Sentencia T-034 de 2012

T-034-12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-034/12 ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario JUEZ DE TUTELA-Debe analizar las circunstancias de cada caso y constatarlas con las pruebas obrantes en el expediente, para no hacer nugatorio el acceso a la administración de justicia DERECHO A LA SALUD-Protección mediante acción de tutela DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo Se concluye que el derecho a la salud, como bien jurídico amparado por el texto constitucional y los tratados internacionales, permite su configuración como un derecho fundamental autónomo y como una garantía que protege múltiples ámbitos de la vida humana, que pueden ser protegidos a través de la acción de tutela. ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales para acceder a servicios no POS ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD-No puede imponerles a los usuarios el cumplimiento de trámites administrativos o burocráticos que obstaculicen el acceso a los servicios de salud ACCION DE TUTELA CONTRA COMFENALCO EPS Y SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL-Carencia actual de objeto por hecho superado Referencia: expedientes T-3216993 y T-3230754. Acción de Tutela instaurada por Nibia Margarita Chica Soto, agente oficiosa de Libia de Jesús Chica Soto, contra COMFENALCO EPS-S y la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y Raúl Eduardo Aguilar Pérez, contra Sanidad de la Policía Nacional. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil doce (2012). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la Sentencia del doce (12) de agosto de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que confirmó la Sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó (Antioquia) el veintinueve (29) de junio de 2011, que negó el amparo constitucional solicitado. Así mismo, de la Sentencia del veintitrés (23) de agosto de 2011 proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que negó el amparo constitucional de los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la integridad personal, invocados por el señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez contra Sanidad de la Policía Nacional. Los expedientes T-3216993 y T-3230754 fueron seleccionados y acumulados por presentar unidad de materia para ser fallados en una sola sentencia. En consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes, pruebas y las decisiones judiciales de cada uno de los expedientes: 1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Diez de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente. 1.1. EXPEDIENTE T- 3216993 1.2. SOLICITUD La señora Nibia Margarita Chica Soto, como agente oficioso de su hermana, la señora Libia de Jesús Chica Soto, solicita al juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la igualdad. En consecuencia, pide que COMFENALCO EPS-S y la Dirección Seccional de Salud de Antioquia le autoricen de manera urgente la “resección de pterigio e injerto en ojo derecho”, así mismo, se le suministren los procedimientos médicos, quirúrgicos, terapéuticos, exámenes y medicamentos suficientes y necesarios para la recuperación integral de su salud. 1.2.1. Hechos 1.2.1.1.Manifiesta la accionante que su hermana pertenece al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, régimen subsidiado, nivel 1 del Sisbén. 1.2.1.2.Dice que en el 2010 su médico general le ordenó una cirugía en el ojo izquierdo por “catarata”, la cual le realizaron en el mes de diciembre del mismo año. 1.2.1.3.Expresa que desde entonces solicitó una cita con el oftalmólogo para revisión del ojo derecho, pero sólo hasta el mes de mayo de 2011 le fue asignada. En esa misma oportunidad pidió orden para la realización de “resección de terigio e injerto en ojo derecho”, pero en la EPS-S le dijeron que “esa cirugía no la cubría el carné y que debía dirigirse a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, en donde el trámite demoraba aproximadamente entre tres (3) o cuatro (4) meses”. 1.2.1.4.Indica que el mismo día envió (vía fax) a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia los documentos para que se le autorizara la cirugía, pero aún no se le ha resuelto la situación. Considera que la demora en la resolución de su solicitud está atentando contra los principios de eficiencia y oportunidad en la prestación del servicio de salud. 1.2.1.5.Dice que debido a lo anterior, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la EPS-S COMFENALCO están afectando sus derechos fundamentales, ya que con el paso del tiempo la perdida de la visión ha ido aumentando, al punto de no poder valerse por sí misma. 1.2.2. Argumentos jurídicos de la tutela 1.2.2.1.Indica la agente oficioso de la señora Libia de Jesús Chica Soto, que “atentar contra la salud de las personas equivale atentar contra su propia vida. Como se ha señalado en Sentencia T-571 de 1992, el reconocimiento del derecho a la salud prohíbe conductas a los individuos que causen daño a otros, imponiéndosele sanciones y responsabilidades a que haya lugar”. 1.2.2.2.Así mismo, arguye que el derecho constitucional fundamental a la vida no significa de manera alguna, la posibilidad de existir de cualquier manera, sino de tener una existencia digna. 1.2.2.3.En cuanto a la presunta vulneración del derecho a la dignidad humana, expresa que “no es la urgencia la que determina la procedencia de la acción de tutela en estos casos, sino la valoración de las circunstancias concretas que lleve a establecer si hay o no vulneración de derechos fundamentales”. 1.2.2.4.Igualmente, invoca el derecho a la igualdad señalando que “todos merecemos una atención e igual protección que se otorga a los demás, toda vez que todos somos destinatarios de la ley, en este caso, de la Ley 100 de 1993, la cual fue instituida bajo criterios objetivos de aplicación”. 1.3. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.3.1. Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó (Antioquia) requirió a la accionante para que informara si se había realizado la gestión ante la Dirección Seccional de Salud de Antioquia para solicitar la respectiva cita. 1.3.2. Así mismo, solicitó a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y a COMFENALCO EPS-S que informaran si la señora Nibia Margarita Chica Soto había realizado el trámite respectivo ante ellas para la expedición de la orden para la realización de “resección de pterigio e injerto de ojo derecho”. 1.3.3. Contestando el requerimiento hecho, la agente oficioso de la accionante manifestó que “el trámite se inició ante COMFENALCO EPS-S como administradora del régimen subsidiado en salud del municipio de Tarso, en donde al llevar los documentos para que otorgaran la orden correspondiente me fue informado que debía remitirlos a la DSSA, los documentos fueron remitidos vía fax (como lo hacen en la ESE HOSPITAL LA MERCED DE CIUDAD BOLÍVAR) a la entidad antes mencionada, toda vez que mi situación económica no permite mi desplazamiento a la ciudad de Medellín y adicionalmente a ello mis dolencias debido a una enfermedad que padezco limitan mi facilidad de moverme. Una vez remitidos los documentos me dirigí a la oficina de COMFENALCO a preguntar cuanto podía tardar el trámite en la DSSA, en donde manifestaron que generalmente y habida cuenta del cúmulo de trabajo en esta dependencia podía tardar entre 3 y meses 4 la respuesta, adicionalmente a ello en otra ocasión tuve que realizar un trámite ante esta dependencia y nunca recibí llamada de respuesta a mi solicitud. Por tanto y atendiendo a que mi hermana se encuentra en un estado lamentable en donde está a punto de quedar ciega y donde sus limitaciones visuales limitan su vida diaria, decidí acudir a la acción de tutela, a fin de que se garanticen los derechos fundamentales de mi hermana (…)”. Por tanto, considera que no resulta adecuado que se dilate la práctica de la cirugía de la paciente por la tardanza en la contestación del requerimiento, por cuanto es claro que esta situación pone en riesgo la vida, la salud y la dignidad de la señora Chica Soto. 1.3.4. La Dirección Seccional de Salud de Antioquia no se pronunció sobre el particular. 1.3.5. Por su parte, la EPS-S COMFENALCO indicó que la parte activa no había solicitado el servicio deprecado ante ninguna de las sedes de la entidad, así mismo, que éste se encuentra excluido del acuerdo 008 de 2009, razón por la cual su autorización y garantía corresponde a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia. No obstante, agrega que la usuaria podía adelantar la reclamación del mismo ante el Comité Técnico Científico de la EPS. 1.4. DECISIONES JUDICIALES 1.4.1. Decisión de primera instancia Mediante Sentencia proferida el veintinueve (29) de junio de 2011, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó Antioquia negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante, argumentando que el despacho ve con total preocupación que el mecanismo especial de la tutela se esté utilizando para pedir una cita médica, “pues de la relación de los hechos se desprende con meridiana claridad que la accionante no ha adelantado la gestión pertinente para obtener la orden y como alguien le advirtió que después de pedida se tarda 3 o 4 meses para que la autoricen, antes de averiguar cuál es el procedimiento o someterse a esa espera acude al aparato jurisdiccional del Estado para pedir la protección de un derecho fundamental que hasta el momento no se ha visto violado o amenazado. Es que la acción de tutela es un mecanismo residual al cual se debe acudir cuando no exista otro mecanismo idóneo para pedir la protección del derecho fundamental que esté siendo violado o amenazado, por eso no se le puede dar mal uso (…)”. Por tanto, concluye el juez de instancia que no es por el mecanismo de la tutela como se piden las autorizaciones para la atención médica, pues ello obedece a un trámite administrativo que se debe adelantar ante las EPS-S o el ente departamental. 1.4.2. Impugnación Dentro de la oportunidad legal prevista, la señora Nibia Margarita Chica Soto impugnó la sentencia de primera instancia conforme a los siguientes argumentos: 1.4.2.1.La actuación adelantada obedeció a la gestión que siempre se realiza para la obtención de las órdenes médicas, por tanto, lo manifestado por el a quo en cuanto a que no se adelantó el trámite pertinente es totalmente inaceptable. Así mismo, expresó que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las actuaciones que aquellos adelanten ante éstas, máxime si así fue declarado bajo la gravedad de juramento en la acción de tutela. 1.4.2.2.Adicionalmente consideró que al no realizarse la cirugía a la señora Libia de Jesús Chica Soto en un tiempo prudente, se podía configurar un perjuicio irremediable, toda vez que con el pasar del tiempo podía perder la vista. 1.4.2.3.En cuanto a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, expresa que el a quo no tuvo en cuenta que el mecanismo al que se refiere, el cual consiste en realizar el trámite personalmente ante la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, no resulta idóneo, toda vez que la respuesta por parte de esta entidad se tardaría aproximadamente tres (3) meses, sin que exista la seguridad de que realmente se otorgará la orden para la realización de la cirugía. 1.4.2.4.También consideró que “la mora en la resolución de la petición se está atentando contra los principios de eficiencia y oportunidad en la prestación del servicio de salud por cuanto, la prestación del servicio de salud a los usuarios debe ser oportuna y eficiente, pues ello garantiza que las condiciones de salud del paciente tiendan hacia la recuperación o control de la enfermedad que lo aqueja y no hacia una mayor perturbación funcional de su organismo que pueda afectar su derecho a la vida en condiciones dignas”. 1.4.2.5.Concluye diciendo que la pretensión debe prosperar, toda vez que se está discutiendo un derecho fundamental inherente, “como es el de poder llevar una vida digna en condiciones normales para que pueda desarrollarse en sociedad y no quedar aislada como una persona inútil a la cual se le rechaza por su enfermedad (…)”. 1.5. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante Sentencia del doce (12) de agosto de 2011 decidió confirmar la sentencia de primera instancia, debido a que no existe prueba que demuestre que efectivamente la parte activa informó a las entidades accionadas acerca de la existencia de la prescripción médica. Además, señala que la acción de tutela no puede ser empleada como un mecanismo para la autorización de las órdenes médicas cuando no se ha surtido la reclamación inicial ante las entidades promotoras de salud o ante los entes territoriales responsables. 1.6. PRUEBAS DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE Obran en el expediente, entre otras, las siguientes: 1.6.1. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Libia de Jesús Chica Soto. 1.6.2. Copia del carné de COMFENALCO EPS-S de la señora Libia de Jesús Chica Soto. 1.6.3. Copia de la formula médica de la Clínica oftalmológica San Diego, en la que se ordena el procedimiento “resección de pterigio” y se solicita la orden del procedimiento quirúrgico a nombre de la señor Libia de Jesús Chica Soto. 1.6.4. Copia de la historia clínica de la señora Libia de Jesús Chica Soto. 1.7. EXPEDIENTE T-3230754 1.7.1. Solicitud El señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez solicita al juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la integridad personal. En consecuencia, pide que Sanidad de la Policía Nacional le autorice de manera urgente y sin ninguna dilación, la práctica de la cirugía “trabecolectemía” y el suministro del medicamento “mitomicina c” que necesita para curar el “glaucoma terminal” que padece. 1.7.2. Hechos 1.7.2.1. Manifiesta el accionante que es pensionado de la Policía Nacional y que se encuentra afiliado a los servicios médicos de la Dirección de Sanidad de dicha institución desde hace 23 años. 1.7.2.2. Agrega que padece de una enfermedad denominada “glaucoma terminal en el ojo derecho”, y por ese motivo en la Clínica Oftalmológica le ordenaron una cirugía denominada “trabecolectemía” y el uso del medicamento “mitomicina c”. 1.7.2.3. Aduce que le realizaron los exámenes preoperatorios y le entregaron la orden de cirugía para que la enviara a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, la cual, hace aproximadamente 45 días desde la interposición de la acción de tutela (tres de agosto de 2011), fue remitida a dicha entidad, con el fin de que le dieran la autorización respectiva y procedieran a operarlo y a suministrarle el medicamento con prontitud, pero a pesar del tiempo transcurrido, hasta la fecha no se los han autorizado. 1.7.2.4. Concluye el accionante aduciendo que al no contar con los recursos económicos para costear la intervención quirúrgica, ni con la prestación del servicio por parte de Sanidad de la Policía Nacional, se encuentra en riesgo su vida, pues la enfermedad que padece amerita la intervención de manera urgente, so pena de las consecuencias negativas que se le pueden acarrear. 1.7.3. Argumentos jurídicos de la tutela 1.7.3.1.Indica el señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ha vulnerado su derecho a la vida, a la seguridad social, a la debida atención en salud y a la “solidaridad social, pues por mandato de la Corte Constitucional en la Sentencia T-082 de 2003, corresponde al juez constitucional ordenar que se preste un tratamiento médico cuando la falta de la prestación del servicio vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere, ese servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el P.O.S.; el interesado no puede costear directamente el tratamiento ni las sumas que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no puede acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie, y el servicio médico ha sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien está solicitando el tratamiento”. 1.7.3.2.Refiere que teniendo en cuenta la enfermedad que padece, denominada “glaucoma terminal”, lo más recomendable es que la cirugía se realice en forma urgente, dado que se le puede afectar el otro ojo, y precisamente, el hecho de proceder con prontitud garantiza que el paciente aquejado de esa enfermedad sea curado totalmente. 1.8. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Recibida la solicitud de tutela, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena la admitió y ordenó notificar a la accionada, a fin de que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la acción y allegara las pruebas que considerara pertinentes. Por medio de escrito radicado el seis (06) de agosto de 2011, la Mayor Rosa Díaz García, Jefe del área de Sanidad de la Policía de Bolívar, dio respuesta a la acción de tutela, argumentando que los procedimientos de “trabeculectomia e iridectomía” se encuentran incluidos en el acuerdo 002 del 27 de abril de 2001, y que éstos no han sido negados. En cuanto al medicamento “mitomicina c” manifestó que no se encuentra dentro del acuerdo, razón por la cual se dio inicio a los trámites respectivos, diligenciando el formato de solicitud de procedimientos y servicios fuera del acuerdo 002 de 2001, al cual se le debían anexar unos documentos para que la información fuera enviada para su evaluación y aprobación de parte del Comité Técnico Científico. Dijo que el área de sanidad se encontraba a la espera de dichos documentos, los cuales fueron anexados por el accionante en la acción de tutela, por lo que continuará con los trámites iniciados. Por lo anteriormente esbozado, solicitó la declaración de improcedencia de la acción de tutela, ya que las gestiones se están adelantando. 1.9. DECISIONES JUDICIALES 1.9.1. Decisión Única de Instancia Mediante Sentencia proferida el veintitrés (23) de agosto de 2011, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena resolvió negar el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la integridad personal del señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez. El argumento de su decisión es que, “no se evidencia en el expediente que el médico tratante haya gestionado lo atinente a la realización de la cirugía denominada trabeculectomía ante la EPS accionada, procedimiento que según lo expresado por la entidad accionada (folio 22) se encuentra incluido en el Acuerdo 002 de 2001. Por lo anterior no le es dable a esta Corporación, ordenar la práctica de la cirugía pedida por el accionante, por no encontrarse en el expediente prueba que justifique dar orden en este sentido y de que la práctica de la cirugía sea indispensable para el restablecimiento de la salud del accionante y se haga urgente la intervención quirúrgica”. Así mismo consideró que, “de acuerdo al acervo probatorio que obra en el expediente se encuentra la solicitud para la aplicación de mitomicina+ mitomicina del médico tratante ante los estamentos de la EPS accionada, por ser un procedimiento que está por fuera del acuerdo N°. 002 de 2001, el cual debe gestionarse para la aprobación del Comité Técnico Científico. Teniendo en cuenta lo anterior se debe agotar el trámite de solicitud, estudio y aprobación ante el Comité Técnico Científico para la aplicación de este medicamento que no se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de Salud (POS). Por esta razón el Comité se debe reunir ante la necesidad del usuario de la aplicación de un medicamento excluido del POS, con el único fin de estudiar la posibilidad de autorizar o no la aplicación del medicamento denominado mitomicina c, de tal forma que en el evento de que efectivamente el medicamento no sea viable, el Comité indicará otro medicamento que pueda ser compatible para el tratamiento o procedimiento que se requiera del caso concreto. Esto no significa que se ajuste el concepto del médico tratante a la valoración del Comité Médico Técnico, pues en extenso la Corte Constitucional ha dicho que lo prevalente es el concepto del médico tratante”. 1.10. PRUEBAS DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE Obran en el expediente, entre otras, las siguientes: 1.10.1. Copia de la fórmula médica en la que se le formuló al señor Raúl Aguilar “mitromicina+ mitromicina” (no se identifica el nombre del médico). 1.10.2. Copia de la orden de cirugía de “trabeculectomia + indectomíaperiférica + aplicación de medicamento mitomicina c” a nombre del señor Raúl Aguilar. 1.10.3. Copia del formato para solicitud de procedimientos y servicios fuera del Acuerdo 002 de 2001 “plan de servicios de sanidad de la policía”, a nombre del señor Raúl Aguilar. 1.10.4. Copia de la historia clínica del señor Raúl Aguilar Pérez, donde consta que es paciente con “glaucoma terminal”. 1.10.5. Copia de la orden de exámenes pre-quirúrgicos a nombre del señor Raúl Aguilar. 1.10.6. Copia del carné de la policía del señor Raúl Aguilar. 1.10.7. Copia de la cédula de ciudadanía del señor Raúl Aguilar. 2. ACTUACIONES SURTIDAS ANTE LA SALA DE REVISIÓN 2.1. Mediante auto del trece (13) de diciembre de 2011 el despacho del Magistrado Ponente, dados los hechos y pretensiones referidos consideró necesario: “PRIMERO. Poner en conocimiento de COMFENALCO EPS-S seccional Antioquia y a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, la solicitud de tutela de la referencia y los fallos de instancia (expediente T- 3216993), para que en el término de tres (3) días hábiles a partir del recibo de la comunicación, expresen lo que estimen conveniente. SEGUNDO. ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y a COMFENALCO EPS-S seccional Antioquia, para que, en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir la notificación del presente auto informen: 1.) Si la señora Libia de Jesús Chica Soto, identificada con la cédula de ciudadanía 22.134.985 de Pueblorico Antioquia se encuentra afiliada al régimen de seguridad social en salud. 2.) En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, ¿en qué modalidad se encuentra afiliada? 3.) Si el procedimiento “resección de terigio e injerto en ojo derecho” le corresponde realizarlo a la entidad. 4.) En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, explicar el por qué aún no se ha autorizado, si la peticionaria afirma haber solicitado el servicio personalmente ante COMFENALCO EPS-S y vía fax ante la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, aproximadamente a mediados del presente año. También se debe indicar el trámite que se requiere para la autorización del procedimiento indicado. 5.) En caso de ser negativa la respuesta número 3, expresar el motivo por el cual no es de su competencia e indicar de quién es la obligación. TERCERO. ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para que en el término de tres (03) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, informe: 1). Si la cirugía “trabeculectomía e iridectomía” ya fue autorizada al señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez, identificado con la cédula de ciudadanía 18.055.022 de Villanueva Bolívar. En caso de ser afirmativa la respuesta, detallar la fecha en la que se va a realizar el procedimiento. 2). Si la respuesta anterior es negativa, explicar el por qué aún no se ha autorizado, si el peticionario afirma que el formato de solicitud de procedimientos y servicios ya fue diligenciado y enviado a Sanidad de la Policía desde hace aproximadamente más de cuarenta y cinco (45) días. 3). Explicar el procedimiento a seguir para que Sanidad de la Policía Nacional autorice la cirugía “trabeculectomía e iridectomía”. 2.2. PRUEBAS ALLEGADAS EN SEDE DE REVISIÓN 2.2.1. El diecinueve (19) de enero de 2012, el señor Abel José de la Ossa Vivero, en calidad de apoderado de COMFENALCO Antioquia allegó respuesta a la solicitud hecha por el despacho, en cuanto a la situación actual de la señora Libia de Jesús Chica Soto frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, así mismo, de si el procedimiento “resección de terigio e injerto en ojo derecho” es o no de su competencia. En dicho documento informó: 2.2.1.1. Que la señora Libia de Jesús Chica Soto se encuentra afiliada al programa EPS-S COMFENALCO Antioquia, Sistema General de Seguridad Social en Salud-Régimen Subsidiado, mediante contrato celebrado con el Municipio de Tarso, clasificada en el nivel 1 de pobreza, cuyo objeto es la prestación de los servicios y procedimientos de las patologías que se encuentran dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud-Subsidiado (POS-S) consagrada en el Acuerdo 08 de 2009 que definió el plan de beneficios de las personas afiliadas al Régimen Subsidiado POS-S. 2.2.1.2. Que el procedimiento “resección de pterigio e injerto en ojo derecho”, es un servicio calificado por el segundo nivel de complejidad, por lo que su autorización y garantía está asignado a la Secretaría Seccional de Salud de Antioquia. No obstante, que en razón de la entrada en vigencia del Acuerdo 027 de 2011, actualmente se encuentra autorizado[1]. 2.2.2. El diecinueve (19) de enero de 2012, la Mayor Rosa Díaz García, Jefe del Área de Sanidad de la Policía de Bolívar, allegó respuesta a la solicitud hecha por el despacho, en cuanto a si el procedimiento “trabeculectomía e iridectomía” es competencia de Sanidad de la Policía Nacional, así mismo, de si el procedimiento ya se había autorizado. En dicho documento informó: 2.2.2.1. Que el procedimiento “trabeculectomía e iridectomía” le fue realizado al señor Raúl Aguilar Pérez el día primero (01) de septiembre de 2011 por el doctor José Rincón, en la Clínica Oftalmológica de Cartagena, ya que éste se encuentra incluido en el Acuerdo 002 del veintisiete (27) de abril de 2011[2]. 2.2.2.2. Que la aplicación del medicamento “mitomicina c” no se encuentra dentro del acuerdo 002 de 2001, pero, que con las actuaciones surtidas en el presente caso, se demuestra claramente que el accionante ha desgastado inoficiosamente el aparato judicial, pues no dio lugar a la espera de la decisión del comité técnico científico y decidió realizarse el procedimiento objeto de la Litis. 2.2.2.3. Que el área de sanidad en aras de la protección y salvaguarda de la calidad de vida del tutelante ha suministrado los medicamentos post-operatorios requeridos. 2.2.3. El veinte (20) de enero de 2012, Carlos Mario Rivera Escobar, Secretario Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia allegó respuesta a la solicitud hecha por el despacho. En ésta informó que la Señora Libia de Jesús Chica Soto es beneficiaria del Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud. Así mismo, que el procedimiento “resección de pterigio e injerto en ojo derecho” es un procedimiento no POS que debe ser garantizado por la EPS-S a través de su red de servicio propia o contratada, esto con fundamento en artículo 14, literal J de la Ley 1122 de 2007. Por último, sostuvo que la accionante no había tramitado la solicitud del servicio médico “resección de pterigio e injerto en ojo derecho”, por lo que informó detalladamente cuáles son los documentos que debe anexar para que proceda su autorización. 3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 3.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela del proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto del veintinueve (29) de octubre de 2011, verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. 3.2. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA PARA PROMOVER LA PRESENTE ACCIÓN DE TUTELA Los artículos 86 de la Constitución, 10 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación, han sostenido que es titular de la acción de tutela cualquier persona a la que sus derechos fundamentales le resulten vulnerados o amenazados, de tal forma que pueda presentarla por sí misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre. Por tanto, estas personas pueden invocar directamente el amparo constitucional, o pueden hacerlo a través de terceros que sean sus apoderados, representantes o agentes oficiosos, para el caso de las personas que no se encuentran en condiciones de interponer la acción por sí mismas. Así las cosas, en la sentencia T-1259 de 2008, que a su vez cita la sentencia T- 531 de 2002, la Corte señaló cuatro situaciones en las que se tiene legitimación en la causa por activa para el ejercicio de la acción: ““En este orden de ideas la Sala pasará a señalar las referidas posibilidades: (i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso””[3]. Al respecto el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. Bajo este entendido, se tiene que, la ley autoriza la agencia oficiosa en aquellos casos en los que los titulares de los derechos vulnerados no puedan promover su propia defensa por no encontrarse en condiciones para ello. Entonces, al agente le corresponde manifestar dicha situación a la autoridad que tenga conocimiento de la acción. Sin embargo, frente al requerimiento de manifestar las razones por las que una persona busca la protección de los derechos fundamentales de un tercero, la Corte ha flexibilizado los requisitos de procedencia con el fin de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales. Al respecto ha establecido que el juez de tutela debe analizar las circunstancias de cada caso y constatarlas con las pruebas obrantes en el expediente, para no hacer nugatorio el acceso a la administración de justicia. En este sentido se pronunció la sentencia T-1012 del 10 de diciembre de 1999[4], en donde la Corte manifestó que: “Al juez constitucional le compete dentro del ámbito de sus funciones realizar una interpretación del escrito de tutela, en aras de brindar una protección efectiva de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados. Precisamente, uno de los avances más relevantes de la Constitución Política, consiste en hacer prevalecer la realidad sobre las formas, con el fin de evitar que los derechos fundamentales y las garantías sociales, se conviertan en enunciados abstractos, como expresamente lo ordena la Carta Política en su artículo 228”. Ahora bien, en el caso sub examine se observa que la señora Nibia Margarita Chica Soto interpuso la acción de tutela en calidad de hermana de la señora Libia de Jesús Chica Soto, por lo que la Sala encuentra que tiene capacidad para representar los intereses de ésta, más si se tiene en cuenta lo alegado por la peticionaria, en cuanto a que “con los días la pérdida de la visón se ha ido aumentando a tal punto de no poderse valer por sí misma”. Por su parte, el señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez presentó acción de tutela directamente, al considerar vulnerados sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la integridad personal. 4. PROBLEMA JURÍDICO A partir de los supuestos fácticos planteados anteriormente, el problema jurídico que se debe resolver consiste en establecer si se vulneran o no los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de la señora Libia de Jesús Chica Soto y del señor Raúl Eduardo Aguilar Pérez, por no haberse autorizado la práctica de la cirugía “resección de pterigio e injerto en ojo derecho” y “trabeculectomia” por parte de la EPS-S COMFENALCO y/o la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y Sanidad de la Policía Nacional respectivamente. Para tal fin, la Sala reiterará la jurisprudencia con respecto a: i) la protección del derecho a la salud a través de la acción de tutela; ii) el contenido y alcance del derecho fundamental a la salud; iii) los criterios constitucionales para acceder a los servicios y medicamentos no POS y no POS-S; iv) la obligación de las EPS de no anteponer trámites administrativos ni burocráticos que impidan el acceso a los servicios de salud; y v) análisis del caso concreto. 4.1. PROTECCIÓN AL DERECHO A LA SALUD A TRAVÉS DE LA ACCIÓN DE TUTELA. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL 4.1.1. Como exigencia general de procedencia de la acción de tutela, conforme al artículo 86 de la Carta, se tiene que ésta está revestida de un carácter subsidiario, esto es, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia[5], que puede ser utilizada ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando: i) no exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver un conflicto relacionado con la vulneración de tales derechos, ii) cuando existiendo otras acciones, éstas no resultan eficaces o idóneas para la protección del derecho de que se trate, o, iii) cuando existiendo acciones ordinarias, resulte necesaria la intervención del juez de tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable. 4.1.2. Así las cosas, la Corte ha considerado que en abstracto cualquier medio de defensa puede considerarse eficaz, pues la garantía mínima de todo proceso judicial es el respeto y la protección de los derechos fundamentales de los asociados[6]. 4.1.3. Sin embargo, en lo que tiene que ver con el derecho a la salud, son muchos los factores que se deben estudiar para determinar la eficacia de los medios de defensa judicial diferentes a la acción de tutela. Al respecto, la Sala considera necesario traer a colación la Sentencia T- 859 de 2003[7], que revisó el caso de dos personas que debido a un problema de estabilidad en una de sus rodillas, solicitaron a la EPS la realización de un procedimiento quirúrgico prescrito por el médico tratante, pero ésta se negó a dicha petición. La Corte consideró que: “La eficacia de un medio de defensa judicial está medida en relación con su capacidad de brindar una oportuna solución al problema jurídico planteado. Así como con la aptitud del medio para resolver el problema mismo; es decir, la posibilidad de que el asunto se debata y se resuelva debidamente en la sede judicial. (Subrayado fuera del texto). La oportunidad de la solución depende de diversos factores directamente ligados al caso concreto. Así, en una situación determinada el término legal de duración del proceso puede ser un factor relevante, por ejemplo cuando se está frente a un contrato laboral a término definido o cuando se está frente a intervenciones médicas que demandan una decisión rápida. En otros casos, la oportunidad depende de consideraciones de estricta proporcionalidad habida consideración de la entidad del derecho violado y el grado de arbitrariedad que se evidencia en la conducta del demandado o del costo excesivo que implica para el goce del derecho de la persona someterlo al proceso ordinario”. Concluye la Corte en esta misma sentencia afirmando que: “En torno a estas consideraciones, la Corte advierte que en el expediente no existe prueba alguna sobre el término dentro del cual puede desarrollarse una artritis degenerativa. No asume que sea un proceso que ocurra de manera inmediata, pues su evaluación corresponde al conocimiento médico, frente al cual esta Corporación no puede, salvo determinadas y excepcionales circunstancias, adoptar una posición propia. Empero, lo anterior no impide considerar la disminución en las condiciones de vida digna que se derivan de la demora en brindar la atención y, además, el posible aumento del costo de atención de un mal que podría atenderse oportunamente. Sobre esto último, resulta preciso que se privilegien soluciones que tengan en cuenta la atención de los problemas de salud en sus etapas iniciales de manifestación, antes que acudir a la espera de la situación que demande la mayor inversión de recursos y acudir a procesos altamente invasivos. (Subrayado fuera del texto). (…) (…) resulta claro que se está frente a una situación en la que la intervención del juez constitucional resulta necesaria para definir el alcance del derecho a la salud”. 4.1.4. A propósito de la procedencia de la acción de tutela para amparar el derecho fundamental a la salud, la Sentencia T-1182 de 2008[8], que estudió el caso de un señor que padecía “litiasis renal” y al que su EPS le negó una cita con el urólogo por no encontrarse dentro del POS-S, el Alto Tribunal señaló que: “La fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es acentuadamente prestacional, tal como sucede con el derecho a la salud, se manifiesta, entre otras cosas, en el hecho que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de personas colocadas en situación evidente de indefensión. La falta de capacidad económica, el estado de indigencia, el alto riesgo de ver afectadas las personas la posibilidad de vivir una vida digna, son circunstancias que han de ser consideradas por los jueces para determinar la procedencia de la tutela en caso de omisión legislativa y administrativa pues se trata de derechos fundamentales”. 4.1.5. Reiterando lo dicho anteriormente, en la Sentencia T- 717 de 2009[9], que estudió el caso de una niña que acudió a la acción de tutela para que su EPS le ordenara una cita médica con un urólogo y un ginecólogo, pues padecía fuertes dolores de espalda, la Corte sostuvo que en todos los casos el derecho a la salud no es tutelable, pues su contenido prestacional obliga a atender la racionalización en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema de seguridad social, por lo que: “solo se podrá acudir a la protección del derecho fundamental a la salud por vía de tutela, cuando se logre demostrar que la falta de reconocimiento de éste“(i) significa, a un mismo tiempo, lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) afectar a un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”. 4.1.6. En efecto, en virtud de lo dicho anteriormente, se concluye que el derecho a la salud, como bien jurídico amparado por el texto constitucional y los tratados internacionales, permite su configuración como un derecho fundamental autónomo y como una garantía que protege múltiples ámbitos de la vida humana, que pueden ser protegidos a través de la acción de tutela. 4.2. EL CONTENIDO Y ALCANCE DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL 4.2.1. La doctrina internacional y la jurisprudencia nacional[10], han visto el derecho a la salud no sólo como derecho fundamental e inherente al ser humano, sino también como servicio público y como parte inescindible del derecho a la vida en condiciones dignas[11]. 4.2.2. Existen diversas declaraciones que protegen dicho derecho, entre las cuales encontramos: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su artículo 12 expresa que: “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto, a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho figurarán las necesarias para: i. La reducción de la mortalidad y de la mortalidad infantil y el sano desarrollo de los niños, ii. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente, iii. La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidérmicas, endémicas, profesionales y de otra índole y la lucha contra ellas y iv. La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en su artículo 25 manifiesta que: “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”; en el Informe sobre la Salud en el Mundo de la Organización Mundial de la Salud, se estableció que: “la buena salud es fundamental para el bienestar humano y el desarrollo económico y social sostenible”, también en la Constitución de la OMS se dijo explícitamente que : “el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social”. 4.2.3. En el ámbito nacional, la salud en la Constitución de 1991 es definida, entre otros, como un derecho fundamental de los niños (artículo 44), como un servicio a cargo del Estado (artículo 49), una garantía de las personas minusválidas, para que puedan acceder a trabajos acorde a sus condiciones de salud (artículo 54), como un deber del Estado frente a los trabajadores agrarios, pues éste debe permitirles su acceso de manera progresiva al servicio de salud (artículo 64), como un derecho que se debe proteger a todas las personas (artículo 78), como uno de los servicio prioritarios a cargo de la Nación y de las Entidades Territoriales (artículo 356) y como una de las finalidades sociales del Estado (artículo 366). Así las cosas, la salud es un derecho fundamental de los individuos y un deber del Estado, que se ha reconocido y amparado en el ámbito nacional e internacional, y, que se constituye en una expresión de bienestar para el ser humano, sin el cual se imposibilita el goce de otros derechos de rango constitucional, como la vida digna[12]. Ahora, el derecho a la salud, debido a los diferentes ámbitos de la vida humana que protege, ha sido considerado por la Corte como un derecho de naturaleza compleja, que para su efectiva realización necesita de condiciones económicas, jurídicas y fácticas, sin que ello implique que deje de ser un derecho fundamental y que no pueda gozar de una debida protección a través de la tutela[13]. 4.2.4. De esta manera, en aras de proteger el derecho fundamental a la salud, esta Corporación en muchas de sus providencias, partiendo de los mandatos constitucionales, legales y de los instrumentos que a nivel internacional regulan el tema, se ha encargado de definir tal derecho. En la Sentencia T- 407 de 2008[14], en la que se estudió el caso de un soldado que debido a una enfermedad urinaria fue declarado no apto para la actividad militar, por lo que al no tener los medios para sufragar los gastos de su enfermedad, solicitó al Ejército Nacional le suministrara los servicios médicos de urología y nefrología que requería, la Corte definió el derecho a la salud como: ““la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental y, de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento””, ello porque ““el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomalías -aún cuando no tengan el carácter de enfermedad- afectan esos niveles, se pone en peligro la dignidad personal. Además, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias y buscar la posibilidad de una vida que pueda llevarse con dignidad””. Así las cosas, es claro que el derecho a la salud incluye la recuperación y el mantenimiento de las condiciones físicas, psicológicas y funcionales, que le permiten al individuo desarrollar las diferentes actividades propias de los seres humanos, y que se constituyen en verdaderos elementos que propenden por su dignificación. Por lo que ante su vulneración, la Corte, haciendo alusión al contenido del derecho, ha precisado que éste incluye la reclamación de atención médica, terapéutica, hospitalaria, quirúrgica, diagnóstica, suministro de medicamentos y tratamientos, que al no ser proveídos directamente por la autoridad obligada, se vuelve en un imperativo para el juez constitucional acceder a la protección de los derechos de los interesados a través de la acción de tutela[15]. 4.2.5. En efecto, toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso real y efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para recuperar y conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. En relación con este punto, la Sentencia T- 760 de 2008[16], en la que se revisaron varios casos en los que se invoca la protección del derecho a la salud, debido a que el acceso a los servicios de salud fueron negados. El Alto Tribunal expresó en este fallo que: “El derecho a la salud tiene una marcada dimensión positiva, aunque también tiene dimensiones negativas. La jurispru­dencia constitucional ha reconocido desde un inicio, que el Estado, o las personas, pueden violar el derecho a la salud, bien sea por una omisión, al dejar de prestar un servicio de salud, o bien por una acción, cuando realizan una conducta cuyo resultado es deteriorar la salud de una persona. En lo que respecta a las dimensiones negativas del derecho a la salud, de las cuales no se deriva la obligación de realizar una acción positiva, sino más bien, obligaciones de abstención, en tanto no suponen que el Estado haga algo, sino que lo deje de hacer, no hay razón alguna para que sean obligaciones cuyo cumplimiento sea pospuesto hasta que el Estado, entidad o persona cuente con los recursos suficientes y la capacidad administrativa adecuada”. 4.2.6. Así las cosas, se puede concluir que la Corte considera que las facetas positivas de un derecho están sometidas a una protección inmediata, y no a una gradual y progresiva, cuando la omisión del cumplimiento de las obligaciones establecidas por mandato constitucional ponen al titular del derecho ante la inminencia de sufrir un daño injustificado: ““La urgencia de la situación en la que se encuentra la persona activa la exigibilidad judicial del derecho respecto de la prestación cuyo cumplimiento es necesario para evitar un perjuicio irremediable. El criterio de la urgencia torna objetiva y judicialmente reconocible la necesidad de ejecutar de forma inmediata la prestación que, de otra forma, permanece dentro de la esfera decisoria del obligado. (…) Ahora bien, la Corte no sólo reconoce que la defensa de muchas de las facetas prestacionales de un derecho constitucional requiere acciones variadas y complejas por parte del Estado. También reconoce que les compete a las autoridades constitucionalmente establecidas para tal labor, decidir cuáles son las acciones y medidas necesarias para que se garantice el derecho del accionante. Garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales, sean estos de libertad o sociales, es un mandato constitucional que irradia el ejercicio del poder público y determina una de sus funciones principales en un Estado Social de Derecho”. 4.3. CRITERIOS CONSTITUCIONALES PARA ACCEDER A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS y POS-S. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL 4.3.1. Acorde a lo establecido en la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos sobre la materia, las personas tienen derecho a que se les garantice el acceso a los servicios de salud que requieran para conservar su vida, la dignidad humana y la integridad personal, cuando ésta se encuentren gravemente comprometidas[17]. 4.3.2. Con el fin de garantizar el acceso a los servicios de salud, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social Integral, que reglamentó, entre otros, el sistema integral de salud, y que en su artículo 162 establece que: “el Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional (…). Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan (…)”. 4.3.3. Así mismo, el artículo 157 de la misma ley contempla que todos los colombianos participarán en el servicio de salud a través del régimen contributivo o subsidiado: “Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana”. 4.3.4. Por su parte, la Ley 1122 de 2007, que realizó ajustes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, teniendo como prioridad el mejoramiento de la prestación de los servicios a los usuarios, en su artículo 14 numeral 2 estableció que:“las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento”. En cuanto al régimen subsidiado, el mismo artículo precisó que las entidades que administran dicho régimen -ARS-,“en adelante se denominarán Entidades Promotoras de Salud del Régimen subsidiado -E.P.S”, y que tienen como función “organizar y garantizar, directa e indirectamente, la prestación del POSS”. 4.3.5. El Acuerdo 08 de 2009, por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, en sus artículos 2° y 4° establecen que el Plan Obligatorio de Salud (POS) “es el conjunto de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al régimen contributivo cuya prestación debe ser garantizada por las Entidades Promotoras de Salud, a todos sus afiliados” y que “se compone de actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos biomédicos, para la atención de cualquier grupo poblacional y para todas las patologías de acuerdo con las coberturas señaladas en el presente Acuerdo. Hacen parte también de la estructura del POS las Guías de Atención Integral establecidas en el presente Acuerdo”. 4.3.6. Por su parte, los artículos 3° y 5° expresan que el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S) “es el conjunto de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al régimen subsidiado, cuya prestación debe ser garantizada por las Entidades Promotoras de Salud Subsidiadas, a todos sus afiliados”, y que “se compone de actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos e insumos para determinados grupos poblacionales, patologías, casos y eventos de acuerdo con las coberturas señaladas en el presente Acuerdo. Hacen parte también de la estructura del POS-S las Guías de Atención Integral establecidas en el presente Acuerdo”. Así las cosas, la función de las EPS y EPS-S es organizar y garantizar, directa e indirectamente, la prestación del POS y del POS-S definido en el Acuerdo 08 de 2009 del CRES, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados. 4.3.7. Ahora bien, ante la necesidad de servicios de salud excluidos del POS y del POS-S, la Corte Constitucional ha establecido que si el paciente no cuenta con los recursos económicos para sufragarlos, la entidad prestadora de servicios de salud está obligada a autorizar el servicio médico, de acuerdo a unos criterios para acceder a ellos, creados para que el paciente sea atendido de manera integral para salvaguardar sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la integridad personal. Estos criterios han sido definidos entre otras, en la Sentencia T- 557 de 2006[18], en la que se estudió el caso de una niña que necesitaba unos exámenes médicos no POS que fueron solicitados a la EPS a la que estaba vinculada a través de la acción de tutela. Al respecto esta Corporación precisó que: “En numerosas sentencias la Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la salud, rebasa las divisiones formales que prescriben la exclusión de algunos tratamientos y medicamentos de los planes obligatorios de salud, cuando esto es el fundamento para su no reconocimiento, y de ello se derive que:(i) la falta del servicio médico vulnera o ame­naza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encar­gada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmen­te a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo bene­ficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del ser­vicio a quien está solicitán­dolo. (…) En el caso de los tratamientos excluidos de los planes obligatorios de salud, las soluciones brindadas por la jurisprudencia constitucional, varían según se trate del régimen contributivo o del subsidiado. Para el régimen contributivo, la obligación de las E.P.S es reconocer el tratamiento cuya omisión vulnera los derechos fundamentales del paciente, junto a lo que le asiste el derecho de repetir contra el Estado. Para el régimen subsidiado, en cambio, la Corte Constitucional ha considerado que el reconocimiento del tratamiento excluido del plan cuya falta en la prestación derive en la vulneración de los derechos constitucionales del paciente, puede corresponder a las A.R.S, con derecho a recobro, o a las entidades territoriales”. 4.3.8. En la Sentencia T- 979 de 2007[19], la Corte revisó el caso de una madre cabeza de familia a la que su médico tratante le prescribió unos exámenes médicos, que no habían sido autorizados por su EPS por ser no POS-S. En este caso el Alto Tribunal dijo que: “Así las cosas, el intérprete constitucional ha sostenido que las E.P.S. del régimen contributivo o subsidiado se encuentran obligadas a proporcionar a los pacientes, en forma inmediata, el medicamento o tratamiento requerido e indicado por el médico tratante, aún cuando el mismo no se encuentre dentro del listado oficial, pudiendo la entidad, posteriormente, repetir contra el Estado, cuando estén comprometidos derechos fundamentales. (…) Cuando el beneficiario del régimen subsidiado requiera servicios adicionales a los incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen subsidiado y no tenga capacidad de pago para asumir su costo, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes. (…) Con todo, las E.P.S. del Régimen subsidiado tienen el deber de organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POSS, pues por regla general, los servicios excluidos de aquél no le son exigibles, y por ende no son responsables de su realización ni financiación, correspondiéndoles, dependiendo del nivel de atención, a los municipios directamente o a los Departamentos o Distritos Especiales por medio de las entidades públicas o privadas que contraten, prestar los servicios que requieran los afiliados al régimen subsidiado excluidos del POSS, que no estén en capacidad de asumir. No obstante, el juez de tutela no puede absolver a las E.P.S del régimen subsidiado de toda responsabilidad respecto de la atención de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud arguyendo que el procedimiento requerido no se encuentra incluido en los planes obligatorios que rigen la prestación del servicio, porque aunque la actividad no esté incluida en el Plan, el paciente sigue siendo su afiliado, y por ende, su recuperación se encuentra bajo su cuidado y responsabilidad”. 4.3.9. En la Sentencia T- 104 de 2010[20], la Corte estudió varios casos de personas a las que se les habían autorizado tratamientos médicos y medicamentos por parte de las EPS a las que estaban adscritas, pero que después de un tiempo éstas negaron los servicios de salud porque según el Comité de Fármacos de las EPS tenía fallas adversas: “No obstante...