Sentencia T-041 de 2005

T-041-05 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-041/05 ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Naturaleza y contenido del Decreto 1750 de 2003 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTO-Vía judicial para controvertir sobre la escisión, incorporación, calificación y régimen del Instituto de Seguros Sociales FUERO SINDICAL-Objeto y alcance de la normas que lo regulan ACCION DE TUTELA-No es alternativa ni sustitutiva de procesos cuando existe otros medios de defensa judicial salvo para evitar un perjuicio irremediable/JUEZ ORDINARIO-Protección de derechos fundamentales JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Competencia para demandar actos administrativos sobre redistribución de cargos y servidores del Instituto de Seguros Sociales ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para el restablecimiento de derechos de trabajadores con fuero sindical FUERO SINDICAL-Vulneración por tratamiento discriminatorio desconociendo derechos sindicales y afectando condiciones de trabajo por traslado/FUERO SINDICAL Y ACCION DE CUMPLIMIENTO-No son medios idóneos para la incorporación automática en plantas de personal de las ESES Referencia: expedientes T-844058, T-844059, T-847071 y T-847144 (acumulados). Acciones de tutela instauradas separadamente por el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social “SINTRASEGURIDADSOCIAL” y otros contra el Seguro Social –ISS- y otros. Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil cinco (2005). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Séptimo (7) Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (Expediente T-844.058); el Juzgado Tercero (3) Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (Expediente T-844.059); el Juzgado Doce (12) Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (Expediente T-847.071); y el Juzgado Catorce (14) Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (Expediente T-847.144), dentro de las acciones de tutela instauradas por el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social “SINTRASEGURIDADSOCIAL” y otros contra el Seguro Social –ISS- y otros. I. ANTECEDENTES Mediante auto del cuatro (4) de marzo de 2004 proferido por la Sala de Selección Número Tres fueron seleccionados para revisión los expedientes T-844.058 y T-844.059. Posteriormente a través de auto del once (11) de marzo de 2004 proferido por la misma Sala de Selección fueron seleccionados los procesos T-847.071 y T-847.144. La Sala Octava de Revisión, mediante auto del 28 de abril de 2004, decidió acumular las acciones de tutela promovidas por el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social “SINTRASEGURIDADSOCIAL” y otros contra el Seguro Social –ISS- y otros (Expedientes T-844.058, T-844.059, T-847.071 y T-847.144), para que fueran fallados en una misma sentencia por presentar unidad de materia. Mediante auto del 27 de mayo de 2004 el Magistrado Sustanciador solicitó se certificara por la entidad accionada en cuáles cargos y dependencias laboraban los servidores demandantes en los procesos de la referencia antes de la expedición del Decreto 1750 de 2003 y en cuáles cargos y dependencias lo hacen actualmente y precisara la naturaleza de las funciones a ellos asignadas. Recibidas y analizadas dichas pruebas se procede a decidir sobre el asunto de la referencia. 1. Accionantes y entidades demandadas 1.1. Expediente T-844.058 En su calidad de Directivos Sindicales obran como demandantes los ciudadanos: Margarita Rosa Alzate Montoya, Ofelia Arango García, Fabián Ardila, Beatriz Helena Berrío, Dora Cristina Blandón Valencia, Rosa María Bocanegra Peralta, Marta Eugenia Botero Vélez, Luis Hernando Brito Lucas, María de la Luz Cano de López, César Augusto Cardona Cardona, Boby Alba Cardona Castrillón, María Leonor Cardona Granada, Manuel Antonio Casas Castaño, Carlos Ernesto Ceballos Alzate, Graciela Díaz Miller, Hernando Díaz Muñoz, Francisco Javier Duque, Blas Eugenio Eguis Linero, Rubén Dario Escobar Bonilla, Camilo Alberto Escobar Gómez, Rubiela Gallego Londoño, José Arturo García Gutiérrez, Polibio Giraldo Castaño, Doris Giraldo, Luz Elena Giraldo Palomino, Graciela Giraldo Vargas, Martha Lucía González Puerta, Gloria Guapacha, Mariela del Socorro Hurtado, Luis Eduardo Jiménez Castro, María Deisy Londoño Arias, Juan Antonio Londoño Zuluaga, Jorge Enrique López Agudelo, Soledad López Montoya, Claudia Liliana López Osorio, Ancizar Mejía Marín, Margarita María Monsalve Ocampo, Gabriel Jaime Moreno Muñoz, Saúl de Jesús Murillo Vinasco, Yubanny Mustaffá Arias, José María Ospina López, Bertha Inés Ortiz Zuluaga, Martha Liliana Osorio Restrepo, Clara Inés Ossa Hernández, Julián Harvey Peláez Agudelo, Francisco Javier Peláez Torres, Alvaro Peña Arias, Cielo Pineda Gil, Clara Inés Quintero López, María Teresa Rendón Rave, María Idalba Rojas de Bonilla, Clara Inés Sánchez Cardona, Armando Sandoval Rengifo, Leonardo Suárez Gil, Edgar de Jesús Taborda Villada, José Antonio Trejos Ramírez, Adriana Vélez Morales, María del Carmen Vélez Suárez, Luis Fernando Villa Vargas y Domingo Augusto Zuluaga Zuluaga. Así mismo como demandantes obran los sindicatos: Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social “SINTRASEGURIDADSOCIAL”, representado legalmente por su Presidente Saúl Peña Sánchez, Sindicato Nacional de Trabajadores del Seguro Social “SINTRAISS”, representado legalmente por su Presidente Saúl Peña Sánchez, la Asociación Médica Sindical Colombiana “ASMEDAS”, representada legalmente por su Presidente Pedro Alfonso Contreras Rivera, la Asociación Nacional de Enfermeras (os) Certificadas (os) “ANDEC”, representada legalmente por su Presidenta Luz Mariela Agudelo Alvarez, la Asociación Sindical de Terapeutas de Colombia “ASTECO”, representada legalmente por su Presidenta Martha Lucía Moreno Linares, la Asociación de Bacteriólogos Sindicalizados “ASBAS”, representada legalmente por su Presidente Alberto Nuñez Molinares y la Asociación Odontológica Sindical Colombiana “ASDOAS”, representada legalmente por su Presidente Otto Torres Agredo. Las personas naturales y personas jurídicas referidas, instauraron acción de tutela mediante apoderado judicial contra el Seguro Social –ISS- y la Empresa Social del Estado –ESE- Rita Arango Alvarez Pino. 1.2. Expediente T-844.059 En su calidad de Directivos Sindicales obran como demandantes los ciudadanos: María Ercilia Alvarado Gómez, Libardo Andrade Ruíz, Hernán Darío Arias, Jorge Enrique Arias Lucena, Juan Carlos Barbosa, José María Barrera Barrera, Ricardo Botía Becerra, Gilberto Bucuru Ducuara, Olga Janeth Buitrago Mora, Catalina Castro, Luz Mary Corredor Correa, José del Carmen Corredor Piñeros, José Hernán Cuéllar Ángel, Abraham Cuéllar Cabrera, Jorge E. Davidson, Teresa Durán, Cecilia Estepa Rodríguez, Néstor Fajardo Rojas, Blanca Margarita Fernández Acevedo, Cristóbal Fernández Correa, Isidoro Flórez Ramírez, Rodrigo Galindo Acosta, Yesid García Cuéllar, Liliana Carmiña García, Diana Patricia Giraldo Moreno, Gentil Gómez Mejía, Inés Antonia González, Germán Roberto Gutiérrez Rodríguez, Fernando Guzmán Martínez, Julio César Hernández, Nelson de Jesús Holguín Acevedo, Cecilia Jaramillo Jiménez, Apolinar Jiménez Blanco, Carlos Alfonso Jiménez David, María Olga Jiménez Reyes, Néstor Hernán López Rojas, Germán Enrique Malpica Angarita, José Ignacio Marín Castaño, Mario Alberto Medina Nieto, Eduardo José Mendoza Neira, Judith Molina de Conde, Mauricio Alberto Melo Peñaloza, Gloria Fanny Nieto Franco, Jairo Alfonso Ospina Rodríguez, Julio Eduardo Pedraza Cortes, Orlando Pedraza Rodríguez, Saúl Peña Sánchez, Luz Elcy Pérez Tejada, José Genaro Pineda Apolinar, Carmenza Plazas, Leonel Rico Betancourt, Gilma Rivera Ibarra, Marta Elena Rivera Luna, Mariela Rodríguez, María del Pilar Romero Ruíz, María Gilma Sáenz de Ruíz, Adriana María Saldarriaga, Teresa Sánchez Malagón, Armando Sandino Pinzón, Amparo Suaza, Horacio Tierradentro González, María del Socorro Tovar Silva, Jesús Hernán Trujillo Tovar, Javier Fernando Vargas Moreno, Amparo Velásquez de Rodríguez, Jenny Velásquez Rojas, Ernesto Zabala y Eileen del Socorro Zúñiga Arias. Así mismo como demandantes obran los sindicatos : Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social “SINTRASEGURIDADSOCIAL”, representado legalmente por su Presidente Saúl Peña Sánchez, Sindicato Nacional de Trabajadores del Seguro Social “SINTRAISS”, representado legalmente por su Presidente Saúl Peña Sánchez, la Asociación Médica Sindical Colombiana “ASMEDAS”, representada legalmente por su Presidente Pedro Alfonso Contreras Rivera, la Asociación Nacional de Enfermeras (os) Certificadas (os) “ANDEC”, representada legalmente por su Presidenta Luz Mariela Agudelo Alvarez, la Asociación Nacional de Enfermeras de Colombia “ANEC”, representada legalmente por su Presidenta Beatriz Carvallo Suárez, la Asociación Sindical de Terapeutas de Colombia “ASTECO”, representada legalmente por su Presidenta Martha Lucía Moreno Linares, la Asociación Colombiana de Químicos Farmacéuticos “ASOCOLQUIFAR”, representada legalmente por su Presidenta Aurora María Bohórquez Quast, la Asociación de Bacteriólogos Sindicalizados “ASBAS”, representada legalmente por su Presidente Alberto Nuñez Molinares, la Asociación Odontológica Sindical Colombiana “ASDOAS”, representada legalmente por su Presidente Otto Torres Agredo y la Asociación Sindical Colombiana de Trabajadores Sociales “ASINCOLTRAS”, representada legalmente por su Presidenta Guadalupe del Socorro Castillo García. Las personas naturales y personas jurídicas referidas, instauraron acción de tutela mediante apoderado judicial contra el Seguro Social –ISS- y la Empresa Social del Estado –ESE- Policarpa Salavarrieta. 1.3. Expediente T-847.071 En su calidad de Directivos Sindicales obran como demandantes los ciudadanos: Jorge Eliécer de Jesús Acosta Valle, Zenia del Cristo Alvarez Acuña, Esperanza Aramendis Tatis, Nelcy Avilez Tovar, Martha Cecilia Badrán Padagui, Humberto Raúl Ballestas López, Jhon Bolívar Barreto Luna, Javier Blanco Beltrán, Edith Bolívar Melo, Nancy Judith Borja Córdoba, Alvaro Borja Martínez, Jaime Bossa Vega, Soledad María Brieva Barrios, Xenia Buelvas Acosta, Daniel Caicedo Flórez, Efrén Enrique Calero, Ihomar del Rosario Calderón Rodríguez, Ana Mercedes Camacho Peña, Antálcides A. Campo Heredia, Miguel Carcamo Escaño, Ricardo Elberto Carillo Cifuentes, María Lucelly Cartagena Cartagena, Isabel Lucía Casarrubia, Manuel Cassiani Berdugo, Nurys Castañeda Tette, Libardo Enrique Castillo Blanco, Luz Marina Castillo Monterroza, Henry Cerpa Ávila, César Alberto Céspedes Ortíz, Ventura Fredys Coronado Orozco, Rafael Cotes Brusse, Yadira Cuan Molina, Janeth Isabel Cuestas de Alquerques, Senovia Cueto Parra, Zoraida de Armas Jinete, Manuel Cayetano del Prado Brito, Alvaro Díaz Granados Camargo, Nerandy Ernesto Escorcia Sierra, Nurys Yolanda Fernández de Valero, Claribel Sofía Fernández Vives, Gustavo Rafael Fierro Ensuncho, Agustina Fuenmayor de la Peña, Rosa Galofre Yance, José Plinio Gallego Cano, Carmen Cecilia Gómez Barros, Garys González Alean, Gordon Fernández Kennedy, Franklin Guerrero Gravina, Ernesto Ibáñez Trespalacios, César Insignares Arango, Alba Jiménez de Machado, Juan José Jiménez Luquez, Flor María Julio Berrío, Edgar Enrique Julio Leal, Nelyda Lizarazo Carreño, Javier Malambo García, Luis Eduardo Manjarrés Bravo, Rafael Mariano Garrido, Rosa María Martínez, Eduardo Marrugo Castellón, Antonio José Mendoza Santiago, Hubert Montes Salcedo, José Alfonso Morón Nuñez, Ruby Navarra Chima, Alfredo Iván Niño Maldonado, Rosa Virginia Nuñez Ibáñez, Wilfrido Ortega Garay, Nelly Osma Rojas, Alvaro Otero Castro, Yesenia María Palomino Pérez, Gaspar Pérez Bermúdez, Emilsa Pertúz de Oro, Edisson Quiróz Caro, Reynaldo Rada Palma, Carlos Arturo Ramírez, Mabel Cenith Rodríguez Araujo, Julio Rodríguez Varela, Carlos Alberto Rueda Bastidas, Lia Patricia Ruíz Nuñez, Alvaro Isaac Ruíz Vence, Amado Sanabria Gil, Rebeca Sánchez de Brito, Paulina del Rosario, Remberto Santos Ozuna, María Victoria Scott López, Carmen Lucena Sierra, Maritza Solano de Esquea, Nancy Suárez de Cueto, Irene C. Torres de Ciódaro y Sara Víctor González. Así mismo como demandantes obran los sindicatos : Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social “SINTRASEGURIDADSOCIAL”, representado legalmente por su Presidente Saúl Peña Sánchez, Sindicato Nacional de Trabajadores del Seguro Social “SINTRAISS”, representado legalmente por su Presidente Saúl Peña Sánchez, la Asociación Médica Sindical Colombiana “ASMEDAS”, representada legalmente por su Presidente Pedro Alfonso Contreras Rivera, la Asociación Nacional de Enfermeras (os) Certificadas (os) “ANDEC”, representada legalmente por su Presidenta Luz Mariela Agudelo Alvarez, la Asociación Nacional de Enfermeras de Colombia “ANEC”, representada legalmente por su Presidenta Beatriz Carvallo Suárez, la Asociación de Bacteriólogos Sindicalizados “ASBAS”, representada legalmente por su Presidente Alberto Nuñez Molinares, la Asociación Colombiana de Químicos Farmacéuticos “ASOCOLQUIFAR”, representada legalmente por su Presidenta Aurora María Bohórquez Quast, la Asociación Odontológica Sindical Colombiana “ASDOAS”, representada legalmente por su Presidente Otto Torres Agredo y la Asociación Sindical Colombiana de Trabajadores Sociales “ASINCOLTRAS”, representada legalmente por su Presidenta Guadalupe del Socorro Castillo García. Las personas naturales y personas jurídicas referidas, instauraron acción de tutela mediante apoderado judicial contra el Seguro Social –ISS- y la Empresa Social del Estado –ESE- José Prudencio Padilla. 1.4. Expediente T-847.144 En su calidad de Directivos Sindicales obran como demandantes los ciudadanos: Nancy Agreda Puchana, María Fernanda Aluma Arango, Fabio Antonio Alzate Soto, Manuel Alberto Balcázar, Inés Belalcázar Hernández, Florelba Bautista Gamboa, Liliana Berón Cardona Orlanda Betancourth Zambrano, María Amparo Bravo Solano, Carlos Gerardo Cabrera Palacios, Oscar Caicedo Soto, Fredy Casanas López, Sonia Eugenia Casas, Miguel Ángel Castrillón Collazos, Gelly Luz Charria Sánchez, Iván Enrique Chávez Coronel, Aracelly Cifuentes Valencia, Carmen Eugenia Córdoba Bravo, Luis Eduardo Delgado Bueno, Carlos Hernán Duque Monsalve, Luz Mariela García, Lyda Inés Gómez Salgado, José Yesid Hernández Barrera, Matilde Jaramillo Lenis, Gloria Lucía Llanos, Yaneth Mayor Sánchez, Miguel Darío Martínez Vélez, Antonio Medina López, Darío Medina Ordóñez, José Olmedo Meneses, Henry Molina Velásquez, Ana Doris Mosquera Martínez, Patricia Murillo Guerra, María Eugenia Muñoz, Lácides Alberto Ñañez, Luis Bayron Noguera Silva, Marco José Ocampo López, Deyanira Ospina Parra, María Isabel Palacio Castañeda, Rufino Pedroza Hernández, Myrtha Teresa Pereira Ospina, Juan Quesnedy Pinchao Ascue, Cielo María Pisso Bolaños, Belisario Polindara Alonso, María Clara Ramírez Mendoza, José Rafael Rengifo Matta, Luis Jaime Rivera Tarapuez, Olga Lucía Rojas, Josefina Romero Zambrano, Carlos Alberto Rosero Zúñiga, Elena Santacruz Miranda, Albeiro Antonio Sierra Valencia, Jamer Ismael Solano Otero, Germán Storino Pérez, José Ignacio Torres Hurtado, María Teresa Vega Mera, Ana Dorelly Velasco, Fernando Victoria Quirama, Myriam Villafañe Novoa, Socorro Zúñiga Molano. Así mismo como demandantes obran los sindicatos: Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social “SINTRASEGURIDADSOCIAL”, representado legalmente por su Presidente Saúl Peña Sánchez, Sindicato Nacional de Trabajadores del Seguro Social “SINTRAISS”, representado legalmente por su Presidente Saúl Peña Sánchez, la Asociación Médica Sindical Colombiana “ASMEDAS”, representada legalmente por su Presidente Pedro Alfonso Contreras Rivera, la Asociación Nacional de Enfermeras (os) Certificadas (os) “ANDEC”, representada legalmente por su Presidenta Luz Mariela Agudelo Alvarez, la Asociación Nacional de Enfermeras de Colombia “ANEC”, representada legalmente por su Presidenta Beatriz Carvallo Suárez, la Asociación Sindical de Terapeutas de Colombia “ASTECO”, representada legalmente por su Presidenta Martha Lucía Moreno Linares, la Asociación Colombiana de Químicos Farmacéuticos “ASOCOLQUIFAR”, representada legalmente por su Presidenta Aurora María Bohórquez Quast, la Asociación de Bacteriólogos Sindicalizados “ASBAS”, representada legalmente por su Presidente Alberto Nuñez Molinares, la Asociación Odontológica Sindical Colombiana “ASDOAS”, representada legalmente por su Presidente Otto Torres Agredo. Las personas naturales y personas jurídicas referidas, instauraron acción de tutela mediante apoderado judicial contra el Seguro Social -ISS- y la Empresa Social del Estado -ESE- Antonio Nariño. 2. Derechos invocados como violados y solicitudes Todas las demandas referidas fueron instauradas con el fin de solicitar que con carácter definitivo o como mecanismo transitorio se tutelen: a) el derecho de asociación sindical en relación con los sindicatos demandantes; b) los derechos a la asociación sindical -fuero sindical, trabajo en condiciones dignas y justas, respeto a la dignidad humana, a la igualdad y a la no discriminación y al debido proceso por la supuesta ocurrencia de vías de hecho, en relación con los directivos sindicales demandantes. Las demandas fueron instauradas para que con carácter definitivo o en subsidio con carácter transitorio se amparen por el juez de tutela los derechos a la asociación sindical, al fuero sindical, a la igualdad, a la dignidad humana, al trabajo en condiciones dignas y justas y al debido proceso. Y en consecuencia se ordene i) restituir, reinstalar o reintegrar inmediatamente a los directivos sindicales demandantes en la respectiva Clínica o Centro de atención ambulatoria C.A.A. de las Empresas Sociales del Estado demandadas sin desmejoramiento de sus derechos laborales y como trabajadores oficiales -condición que ostentaban antes de la escisión del instituto de Seguros Sociales por el Decreto 1750 de 2003-; ii) a las Empresas Sociales del Estado demandadas que no obstruyan la actividad de los directivos y organizaciones sindicales demandantes; y iii) inaplicar las Resoluciones 1488 del 25 de junio de 2003; 1731 del 18 de julio de 2003; 1765 del 22 de julio de 2003; 1813 del 25 de julio de 2003; 1879 del 30 de julio de 2003; 2030 y 2031 del 26 de agosto de 2003, así como cualquier otra que se expida con el mismo propósito. 3. Hechos y Fundamentos Los hechos y fundamentos invocados de manera idéntica por los actores en las demandas de tutela enunciadas son los siguientes. 3.1. Hechos invocados por los demandantes 3.1.1. Mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, artículos 1° y s.s., se escindió el Seguro Social y todas sus Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria -CAA-, esto es, toda el área de prestación de servicios de salud, de forma tal que, en cumplimiento del Decreto referido y como consecuencia de la escisión, entre otras, el Seguro Social dejó de ser una Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) y quedó convertida en materia de salud en una simple Entidad Promotora de Salud (EPS). 3.1.2. Al momento de llevarse a cabo la escisión del Seguro Social los sindicatos accionantes tenían en el Seguro Social como afiliados más del 75% del total de trabajadores de su planta de personal e igualmente contaban en ese momento en el área de prestación de servicios de salud (Clínicas y CAAs) con más de 600 dirigentes sindicales con fuero sindical entre ellos todos los que accionan individualmente. 3.1.3. Así mismo en el momento en que se produjo la escisión del Seguro Social los sindicatos accionantes todos ellos con radio de acción nacional, tenían además de su respectiva Junta Directiva Nacional, unas Juntas Subdirectivas Seccionales y Comités de los que hacían parte los trabajadores del Seguro Social y además unas personas afiliadas que laboraban en las dependencias de esa entidad destinadas a la prestación de servicios de salud en Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria –CAAs-. 3.1.4. Igualmente en la fecha en que se produjo la escisión los Directivos Sindicales accionantes tenían las siguientes características individuales: i) un sindicato, ii) una junta directiva nacional o subdirectiva, iii) un cargo sindical, iv) un cargo en el Seguro Social, v) pertenecían a un Municipio o dependencia del Seguro Social en donde prestaban el servicio de salud. 3.1.5. Todas las personas naturales accionantes antes de producirse la escisión eran trabajadores oficiales del Seguro Social y gozaban de la garantía constitucional del fuero sindical como se demuestra en las certificaciones de las Juntas Directivas Nacionales y Seccionales inscritas vigentes y que fueron expedidas por el Ministerio de la Protección Social y como se reconoce expresamente en las Resoluciones expedidas por el Seguro Social en virtud de la escisión. 3.1.6. En virtud de los artículos 2, 20-2, y 22 del Decreto 1750/03, como consecuencia de la escisión se crearon una serie de Empresas Sociales del Estado –ESEs-, con carácter de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscritas al Ministerio de la Protección Social y además en consecuencia los tutelantes fueron transferidos según las regiones geográficas en las que hubieren sido creadas todas las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria –CAAs- escindidos del Seguro Social a una ESEs respectivamente. 3.1.7. Los tutelantes en ejercicio del derecho fundamental de asociación sindical y la garantía de fuero sindical, tenían el derecho y el deber sindical de continuar prestando el servicio en la respectiva Clínica y/o CAA escindido en el que venían prestando el servicio laboral y de representación sindical de sus bases sindicales y en consecuencia el Seguro Social y las ESEs tenían la obligación de respetarles el fuero sindical. 3.1.8. El 28 de junio de 2003, los sindicatos accionantes y sus directivos sindicales tuvieron conocimiento, que mediante Resolución No.1488 del 25 de junio de 2003, emitida por el Presidente del Seguro Social habían sido trasladados y desmejorados 465 directivos sindicales con fuero sindical a diferentes dependencias del nuevo Seguro Social escindido. 3.1.9. Posteriormente a través de Resolución No.1731 de julio 18 de 2003, se revocó la Resolución No.1488/03, quedando en consecuencia todos los trabajadores trasladados, en un absoluto limbo jurídico y laboral, toda vez que, en la norma revocatoria no se propuso devolverlos a las Clínicas y CAAs a las que pertenecían antes de la escisión, dado que esas Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud habían dejado de pertenecer al Seguro Social y fueron transferidas a las ESEs creadas por mandato del Decreto 1750 de 2003. 3.1.10. Subsiguientemente a través de las Resoluciones Nos.1765 del 22 de julio de 2003, 1813 del 25 de julio de 2003, 1879 del 30 de julio de 2003 y 2030 y 2031 del 26 de agosto de 2003, emitidas todas por el Presidente del Seguro Social, los dirigentes sindicales que habían sido objeto previamente de traslado y desmejoramiento (Res.1488/03) y de posterior situación de indefinición jurídica al interior del Seguro Social (Res.1731/03), fueron nuevamente reubicados en diferentes dependencias de la entidad referida sin que hubiera sido subsanada la situación relativa al traslado y desmejoramiento de las condiciones laborales producida con anterioridad como consecuencia de la expedición de la Resolución No.1488/03. 3.1.11. En contra de las siete (7) resoluciones expedidas por el Presidente del Seguro Social no procedía recurso alguno, toda vez que, se trataba de actos administrativos de “Cúmplase”; además, las Resoluciones referidas nunca fueron comunicados a los afectados y se hicieron efectivas ipso facto tornándose en hechos cumplidos. 3.1.12. Debido a la expedición del Decreto 1750 de 2003 el Presidente del Seguro Social perdió la competencia y autoridad que tenía sobre los ahora servidores de las ESEs y sin embargo abusó plenamente de su autoridad con la complicidad de los Gerentes Generales de las ESEs, puesto que, siguió efectuando varios traslados a los servidores aforados de las Clínicas y CAAs a dependencias del nuevo ISS. 3.2. Fundamentos invocados por los demandantes 3.2.1 Vulneración del Derecho de asociación sindical – Fuero Sindical Consideran los accionantes vulnerado el “Derecho de Asociación Sindical-Fuero Sindical”, toda vez que, como consecuencia de la escisión del Seguro Social en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, se habría desmejorado y trasladado a más de 600 directivos sindicales quienes gozaban de la garantía de fuero sindical en los sindicatos accionantes y que se desempeñaban en las Clínicas o Centros de Atención Ambulatoria –CAAs- del Seguro Social irrespetando en consecuencia esa garantía constitucional. Afirman que el traslado se efectuó con el pretexto de respetarles su condición de trabajadores oficiales y de directivos sindicales, incluyendo a los trabajadores que en las ESEs seguirían siendo trabajadores oficiales, es decir, los de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales de conformidad con los previsto en el art. 16 del Decreto 1750/03), pero en realidad lo que se hizo fue desmejorarlos en sus condiciones laborales bajo esa aparente protección, toda vez que, al trasladarlos a otras dependencias ajenas a la prestación del servicio de salud del Seguro Social (Clínicas o CAAs) quedaron laborando para un empleador distinto a aquel donde se encuentran ubicadas sus bases sindicales, trasladando incluso a muchos de ellos a municipios diferentes de aquellos donde laboraban inicialmente. Adicionalmente estiman que no puede el empleador so pretexto de conservar la condición de trabajadores oficiales de los accionantes, afectar y desconocer el aspecto esencial del derecho de asociación que consiste en la defensa del sindicato mismo y de contera vulnerar otra serie de derechos fundamentales, toda vez que, si bien no se trata de negar el derecho que le asiste al Estado de escindir el Seguro Social para constituir ESES; so pretexto de esa circunstancia los trabajadores no pueden ser trasladados artificiosa o ilegalmente desmejorando su situación laboral, puesto que debió existir una armonización entre la reestructuración de la Administración Pública en el sentido de respetar a los trabajadores aforados sus puestos de trabajo en la Clínica o CAA donde venían laborando, así como la calidad de trabajadores oficiales y las condiciones de trabajo tanto individuales como colectivas a todos ellos. 3.2.2. Derecho de asociación sindical Consideran los accionantes que se impide el acceso de todos los trabajadores trasladados a sus antiguos puestos de trabajo (Clínica o CAA) aislando de esa forma a los afiliados de la dirigencia sindical. Adicionalmente, en las siete ESES accionantes no quedó ningún dirigente sindical aforado de los ocho sindicatos accionantes, dándose así la más abusiva y autoritaria medida antisindical de carácter estatal, que so pretexto de conservar el status individual de los trabajadores trasladados y desmejorados deja libres a las siete ESES recién creadas de toda participación del activismo sindical y desprotegidos sindicalmente a los afiliados. Manifiestan que la situación sindical tiende a agravarse con la implementación de medidas antisindicales como la política de todas las siete ESES de no hacer retención de cuotas ordinarias sindicales a menos que el trabajador autorice expresamente y por escrito ese descuento. 3.2.3. Derecho a la igualdad Afirman los accionantes que como consecuencia de la escisión del Seguro Social se trasladaron solamente a los dirigentes sindicales y no a otros trabajadores no aforados, situación que constituye un trato discriminatorio, injustificado y desigual. En ese sentido consideran que el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 dispuso que los servidores públicos del antiguo Seguro Social que debían pasar de las ESEs quedarían automáticamente incorporados sin solución de continuidad a la planta de personal de las ESEs creadas en virtud del Decreto referido; sin embargo, vulnerando el principio de igualdad los trabajadores dirigentes sindicales demandantes fueron trasladados y desmejorados al día siguiente de que fue expedido el Decreto 1750/03, esto es, el 27 de junio de 2003, o el día anterior a la expedición del mismo, esto es, el 25 de junio de 2003 fecha aparente de la Resolución No.1488 de 2003 que ordenó la escisión del Seguro Social. 3.2.4. Derechos a la dignidad humana y al trabajo en condiciones dignas y justas Consideran que los derechos a la dignidad humana y al trabajo en condiciones dignas y justas son violados, toda vez que, a los trabajadores trasladados se les “encorrala y arruma” en dependencias completamente extrañas, inapropiadas, y ajenas a aquellas en las que se comprometieron a prestar el servicio de salud. Además, la dignidad humana y la dignidad del trabajo se ve afectada, toda vez que, al trasladarlos se les dio un trabajo inapropiado con ánimo persecutorio, aislacionista de la base sindical, en actividades u oficios insólitos en relación con los demás trabajadores. Así mismo, a los 600 dirigentes sindicales aforados que fueron trasladados no se les permite el ingreso a las dependencias donde antes prestaban el servicio, no obstante que conservan allí sus bases sindicales vulnerando de esa forma su fuero sindical, como garantía constitucional prevista en el artículo 39-4 y en el Convenio No.98 de la OIT. Finalmente estiman que se amenaza gravemente el derecho al trabajo de los trabajadores accionantes y los aforados, dado que, al trasladarlos del área de prestación de servicios de salud donde laboraban al nuevo Seguro Social que no tiene competencia alguna para la prestación de servicios de salud como consecuencia de la escisión ordenada legalmente y por tanto a futuro serán suprimidos los cargos propios del área de prestación de servicios de salud y en consecuencia lo más probable es que los trabajadores sean despedidos en un término breve con o sin levantamiento del fuero sindical. 3.2.5. Derecho al Debido Proceso en las actuaciones administrativas Estiman que se vulnera el derecho referido toda vez que la Resolución No.1488 de 2003 que se expidió por el Presidente del Seguro Social lo fue sin motivación alguna y además aparentemente tiene como fecha de emisión el 25 de junio de 2003, cuando “todo indica que se expidió el 27 de junio de 2003”. Afirman al respecto que “basta con observar las iniciales, fecha de elaboración y antefirma que obran en su última página”. En ese sentido consideran que si el 26 de junio de 2003 se escindió el Seguro Social en 8 personas jurídicas distintas y separadas, esto es, en el ISS y en 7 ESEs, no es posible que el Presidente de esa entidad el 27 de junio de 2003 fecha real de la Resolución No.1488/03 haya trasladado a 465 personas de las ESEs al Seguro Social incurriendo con esa conducta en una vía de hecho en complicidad o al menos la tolerancia de los Gerentes Generales de las ESEs, de forma tal que, el Presidente del Seguro Social sin tener autoridad alguna sobre las ESEs trasladó a los trabajadores aforados por su omnímoda voluntad después del 26 de junio de 2003. Sumado a lo anterior se encuentra el hecho de que a través de la Resolución No.1731/03 expedida el 18 de julio de 2003 fue revocada la Resolución No.1488/03, sin embargo, esa revocatoria no dispone ubicación alguna de los 465 dirigentes sindicales, toda vez que, jurídicamente era imposible por tratarse ya de personas jurídicas distintas, es decir, el 18 de julio todos los dirigentes sindicales quedaron en un absoluto limbo jurídico-laboral. 4. Argumentos de la parte accionada 4.1. Seguro Social -Expedientes T-844.058, T-844.059 , T-847.071 y T-847.144- El Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, una vez notificado de las demandas de la referencia, contestó a las mismas exponiendo una serie de consideraciones que por reiterarse en todos los expedientes referidos se resumen a continuación en este mismo acápite de la sentencia. Advierte que la acción de tutela es un mecanismo legal improcedente para garantizar el fuero sindical: “… en consideración a su carácter residual y no simultáneo, en cuanto no puede proponerse existiendo un procedimiento especial , en este caso tan ágil y expedito como la Acción de Reintegro o Reinstalación prevista en la Ley 362 de 1997…”, de suerte que, los accionantes cuentan con otro medio de defensa judicial para lograr la defensa de sus intereses, esto es, la prevista en la Ley referida y en el artículo 112 y s.s. del Código Procesal del Trabajo con el fin de que se establezca el presunto desconocimiento del fuero sindical por parte del Instituto al momento de la expedición del Decreto 1750 de 2003. Afirma que no existe vulneración al derecho de asociación sindical, toda vez que una interpretación sistemática de los mandatos constitucionales y del artículo 17 del Decreto Ley 1750 de 2003 permite concluir que: “…para los trabajadores oficiales amparados con el fuero sindical, no podía proceder la incorporación automática a las nuevas empresas sociales del Estado, razón por la cual continuaron prestando sus servicios al instituto y por tanto la manera más efectiva de reconocer este derecho, era distribuyendo su cargo dentro de las dependencias de la entidad, ya que mantienen su afiliación y continuidad en el ejercicio de la actividad sindical con relación al sindicato de empresa, condición que no se garantizaba de incorporarse a una Empresa Social del Estado. Respecto de los sindicatos gremiales y de industria en consideración a que el ejercicio de la actividad sindical no está limitado por la vinculación a una empresa, sino por el desempeño de una determinada profesión u oficio por pertenecer a una rama o actividad industrial, los directivos sindicales pertenecientes a estas organizaciones sindicales podían continuar ejerciendo libremente el derecho de asociación sindical…”. En ese sentido sostiene que no es cierto que el único motivo que tuvo el Seguro Social para la protección del fuero sindical mediante la distribución de los cargos de los servidores amparados con ese derecho fue mantener la condición de trabajador oficial, pues esta es solo un aspecto de la garantía del fuero sindical que igualmente fue considerado, especialmente si se tiene en cuenta que como consecuencia de la escisión de las Clínicas y CAAs el Seguro Social no cuenta de acuerdo con su estructura con dependencias en algunos municipios en donde estaban laborando los servidores aforados y por tanto se vienen adelantando los estudios pertinentes a fin de mantener la sede de su sitio de trabajo y corregir esta situación en la que se encuentran tan solo dos casos de los 60 demandantes. Aduce que el Seguro Social en ningún momento ha ejercido acciones ni ha tomado decisiones tendientes a coartar o limitar el ejercicio de la actividad sindical. Además, en relación con la falta de dirigencia sindical en las respectivas ESEs, por tratarse de un sindicato de empresa el que pertenece al Seguro Social la dirigencia sindical debe permanecer en la entidad y así mismo en lo relativo a las organizaciones sindicales gremiales y de industria el ejercicio de la actividad sindical no está sujeto a la pertenencia o no a determinada empresa sino al ejercicio de determinada profesión o pertenecer a determinado ramo de actividad económica. Frente a la supuesta vulneración del derecho a la igualdad invocado por los accionantes, manifiesta que el Seguro Social no ha desconocido este derecho, toda vez que el tratamiento diferenciado dado a los servidores amparados con fuero sindical en relación con los demás trabajadores ha estado fundamentado en la Ley misma que le atribuye al servidor aforado un status jurídico distinto que obliga al patrono a garantizar ese derecho de rango constitucional, motivo por el que el Seguro Social en su actuación solamente se adecuó a esos preceptos del ordenamiento jurídico. Estima que tampoco se han vulnerado los derechos a la dignidad humana ni al trabajo, dado que, en ningún momento a los servidores amparados con fuero sindical se les está poniendo en riesgo su integridad física, psíquica o espiritual y menos el mínimo de condiciones materiales necesarias para la existencia digna, por el contrario ese derecho se ve claramente garantizado con la distribución de los cargos de los accionantes dentro de las dependencias del Seguro Social. Así mismo, en relación con el derecho al trabajo, lo que se ha generado es una imposibilidad fáctica y jurídica para que los accionantes desarrollen la actividad que venían realizando al interior del Seguro Social dado que la prestación del servicio de salud fue una función escindida de esa institución y actualmente está en manos de otras entidades públicas nacionales independientes al Seguro Social. En ese sentido afirma que el hecho de que se haya escindido la función de la salud no implica que: “…los peticionarios no puedan desplegar sus conocimientos, pues su experiencia en el área de la salud ayuda a fortalecer y desarrollar actualmente la gestión de la entidad. El Instituto de Seguros Sociales sigue siendo precisamente una institución que administra recursos de la seguridad social y que ejerce su actividad en el área de la salud, y por tanto no existe una total desconexión de las labores que anteriormente venían prestando, con las que actualmente se les han asignado…”. Señala que no existe vulneración al debido proceso, toda vez que, el Presidente del Seguro Social con fundamento en las facultades que le otorga el numeral 9 del artículo 11 del Decreto 2148 y el literal h) del artículo 13 del Decreto 1403, así como el artículo 3 del Acuerdo 64 de junio de 1994 expidió la Resolución No.1488 de 2003, de forma tal que, para la expedición de la Resolución referida y de los demás actos administrativos, el Presidente tenía facultad discrecional atendiendo al carácter global y flexible de la planta de personal, por tanto esos actos administrativos gozan de presunción de legalidad y se entiende que fueron expedidos por razones estrictamente del servicio y dentro de límite a la facultad que la misma Ley le señaló. En ese sentido aduce que la administración no se encontraba obligada a motivar los actos administrativos a través de los que se distribuyeron unos cargos y servidores dentro de las dependencias del Seguro Social y sin embargo lo hizo por razones de transparencia y garantía de los administrados y obedecen además a razones de hecho y derecho que le sirvieron de causa. Reitera que la tutela es improcedente, toda vez que, los accionantes cuentan con otros medios de defensa judicial, esto es, ante la Justicia Ordinaria Laboral y la Jurisdicción Contencioso Administrativa con el fin de demandar los actos administrativos que consideran incurrieron en vías de hecho al ser expedidos por la autoridad administrativa, especialmente si se considera que a los accionantes no se les ha causado ningún perjuicio irremediable. Finalmente afirma que no se puede acceder a las peticiones de los accionantes en el sentido de que se les restituya o reintegre en la respectiva Clínica o CAA de la ESE sin que sean desmejorados en sus derechos laborales individuales y colectivos que tenían antes de la escisión, toda vez que: “…las Empresas Sociales del Estado creadas en el Decreto 1750 de 2003, no dependen ni orgánica ni funcionalmente del Instituto de Seguros Sociales. Las Empresas Sociales del Estado son entidades estatales autónomas e independientes, con facultad para diseñar sus propias políticas de gestión en armonía con las que plantee la Administración Central. Por tanto, la Presidencia del ISS no puede ordenar a otra entidad estatal que no hace parte de su estructura, que incluya dentro de su planta a un trabajador. Tal situación constituiría un absurdo jurídico y administrativo, por cuanto esta orden sería similar a aceptar que el Presidente del Instituto puede ordenar a cualquier entidad estatal que vincule a algún trabajador a su planta de personal…”. 4.2. Expediente T-847.144. Empresa Social del Estado Antonio Nariño Adicionalmente a la intervención efectuada por el Instituto de Seguros Sociales en el expediente de la referencia, la Gerente General de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, actuando a través de apoderado judicial, una vez notificada de la demanda de tutela, contestó a la misma exponiendo una serie de consideraciones que se resumen a continuación. Afirma que la Empresa Social del Estado Antonio Nariño no ha vulnerado los derechos invocados por los accionantes, toda vez que, la misma fue creada por el Decreto 1750 de 2003 y como consecuencia de su creación no pudo celebrar una convención colectiva de trabajo con varios de los sindicatos accionantes, pero eso no implica que en ningún momento se hayan ejercido acciones que puedan considerarse como vulneratorias de derechos de orden supralegal que los servidores adscritos a su planta de personal tienen para constituir sindicatos y organizaciones sindicales y gremiales. Advierte que frente a la presunta vulneración del debido proceso por la ocurrencia de vías de hecho, al expedirse por el Presidente del Seguro Social una serie de Resoluciones mediante las que se crearon varias ESEs entre ellas la accionada, esta situación no es cierta, toda vez que, el Seguro Social y la ESE Antonio Nariño son empresas con características de organización totalmente diferente, circunstancia determinante que no permite que las decisiones que se tomen en cada una de ellas afecte a la otra o viceversa, de forma tal que la ESE Antonio Nariño no es responsable ni directa ni subsidiariamente de los actos administrativos que expida el Seguro Social. En ese sentido expresa además que de las 60 personas que se relacionan en la demanda de tutela como aforadas y que aparecen relacionadas en los folios 2, 3, 4, 5 y 6 del libelo de tutela, 58 no pertenecen a la planta de cargos de la ESE demandada y prueba de ello es la certificación expedida por la Coordinación de Nómina de la ESE Antonio Nariño. Considera que no existió vulneración al derecho al trabajo, por parte de la ESE Antonio Nariño, toda vez que: “…su recurso humano está conformado por los servidores públicos que quedaron automáticamente incorporados a su planta de personal, sin solución de continuidad, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1750/03 y que se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguro Social, a excepción de los servidores que sin ser directivos, desempeñaban funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes conservaron la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad (art.17). El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos a su servicio, es el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional (art.8)…”. Aduce que la relación de la ESE Antonio Nariño con sus empleados siempre ha estado fundamentada en el respeto de la dignidad humana e igualmente se ha desarrollado bajo los mandatos del derecho a la igualdad sin que nunca haya existido ningún grado de discriminación entre sus empleados. Manifiesta que no existe vulneración al debido proceso por la ocurrencia de vías de hecho, toda vez que, el régimen prestacional y salarial de los servidores de la ESE Antonio Nariño es el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional (art.18, Decreto 1750/03), de forma tal que, los factores salariales están regidos por la Ley. Adicionalmente, la ESE referida ha cumplido en su calidad de patrono de los tutelantes con los principios constitucionales y legales y no ha producido ningún despido, lo que significa que la relación laboral se mantiene en las condiciones y circunstancias existentes desde su creación. Finalmente manifiesta que la ESE Antonio Nariño en ningún momento ha adoptado medidas antisindicales, como la de no hacer retención de cuotas ordinarias sindicales a menos que el trabajador respectivo autorice expresamente y por escrito esas deducciones. Al respecto cita los apartes pertinentes del oficio ESEAN-GOAJ-238 de la Jefe de la Oficina Jurídica de la ESE referida, mediante el que se dio respuesta a un derecho de petición elevado por varios por directores sindicales en ese sentido. Concluye entonces que: “…la Gerencia General de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño ha actuado conforme a la ley, respetando el derecho de asociación sindical, el trabajo en condiciones dignas y justas, la dignidad humana, el derecho a la igualdad y a la no discriminación, al debido proceso e igualmente nunca se ha impedido el acceso a las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria, de los representantes sindicales para que procedan al cumplimiento de sus funciones sindicales…”. 5. Decisiones judiciales objeto de revisión 5.1. Expediente T-844.058 5.1.1. Decisión de primera instancia El Juzgado Séptimo (7) Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del dieciséis (16) de octubre de 2003, decidió denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por los accionantes. El juez constitucional de instancia advierte que existen otros medios de defensa judicial para alcanzar el fin perseguido por los accionantes, lo que hace improcedente la acción de tutela. De la misma manera que no se observa la configuración de un perjuicio irremediable que permita concederla como mecanismo transitorio. Afirma que en lo relacionado con el debido proceso los reclamos efectuados por los accionantes son de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez que, la afectación de la decisión judicial contenciosa para las ESEs y el ISS resulta propia de lo que se resuelva sobre los actos, operaciones o hechos en que se ha consolidado su actual condición. Así mismo afirma que no es inminente la ocurrencia de un perjuicio irremediable sino que se trata simplemente de una inconformidad de tipo legal. Considera que no existe vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que, si bien: “…la activa reseña vulnerado el derecho a la igualdad ante la permanencia de los trabajadores aforados en el ISS aún la supresión de su área de servicio de salud, debate que se torna legal y ajeno a la acción puesta de presente, pues de las afirmaciones de la activa emana la evidente diferencia que lo es a favor del trabajador aforado, distinción de tipo legal en aras de la verificación del postulado constitucional de agremiación, pero que no refiere al trato igualitario de toda persona y ciudadano en las condiciones reprochadas directamente por la Constitución, de manera que en este aspecto los planteamientos que se duele la activa, son eminentemente por condiciones sindicales de tipo legal y la distinción que ello implica…”. Reitera que la acción de tutela no es el mecanismo procedente para efectos de lograr la “reinstalación” de los accionantes en su trabajo. Concluye entonces que: “…siendo palmario que los argumentos de la accionada se ciñen a la modificación de condiciones de labor y la sujeción constitucional de la actividad de la administración, es palmario que la acción iniciada debe acceder a los pedimentos que contrae, se involucraría sin razón ni mérito para ello, al no acreditarse la inminencia de un perjuicio grave en meras inconformidades de orden legal, en el estadio y competencia de jueces constituidos al efecto para emitir pronunciamientos prevalidos de un proceso dirigido en debida forma…”. 5.1.2. Impugnación Los sindicatos y personas accionantes, actuando mediante apoderado judicial impugnaron la decisión adoptada por el Juez de Tutela en primera instancia, por medio de la cual le fue negado el amparo de los derechos fundamentales invocados. Afirman que lo pretendido con la acción de tutela es lograr la protección de unos derechos fundamentales cuya vulneración y amenaza se expresó con detalle en los hechos de la demanda. Consideran que: “…no es cierto que se trate de una acción meramente legal por el hecho de estar enunciada en el art.405 del CST. La Constitución, que no es un reglamento, no define en qué consiste el concepto constitucional de “garantía del fuero sindical” (art. 39-4) de tal manera que el alcance mismo del concepto lo desarrolla la ley y por el hecho, de utilizar las expresiones “traslado a otro municipio”, “desmejoramiento de las condiciones de trabajo”, o de “reintegrar” no se está saliendo de la demanda del ámbito de tutela, para caer en una mera pretensión propia del proceso especial de fuero sindical, como lo pretende la sentencia…”. Afirman que no es cierto que de conformidad con los mandatos constitucionales y legales procediera para el caso concreto la acción de fuero sindical y que en consecuencia la tutela fuera un mecanismo residual, toda vez que, se demostró que no es posible por la vía de la acción de fuero sindical lograr el restablecimiento de los derechos fundamentales invocados. Consideran que: “…Tampoco es procedente la acción de fuero sindical, ni ninguna otra ordinaria o contencioso-administrativa para restablecer la garantía de fuero sindical de trabajadores oficiales, frente a la violación del debido proceso que se denuncia en los hechos de la demanda, es decir, frente a las resoluciones de traslado sin motivación y con carencia total de competencia del Presidente del ISS. No se puede pretender como lo insinúa el fallo que sea la acción de reparación directa ante el contencioso administrativo como se pueda restituir o restablecer a un trabajador bajo contrato de trabajo en su fuero sindical…”, de forma tal que, no existe otro mecanismo judicial idóneo para garantizar de manera inmediata y eficaz el debido proceso administrativo, es decir, la inaplicación inmediata de esas resoluciones abiertamente ilegales. Estiman que tampoco es posible lograr el respeto a la dignidad humana, al trabajo en condiciones dignas y justas y a la cesación de trato discriminatorio mediante una acción diferente a la acción de tutela, dado que, es físicamente imposible su restablecimiento mediante el proceso ordinario de fuero sindical para los trabajadores en las condiciones en que se encontraban anteriormente en el ISS a partir de la escisión de toda el área de la salud y tampoco es posible condenar en un proceso laboral a quien no ha sido empleador de esos trabajadores, esto es, la Empresa Social del Estado. Finalmente manifiestan que independientemente de que exista o no un procedimiento ordinario con el fin de amparar los derechos fundamentales a la asociación sindical y al trabajo, la tutela procede como una modalidad transitoria con el fin de restablecer la vulneración de los derechos fundamentales referidos y además con el fin de evitar una amenaza de vulneración de los mismos hacia el futuro. 5.1.3. Decisión de segunda instancia La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante fallo del veinticuatro (24) de noviembre de 2003 decidió confirmar la decisión del Juez de primera instancia, exponiendo las consideraciones que enseguida se resumen. En criterio del ad-quem, en la controversia bajo examen la tutela no es el medio idóneo para efectos de discutir los derechos fundamentales invocados, de forma tal que: “…si los ahora accionantes en tutela, estiman que deben volver a los puestos de trabajo que ocupaban en las Clínicas o CAA antes de la escisión a que fue sometido el ISS, esta pretensión no es dirimida por el Juez de Tutela, pues es la jurisdicción ordinaria laboral o la contenciosa administrativa en el evento en que se trate de inaplicar actos administrativos expedidos por el ISS amparados por presunción legal, pues lo contrario seria sustituir el previo y debido proceso ya instituido para resolver cualquier controversia…”. Finalmente afirma que respecto de los traslados a supuestas actividades ajenas a las labores para la cual fueron contratados los accionantes que pudieran afectar su dignidad, esa circunstancia implica igualmente una discusión especial en relación con el fuero sindical que no se puede efectuar por vía de tutela. En ese sentido concluye que no se puede acceder al pedimento de los accionantes a fin de evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no se demostró que con la escisión del Seguro Social, se pusiera en peligro grave e inminente a los accionantes de forma tal que hiciera impostergable tomar una medida inmediata. 5.2. Expediente T-844.059 5.2.1. Decisión de Primera Instancia El Juzgado Tercero (3) Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del veintidós (22) de octubre de 2003, decidió denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por los accionantes. El Juzgado considera que las pretensiones invocadas por los actores tiene carácter litigioso siendo en consecuencia la acción de tutela un mecanismo improcedente para hacer efectivas las pretensiones de los accionantes, toda vez que, estas son de origen laboral y por tanto esa controversia debe ser objeto de otra jurisdicción. En ese sentido precisa que: “…la acción de tutela no es una vía de defensa con fines generales ni derechos subjetivos controvertibles judicialmente ante las distintas jurisdicciones, ni una figura paralela a los juicios que constituyen la vía común para hacer valer derechos cuya función está asignada a la administración de justicia. Esta es una medida excepcional que como tal no puede entorpecer las causas propias del proceso y sus diferentes jurisdicciones que la legislación ha dispuesto para dirimir este tipo de conflictos…”. Afirma que en el caso objeto de estudio no procede la acción de tutela, dado que existen otros medios de defensa judicial a los que pueden acudir los accionantes, además las pretensiones van dirigidas a lograr la restitución, reinstalación o reintregro de los tutelantes a las diferentes ESEs y CAAs, derechos que son de origen litigioso que no son competencia de la tutela, toda vez que, esta no se encuentra establecida como un mecanismo para alegar derechos y controvertir pruebas. Concluye entonces que los accionantes pueden acudir a la Justicia Ordinaria Laboral y tramitar una acción de reintegro o restitución de conformidad con lo previsto en los artículos 114, 118 y concordantes del Código de Procedimiento Laboral cuyos términos cortos garantizan la eficacia del derecho a proteger. 5.2.2. Impugnación Los sindicatos y personas accionantes, actuando mediante apoderado judicial impugnaron la decisión adoptada por el Juez de Tutela en primera instancia, por medio de la cual les fue negado el amparo de los derechos fundamentales invocados. Consideran que en el fallo de primera instancia no se efectuó un examen de fondo en relación con la vulneración de los derechos constitucionales cuya vulneración se impetró. En ese sentido estiman que: “…no es comprensible desde el punto de vista de la teoría general del derecho, del derecho procesal y del derecho procesal constitucional, que pueda existir acción sin oposición, salvo procesos de jurisdicción voluntaria según algunos. Acá lo que pretendemos es el amparo de unos derechos fundamentales vulnerados por el ISS y la ESE. Siendo dichas entidades las transgresoras de los derechos fundamentales, hay por supuesto una controversia con ellas sobre el alcance de unas disposiciones fundamentales y unos hechos que constituyen a juicio de los accionantes violación de sus derechos fundamentales…”. Señalan que el argumento dado por el Juez de Tutela según el que la tutela no es una vía de defensa con fines generales , tiene razón en abstracto, toda vez que, no se examina el petitum de la tutela donde se pretende la protección de unos derechos fundamentales frente a sindicatos concretos y personas aforadas en concreto, así como tampoco fueron examinados los hechos y pruebas que acreditan la violación en concreto de los derechos constitucionales fundamentales de cada sindicato y dirigente sindical accionantes. De igual manera aseguran que: “…En la demanda, para poder contextualizar y hacer comprensible la transgresión, se hizo necesario enmarcar la problemática del ISS-ESE Policarpa Salavarrieta vs. Sintraseguridadsocial y otros dentro de la temática mayor suscitada por la escisión del ISS en ocho personas jurídicas, el ISS y las siete ESEs hermanas, lo cual no significa como pretende el juez de primer grado que se trate de una demanda general…”. Estiman que la afirmación efectuada por el Juez de Tutela en el sentido que es la Justicia Ordinaria la llamada a resolver la violación a resolver de los derechos fundamentales que se impetran mediante el procedimiento de fuero sindical, no es cierta, dado que la tutela se invocó como un medio subsidiario en relación con unos derechos fundamentales específicos y además como un mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable hacia futuro frente a otros derechos fundamentales. 5.2.3. Decisión de segunda instancia La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante fallo del veinticinco (25) de noviembre de 2003 decidió confirmar la decisión del Juez de primera instancia, exponiendo las consideraciones que enseguida se sintetizan. En criterio del ad-quem, en la controversia bajo examen: “…los demandantes solicitan se ordene su restitución, reinstalación o reintegro en la respectiva Clínica o Centro de Atención Ambulatoria CAA de la ESE demandada donde estaban antes de la escisión del ISS y la inaplicación de las Resoluciones que profirió la demanda. Es decir, que lo pretendido por los demandantes es recuperar los puestos que ocupaban en las Clínicas o Centros de Atención Ambulatoria antes de la escisión del ISS aduciendo que no podían ser trasladados por estar amparados por el fuero sindical…”. En ese sentido estima la Sala que revisado el expediente de tutela no existe prueba de que las entidades demandas estén restringiendo o impidiendo el libre ejercicio de las actividades sindicales de los demandantes, así como tampoco la libertad de asociación sindical dado que aún continúan afiliados al sindicato al que pertenecen y siguen vinculados laboralmente con las entidades accionadas. Considera que dado que el debate objeto de estudio termina girando exclusivamente en torno al reintegro, reinstalación o restitución de los accionantes a los cargos que ocupaban antes de la escisión y por un presunto desconocimiento de la calidad de aforados, los actores disponen de un medio de defensa judicial más idóneo, esto es, la acción pertinen...