pregunta sobre quiénes son los titulares de los dineros en disputa. Por tanto, corresponde a la Sala Sexta de Revisión determinar si ¿Pertenecen a los peticionarios los dineros correspondientes a los retroactivos de la reliquidación de sus pensiones legales y en consecuencia existe una vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, al pago de la pensión de vejez, a la igualdad y a la vida digna, por parte de Acerías Paz del Río S.A. al retener estas sumas que le fueron consignadas por parte de Colpensiones y el Instituto de Seguros Sociales? Para ello la Sala se referirá: i) a la procedencia de la tutela para el reconocimiento de derechos pensionales, específicamente para el pago de retroactivos; ii) al fenómeno de la compartibilidad pensional en relación con las pensiones otorgadas por los empleadores con posterioridad al 17 de octubre de 1985; y iii) al caso concreto. 1. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales consistentes en el pago de retroactivos generados dentro de la figura jurídica de las pensiones compartidas. La tutela como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales de las personas, tiene un carácter excepcional que significa que su procedencia está supeditada al agotamiento de las vías judiciales ordinarias por parte de quien reclama el amparo del derecho fundamental que considera vulnerado. No obstante, la Constitución[12], la ley[13] y la jurisprudencia constitucional han determinado que la misma puede resultar procedente, aun cuando no se hayan agotado los mecanismos de defensa ordinarios para la protección del derecho, esto es, las acciones propias de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa[14]. Es así como en materia de acreencias laborales la jurisprudencia de este Tribunal ha sido reiterativa en afirmar que por regla general la tutela no procede para obtener el reconocimiento o pago de prestaciones pensionales. Ello por cuanto la competencia para dirimir los conflictos laborales y de seguridad social le corresponde a las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa. Siguiendo el mandato del artículo 6 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, según el cual la tutela no procede cuando existan otros mecanismos de defensa judicial a menos que estos, en el caso concreto, no resulten idóneos o eficaces, o cuando aun existiendo medios idóneos se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la Corte se ha pronunciado sobre los criterios que permiten conocer excepcionalmente sobre asuntos pensionales a pesar de que los medios ordinarios de defensa judicial no hayan sido agotados. En el caso particular de los retroactivos pensionales, que pertenecen a la categoría de las acreencias laborales, este Tribunal se ha pronunciado sobre los requisitos de procedencia de este mecanismo de amparo cuando no se ha agotado la vía ordinaria o contenciosa administrativa. Con todo, y antes de ocuparnos de estos parámetros, la Corte no puede dejar de referirse al criterio de procedencia de la tutela que esta Corporación ha establecido en función de la edad de los accionantes cuando se trata de personas que han superado la expectativa de vida de los colombianos. Sobre este punto, este Tribunal manifestó, en sentencia T-456 de 1994, lo siguiente: “Si una persona sobrepasa el índice de promedio de vida de los colombianos, y ella considera que se le ha dado un trato discriminatorio en el reajuste pensional y por tal motivo ha reclamado ante juez competente, pero se estima razonablemente que el solicitante ya no existiría para el momento que se produjera la decisión judicial, debido a su edad avanzada, unido esto al alto volumen de procesos que razonablemente producen demora en la decisión, pese al comportamiento diligente del juzgador, entonces, ese anciano no tiene otro medio distinto al de la tutela para que, provisionalmente, mientras se decide el fondo del asunto por el juez natural, se ordene el respeto a su derecho.” Esta posición, según la cual se ha tener en cuenta la edad del accionante al momento de determinar la procedencia de la tutela, sostiene que a las personas que han superado la expectativa de vida no se les debe exigir el agotamiento de la vía ordinaria o contencioso administrativa por cuanto la duración de un proceso de esta naturaleza implica el riesgo de que el accionante no pueda beneficiarse del reconocimiento del derecho que persigue. Esta postura ha sido reiterada en la jurisprudencia posterior a la sentencia previamente citada y se ha desarrollado en lo que se conoce como la doctrina de la vida probable. Así, en un caso en el que una persona que había superado la expectativa de vida reclamaba una pensión de sobrevivientes, la Corte manifestó: “La vida probable resulta ser, entonces, un factor determinante cuando se trata de tomar una pronta decisión, en relación con una prestación como la pensión de sobrevivientes, que como su nombre lo indica, está necesariamente conectada con la vida que le resta a las personas de la tercera edad que deben recibirla prontamente antes de que su existencia se agote, sin necesidad de esperar que los jueces ordinarios o los Tribunales contencioso-administrativos decidan el caso concreto, muchos años más tarde, cuando, se presume, el interesado puede haber fallecido”. En el mismo sentido, haciendo referencia al carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela en contraposición a la doctrina de la vida probable, esta Corporación manifestó lo siguiente: “(…) Por lo tanto, con el fin de proteger la naturaleza excepcional y subsidiaria de la misma (la acción de tutela), en la presente sentencia será adoptado como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años[15]. Así, la acción de tutela procederá como mecanismo definitivo para aquellas personas que alcancen la mencionada edad pues en estos casos la jurisdicción ordinaria no resulta ser lo suficientemente eficaz e idónea”[16]. (Paréntesis fuera del texto). Con todo, esta Corte considera que si bien la doctrina de la vida probable debe ser utilizada como criterio al momento de determinar la procedencia de la acción de tutela cuando los accionantes son personas que han superado la expectativa de vida, la edad de estos no puede significar una permisión absoluta que implique la desatención total de los requisitos establecidos en la jurisprudencia para los diferentes tipos de casos que llegan a conocimiento del juez constitucional. No obstante, se considera que la doctrina de la vida probable debe ser un criterio preponderante al momento de determinar la procedencia de la tutela, convirtiéndose así en una directriz que permee el examen del juez constitucional en la apreciación de los hechos frente a los requisitos previamente establecidos por la jurisprudencia en cada caso concreto. En consecuencia, en los eventos en que los accionantes sean personas que hayan superado la expectativa de vida, se debe flexibilizar en la mayor medida posible el examen de procedencia en asuntos como la consumación de un perjuicio irremediable, la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, la posible afectación del mínimo vital, el requisito de inmediatez en la presentación del recurso, entre otros. Teniendo presente este mandato de flexibilización, cabe referirse a las condiciones especiales asentadas por la jurisprudencia constitucional para determinar la procedencia de este mecanismo de amparo en los casos en que se solicitan retroactivos pensionales. la Corte ha determinado que en el examen que el juez haga sobre la procedencia del recurso, se deben verificar tres (3) condiciones concurrentes a saber[17]: i) La existencia y titularidad del derecho reclamado. Esta exigencia implica que quien solicita el reconocimiento de un derecho pensional debe aportar al juez alguna prueba sumaria de que es titular del derecho que reclama. No se trata de exigir al accionante la acreditación por vía judicial o administrativa de que le corresponde el derecho reclamado puesto que de ser así el peticionario no se vería en la necesidad de acudir a la jurisdicción constitucional más que para solicitar orden de pago del derecho sobre el que ya no existe duda. Esta Corporación, en sentencia T-414 de 2009, manifestó lo siguiente: “Así, para admitir la procedibilidad de la acción de tutela en estos casos, quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento de su pensión, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido”. En esa medida, la verificación de la existencia y titularidad del derecho se cumple con la presentación por el accionante de elementos de convicción que permitan al juez constitucional entender que este, en efecto, está o puede llegar a estar legitimado a recibir la prestación pensional que reclama. ii) Un grado importante de diligencia al momento de buscar la salvaguarda del derecho invocado. En este punto lo que debe verificar el juez constitucional no es si el accionante ha agotado los medios ordinarios de defensa judicial, sino que haya activado los mecanismos legales de defensa para la protección de los derechos, bien sea por medio de la vía gubernativa o las propias acciones judiciales ordinarias, utilizando los medios legales a su disposición antes de recurrir a la tutela. En la sentencia T-341 de 2015 la Corte se pronunció sobre un caso similar al que hoy ocupa a la Sala de Revisión: “En conclusión, esta Corte ha reconocido por vía de tutela el pago del retroactivo pensional cuando el accionante logra demostrar: i) la certeza de que le asiste el derecho al retroactivo pensional; ii) la afectación directa del derecho al mínimo vital ante el no reconocimiento del mismo; iii) que ha adelantado los recursos en la vía gubernativa con el fin de controvertir los actos que desconocen su derecho y; iv) que ha iniciado el proceso ordinario o contencioso administrativo pertinente, en busca del amparo de sus derechos.” Con todo, surgen casos especiales en los que la iniciación de los recursos de la vía gubernativa no es posible por tratarse de actos administrativos contra los cuales no proceden los recursos de reposición ni apelación o cuando, por información errada de la entidad administrativa, se le hace entender al peticionario que los mismos no son procedentes. En este caso, el peticionario, que no tiene porqué conocer la minucia de la legislación administrativa, parte de la buena fe de la entidad estatal que reconoce el retroactivo pensional por lo que sería exagerado exigirle a este el suponer la mala fe del Instituto de Seguros Sociales cuando en la parte resolutiva de la resolución advierte que contra esta no proceden dichos recursos. Adicionalmente, en lo que tiene que ver con la iniciación del proceso ordinario o contencioso administrativo por parte del peticionario, considera la Sala que si bien esta no es una exigencia desproporcionada, la misma si debe revisarse con menor rigurosidad en el caso de las personas que han superado la expectativa de vida de los colombianos. En efecto, la presentación de una reclamación ante la vía ordinaria tiene por objeto que la controversia sea decidida en dicho escenario jurisdiccional, lo que implica la inversión de los recursos necesarios para probar la titularidad del derecho reclamado y la espera para que la justicia ordinaria decida en el tiempo necesario para tomar tal decisión, lo que puede tardar años teniendo en cuenta la realidad de la congestión judicial en Colombia. Por lo anterior, el exigir a las personas de la tercera edad la iniciación de la vía ordinaria como requisito de procedencia de la tutela, supone para el individuo la carga de iniciar dos acciones legales diferentes, (tutela y demanda ordinaria) y por lo tanto, la necesidad de disponer recursos para defender su causa en dos frentes cuando la realidad es que el amparo consitucional es un mecanismo idóneo para la reclamación de los derechos de las personas de la tercera edad cuando están en juego los derechos fundamentales y en ocasiones, su mínimo vital. No quiere la Corte que las personas de la tercera edad queden excusadas de mostrar cierto grado de diligencia a la hora de reclamar sus derechos antes de recurrir a la jurisdicción constitucional. Esta actividad previa exigida por la jurisprudencia no se agota en la utilización de la vía gubernativa o la iniciación de las acciones en la vía ordinaria o contencioso administrativa. Las reclamaciones formales al empleador o a las autoridades, haciendo uso del derecho de petición, se constituyen en actividades idóneas y legítimas tendientes a la satisfacción del derecho que se considera vulnerado con la actuación de las autoridades o de los particulares y pueden ser tenidas en cuenta por el juez constitucional como señales de diligencia en la reclamación del derecho por parte de personas de la tercera edad para quienes la apreciación de los requisitos de procedibilidad deben ser menos exigentes por ser estos sujetos de especial protección constitucional. iii) La afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho prestacional. Los derechos pensionales no siempre son reclamados por personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Si bien la gran mayoría de los pensionados son personas de la tercera edad o que han sufrido una pérdida de la capacidad laboral, no necesariamente se encuentran todos en circunstancias desfavorables de subsistencia. Cuando una persona es sujeto de especial protección, esto no implica una presunción indiscriminada sobre la precariedad de su situación económica. Con todo, es un hecho que los gastos de manutención de una persona se acrecientan en el transcurso de la vida y con la llegada de la vejez donde la salud está cada vez más comprometida con el pasar de los años, siendo en ocasiones necesaria la atención de terceras personas que se encarguen de velar por el bienestar del adulto mayor. La anterior, es una circunstancia en la que se encuentran los adultos mayores que es reconocida por la legislación que obliga a los hijos a cuidar de sus padres en la ancianidad. El artículo 251 del Código Civil dispone que: “Aunque la emancipación dé al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios”. De esta manera, el Estado reconoce la debilidad sobreviniente con la edad y, en aplicación del principio de solidaridad, pone en cabeza de los hijos el cuidado de los padres en la ancianidad, la cual es, por sí misma, una situación que le significa a quien le acaece, mayores necesidades y menores medios de procurárselas de forma autónoma. El adulto mayor se halla en un estado desfavorable para la procura de los medios que le permitan llevar a cabo una vida en condiciones dignas aun con el otorgamiento de una pensión. Al ser esta, en la mayoría de los casos, el único medio de subsistencia de las personas de la tercera edad, los pagos relacionados con esta prestación cobran una especial relevancia al momento de revisar la posible afectación del mínimo vital de un accionante. Así, el que una mesada pensional haya sido reconocida y pagada oportunamente, no es garantía de que el beneficiario contará con los medios suficientes para llevar una vida en condiciones normales. En efecto esta pensión puede haber sido otorgada en una forma injustificadamente reducida respecto del monto al que el pensionado tenía un derecho legítimo con arreglo a las leyes de seguridad social en virtud del tiempo trabajado y el valor de las cotizaciones realizadas durante su vida laboral. Cuando surgen retroactivos resultantes de la reliquidación de una pensión legal, se está reconociendo que la misma fue liquidada inicialmente en indebida forma y que en realidad, el solicitante tuvo siempre derecho a unas mesadas superiores a las que le fueron pagadas anteriormente. La administradora de pensiones le reconoce al afiliado estos dineros a título de retroactivos como pago de las sumas que debiendo haber ingresado al patrimonio del individuo, no lo hicieron por un error en la liquidación de su pensión legal. No obstante, el reconocimiento de estos retroactivos no siempre se da a favor del afiliado, como puede suceder en el caso de las pensiones compartidas, situación que analizaremos a profundidad más adelante. La negativa al reconocimiento de retroactivos pensionales de las personas de la tercera edad, por tratarse de dineros que en principio debieron haber ingresado al patrimonio de los peticionarios puede entenderse como un indicio de vulneración del derecho al mínimo vital que les asiste. En estas circunstancias el juez constitucional estaría en el deber de revisar el caso de fondo sin que la declaratoria de procedencia de la acción por este motivo deba significar un prejuzgamiento en el sentido de entenderse que la negación al pago de los retroactivos supone, automáticamente, una vulneración al mínimo vital de los accionantes. En conclusión, los criterios de procedencia de la tutela para el evento de los retroactivos pensionales deben ser aplicados conforme a las particularidades que ofrezca cada situación fáctica verificando siempre; i) la revisión sobre la existencia y titularidad del derecho reclamado; ii) el grado de diligencia de los accionantes al momento de buscar la salvaguarda del derecho invocado; y iii) la afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho prestacional. No sobra decir que se debe verificar el cumplimiento de la totalidad de estos requisitos, de tal manera que a falta de uno de ellos el juez de tutela deberá declarar la improcedencia de la acción. 2. El fenómeno de la compartibilidad pensional en las pensiones otorgadas por los empleadores con posterioridad al 17 de octubre de 1985. 2.1. Régimen legal. Con la expedición del Decreto 2879[18] de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del Instituto de Seguros Sociales, se estableció la figura de la compartibilidad para las pensiones extralegales reconocidas por los empleadores a sus trabajadores por medio de convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o de forma voluntaria a partir de la fecha de expedición del mencionado Decreto. La precitada norma, fue derogada por el Decreto 758 de 1990, vigente en la actualidad, que mantiene la figura de la compartibilidad en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior. El artículo 18 del Decreto 758 de 1990, dispone lo siguiente: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. La norma citada regula la situación en la cual a un trabajador que recibe una pensión extralegal (concedida con posterioridad al 17 de octubre de 1985), le es reconocida una legal por parte del Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones). La consecuencia jurídica que la norma le asigna a esta situación, es que desde el momento en que el I.S.S. o Colpensiones reconoce la legal, el empleador se subroga en su obligación de pagar la extralegal quedando a su cargo únicamente la diferencia entre la extralegal y la legal cuando la primera es de mayor valor que la última. En el caso en que la legal sea mayor a la extralegal, el empleador quedará relevado totalmente de su obligación por lo que no quedaría a su cargo ningún valor. Se trata de una subrogación en la que el empleador, como deudor de la pensión de jubilación, es reemplazado en su obligación de pagar las mesadas por el I.S.S. o Colpensiones, quien será el nuevo deudor, pero solo de los valores reconocidos por concepto de la de vejez con arreglo a la Ley. Se habla entonces de compartibilidad porque entre el empleador y la administradora de pensiones, comparten el pago de la pensión del trabajador. Lo anterior es lo que se conoce como el fenómeno jurídico de la compartibilidad pensional que se opone a la figura de la compatibilidad pensional donde un trabajador está legitimado a recibir dos mesadas pensionales de distinta fuente. En el caso de las extralegales, el empleador no se subrogaría en el pago de las mesadas a su cargo con el reconocimiento de la legal, lo que puede suceder por dos razones, ambas enunciadas en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990: La primera hipótesis se da cuando la pensión extralegal que concurre con la legal fue reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985. Lo anterior, por cuanto la figura de la compartibilidad fue establecida por el Decreto 2879 de 1985 que entró en vigencia el 17 de octubre del mismo año. Si bien esta normativa fue derogada por el Decreto 758 de 1990, esta nueva disposición precisó que el fenómeno de la compartibilidad podría afectar únicamente a las pensiones extralegales reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985. La segunda situación en la que no se daría la compartibilidad, sería aquella en la que en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes en que se establecieron los requisitos para acceder a la extralegal, se hubiere dispuesto expresamente que la pensión no sería compartida con aquella eventualmente reconocida por la administradora de pensiones. En aras de dar claridad sobre la diferencia entre la compatibilidad y la compartibilidad que operan entre las extralegales y aquellas reconocidas por el I.S.S. y Colpensiones resulta pertinente traer a colación lo dicho por la Sala de Casación Laboral de Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de enero de 2001[19]: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora”. En 2015 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre la figura de la compartibilidad pensional reiterando que: “En incontables ocasiones esta Sala de la Corte ha considerado que el efecto natural de la compartibilidad entre una pensión de jubilación extralegal y una de vejez, es que a partir del cumplimiento de los requisitos para acceder a la segunda, el empleador que venía pagando la de jubilación solo quedará obligado a cancelar, si lo hubiere, el mayor valor que resulte. Es lo que se conoce como subrogación que, comporta la sustitución del deudor de la obligación surgida en virtud de lo dispuesto en la ley que, como ya se dijo, puede ser total o parcial”[20]. De esta manera, pueden desprenderse del artículo 18 del Decreto 758 de 1990 dos obligaciones a cargo del empleador que haya reconocido previamente una pensión de jubilación a sus trabajadores: La primera, consiste en continuar haciendo las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones a nombre del trabajador mientras este cumple con los requisitos exigidos por la ley para la obtención de la de vejez. La segunda está supeditada al hecho de que el monto de las mesadas por vejez sea inferior a las que venía reconociendo el empleador por concepto de la de jubilación. En el segundo caso, el empleador deberá continuar pagando al trabajador la diferencia entre la extralegal y la legal, de manera que el reconocimiento de esta última no le signifique al jubilado una disminución injustificada de las mesadas que le venía reconociendo el empleador. Sobre este particular, esta Corporación en Sentencia T-438 de 2010, anotó: “Del régimen jurídico de la compartibilidad pensional puede concluirse que (i) las pensiones extralegales otorgadas después del 17 de octubre de 1985 tienen vocación subrogatoria, esto es, que la pensión de jubilación otorgada por el empleador se entiende que es compartida con el Instituto hasta que el trabajador cumpla con los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez, excepto en aquellos casos en que las partes hayan pactado lo contrario; (ii) que una vez el ex trabajador reúna los requisitos legales y obtenga el reconocimiento de la pensión de vejez el empleador se libera de su obligación si la prestación reconocida es igual o mayor a la que él venía cancelando y (iii) que antes del 15 de octubre de 1985, la pensión de jubilación se entendía como una prestación extralegal, que no se subrogaba al reconocimiento que hiciera de la pensión de vejez el Instituto de Seguros Sociales, pues subsistía junto a ésta, a no ser que se estableciera pacto en contrario”. Ante este panorama normativo y jurisprudencial resulta claro que cuando opera la compartibilidad y la pensión extralegal es mayor a la legal, le corresponde al empleador seguir pagando al jubilado la diferencia entre la mesada pagada por este y aquella reconocida por la administradora de pensiones. Sobre el particular, la Corte manifestó, en sentencia T-019 de 2012, lo siguiente: “Una vez esto ocurre se subroga la entidad de seguridad social al ex empleador en la obligación de pago de la misma, salvo en...