Sentencia T-033 de 2020

T-033-20 Sentencia T-506/12 Sentencia T-033/20 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL EJERCICIO DE LA CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional El principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes tiene un amplio reconocimiento no solo en el ordenamiento jurídico interno, sino en instrumentos internacionales, que lo han catalogado de manera general como una protección especial de la que goza el menor dirigida a su adecuado desarrollo físico, sicológico y social. Esta prerrogativa debe ser analizada desde la realidad concreta del caso y de la situación de cada menor, evaluando las consideraciones fácticas y jurídicas que lo rodean. Particularmente, en el marco de los procesos de custodia y cuidado personal, las autoridades administrativas y judiciales están en el deber de aplicar este principio como piedra angular en la toma de las decisiones que afecten a los niños, pues de ello dependerá su crecimiento, desarrollo y crianza en condiciones adecuadas, armónicas e integrales. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Deber de autoridades judiciales de dar prelación al interés superior del niño Esta Corporación ha destacado el trascendental rol que juegan las autoridades judiciales en la satisfacción de las garantías fundamentales de los niños, y ha fijado unas reglas concretas dirigidas a asegurar que los procesos judiciales que tengan la potencialidad de alterar de cualquier forma la situación de un niño se tramiten y resuelvan desde una perspectiva acorde con los postulados que propenden por la salvaguarda de su bienestar y con su condición de sujeto de especial protección constitucional. Lo anterior, en los siguientes términos: i) se deben contrastar sus “circunstancias individuales, únicas e irrepetibles” con los criterios generales que, según el ordenamiento jurídico, promueven el bienestar infantil; ii) los operadores jurídicos cuentan con un margen de discrecionalidad para determinar cuáles son las medidas idóneas para satisfacer el interés prevalente de un menor en determinado proceso; iii) las decisiones judiciales deben ajustarse al material probatorio recaudado en el curso del proceso, considerando las valoraciones de los profesionales y aplicando los conocimientos técnicos y científicos del caso, para garantizar que lo que se decida sea lo más conveniente para el menor; iv) tal requisito de conveniencia se entiende vinculado a la verificación de los criterios jurídicos relevantes reconocidos por la jurisprudencia constitucional (supra núm. 13); v) los funcionarios judiciales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos, lo cual implica que no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro sus derechos, dado el impacto que las mismas pueden tener sobre su desarrollo, sobre todo si se trata de niños de temprana edad; y vi) las decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben ajustarse a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. DECISION SOBRE CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL NIÑO-Debe fundarse siempre en el interés superior del niño DERECHO DE LOS MENORES DE DIECIOCHO (18) AÑOS A SER ESCUCHADOS Y PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados como componente esencial El interés superior de los niños, niñas y adolescentes se traduce en la efectividad de numerosas garantías en favor de estos, dentro de las cuales se encuentra el derecho a ser escuchados, a formarse su propio juicio y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en todas las decisiones que los afecten o los involucren. Esta prerrogativa tiene sustento en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en la Constitución Política y en varios instrumentos internacionales, todos dirigidos a garantizar el pleno ejercicio de sus derechos. DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protección constitucional El derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella, comprende las manifestaciones de protección, afecto, educación y cuidado para que los menores crezcan en óptimas condiciones físicas y emocionales, así como en un entorno familiar adecuado. Solo en circunstancias excepcionales y cuando se halle acreditada la falta de idoneidad del entorno familiar, el menor puede ser separado de este. En todo caso, el fundamento de esa prerrogativa constitucional no puede estar ligado a la subsistencia de un vínculo matrimonial o vida en común de los padres, y la garantía de ese derecho no debe verse afectada por los conflictos de pareja. En consecuencia, los progenitores están en la obligación de respetar la imagen del otro frente a sus hijos, pues ello podría constituirse en un tipo de maltrato infantil e iría en contravía del interés superior del niño, niña o adolescente. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no configurarse defectos alegados en proceso de custodia y cuidado de menores de edad Referencia: Expediente T-7.207.979 Acción de tutela instaurada por EMS, en su nombre y en representación de sus hijos SMA y JMA, contra el Juzgado 26 de Familia de Bogotá[1]. Magistrado Ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en primera instancia, y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia, en la acción de tutela de la referencia. I. ANTECEDENTES EMS, actuando por medio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales “al debido proceso (art. 29 CP), a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP) y a los derechos de los niños e interés superior del menor (art. 44 CP)”[2], en el proceso de custodia y cuidado personal, régimen de visitas y cuota alimentaria de sus hijos SMA y JMA. Fundamentó su demanda en los siguientes, Hechos En relación con el contexto de maltrato a los menores SMA y JMA 1. Señaló que el 21 de abril de 2007, contrajo matrimonio católico con la señora JAB, y de esa unión nacieron SMA y JMA, el 15 de julio de 2010 y el 18 de julio de 2012, por lo que actualmente los menores tienen 9 y 7 años de edad, respectivamente. 2. Sostuvo que a partir del año 2012, inició un distanciamiento afectivo y emocional de la pareja, y según su relato, la señora JAB empezó a experimentar cambios de personalidad y de comportamiento[3]. 3. Afirmó que desde entonces él y sus hijos han estado sometidos a diversos actos que califica de violencia física, verbal y psicológica por parte de la señora JAB, justificados en ideas religiosas[4]. Además, adujo que la señora JAB ejercía su rol de madre y esposa de una manera autoritaria, violenta e inflexible[5], razón por la cual tomó las siguientes medidas que consideró adecuadas al interior de su entorno familiar: i) procuró que él y su exesposa recibieran ayuda espiritual, psiquiátrica y psicológica, pero ella se negó; ii) buscó apoyo en la familia de JAB. Sin embargo, los padres de esta le indicaron que los problemas eran su culpa y que se mantenían al margen, negando la colaboración solicitada; iii) junto con la señora JAB llevaron a SMA a terapia sicológica; iv) contrató empleadas de apoyo para trabajar en diferentes turnos, ayudando con los quehaceres del hogar pero sobre todo con el cuidado y la protección de los dos menores; y v) contó con el acompañamiento y apoyo económico y emocional de los miembros de su familia extendida. 4. De otra parte, puso de presente que la señora JAB conoció al señor VMD, miembro de los Heraldos del Evangelio o Caballeros de la Virgen, grupo religioso al que frecuentaba e incluso llegó a invitar a la vivienda familiar. Indicó que intercambiaban correos y llamadas constantemente, y que “el Caballero de la Virgen le pedía a la señora JAB fotos del niño en traje de baño, a lo cual ella accedía, y él mismo descargaba otras fotos del menor del perfil de Facebook del Jardín XYZ. Además, le aconsejaba que empleara un régimen de mano dura con SMA”[6]. Señaló que luego de poner en conocimiento de la comunidad religiosa esta situación, el señor VMD fue expulsado de ese grupo[7]. En relación con las actuaciones administrativas y judiciales 5. El accionante comentó que a raíz de lo anterior, presentó solicitud de medida de protección ante la Comisaría Primera de Familia Usaquén II, la cual fue admitida el 30 de mayo de 2014 bajo el radicado 231-2014. Sostuvo que en esa decisión la Comisaría ordenó: i) a la madre abstenerse de propiciar actos de violencia, maltrato o agresión contra él y sus hijos; ii) protección policiva; y iii) la verificación de derechos y entrevistar a los niños por un equipo interdisciplinario de la Comisaría[8]. 6. Adujo que debido a la falta de atención y eficiencia de ese proceso, y la persistencia de la situación de riesgo para sus hijos, en noviembre de 2014 inició un proceso de restablecimiento de derechos ante el ICBF, en el cual se realizó la visita social domiciliaria y se concluyó que los menores estaban sometidos a un ambiente tenso y hostil. 7. Asimismo, manifestó que ante la situación de peligro para el bienestar de sus hijos, inició un proceso de custodia, cuidado, visitas y alimentos, el cual fue admitido el 26 de enero de 2015 por el Juzgado Tercero de Familia de Descongestión de Bogotá. 8. Mencionó que los días 9 y 10 de febrero de 2015, se llevó a cabo una audiencia en el marco del proceso de restablecimiento de derechos en el Centro Zonal Especializado Revivir del ICBF. Según narró, la Defensora estimó que los niños podían estar con su tía paterna o debían quedarse en un hogar de paso del ICBF mientras se adelantaban las actuaciones correspondientes. Sin embargo, la señora JAB “se negó rotundamente y prefirió que sus hijos se quedaran en el ICBF (…), opción menos acorde a los intereses y derechos de los menores”[9]. 9. Sostuvo que el 18 de febrero de 2015, en el proceso de custodia, el Juzgado Tercero de Familia de Descongestión de Bogotá decidió otorgarle a él de manera provisional la custodia y cuidado personal de sus hijos, y procedió al levantamiento de las medidas de protección fijadas por el ICBF. Aclaró que en ese pronunciamiento el juzgado no fijó el régimen de visitas, por lo que el contacto de los menores con su madre estuvo parcialmente restringido durante dos meses aproximadamente, hasta que así lo autorizó dicha autoridad judicial. 10. Manifestó que el 20 de febrero de 2015, la Comisaría Primera de Familia Usaquén II emitió resolución en el proceso de medida de protección (supra núm. 5), en la cual dispuso levantar las medidas provisionales del 30 de mayo de 2014. Esta decisión fue apelada por ambas partes y en sentencia del 24 de abril de 2015, el Juzgado Cuarto de Familia de Descongestión revocó la decisión adoptada por la Comisaría e impuso medida de protección definitiva contra ambas partes, “ordenándoles que cesaran todo acto de violencia y maltrato y/o descalificación mutua en presencia de sus hijos, prohibiéndoles involucrarlos en su conflicto de pareja y desdibujar la imagen positiva que tienen de uno y otro”[10]. 11. Comentó que el 2 de junio de 2016, fue allegado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el resultado del examen psiquiátrico realizado a él[11] y a su exesposa por instrucción del Juzgado Tercero de Familia de Descongestión de Bogotá. Al respecto, destacó que los resultados del examen psiquiátrico correspondían con los rasgos de personalidad de la señora JAB que él ya había advertido -depresión, ansiedad, cambios repentinos de temperamento, comportamiento violento, episodios de llanto-[12]. 12. Sostuvo que el 25 de junio de 2018, solicitó al juzgado accionado el decreto de varias pruebas en el marco del proceso de custodia, como un informe psicológico de sus hijos del 21 de junio de 2018, así como informes médicos y académicos de los menores. El despacho ordenó una visita social en el hogar de la señora JAB, la entrevista para los menores y que las partes allegaran documentos idóneos que acreditaran sus ingresos mensuales. Frente a las otras pruebas, dijo que la oportunidad de aportarlas y solicitarlas estaba fenecida. 13. Manifestó que el 28 de junio de 2018 solicitó al juzgado que ordenara una visita social a su domicilio y recordó que la única visita que le habían hecho era la del 3 de febrero de 2015, más de tres años atrás. 14. Mencionó que el 3 de julio de 2018, se adelantó la entrevista a los menores, en la cual manifestaron que deseaban vivir con su mamá y visitar a su papá[13]. Al respecto, el accionante resaltó que “lo manifestado por los niños fue dicho en un contexto específico que favorecía la percepción positiva del tiempo compartido por ellos con su madre: estaban en vacaciones ad portas de un viaje a la playa, disfrutando de tiempo libre y de las actividades que les gustaba hacer y que no podían hacer en la época de colegio en la que estaban con su padre”[14]. 15. Refirió que el 18 de julio de 2018, se llevó a cabo la visita social en su domicilio, cuyo informe confirmó que los menores bajo su custodia y cuidado “se encontraban en condiciones habitacionales, económicas y sociofamiliares seguras, agradables y buenas. En el informe se estableció que por las buenas características del espacio, la seguridad y tranquilidad del barrio, la existencia de parques, las condiciones favorables y el vínculo afectivo paterno-filial, se concluía un concepto social de bienestar para los niños. En resumen, no se encontraron circunstancias que impidieran la permanencia de los menores en ese contexto”[15]. 16. Indicó que en audiencia del 31 de julio de 2018, el Juzgado 26 de Familia de Bogotá dictó sentencia en el proceso de custodia, cuidado, visitas y alimentos, negando las pretensiones de la demanda, y otorgando la custodia y cuidado de los niños a la madre de los menores. Relató que, según el juzgado, JAB sí era apta para ejercer su rol de madre, pues de las pruebas no se desprendía la ocurrencia de maltrato físico o verbal sobre los niños, ni de acciones que perturbaran su tranquilidad y estabilidad emocional, tampoco que las creencias espirituales incidieran en sus hijos, ni que esta padeciera de problemas de salud mental. 17. A juicio del accionante, el juzgado incurrió en un defecto sustantivo, porque basó su decisión en el problema de pareja y desconoció el principio del interés superior del menor. Particularmente, alegó que el fallador omitió dos circunstancias determinantes que se desprendían de las pruebas y establecían la realidad sobre las condiciones de los niños: (i) Por un lado, indicó que “se ignoró por completo que los niños se encontraban en excelentes condiciones físicas, afectivas, emocionales, académicas y psicológicas mientras la custodia y cuidado personal estuvieron en cabeza de su progenitor”[16]. Aclaró que durante ese tiempo la señora JAB “se marginó de su participación en los asuntos del colegio de sus hijos y no asistió a muchos de sus eventos escolares y académicos (…) donde era invitada por la institución, teniendo plena consciencia de que su presencia era necesaria para el bienestar de los niños”[17]. (ii) Por el otro, “no se adelantó una comparación acertada entre los dos padres para determinar cuál ofrecía las mejores condiciones de vida a sus hijos”, pues “no estableció cuál de los dos presentaba un cuadro psicológico y de personalidad más compatible con la crianza y el cuidado de sus hijos sino más favorable para mantener una relación de pareja” y “en ningún momento abordó los criterios jurídicos, estándares de satisfacción del principio del interés superior del niño, para sustentar su decisión de otorgar la custodia y cuidado personal [de los menores] a su madre y no a su padre”. A juicio del actor, el juzgado desconoció el principio del interés superior del niño en sus tres dimensiones: i) como derecho sustancial, por no abordar los criterios fácticos y jurídicos (estándares de satisfacción del principio) al momento de tomar la decisión sobre en quién debía recaer la custodia de los menores; ii) como principio jurídico interpretativo, pues no sirvió de criterio de interpretación y aplicación de la normativa en materia de familia utilizada para resolver el caso; y iii) como norma de procedimiento, puesto que no se estimaron las repercusiones del proceso y de su resultado para sus hijos[18]. 18. De otro lado, para el accionante el juzgado incurrió en un defecto fáctico ante los diversos problemas probatorios que, a su juicio, tuvieron incidencia en la decisión. Sobre este punto, explicó lo siguiente: (i) Pruebas documentales: a) el juzgado omitió valorar todo el material probatorio sobre el peligro de exponer a los menores al señor VMD; b) ignoró correos electrónicos enviados por JAB, en los que es palpable su “delirio religioso” y la manera en que afectaba al hogar y a sus hijos; c) no valoró una serie de pruebas que permitían verificar el estado de los niños y sus condiciones de vida al lado de su padre. (ii) Interrogatorios de parte: el juzgado hizo una transcripción fraccionada del interrogatorio de parte a él realizado y no tuvo en cuenta que las acciones que adoptó siempre tuvieron como objetivo salvaguardar los derechos de sus hijos[19]. (iii) Testimonios: el juzgado le dio absoluto valor a las declaraciones de los testigos de descargo, en su mayoría testigos de oídas y con poco contacto con la familia, dejando de lado o tachando las declaraciones de los testigos de cargo, todos presenciales, que se manifestaron sobre lo que vieron y vivieron por contacto directo con la familia durante el diario vivir. (iv) Dictamen pericial: sostuvo que la experta de Medicina Legal que realizó el dictamen indicó que era necesario un estudio profundo, diferente al ya adelantado, para lograr un diagnóstico acertado del estado emocional, psicológico y mental de él y su exesposa. Esta circunstancia fue puesta en conocimiento del juzgado, pero este hizo caso omiso y le otorgó un alto valor probatorio al dictamen, a pesar de que no cumplía con las características necesarias. Manifestó que, en todo caso, el juzgado accionado no le dio importancia a los dicientes resultados que evidenciaron rasgos de la personalidad y cuadros mentales de la señora JAB, peligrosos para sus hijos. (v) Visitas sociales y entrevistas a los niños: según el accionante, si bien los menores manifestaron que les gustaría vivir con su madre, era necesario que el despacho analizara el contexto en que se llevaron a cabo esas diligencias. A su juicio, existió un desbalance en las visitas realizadas a la madre y la realizada al padre, que el juzgado no tuvo en cuenta. Además, “dado que cuando los niños manifestaron que querían vivir con su madre llevaban 15 días con ella en el régimen de visita por vacaciones, su juicio estaba nublado por ello y fue más fácil de manipular y alienar para que tomaran esa determinación”[20]. 19. Finalmente, el actor cuestionó que el juzgado accionado no dijera nada respecto de la custodia provisional que estuvo a su cargo durante más de tres años, y llamó la atención porque durante ese lapso solo se realizaron dos visitas sociales para comprobar las condiciones en que se encontraban los niños[21]. 20. Con fundamento en lo anterior, solicitó: i) amparar sus derechos fundamentales y los de sus hijos SMA y JMA al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la prevalencia del interés superior del menor; ii) dejar sin efecto la providencia del 31 de julio de 2018, proferida por el Juzgado 26 de Familia de Bogotá, que otorgó la custodia y cuidado definitivo de los menores a la señora JAB; iii) como consecuencia de lo anterior, concederle la custodia y cuidado personal de los menores; y iv) adoptar las demás medidas de protección constitucional que se consideren necesarias, de ser el caso manteniendo la custodia provisional de los menores en cabeza de su padre, hasta tanto se adopte una decisión definitiva al respecto[22]. Trámite procesal 21. En Auto del 3 de octubre de 2018, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela y dispuso: i) notificar al Juzgado 26 de Familia de Bogotá para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda; ii) oficiar a la autoridad judicial accionada para que remitiera en calidad de préstamo el expediente custodia y cuidado personal, alimentos y visitas, promovido por EMS; y iii) vincular a la señora JAB y a todos los intervinientes en dicho trámite judicial, incluidos la Defensora de Familia y el agente del Ministerio Público adscritos al juzgado accionado, para que si lo estimaban pertinente, se pronunciaran sobre el asunto[23]. Contestaciones de las partes accionadas Juzgado 26 de Familia de Bogotá 22. En documento allegado el 18 de octubre de 2018[24], la Jueza 26 de Familia de Bogotá indicó que ese despacho realizó una valoración individual y en conjunto de las pruebas, producto de lo cual determinó que los fundamentos de la pretensión de custodia no fueron demostrados por el demandante; es decir, no evidenció en la demandada ningún comportamiento incompatible con el ejercicio del rol materno, ni los aducidos maltratos físicos y/o psicológicos de la madre hacia sus hijos. 23. De otra parte, explicó que el señor EMS accedió a la custodia provisional de los niños tras alegar supuestos desórdenes mentales de la demandada, circunstancia que fue desvirtuada a lo largo del proceso principalmente con el examen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicado a la señora JAB, y con la decisión administrativa dentro de un trámite de medida de protección, de fecha 30 de abril de 2016, confirmada por el Juzgado Dieciséis de Familia de esta ciudad y examinada en sede de tutela[25]. Por último, aclaró que en la decisión cuestionada “se plasmaron de manera suficiente las razones por las cuales la madre es garante de los derechos de los pequeños, por lo que en ella debía radicarse la custodia, tal y como se ordenó, independientemente de la mejor posición social y/o económica que pudiese brindar el progenitor”. JAB 24. En escrito radicado el 8 de octubre de 2018[26], la madre de los niños señaló que el accionante, con la ayuda de sus abogadas y de su familia ha iniciado en su contra más de siete procesos judiciales, a través de los cuales la difamaron judicial y socialmente[27]. 25. Adujo que el señor EMS es quien “ha sido condenado en varias instancias judiciales como agresor de [sus] hijos, por haber ejercido actos de maltrato infantil”. Al respecto, manifestó que la Comisaría de Familia de Usaquén II en el fallo del 30 de noviembre de 2016 dijo que los niños “fueron víctimas de maltrato infantil por parte del señor EMS, al impedirles tener comunicación directa con la progenitora, es decir les vulneró el derecho a tener una familia, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a conservar el vínculo afectivo y moral con la madre”. Así mismo, adujo que el Juzgado 16 de Familia de Bogotá al resolver el recurso de alzada contra la decisión de la Comisaría dijo que EMS había “efectuado actos de violencia intrafamiliar, en cuanto su trato verbal, psicológico, y emocional constituyen una forma de violencia intrafamiliar en primer lugar hacía JAB y en segundo lugar hacia los dos hijos SMA y JMA, al obstaculizar la relación afectiva de los niños con la madre”[28]. De igual forma, mencionó que “EMS fue diagnosticado con un trastorno de personalidad con rasgos paranoides y con una personalidad con necesidades de control, una postura de extrema desconfianza y con rasgos narcisista”. Además, puso de presente que “al ver lo que los niños dijeron en el Juzgado 26 de Familia les dijo mentirosos profesionales y les dijo que por todo lo que ellos dijeron fue que su mamá se los quitó”. 26. En cuanto a las acusaciones de tipo religioso, mencionó que EMS fue quien la evangelizó, “pues yo vengo de una familia católica con una fe tibia y fue realmente EMS quien con su ejemplo, imposiciones y enseñanzas, me llevó a ir a misa todos los domingos y los días entre semana, a rezar el Rosario todos los días y aceptar mensualmente la visita de una sacerdote en nuestra casa para que hiciera liberaciones y exorcismos”. Sobre este punto, señaló que todo lo que en el escrito de tutela se dice respecto de su religión, y del supuesto daño y peligro que esto implica para sus hijos, “es una clara persecución religiosa que viola [su] derecho fundamental a la intimidad, a la libertad de cultos y el derecho a no ser perseguida por causa de la religión que profes[a]”. En relación con la solicitud que presentó al colegio en donde no autoriza a sus hijos a tomar la clase de educación sexual, aclaró que fue su hija de 8 años quien se lo pidió y “como madre católica practicante que sabe de los peligros de la ideología de género respald[ó] a [su] hija en esta decisión”. 27. Por último, solicitó se ordenara al Juzgado 26 de Familia de Bogotá que dentro del proceso de custodia, disponga un régimen de visitas vigilado por una psicóloga, a favor del señor EMS, así como el aumento de la cuota de alimentos al 50% de los ingresos de este último. Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia 28. Por medio de escrito radicado el 11 de octubre de 2018, el Procurador 61 Judicial II de Familia de Bogotá, como agente especial designado por el Ministerio Público para intervenir en el presente asunto, se pronunció sobre los hechos expuestos en la acción de tutela[29]. 29. Indicó que el defecto fáctico denunciado resulta subjetivo “porque es resultado de la contrastación de las aristas desde donde se hace el análisis, en otras palabras, se confronta la valoración y crítica que hace la juez con el análisis que desde su propia perspectiva hace el demandante, sin que se logre visualizar la protuberancia del yerro que se le atribuye”. En su opinión, con ello se pretende incursionar en la órbita de la autonomía funcional del juzgador, sin que sea procedente la tutela para hacer esos juicios de valor. 30. Sin embargo, llamó la atención sobre el resultado de la entrevista realizada a SMA y JMA la cual “si bien formalmente no es una prueba, tiene, como tuvo, un alto grado de influencia en la decisión final emitida” por el juzgado accionado. Al respecto, explicó que “[n]o debe entenderse que el alcance de la entrevista es que niños, niñas o adolescentes, como en este caso, decidan sobre su futuro, es decir, de quién ha de ejercer su custodia, pues no sería responsable entregarles esa trascendente decisión, porque si fuere así bastaría con escuchar su elección y se obviaría el trámite judicial (…)”. También señaló que la libertad “es un factor fundamental para el éxito de la entrevista en donde el infante expresará lo que quiera sin apremios ni influencias previas ni concomitantes a la misma” y que esta se debe realizar “en un ambiente propicio que inspire confianza, y que adopte una forma más de conversación que de escrutinio, en donde no se le permita al niño establecer que su manifestación será determinante en la decisión final”. Aclarado la anterior, indicó que la entrevista realizada a los niños SMA y JMA “tiene matices que dejan ver la influencia previa de los niños que se refleja en su desarrollo; por ejemplo, de inicio los niños, sin que hayan sido adecuadamente ilustrados sobre la naturaleza de la diligencia, prueba de la ausencia de su preparación, quedan expuestos y empoderados sobre los efectos de la entrevista, y ellos expresan que saben para qué son convocados: ‘PARA DECIR con quién quiero vivir’, lo cual deja en claro que no han (sic) un ambiente de libertad, de neutralidad, que la información que se suministre por ellos está sesgada, que se debía reconducir la entrevista, pero no, la misma siguió el sendero que los niños fijaron, lo cual desde luego impide en que esta entrevista, que como se advirtió, era vital para identificar la manera más eficaz para la satisfacción de los derechos de los niños, se convirtió en un instrumento de litigio enarbolado por la parte demandada, quien había ejercido notable influencia sobre sus hijos a fin de obtener el resultado que se había predispuesto”. Refirió que en el fallo no se hace la valoración de la capacidad ni de las condiciones en las que se desarrolló la entrevista, “sino que se limita a recoger las aseveraciones de los niños como verdad revelada”. Lo anterior constituye, a su juicio, una forma de maltrato pues “dada su corta edad, sentir que descansaba sobre sus hombros la decisión podría generar los mayores niveles de estrés y de angustia, lo que no fue previsto ni prevenido por la juez”. 31. Con fundamento en lo expuesto, solicitó anular la actuación de la Jueza 26 de Familia de Bogotá, ordenar la práctica de la entrevista de los niños en las condiciones anunciadas y disponer la valoración de la misma en la sentencia. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal Usaquén 32. En escrito del 17 de octubre de 2018[30], la Defensora de Familia del Centro Zonal Usaquén del ICBF solicitó la desvinculación de la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva, luego de verificar el Sistema de Información Misional -SIM- del ICBF y encontrar que no existen diligencias o peticiones activas relacionadas con este asunto. Secretaría Distrital de Integración Social 33. Mediante escrito allegado el 17 de octubre de 2018[31], la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de Integración Social explicó que es la dependencia coordinadora de los aspectos administrativos y operativos de las Comisarías de Familia, por lo tanto, no tiene injerencia respecto de las decisiones que estas adopten. Indicó que por esa razón, remitió el asunto a la Comisaría 18 de Familia de Usaquén II, para que proceda a dar respuesta. Juzgado 34 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá 34. Mediante documento del 18 de octubre de 2018[32], el Juzgado 34 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá informó que asumió el conocimiento del proceso que cursa contra el señor EMS por el delito de violencia intrafamiliar, y anexó la copia de las actuaciones surtidas en dicho trámite judicial. Además, aclaró que no le era posible pronunciase sobre la demanda de tutela de la referencia porque no se incorporó el texto de la misma. Sentencias objeto de revisión Primera instancia 35. Mediante sentencia del 17 de octubre de 2018, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo invocado[33]. 36. Señaló que la práctica de la entrevista a los niños SMA y JMA se llevó a cabo en presencia de la jueza, la Defensora de Familia y el Ministerio Público adscritas al despacho, quienes sirvieron como garantes en la protección de los derechos de los infantes, autoridades que no emitieron concepto negativo alguno al respecto. Indicó que “tampoco es dable concluir que la progenitora hubiera ejercido influencia o presión tendiente a que los niños tenían que decir a la entrevistadora que querían irse a vivir con ella, pues lo que revela el texto de lo dicho por ellos, la madre solo les indicó previamente a la diligencia, que debían ir para que determinaran con cuál de las padres querían estar bajo su custodia, pero no dejaron ver que ella les hubiera siquiera sugerido que dijeran que con ella”. Consideró que del acta era posible deducir un relato espontáneo y fluido de los niños, donde expresaron libremente las opiniones sobre sus padres sin descalificarlos, y, por el contrario, hicieron manifestaciones de afecto hacia ambos. 37. De otra parte, señaló que aunque todo indica que las condiciones económicas y materiales del padre son mejores, no hay soporte probatorio que denote un entorno nocivo para los niños junto a su progenitora; por el contrario, las valoraciones sicológicas obrantes en el proceso y la visita social practicada en el domicilio de aquella, muestran que se encuentra en un ambiente para ejercer la custodia y cuidado personal de sus hijos, sin desconocer que el progenitor también reúne condiciones adecuadas. Impugnación 38. El 22 de octubre de 2018, el apoderado del accionante impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que se accediera a la protección invocada[34]. 39. Posteriormente, radicó dos informes de seguimiento emocional de SMA[35] y JMA[36] ante la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, Corporación a la que le correspondió el conocimiento del asunto en segunda instancia. Segunda instancia 40. En sentencia del 7 de diciembre de 2018[37], la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia de primera instancia, tras considerar que la decisión adoptada por el juzgado accionado “no es resultado de un subjetivo criterio que conlleve ostensible desviación del ordenamiento jurídico y por ende, no tiene aptitud para lesionar las garantías superiores de quien promovió la queja constitucional”. 41. Indicó que el Juzgado 26 de Familia de Bogotá realizó una minuciosa valoración de las pruebas recaudadas que le permitió concluir que en la señora JAB no había ningún comportamiento incompatible con el ejercicio del rol materno, y tuvo en cuenta la opinión de los niños, quienes manifestaron que querían estar con su mamá. A juicio de esa Corporación, la pretensión se circunscribe a un subjetivo disentimiento frente a las razones en que la autoridad accionada se basó para resolver el asunto. Por lo anterior, concluyó que el accionante no podía anteponer su propia interpretación a la del juzgado, pues ello escapa de la finalidad de la acción de tutela. Pruebas que obran en el expediente 42. La Sala se referirá a las pruebas relevantes que obran en los expedientes de tutela y de custodia, en el capítulo de esta sentencia en el que efectúa el análisis del caso concreto. Actuaciones en sede de revisión 43. En Auto del 30 de abril de 2019[38], la Sala de Selección de tutelas núm. Cuatro[39] seleccionó el asunto para su revisión[40]. 44. Por medio de escrito radicado el 4 de julio de 2019[41], el apoderado de la parte accionante presentó un informe sobre la situación emocional, social, académica, económica y de salud de los menores SMA y JMA desde el 31 de agosto de 2018, fecha en que fueron entregados a su madre[42]: (a) Por decisión “unilateral e inventando que SMA se lo está solicitando”, JAB determinó que la menor no puede asistir a clases de educación sexual en su colegio, decisión que posteriormente extendió a JMA[43]. Así mismo, desconoció los deseos de la niña de asistir a una caminata organizada por el colegio, lo cual implicó que “la menor quedara relegada y de cierta manera excluida”[44]. (b) En tres oportunidades el colegio advirtió que JMA necesitaba refuerzo académico. Sin embargo, el menor no cumplió con el tiempo de estudio en casa requerido, lo que significa un descuido de su mamá[45]. (c) El colegio invitó a JMA a participar en los cursos de inglés que se realizarían entre el 17 y el 28 de junio de 2019, pero la señora JAB decidió que el menor no asistiría a esas actividades porque “podría pensar que se trataba de un castigo por sus malos resultados en inglés, lo cual afectaría sus vacaciones”[46]. (d) La institución educativa informó que JMA ha tenido problemas de disciplina[47] y diferentes incidentes con sus compañeros, pero cuando se procede a verificar lo sucedido cambia su versión[48]. (e) Para la izada de bandera el colegio preparó una representación sobre un niño mago, papel que iba a ser desempeñado por JMA. No obstante, la señora JAB se opuso a que el menor actuara en ese rol por contener conjuros de brujería[49]. (f) Según los informes de seguimiento sicológico enviados por el colegio, SMA se muestra distraída constantemente, tiene dificultades para trabajar en grupo, se mantiene a la defensiva, es conflictiva, está casi todo el tiempo sola, redujo notablemente su participación en las actividades propuestas y en ocasiones ha llorado diciendo que extraña mucho a su papá. Por su parte, JMA tiene comportamientos y explosiones de rabia, permanece de mal genio, entra en conflicto con los demás, no es consistente en sus versiones, y se ha visto triste porque extraña a su papá[50]. (g) Se observan incumplimientos por parte de la señora JAB de las obligaciones de pago de los costos educativos[51] y de la póliza de seguro de salud[52]. (h) En audiencia del 6 de febrero de 2019, la Comisaría de Familia Usaquén II levantó la medida de protección impuesta contra el señor EMS[53]. En audiencia del 13 de mayo de 2019, el Juzgado 34 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá “declaró la nulidad de la acción penal interpuesta por la señora JAB contra EMS”[54]. El 28 de febrero de 2018, la Fiscalía archivó el proceso iniciado por JAB contra la hermana del señor EMS y las niñeras de los menores[55], lo cual tiene relevancia en tanto el Juzgado 26 de Familia de Bogotá no valoró estos testimonios, los cuales tacho de sospechosos con base en esa denuncia. 45. Mediante Auto del 31 de julio de 2019, la Sala Octava de Revisión decretó diferentes medios probatorios con el fin de contar con mayores elementos de juicio para adoptar una decisión: i) solicitó al juzgado accionado que remitiera en calidad de préstamo el expediente correspondiente a la demanda de custodia; y ii) destacó lo afirmado por el Procurador 61 Judicial II de Familia de Bogotá en su intervención ante el juez de primera instancia, razón por la cual consideró pertinente invitar a participar en el trámite de la referencia a diferentes entidades y universidades[56] para que emitieran concepto sobre el particular[57]. Las intervenciones presentadas con ocasión del mencionado proveído se resumen a continuación: Interviniente Concepto Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[58] 1. De acuerdo con el “Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de los niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados”, para la realización de las entrevistas de los menores de edad, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: i) información[59]; ii) lenguaje adecuado[60]; iii) identidad de género[61]; iv) ambiente propicio[62]; v) consentimiento informado[63]; vi) derecho a ser escuchado[64]; y vii) derecho a la libre expresión[65]. Por otro lado, de conformidad con la “Guía de las acciones del Equipo Técnico Interdisciplinario para el restablecimiento de derechos de niñas, niños y adolescentes”, en la entrevista psicológica[66] se deben tener en cuenta los siguientes criterios: i) garantizar unas condiciones espaciales que favorezcan la intimidad y sin interrupciones; ii) contextualizar a la familia sobre el motivo por el cual fue citado, y del proceso que se iniciará por parte del ICBF con el niño, niña o adolescente, nunca en presencia de este y toma de consentimiento informado; iii) proceder a la realización de la entrevista inicial (es posible hacer varias entrevistas para efectos del seguimiento a los avances del proceso); y iv) efectuar un manejo adecuado de la información desde lo científico y lo ético. 2. Las indicaciones para la entrevista dentro de la valoración inicial con el NNA según la guía mencionada (establecimiento de Rapport[67]) son: i) hacer un saludo inicial[68]; ii) asegurarse de conocer bien el nombre del NNA y diríjase a él o ella por su nombre, sin usar diminutivos o palabras cariñosas en lugar del nombre; iii) controlar los elementos externos que interrumpan la comunicación entre el niño y el profesional; iv) ubicar la silla del NNA en forma diagonal a la del profesional, eliminando cualquier situación de poder; v) asegurarse de que nadie interrumpa la sesión; y vi) indagar sobre los temas de interés del NNA, pero evitando generar procesos de fantasía, toda vez que está allí para hablar de las cosas que realmente le han ocurrido. 3. En cuanto al cierre de la entrevista, la citada guía contiene los siguientes parámetros: i) indagar sobre cómo se sintió el NNA en la entrevista; ii) preguntarle si desea contar algo más o si tiene alguna pregunta; iii) asegurarse de que el NNA se encuentre estable emocionalmente antes de finalizar la sesión; iv) explicarle al NNA las generalidades de la situación encontrada y las posibles alternativas de manejo. Secretaría Distrital de la Mujer[69] 1. La decisión de custodia y cuidado personal de SMA y JMA hace parte de un contexto de violencia contra la mujer, específicamente del señor EMS contra la señora JAB, violencia que ha sido principalmente sicológica. 2. La sentencia cuestionada se basó en cinco razones[70], de las cuales la manifestación de los niños en la entrevista, es uno de varios dentro de un conjunto de justificaciones, no siendo el único ni la razón principal. 3. El juzgado accionado aplicó la perspectiva de género, aun cuando su valoración de la gravedad del contexto de violencia fue insuficiente, pues debió considerar la necesidad de adoptar medidas afirmativas dirigidas a reiterar la prohibición al señor EMS de continuar la violencia basada en género[71]. Universidad Externado de Colombia[72] 1. En Colombia no existe normatividad que regule el protocolo exacto que deba seguirse al momento de llevar a cabo entrevistas a menores en el campo del derecho privado, a diferencia de lo que sucede en materia penal; no obstante, existen algunos parámetros generales. 2. Con el fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho a ser escuchado, es necesario asegurase de que el niño se encuentre en un entorno adecuado y con las condiciones propicias para formar su propio juicio libremente, para lo cual deberán tenerse en cuenta, principalmente, los siguientes lineamientos: i) ofrecerle garantías al menor, con el fin de que exprese su opinión de forma libre y desprovista de influencias externas[73]; ii) brindarle la información y asesoría suficientes con el fin de que forme su criterio[74]; y iii) evaluarse, por parte del entrevistador, el grado de capacidad del niño de formar su juicio de manera autónoma[75]. Universidad del Rosario[76] 1. La American Psichological Association señala que “al realizar evaluaciones de custodia de los hijos, se espera que los psicólogos se centren en factores que se relacionen específicamente con el interés psicológico superior del niño (…) sopesar e incorporar factores superpuestos como las dinámicas e interacciones familiares; variables culturales y ambientales; destinos y aptitudes relevantes para todas las partes examinadas; y las necesidades educativas, físicas y psicológicas del niño”[77]. 2. Según el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, cuando se evalúa un NNA se recomienda: i) diagnosticar el estado de salud mental, especificando si el desarrollo psicomotor es acorde con la edad; ii) describir el vínculo con padres, su calidad y duración; iii) evaluar la percepción que tiene de cada uno de los progenitores, sus hermanos y demás figuras afectivas cercanas; iv) indagar sobre el conocimiento que tiene de la situación actual por la que atraviesa la familia; v) valorar su nivel de adaptación social y escolar, así como su percepción sobre la calidad del acompañamiento de los padres en cada una de estas áreas; vi) observar si existe o no triangulación, manipulación, alianzas o conflictos de lealtades. 3. Un protocolo correcto que induce a menor número de equivocaciones por parte de los niños en las entrevistas o declaraciones, incluye una serie de pasos sucesivos: i) establecer confianza con el niño o niña, crear un ambiente de relajamiento y tranquilidad; ii) se pide al niño o niña que cuente libremente todo lo que recuerde con preguntas abiertas, facilitando la conversación para posteriormente abordar los ternas de interés; iii) el profesional debe realizar preguntas más específicas, con cuidado de no ser sugestivas de respuestas deseables para alguno o algunos de los demás implicados en el proceso; y iv) el cierre de la entrevista que busca nuevamente tranquilizar al niño o niña, y darle a entender que todo ha salido bien y que ha sido lo que se esperaba[78]. Universidad La Sabana[79] 1. La evaluación psicológica en el contexto clínico tiene como objetivos principales: i) conocer las causas y factores que intervienen en un problema específico; ii) conocer cómo ha sido el desarrollo del NNA en diferentes dimensiones como lo físico, lo cognitivo y lo emocional; iii) formular un juicio clínico a partir de los hallazgos; y iv) la toma de decisiones a partir de un proceso de evaluación riguroso y suficiente. 2. Los hallazgos que se obtienen a partir de los procesos de valoración, incluidos aquellos conseguidos a partir de la entrevista psicológica, deben orientar la toma de decisiones, que depende del contexto en el que se realice la evaluación, así como de su objetivo central; para lograr este fin, es relevante garantizar que la entrevista psicológica se desarrolle de una forma ética y suficiente. En el campo clínico se favorece el uso de la entrevista semi-estructurada, en la cual se deben: i) formular preguntas que permitan conocer las áreas de ajuste con las que participan los NNA; ii) explorar elementos del desarrollo; y iii) garantizar la identificación de comportamientos, signos y/o síntomas que den cuenta de su estado mental actual. 3. Cada área de ajuste debe ser explorada en profundidad a partir de preguntas de diferentes tipos (abiertas, cerradas) que den cuenta tanto del estado actual como de hechos históricos relevantes[80]: i) área familiar[81]; ii) área social[82]; iii) área personal[83]; iv) nivel emocional[84]; v) área académica[85]. El esquema de evaluación a partir de la entrevista también debe garantizar la identificación del estado psicológico a través de las áreas del examen mental (porte, actitud, atención, pensamiento, lenguaje, introspección, prospección, afecto, inteligencia, sensopercepción, entre otros)[86]. Los resultados obtenidos deben ser interpretados de manera conjunta para favorecer un juicio clínico objetivo basado en la evidencia recogida. En el caso de la entrevista con NNA se debe tener en cuenta que los procesos de evaluación deben ser estructurados de manera específica y de acuerdo con las características particulares de cada caso. 46. El 4 de septiembre de 2019[87], el Juzgado 26 de Familia de Bogotá remitió el expediente correspondiente a la demanda de custodia y cuidado personal, régimen de visitas y cuota alimentaria, iniciado por el señor EMS. Traslado de las pruebas recaudadas en sede de revisión 47. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte, modificado por el Acuerdo 01 de 2015, la Secretaría General de esta Corporación puso los conceptos y las pruebas recaudadas en sede de revisión a disposición de las partes y de los terceros con interés legítimo, por el término de tres días hábiles, para que emitieran un pronunciamiento en caso de estimarlo necesario. JAB 48. En escrito radicado el 28 de agosto de 2019[88], la señora JAB indicó, en primer lugar, que en las insistencias presentadas por el Magistrado Alejandro Linares y el Procurador General de la Nación, pudo existir un tráfico de influencias[89]. 49. Respecto de las entrevistas realizadas a SMA y JMA, manifestó que el Juzgado 26 de Familia de Bogotá en ningún momento ordenó una pericia psicológica para sus hijos -que sí requiere un protocolo para su práctica- sino que los llamó a una entrevista como testigos para oírlos y así tener otra prueba para tomar su decisión. Expuso que en la diligencia estuvieron presentes la jueza, la trabajadora social del despacho, la defensora de familia asignada al despacho y el procurador delegado, de manera que se garantizaron los derechos de los menores. 50. Manifestó que EMS efectúo actos de violencia y maltrato infantil contra sus hijos, así como violencia de género en su contra. Sobre este punto, mencionó que “un padre con tanto odio por la madre de sus hijos no está en la capacidad de darles amor y de pensar en ellos, pues solo piensa en separarlos de su madre, [por lo tanto] mis hijos tienen todo el derecho a que les retiren de su lado a su padre que les está causando un daño grave, en su psiquis y en sus emociones”. Por lo anterior, solicitó a esta Corporación suspender el régimen de visitas a favor de EMS y, en caso de no acceder a esa petición, ordenar un régimen de visitas debidamente vigilado que proteja a sus hijos. 51. De otro lado, aseguró que el odio de EMS hacia ella es tan grande que puede llegar a matarla y señaló: “con real preocupación le manifiesto que temo por mi vida y la de mis hijos, Medicina Legal conceptuó que tengo un riesgo moderado de muerte en manos del agresor EMS”. Más adelante, reiteró que EMS es un agresor y que “el problema es que este agresor cuando ya no tenga otro recurso u otra tutela, lo único que le queda en su mira es mi vida y la de mis hijos”. Refirió que según su psiquiatra la patología de EMS es muy grave, y que seguramente podría llegar a matarla, pues es una persona muy inteligente, premeditada y con mucha plata. Por eso, adujo: “temo por un feminicidio cuando al agresor se le acaben las acciones legales que él siente que controla y que están a su servicio”. Con base en ello, pidió a la Corte ordenar a la Fiscalía General de la Nación o la autoridad respectiva, que otorgue a su favor y de sus hijos una medida de protección efectiva que los salvaguarde de cualquier crimen en su contra[90]. EMS 52. Mediante escrito del 28 de agosto de 2019[91], el apoderado del señor EMS manifestó que la entrevista realizada a SMA y JMA no cumplió con los parámetros y estándares necesarios, en tanto: i) no se propició un ambiente de acercamiento, confianza, relajamiento y tranquilidad para los niños, sino que llevó a cabo en el ambiente hostil de los juzgados de familia; ii) no se les dio información clara y correcta respecto de la entrevista y de las repercusiones de la misma[92]; iii) no se estructuró a partir de preguntas abiertas generales que les permitiera expresarse libre y fluidamente; iv) no se indagó por el contexto familiar, por las circunstancias pasadas de vida de los niños[93], por los patrones de autocuidado de los menores, ni por el rendimiento académico y la adaptación escolar mientras estuvieron bajo la custodia de su padre; y v) la jueza no estuvo presente continuamente durante la realización de la entrevista, sino que entraba y salía de la diligencia, delegando labores a sus funcionarios, lo cual no favoreció la intimidad ni evitó las interrupciones. 53. Posteriormente, en documento radicado el 19 de septiembre de 2019[94], el apoderado de EMS se pronunció sobre el escrito presentado el 28 de agosto de 2019 por la señora JAB y la intervención de la Secretaría Distrital de la Mujer. Sobre lo dicho por la entidad, indicó que se basa en un enfoque equivocado al centrarse en el conflicto de pareja y en la supuesta violencia de género, más no en la situación de los menores[95]. Manifestó que era “un despropósito afirmar que acudir a las autoridades y utilizar las vías judiciales y administrativas son herramientas de mi representado para ejercer la violencia de género. Todo lo contrario: son herramientas legítimas que se ha visto en la obligación de utilizar, en defensa de los derechos de sus hijos, más que de sus propios derechos”. En cuanto al escrito de la señora JAB cuestionó que la interviniente hiciera reproches sin fundamento contra el Procurador General de la Nación y el magistrado Alejandro Linares Cantillo[96]. Refirió que los problemas en la práctica y la valoración de la entrevista eran tan notorios que ameritaban una revisión de esa prueba con cuidado y detenimiento. También expuso que esa diligencia no era equiparable a testimonios comunes y corrientes, pues se trata de dos figuras distintas que deben ser practicadas y valoradas de manera diferente[97]. Resaltó que no era cierto que los menores se encontraran afectados psíquica y emocionalmente debido a supuestos malos tratos, agresiones y violencias por parte del señor EMS, y que no existen siquiera prueba sumaria o indicio que evidencien la existencia de algún tipo de maltrato. Criticó que la señora JAB le atribuyera al señor EMS el adoctrinamiento y la alienación parental que ella adelantó con los menores, situación que fue advertida en la acción de tutela. También reprochó que la señora JAB no indicara las circunstancias de tiempo, modo y lugar que justificaran la solicitud de suspender el régimen de visitas a favor del señor EMS o de convertirlo en un régimen de visitas vigiladas[98]. Por lo tanto, sugirió que esta Corporación evaluara las consecuencias de estas afirmaciones, pues se ha convertido en una conducta habitual y reiterada. 54. Finalmente, mediante escrito del 18 de noviembre de 2019[99], el apoderado del señor EMS aclaró que en el trámite de la revisión de la acción de tutela se ha hecho referencia a múltiples procesos penales que si bien involucran al señor EMS o a la señora JAB, no están relacionados con el proceso de custodia y cuidado personal de sus hijos, objeto esencial de la tutela. Por otro lado, hizo mención al acompañamiento sicológico que han recibido los menores JMA y SMA, respecto de lo cual señaló que los reportes de la institución educativa y de su actual psicólogo externo, permiten identificar que todavía existen preocupantes problemas emocionales en JMA vinculados a su entorno familiar actual y a las situaciones que ha tenido que atravesar producto del divorcio de sus padres, razón por la cual recomiendan continuar con el tratamiento de sicología. No obstante, destacó el apoderado, la señora JAB, de manera unilateral e intempestiva, tomó la determinación de suspender el acompañamiento psicológico para ambos menores. De igual forma, puso de presente lo que, en su parecer, es una incongruencia de la señora JAB que resta credibilidad a las acusaciones hechas contra el señor EMS. Al respecto, manifestó que en la intervención del 28 de agosto de 2019, JAB aseguró que EMS podía atentar contra su vida y la de los niños, por lo que viven bajo un riesgo permanente e inminente de muerte. Sin embargo, en correo del 13 de octubre de 2019, le solicitó al señor EMS que los transportara a ella y a los niños al colegio, explicando que ella tenía pico y placa. A su juicio, “no tiene ningún sentido que la señora JAB pidiera al señor EMS que la transportara junto con sus hijos si supuestamente de esa forma ponía en riesgo su vida y la de ellos, máxime si se trataba de un favor que otra persona podía brindarle o si simplemente podía tomar un taxi”. II. CONSIDERACIONES Competencia 1. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991. Planteamiento del problema jurídico y metodología de decisión 2. De conformidad con los antecedentes narrados, la Sala encuentra que a lo largo del trámite de tutela se han puesto de presente elementos adicionales que no fueron abordados en la demanda y que podrían ampliar el margen de discusión, motivo por el cual es necesario delimitar el asunto. 3. Según se expuso, en la acción de tutela el apoderado del accionante presentó varios cuestionamientos sobre la valoración de las pruebas en el marco del proceso de custodia, los cuales enmarcó en los defectos sustantivo y fáctico. Más adelante, estando el proceso en sede de revisión, allegó un informe sobre la situación emocional, social, académica, económica y de salud de SMA y JMA, y expuso una serie de situaciones con las cuales busca demostrar que los menores no están en buenas condiciones actualmente. De otro lado, la Secretaría Distrital de la Mujer y la señora JAB, hicieron mención a circunstancias adicionales, relacionadas con violencia de género y violencia institucional. Incluso, la señora JAB puso de presente un presunto tráfico de influencias en la selección del caso, solicitó la suspensión del régimen de visitas a favor del señor EMS o uno debidamente vigilado, y pidió protección ante el riesgo de muerte al que considera están sujetos ella y sus hijos. Bajo ese entendido, es necesario distinguir dos circunstancias. La primera, que la acción de tutela interpuesta por el señor EMS se enmarcó en los defectos presuntamente cometidos por la autoridad judicial que conoció el proceso de custodia de los menores SMA y JMA, debate al que se circunscribieron los jueces de instancia, lo que quiere decir que la Corte debe pronunciarse inicialmente sobre dichas irregularidades, pues fueron las que dieron origen al proceso de tutela. La segunda, que en el transcurso del trámite constitucional se pusieron de presente situaciones que, en principio, no son objeto del debate inicial pero que por la gravedad de ciertas afirmaciones, podría ameritar un pronunciamiento por parte de esta Corporación. Este nuevo escenario comprende, de un lado, las condiciones actuales físicas y emocionales de los niños, y de otro, un presunto contexto de violencia basada en el género con graves denuncias por riesgo de muerte. Aun cuando lo anterior escapa del objeto de la demanda inicial, la Sala no puede dejar de lado que constituyen elementos de juicio que si bien no influyen en el análisis estricto de la acción de tutela contra providencias judiciales, sí puede dar lugar, eventualmente y de considerarse necesario, a otorgar otro tipo de protección de cara a la garantía de los derechos de sujetos de especial protección y con base en las facultades extra y ultra petita del juez constitucional. Entonces, el análisis de esta providencia se centrará en los defectos alegados por el señor EMS en el marco del proceso de custodia, sin perjuicio de que la Corte emita, de encontrarlo pertinente, un pronunciamiento adicional al debate inicialmente propuesto, con ocasión de las nuevas circunstancias. 4. Aclarado lo anterior, corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar, en primer lugar, si en esta oportunidad se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. En caso afirmati...