Sentencia T-031 de 2021

T-031-21 Sentencia T-031/21 DERECHO A LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION EN PROCESOS DE SELECCION LABORAL EN CONTRA DE PERSONAS QUE PADECEN VIH/SIDA ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional La jurisprudencia ha analizado de manera flexible el requisito de subsidiariedad, tratándose de personas que han padecido en un contexto discriminatorio, la vulneración de sus derechos fundamentales, como es el caso de aquellas portadoras del VIH, a quienes, por ejemplo se les niega la posibilidad de acceder a cualquier actividad laboral, académica o asistencial. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-Definición Las personas demandan un comportamiento objetivo e imparcial por parte de las autoridades y entidades públicas y privadas, en donde los requisitos y condiciones que se establezcan para acceder a alguna oportunidad laboral o académica por ejemplo, se otorguen con las mismas prerrogativas y posibilidades, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a todos aquellos que tienen determinada aspiración (ingreso a una plaza de trabajo, estudio, ascenso dentro de una carrera, reconocimiento de una dignidad o estímulo, iniciación o culminación de un programa académico, etc). PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de jurisprudencia El efectivo goce y materialización del derecho a la igualdad, específicamente a la igualdad de oportunidades, debe ser garantizado tanto por el Estado como por los particulares, quienes están en la obligación de brindar a todas las personas, especialmente a aquellas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y pertenecen a minorías históricamente discriminadas, -como es el caso de quienes padecen VIH o SIDA,- un trato digno, solidario y libre de discriminación a causa de factores accidentales que como este, no inciden en sus aptitudes, de modo que, está prohibido ejercer en su contra, cualquier acto arbitrario o excluyente por razón de su situación, que impida el acceso a oportunidades laborales, académicas o de cualquier índole. PRESUNCION DE DISCRIMINACION-Se invierte la carga de la prueba a favor de la persona que denuncia haberla sufrido DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACION DE ENFERMOS DE VIH/SIDA-Tienen derecho a recibir trato especial y favorable por todas las autoridades públicas y un comportamiento solidario por parte de los demás miembros de la sociedad DEBIDO PROCESO EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES-Alcance Esta Corporación ha señalado que en un Estado Social de Derecho, el debido proceso es exigible tanto para las entidades estatales como para las privadas, independientemente de la relación jurídica que exista entre las partes e inclusive cuando ni siquiera se ha suscrito un vínculo contractual. Lo anterior con el fin de proteger a las personas de aquellos actos arbitrarios e injustificados que atentan contra sus derechos fundamentales. PRINCIPIOS DE BUENA FE, RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD EN PROCESOS DE SELECCION LABORAL Quienes adelanten procesos de selección laboral están en la obligación de acatar las pautas legales y jurisprudenciales que regulan la materia, por ejemplo, la aplicación de los principios de buena fe, razonabilidad y proporcionalidad en las decisiones que se tomen respecto a la selección o exclusión de una persona para un determinado cargo. AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Fundamento constitucional/AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Límites/LIBERTAD DE EMPRESA-Límites DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION EN PROCESOS DE SELECCION LABORAL-Parámetros constitucionales en el proceso de selección de personal Si bien la Carta Política y la jurisprudencia constitucional reconocen la facultad que tienen las empresas particulares, en virtud de los principios de la autonomía privada y la libertad de empresa, de establecer requisitos de ingreso en los procesos de selección para ocupar un determinado cargo, los mismos deben ser acordes con las reglas concernientes al debido proceso en las relaciones entre particulares y el respeto de los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y a la no discriminación de los aspirantes. EXAMEN SEROLOGICO-Finalidad Los exámenes serológicos consisten en extraer una muestra de sangre con el fin de detectar la presencia de anticuerpos contra un microorganismo como producto de una infección, y se utilizan para detectar entre otras, enfermedades de transmisión sexual como VIH, hepatitis viral, sífilis. También se describe como Serología VDRL, por las siglas en inglés Venereal Disease Research Laboratory (Laboratorio de Investigación de Enfermedades Venéreas), particularmente para el diagnóstico de sífilis. EXAMEN SEROLOGICO-Prohibición en el entorno laboral EXAMENES MEDICOS DE INGRESO LABORAL-Exigencia de consentimiento previo, libre e informado del trabajador En cuanto a su carácter previo, esta Corporación ha señalado que la autonomía de cualquier usuario de los servicios de salud implica la búsqueda previa de su aceptación, por lo que “todo tratamiento, aún el más elemental, debe hacerse con el consentimiento del paciente.” Este consentimiento es libre en la medida en que “la persona debe tomar su determinación sin coacciones ni engaños,” y debe ser informado, puesto que implica la obligación de brindarle al aspirante o trabajador información suficiente, “oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa” sobre los exámenes médicos que debe practicarse y las razones que justifican su realización, de cara a las labores que se van a ejercer. PRUEBA DE VIH-Prohibición de exigirla para acceder o permanecer en actividad laboral RESERVA DE HISTORIA CLINICA OCUPACIONAL-Garantía de derechos a la intimidad, autonomía e información del trabajador EXAMENES MEDICOS DE INGRESO LABORAL-Alcance y contenido (i) En ellas solamente se pueden determinar las condiciones de salud física y social del trabajador en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto y acorde con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo que va a desempeñar; (ii) las pruebas serológicas o de detección del VIH están prohibidas en el marco de los exámenes ocupacionales, como requisito obligatorio para acceder a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma; (iii) su realización requiere el consentimiento libre, previo e informado del paciente, ello implica informarle de manera clara, completa y sin engaños sobre los exámenes específicos que deben realizarse y las razones que los justifican y (iv) se debe proteger el derecho a la intimidad del aspirante o trabajador, guardando reserva de los resultados de las pruebas serológicas y su historia clínica ocupacional, remitiendo solamente al empleador el certificado médico en el que se indiquen las restricciones, recomendaciones o condiciones que se requiere adaptar para que el trabajador pueda desempeñar su labor. INDEMNIZACION EN ABSTRACTO-Circunstancias en que procede por vía de tutela DERECHO A LA INTIMIDAD-Vulneración por IPS al realizar exámenes médicos y de laboratorio, sin el consentimiento previo, libre e informado del accionante y revelar resultados a terceros Referencia: Expediente T-7.806.744. Acción de tutela instaurada por Juan contra Díaz y Restrepo S.A.S. – Sr. Wok. Entidades vinculadas en el trámite de instancia: IPS Procare Salud Ocupacional, EPS Servicio Occidental de Salud, Ministerio del Trabajo. Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las Magistradas Diana Fajardo Rivera, Paola Meneses Mosquera y el Magistrado Alberto Rojas Ríos - quien la preside-, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido el 22 de octubre de 2019 por el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali dentro de la acción de tutela de la referencia. En virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali, remitió a la Corte Constitucional el Expediente T-7.806.744. Posteriormente la Sala de Selección de Tutelas Número Dos[1] de la Corte Constitucional, mediante Auto del 28 de febrero de 2020, eligió para efectos de su revisión el asunto de la referencia y por reparto correspondió al Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos. ACLARACIÓN PRELIMINAR La identidad del actor será suprimida de esta providencia y de todas las actuaciones subsiguientes como una medida de protección de su derecho a la intimidad. El nombre ficticio mediante el cual será posible identificarlo es Juan. I. ANTECEDENTES 1. En el año 2016, el señor Juan fue diagnosticado como portador asintomático del Virus de Inmunodeficiencia Humana (en adelante VIH). 2. El 19 de septiembre de 2019, se postuló para la vacante de asistente de tesorería en la Empresa Díaz y Restrepo S.A.S. (en adelante Sr. Wok). 3. El 23 de septiembre de 2019, la analista de talento humano[2] de la Empresa Sr. Wok, expresó al actor su interés en que iniciara el proceso de selección, le envió pruebas psicotécnicas a su correo electrónico y programó su entrevista para el día siguiente.[3] 4. El 24 de septiembre de 2019, el actor se presentó a las 11:00 am en el lugar indicado, realizó dos pruebas de Excel y una de conocimiento. 5. El 26 de septiembre de 2019, en horas de la mañana, se le informó que debido a los “buenos resultados”[4] le había sido asignada entrevista con el jefe del área de tesorería para el viernes 27 de septiembre de 2019 a las 3:00 pm. 6. El 30 de septiembre de 2019, a las 6:00 am, el señor Juan se presentó en la IPS Procare Salud Ocupacional de Ciudad de Cali, en donde le practicaron los exámenes de ingreso exigidos por la entidad accionada. El tutelante afirma que le hicieron una serología, una revisión con optometría y posterior a ello una revisión con médico general, en la cual informó ser portador de VIH, hecho que fue aceptado por parte de la IPS Procare.[5] 7. El mismo 30 de septiembre de 2019, antes de salir de la IPS recibió una llamada de Alexandra Solarte, quien le indicó que, debido a la información que debía manejar en el cargo, era necesario realizar una prueba de polígrafo el día 1 de octubre de 2019.[6] 8. En horas de la tarde del lunes 30 de septiembre, lo llamó una persona de Sr. Wok, distinta a aquella con la cual venía entendiéndose y le informó que la prueba de polígrafo quedaba suspendida por tiempo indefinido y hasta nueva orden. 9. Los días 1, 4 y 7 de octubre de 2019, el actor envío correos electrónicos a la analista de talento humano, con el fin de conocer las razones por las cuales su proceso había sido suspendido. Preguntó por qué justo el día en que le practicaron los exámenes médicos e informó ser portador de VIH su proceso fue suspendido sin una explicación pertinente, respuesta a la cual tenía derecho ya que la vacante era de todo su interés, invirtió su tiempo y dedicación en dicho proceso y renunció a dos ofertas más, esperando un comunicado por parte de la empresa.[7] El 8 de octubre, la referida le respondió que le agradecían por el interés que él había manifestado en la oferta de trabajo y el tiempo dedicado en el proceso de selección, pero que su candidatura al puesto de trabajo no había prosperado.[8] 10. El actor afirma que el 7 de octubre de 2019, la vacante para la cual se había postulado seguía ofertada en la página virtual.[9] 11. El accionante señala que la conducta desplegada por la Empresa Sr. Wok es discriminatoria y vulnera sus derechos fundamentales “al excluirme de poder continuar con la última etapa (prueba de polígrafo) para poder hacer parte de esta empresa.”[10] Asegura que la exclusión del proceso de selección obedeció específicamente a su patología y que no se tuvo en cuenta su capacidad cognitiva, formación académica y experiencia laboral, factores importantes para ocupar el cargo administrativo al cual se postuló. Solicitud Con fundamento en el expuesto el señor Juan, invoca la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, a la dignidad humana y al debido proceso en las relaciones entre particulares. En consecuencia, solicita se ordene a la Empresa Sr. Wok reanudar su proceso y adelantar la prueba faltante. Pruebas relevantes cuya copia obra en el expediente (i) Cédula de ciudadanía del señor Juan, en la cual se lee que nació el 11 de abril de 1993. Es decir, en la actualidad tiene 27 años de edad. (Folio 1) (ii) Pruebas de laboratorio sobre el estado de la patología del accionante con fecha del mes de agosto del año 2019, en la cual se evidencia que es portador de VIH. (Folios 2 a 4) (iii) Correo electrónico enviado al actor el 23 de septiembre de 2019 por la profesional de recursos humanos de la accionada, en el cual le envía instructivo para realizar prueba de inicio dentro del proceso de selección. (Folio 5) (iv) Correo electrónico enviado el 23 de septiembre por Alexandra Solarte al señor Juan, en el que confirma haber revisado la prueba de inicio y lo cita a las 11:00 am del día 24 de septiembre para presentar las pruebas de conocimiento y Excel. (Folios 6 y 7) (v) Correos electrónicos enviados el 1 y el 4 de octubre de 2019 por Juan a Alexandra Solarte, con el fin de consultar la razón por la cual la prueba de polígrafo había sido suspendida indefinidamente. (Folio 8) (vi) Correo electrónico enviado el 7 de octubre de 2019 por el accionante a la profesional de recursos humanos, en el que pide las explicaciones ante la suspensión del proceso de selección, y manifestó su inconformidad con dicha decisión, al haberse proferido luego de que se le practicaran los exámenes de pre ingreso en donde informó ser portador de VIH. Señaló que tenía derecho a conocer las razones por las cuales se suspendió su proceso, toda vez que la vacante era de todo su interés, invirtió su tiempo y dedicación en dicho proceso y renunció a dos ofertas más, esperando un comunicado por parte de la empresa. Indicó además que, ese mismo día vio la vacante abierta al público nuevamente. Finalmente, informó que elevó queja ante el Ministerio del Trabajo debido a las irregularidades desplegadas e instauró una acción de tutela. (Folio 9) (vii) Correo electrónico proveniente de la página [email protected] en el cual se notificó al accionante que la vacante para la cual había aplicado, seguía disponible. (Folio 10) (viii) Correo electrónico enviado el 8 de octubre de 2019 por Alexandra Solarte al actor, en el cual le comunica que su candidatura al cargo no prosperó y agradece el tiempo dedicado en la etapa inicial del proceso de selección. (Folio 12) (ix) Requisitos del perfil del cargo analista de tesorería señalados en la página virtual de postulaciones al empleo, en la cual se indica: “Grupo Empresarial de Cadenas de restaurantes solicita analista de tesorería, tecnólogo o estudiante universitario de carreras contables, administrativas o financieras, con experiencia mínima de dos (2) años en el área de tesorería, con conocimiento en recaudos, cuentas por pagar, cuadre de caja menor y preferiblemente de punto de venta, análisis de información. Importante manejo de Excel intermedio (tablas dinámicas (…) disponibilidad de viajar: no, disponibilidad de cambio de residencia: no, área de trabajo: contabilidad / finanzas, contrato: tiempo completo, Jornada: contrato a término indefinido, salario: S1.080.000,00 (mensual)”. (Folios 11 y 57) (x) Concepto de psicología y del jefe de tesorería de la Empresa Sr. Wok, con fecha del 27 de septiembre de 2019, sobre la entrevista de Juan, (Folios 54 y 55) en el cual se anotó lo siguiente: “Juan es una persona con una buena orientación al servicio, reflejado en el momento de su discurso en su experiencia en Coomeva, de igual forma se observa su aceptación por la norma y con buen seguimiento de sus actividades. Como oportunidades de mejora está el enfoque a resultados ya que debe tener un acompañamiento constante para brindar un resultado.” “Juan es una persona con adecuados conocimientos técnicos enfocados en un adecuado manejo de Excel, manejo de cuadres de caja diarios y conciliación bancaria, en lo que se refiere al cargo. Se visualiza una persona metódica, organizada. Durante el proceso de evaluación técnica y de entrevista, no se evidencia conocimiento en programación y pago a proveedores, manejo de portales bancarlos y elaboración de flujo de caja, lo cual se considera el 40% del cumplimiento en la ejecución del cargo. Sin embargo, se podría entrenar en estos temas, tomando mayor tiempo de entrenamiento en el acople y desempeño eficiente del requerido cargo.” “Como brechas para trabajar, está el ser más persuasivo, ya que puede tener cierta dificultad en convencer o negociar con el equipo de trabajo, competencia que se requiere para el cargo (…) su liderazgo es bajo, lo que no le permite interactuar con los equipos de trabajo de los cuales debe demandar información para ejecución efectiva del proceso, costándole en ciertas oportunidades enfocarse en el resultado y delegar tareas en el momento que se requiera. (…).” (xi) Documento emitido y allegado por la Empresa Sr. Wok en el trámite de la contestación de la acción de tutela, denominado “Perfil del cargo” en el cual se anota la misión, competencias, funciones principales, relaciones internas y externas del trabajo y responsabilidades. Dentro de las competencias requeridas, entre otras cosas, está la de tener conocimiento en programación y ejecución de los pagos a proveedores, elaboración de comprobantes de egresos, conciliaciones bancarias y contables, elaboración de recibos de caja, manejo de archivos, manejo de cuadrantes de caja de punto de venta y Excel intermedio, conocer de portales bancarios y caja menor. (Folios 58 y 59) (xii) Certificado médico de pre ingreso ocupacional realizado por la IPS Procare el 30 de septiembre de 2019, suscrito por el médico especialista en salud ocupacional y Juan, en el cual se anota que el accionante no presenta restricciones para desempeñar la ocupación de asistente de tesorería del sector económico manufactura de alimentos. Adicionalmente se recomienda entre otras cosas, solicitar en su entidad de salud de manera prioritaria, evaluación y plan de manejo por alteración en resultado de examen de laboratorio (en observaciones finales se anotó: serología[11] reactiva [12] ) y continuar en la EPS el plan de tratamiento de su patología común por infectología. (Folios 53 y 54) (xiii) Consentimiento firmado por el accionante en el cual declara que asistió de manera voluntaria a la IPS Procare para la realización de examen médico ocupacional y de pruebas complementarias diagnósticas para establecer su condición de salud y aptitud para el desempeño del cargo al cual aspira. En tal documento se le informó sobre las pruebas a realizar con la anotación “sin limitarse a estas”. Adicionalmente se le garantizó que la información sensible sería reservada y que al empleador solo le sería entregado el certificado médico de aptitud. (Folios 61 y 62) Actuación Procesal Traslado El 8 de octubre de 2019, el Juzgado Primero Civil Municipal de Santiago de Cali admitió la acción de tutela y notificó a la entidad accionada para que ejerciera su derecho a la defensa. Dispuso la vinculación de la IPS Procare Salud Ocupacional, de la EPS Servicio Occidental de Salud y del Ministerio del Trabajo. En primer lugar, ordenó a la Empresa Sr. Wok informar: (i) cuál fue el procedimiento de selección adelantado en el caso del señor Juan; (ii) cuáles fueron los motivos que dieron lugar a la terminación del proceso de selección y (iii) en qué momento conoció el estado de salud y/o diagnóstico médico del actor. En segundo lugar, ordenó a la EPS Servicio Occidental de Salud indicar si el actor tiene pendiente algún procedimiento médico. En tercer lugar, ordenó al accionante indicar: (i) por quiénes está integrado su grupo familiar, (especificando parentesco, nombre, edad y ocupación); (ii) si la vivienda en la cual reside es alquilada, familiar o propia, y por último (iii) la cuantía y origen de sus ingresos. Respuesta de la entidad accionada y las entidades vinculadas Díaz Restrepo S.A.S. –Sr. Wok- La empresa señaló que solo hasta el momento en que conoció el escrito de tutela, tuvo conocimiento de la enfermedad del accionante. Afirmó que la IPS Procare, encargada de realizar los exámenes de ingreso, no informó dicha particularidad y que la empresa es ajena a los protocolos de realización de dichos exámenes. Señaló que varias personas venían cursando con éxito el proceso de selección y que a juicio de la compañía, una de ellas presentaba ventajas competitivas sobre el actor, al (i) ser mujer, “lo cual se ajusta de mejor manera al perfil buscado por la compañía, ya que tienen mayor facilidad en el relacionamiento interpersonal, fluidez verbal, persuasión, perseverancia, por el volumen de información que se maneja mayor afinidad para el control y organización de la documentación;”[13] y (ii) señaló que a diferencia del señor Juan la otra aspirante si cuenta con capacidad de liderazgo, conocimientos en programación, manejo de portales bancarios, conciliaciones bancarias, manejo de caja menor, elaboración de informe y análisis de flujo de caja. Agregó lo siguiente: “esto último es un plus que si bien no se encuentra en el perfil postulado, es de gran aporte para la gestión del área de tesorería.”[14] Cabe señalar que además sobre este mismo punto a folios 42 y 54 del Expediente la empresa aclaró que el señor Juan podía ser entrenado en estos temas, tomando un mayor tiempo de acople y desempeño eficiente del requerido cargo. Reseñó los siguientes detalles sobre la aspirante que fue seleccionada: “persona organizada, adecuada fluidez verbal y comunicación asertiva, dispuesta y colaboradora, demuestra un nivel de liderazgo que le permitirá el control y seguimiento de la información procedente de los puntos de venta para la entrega oportuna de los informes. La jefa consideró que el tiempo de entrenamiento se ajustaba a los establecidos en el cargo, dado a que la candidata cuenta con conocimiento en cada una de las funciones que desarrollará como asistente de tesorería.”[15] Refirió que la enfermedad que padece el accionante no sería motivo para excluirlo del proceso de selección y sostuvo que la compañía es libre de elegir la persona que considere más idónea para contratar de acuerdo con las exigencias propias del cargo. En este sentido solicitó al juez no acceder a las pretensiones elevadas por el accionante, consideró que, de ordenar continuar con las pruebas del proceso de selección, impondría costos operativos “sabiendo de antemano que el accionante no será el candidato elegido,”[16] y si ordena su vinculación, habría un menoscabo del derecho a la libertad contractual de la empresa. IPS Procare Salud Ocupacional Contestó que el señor Juan si informó sobre su condición médica,[17] pero que en ningún caso le enviaron a la empresa que solicitó dicha valoración, su historia o antecedentes clínicos, pues solo anexó el certificado médico de salud ocupacional donde consta el concepto de aptitud, las conductas ocupacionales, recomendaciones y observaciones finales para los sistemas de vigilancia epidemiológica, como se hizo en el caso del señor Juan, cuyo concepto médico se emitió sin restricción para ocupar el cargo al que aspiraba. Afirmó que en ningún momento vulneró los derechos fundamentales del accionante, toda vez que no reveló o informó sobre su antecedente médico a la empresa y por ello pidió su desvinculación de la presente acción constitucional. EPS Servicio Occidental de Salud Informó que el accionante se encuentra retirado, sin derecho a servicios y no presenta incapacidad continúa prolongada. Solicitó ser desvinculada de la presente acción de tutela ante la falta de legitimación en la causa por pasiva que recae sobre la entidad. Ministerio del Trabajo La entidad arguyó no ser el sujeto pasivo llamado a responder en el presente asunto. Solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela al considerar que el actor cuenta con la posibilidad de adelantar un proceso ordinario laboral. Agregó que las facultades de vigilancia que le han sido otorgadas al Ministerio del Trabajo no pueden invadir la competencia de la Jurisdicción Laboral. El señor Juan no remitió respuesta sobre las preguntas formuladas por el juez. Decisión judicial objeto de revisión El 22 de octubre de 2019, el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali negó el amparo de los derechos invocados por el accionante. Señaló que la IPS no determinó restricción alguna para que el accionante ocupara el cargo al cual aspiraba y pese a que recomendó continuar con la EPS el tratamiento de su patología, también indicó que la misma no genera limitaciones. Concluyó que la suspensión del proceso de selección se ajustó a los lineamientos establecidos por la entidad accionada bajo el margen legal, luego de que el área de recursos humanos determinara la carencia de características necesarias para desempeñar el cargo al cual se postuló el señor Juan. El anterior fallo no fue impugnado. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo proferido dentro de la presente acción de tutela, de conformidad con los artículos 86, inciso 3 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 28 de febrero de 2020, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos de esta Corporación. 2. Análisis de procedencia de la acción de tutela La Sala determinará si concurren los requisitos mínimos de procedencia de la acción de tutela (i) legitimación en la causa por activa, (ii) legitimación en la causa por pasiva, (iii) inmediatez y (iv) subsidiariedad. Legitimación en la causa por activa En virtud del artículo 86 de la Constitución, esta Corporación en Sentencia SU-337 de 2014, especificó las reglas jurisprudenciales que determinan el requisito de legitimación por activa, a saber: (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal.[18] Acerca de la legitimidad e interés en la acción de tutela, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala: “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante (…).” En este caso, el señor Juan instauró la acción de tutela en nombre propio, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y al debido proceso en las relaciones entre particulares, los cuales han sido presuntamente vulnerados por la Empresa Díaz y Restrepo S.A.S. - Sr. Wok, al excluirlo del proceso de selección que venía cursando para acceder a la vacante de asistente de tesorería de la referida entidad; por tanto, la Sala verifica el cumplimiento del requisito de legitimación por activa. Legitimación en la causa por pasiva En virtud de los artículos 1[19] y 5[20] del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra toda acción u omisión en la que incurran las autoridades públicas y excepcionalmente los particulares. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela frente a particulares, el artículo 42 del mismo decreto y el articulo 86 Superior, prevén tal posibilidad, cuando: a) estos se encuentran encargados de la prestación de un servicio público, b) la conducta del particular afecta grave y directamente el interés colectivo; o c) el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al particular. En este orden de ideas, se destaca por un lado que la entidad frente a la cual se instauró la presente acción de tutela es la Sociedad por Acciones Simplificada –Díaz y Restrepo Sr. Wok. Adicionalmente, el juez de instancia vinculó al extremo pasivo de este trámite tutelar, a la IPS Procare Salud Ocupacional y a la EPS Servicio Occidental de Salud. En primer lugar, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido la procedencia de la acción de tutela contra entidades particulares o privadas cuando entre estas y el sujeto que reclama el amparo de sus derechos, existe una relación desigual, en la cual alguna de las partes se puede encontrar en un estado de indefensión, subordinación o vulnerabilidad. La Corte ha señalado que “estas circunstancias se pueden presentar en diferentes tipos de relaciones sociales, contractuales, familiares, de obligaciones, encontrándose la parte débil sometida al poder o la voluntad de quien ejerce autoridad o tiene ventaja sobre ella, sin que la persona en estado de indefensión o subordinación tenga la posibilidad de asumir una verdadera defensa de sus intereses.”[21] Esto es constatable en el marco de una relación laboral, tanto en la etapa contractual, como en la precontractual, ante la existencia de una asimetría de poder entre las partes, mediada por el hecho de que el trabajo es un bien escaso, en el cual surge la necesidad de quien aspira a trabajar y quien puede verse sometido a la vulneración de sus derechos fundamentales. En suma, se tiene que el señor Juan, se encuentra en una situación de indefensión y desigualdad frente a la empresa Sr. Wok, por un lado, debido a su especial condición de salud y por otro, a causa de la posición dominante en la cual se encuentra la entidad accionada y la facultad discrecional a la cual acude para elegir, descartar o suspender a una persona dentro del proceso de selección laboral que adelanta para proveer una de sus vacantes. En segundo lugar, al ser Procare Salud Ocupacional y Servicio Occidental de Salud, una institución prestadora del servicio de salud y una entidad promotora de servicio de salud, la acción de tutela procede en su contra, al tenor del numero 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.[22] Dicho lo anterior, se tiene que el requisito de legitimación en la causa por pasiva se cumple a cabalidad. Inmediatez De conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede interponerse en todo momento y lugar. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que debe existir “una correlación temporal entre la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales”[23]. Lo anterior, en razón a que dicha acción constitucional tiene como finalidad conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida de los jueces.[24] En este caso, la Sala observa que el mismo día en que la Empresa Sr. Wok respondió al accionante que su candidatura al cargo de asistente de tesorería no había prosperado, el señor Juan instauró la acción de tutela. Esto es el 8 de octubre de 2019. Así las cosas, el requisito de inmediatez se encuentra acreditado. Subsidiariedad La jurisprudencia constitucional ha establecido, en virtud del artículo 86 de la Carta Política, que la acción de tutela es un medio judicial con carácter residual y subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio de defensa de lo invocado, o existiéndolo, no resulte eficaz e idóneo, o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[25] Al respecto, este Tribunal ha señalado que “no es suficiente la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz (…). No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo vulnerados.”[26] (Negrillas fuera del texto original). Ahora bien, tratándose de sujetos de especial protección constitucional, como es el caso de aquellas personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta en razón de su estado de salud, edad, su condición económica, física o mental, la Corte ha señalado que el requisito de subsidiariedad debe analizarse de manera flexible.[27] Específicamente sobre las personas que hacen parte de grupos social e históricamente discriminados, la Corte ha señalado: “el rigor del principio de subsidiariedad debe ser atemperado debido a que, (…) el artículo 13 superior consagra la obligación en cabeza del Estado de promover las condiciones que procuren una igualdad real y efectiva entre los ciudadanos, lo cual supone la adopción de ‘medidas a favor de grupos discriminados o marginados. En consecuencia, la solución de este tipo de controversias debe llevarse a cabo con esmerada cautela y prontitud, en la medida en que se encuentran comprometidos los derechos de un sector de la población que se haya en condiciones de acentuada indefensión.”[28] Esta Corporación ha considerado que las personas portadoras de VIH[29] o que padezcan SIDA,[30] son sujetos de especial protección constitucional, debido al deterioro progresivo que causa la enfermedad sobre su salud, el cual demanda un trato solidario, digno y una protección constitucional reforzada,[31] ante las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran.[32] En el mismo sentido, en sentencia T-295 de 2008 este Tribunal resaltó: “(…) resulta de trascendental importancia advertir y reconocer que la epidemia del virus de inmunodeficiencia humana tiene en la actualidad una importante connotación en el ámbito laboral. (…) Al dolor físico derivado de la enfermedad, se le agrega el sufrimiento moral por la estigmatización social que apareja una discriminación en el ámbito laboral, y en algunas ocasiones inclusive, también una preocupación por las condiciones económicas derivadas de mayores gastos médicos y menos oportunidades para ser laboralmente productivo.” Aunado a lo anterior, en Sentencia T-291 de 2016 la Corte señaló que aquellos eventos en los que se suscitan presuntos actos de discriminación que atentan de manera directa contra la dignidad humana, “la acción de tutela se instituye como el único mecanismo judicial idóneo y eficaz que tienen las personas para obtener la protección de los derechos fundamentales que estimen menoscabados por cualquier acto discriminatorio que constituya un hecho violatorio y/o amenazante de sus derechos.”[33] Así las cosas, la jurisprudencia ha analizado de manera flexible el requisito de subsidiariedad, tratándose de personas que han padecido en un contexto discriminatorio, la vulneración de sus derechos fundamentales, como es el caso de aquellas portadoras del VIH, a quienes, por ejemplo se les niega la posibilidad de acceder a cualquier actividad laboral, académica o asistencial.[34] En el caso concreto debe advertirse que, si bien el accionante cuenta con la posibilidad de elevar una queja ante el Ministerio del Trabajo,[35] es importante señalar que a pesar de que en el trámite de instancia se vinculó y se puso en conocimiento de esta entidad, la situación del accionante, la referida se limitó a indicar que no puede invadir la competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Razonamiento que además de errado, dado el escenario de desprotección[36] que implica la carencia de una relación laboral en dicha jurisdicción, omite señalar el deber para el cual sí se encuentra facultada. Así las cosas, puede concluirse que el señalado mecanismo carece de idoneidad. A modo de conclusión la Sala encuentra que la acción de tutela es el mecanismo idóneo, eficaz y definitivo con el cual cuenta el señor Juan para resolver la controversia que se suscita, quien se encuentra en una situación de debilidad manifiesta y demanda una especial protección constitucional, derivada de: (i) la gravedad de la enfermedad que lo aqueja (VIH) y que lo expone a un riesgo permanente para su vida, sumado al alto costo de los tratamientos requeridos para sobrellevarla y (ii) el presunto sometimiento a conductas discriminatorias por padecerla. Verificado el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, la Sala pasa a efectuar el análisis de fondo del caso. Problemas jurídicos De conformidad con lo expuesto en precedencia, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿La Empresa Sr. Wok vulneró los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades en relación con el acceso al trabajo, a la no discriminación, a la dignidad humana y al debido proceso en las relaciones entre particulares del actor, al excluirlo del proceso de selección laboral que venía cursando para ocupar la vacante de asistente de tesorería, basada en un criterio sospechoso de discriminación? 2. ¿La IPS Procare Salud Ocupacional, vulneró el derecho fundamental a la intimidad de Juan, al: (i) practicar la prueba serológica, según la cual es viable identificar infecciones tales como el VIH; (ii) enviar a la Empresa Sr. Wok el certificado médico que contiene el resultado reactivo de la prueba serológica y (iii) emitir recomendaciones que no se relacionan con la capacidad ocupacional para el ejercicio del cargo de asistente de tesorería, sino con el virus que padece? Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados con antelación, se abordarán los siguientes ejes temáticos: (i) derecho a la igualdad de oportunidades en relación con el acceso al trabajo y prohibición de discriminación en contra de personas que padecen VIH o SIDA; (ii) presunción de discriminación. Prueba del hecho discriminatorio. (iii) Debido proceso en los procesos de selección laboral. Requisitos de ingreso y límites a los principios de la autonomía de la voluntad privada y libertad de empresa-; (iv) evaluaciones medicas pre ocupacionales o de pre ingreso laboral, realización de exámenes de serología y consentimiento libre, previo e informado; Derecho a la igualdad de oportunidades en relación con el acceso al trabajo y prohibición de discriminación en contra de personas que padecen VIH o SIDA. El derecho fundamental a la igualdad y a no ser discriminado, ha sido constante objetivo de protección por parte de este Tribunal, de acuerdo al contenido del artículo 13 Superior, según el cual, todas las personas nacemos libres e iguales ante la Ley. La Corte ha señalado las condiciones que deben concurrir para que el derecho a la igualdad se promueva y se cumpla de manera real y efectiva, en los siguientes términos: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. (Negrilla fuera del texto original). Tales disposiciones además guardan estricta correspondencia con el artículo 47 Superior, según el cual, el Estado debe adelantar políticas de previsión, rehabilitación e integración para estos grupos poblacionales. Ahora bien, de conformidad con el principio de solidaridad social, no solo el Estado sino también los particulares tienen el deber de proteger y garantizar la igualdad material de aquellas personas que, por las razones mencionadas con anterioridad, se encuentran en una posición de desigualdad frente a las demás.[37] En cuanto al concepto de igualdad de oportunidades, es necesario precisar que, las personas demandan un comportamiento objetivo e imparcial por parte de las autoridades y entidades públicas y privadas,[38] en donde los requisitos y condiciones que se establezcan para acceder a alguna oportunidad laboral o académica por ejemplo, se otorguen con las mismas prerrogativas y posibilidades, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad,[39] a todos aquellos que tienen determinada aspiración (ingreso a una plaza de trabajo, estudio, ascenso dentro de una carrera, reconocimiento de una dignidad o estímulo, iniciación o culminación de un programa académico, etc).[40] Por las razones expuestas y según se desprende del articulo 13 Superior, existe una prohibición de discriminación, según la cual, ninguna entidad, bien sea de naturaleza pública o privada, que administre el acceso a oportunidades en cualquier escenario, puede otorgar preferencias injustificadas o desplegar conductas discriminatorias en contra de los sujetos que aspiran a ellas, a causa de factores accidentales que no inciden en sus aptitudes.[41] Tratándose de personas portadoras de VIH[42] o que padezcan SIDA,[43] esta Corporación ha reiterado que, debido al deterioro progresivo que causa la enfermedad sobre su salud, y que además las subsume en la categoría de sujetos históricamente discriminados,[44] ostentan la calidad de sujetos de especial protección constitucional y por tanto demandan un trato solidario y digno, ante las circunstancias en las que se encuentran. La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que de acuerdo a los mandatos constitucionales[45] y del derecho internacional[46] estas personas deben ser protegidas de cualquier tipo de segregación o discriminación, por lo que el Estado adquiere un mayor compromiso de amparo de sus garantías constitucionales y una garantía reforzada de su derecho a la igualdad en todos los escenarios.[47] Cabe recalcar los siguientes parágrafos: “La grave afección producida por las distintas formas de segregación se opone a la realización plena del Estado Social de Derecho y exige actuaciones positivas de parte del Estado encaminadas a garantizar las condiciones objetivas necesarias para el efectivo goce de sus libertades”[48] “Su enfermedad los hace particularmente indefensos a todo tipo de segregación social, sexual, económica y laboral, convirtiéndolos en una población propensa a la vulneración de su dignidad y sus derechos a la igualdad, intimidad, salud, seguridad social y trabajo.”[49] El convenio N° 111 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la discriminación (empleo y ocupación), establece en su artículo 2 que todo miembro para el cual, éste convenio se halle en vigor, como en el caso de Colombia,[50] se obliga a formular y promover, mediante métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto. Como manifestación del deber de protección que tienen el Estado colombiano a favor de las personas que padecen VIH o SIDA entre otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS), se reglamentó, mediante Decreto 1543 de 1997 el manejo de las referidas patologías, el cual contempla las definiciones de este tipo de enfermedades, la forma del diagnóstico y atención integral, la promoción, prevención, vigilancia epidemiológica, medidas de bioseguridad, los derechos y deberes de los afectados, al igual que los mecanismos de organización, coordinación y sanción. Sobre la prohibición de discriminación el señalado Decreto establece lo siguiente: “Artículo 39. La no discriminación: a las personas infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), a sus hijos y demás familiares, no podrá negárseles por tal causa su ingreso o permanencia a los centros educativos, públicos o privados, asistenciales o de rehabilitación, ni el acceso a cualquier actividad laboral o su permanencia en la misma, ni serán discriminados por ningún motivo.” (Negrilla fuera del texto original) A su vez, la Ley 361 de 1997[51] dispone: "Artículo 26. “No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.”[52] A partir de lo expuesto, se entiende que el efectivo goce y materialización del derecho a la igualdad, específicamente a la igualdad de oportunidades, debe ser garantizado tanto por el Estado como por los particulares, quienes están en la obligación de brindar a todas las personas, especialmente a aquellas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y pertenecen a minorías históricamente discriminadas, -como es el caso de quienes padecen VIH o SIDA,- un trato digno, solidario y libre de discriminación a causa de factores accidentales que como este, no inciden en sus aptitudes, de modo que, está prohibido ejercer en su contra, cualquier acto arbitrario o excluyente por razón de su situación, que impida el acceso a oportunidades laborales, académicas o de cualquier índole. Presunción de discriminación. Prueba del hecho discriminatorio Dada la dificultad inherente a la prueba de actos discriminatorios, en la medida en que son conductas que tratan de ser escondidas al ser contrarias a la Constitución y la situación de indefensión de la parte segregada, (que por lo general hace parte de aquellos grupos tradicionalmente discriminados), esta Corporación ha creado la presunción de discriminación a favor de quien denuncia haberla sufrido, la misma debe ser desvirtuada por la parte acusada. Veamos: “En los casos donde se discuta la existencia de un trato basado en cualquiera de las categorías sospechosas de discriminación o que se presente alguna situación de sujeción o indefensión, opera, prima facie, una presunción de discriminación que debe ser desvirtuada por quien ejecuta el presunto acto discriminatorio (…) para demostrar que su proceder no constituye o no se enmarca en algún acto discriminatorio, lo que significa que es insuficiente para el operador jurídico la simple negación de los hechos por parte de quien se presume que los ejecuta.[53](Negrilla fuera del texto original) Se tiene entonces que, tratándose de personas que señalan haber sido víctimas de un trato excluyente por tener VIH, se activa la presunción de discriminación a su favor, trasladando al acusado el deber de desvirtuar dicha afirmación, mediante razones objetivas, sin connotaciones contrarias a la vigencia del principio de igualdad.[54] En Sentencia T-033 de 2018 se precisó cuáles han sido los dos criterios establecidos por la jurisprudencia, para evitar la vulneración de sus derechos y definir cuando un determinado trato resulta discriminatorio: “En particular, se han adoptado dos tipos de criterios: (i) la implementación de un test estricto de igualdad, por medio del cual se analizan medidas que afectan a los portadores de VIH como colectividad y que no se asocien a acciones afirmativas; y, (ii) cuando una persona portadora de VIH afirma ser objeto de un trato discriminatorio como consecuencia de su diagnóstico, se una presunción a su favor, que supone la inversión de la carga de la prueba, por lo que será la autoridad o particular demandado quien deberá desvirtuar y probar que la distinción se derivó de razones objetivas, compatibles con el principio de igualdad.” [55] (Negrilla fuera del texto original) En suma, para determinar si se han ejercido conductas excluyentes o discriminatorias, sobre personas que padecen VIH, esta Corporación ha establecido parámetros de valoración probatoria, acordes con el estado de indefensión en el cual se suelen encontrar y con el fin de procurar el goce real y efectivo de sus distintos derechos fundamentales. Estos son, la presunción de discriminación a favor del afectado y las pautas específicas de análisis mediante las cuales los operadores jurídicos pueden verificar si los argumentos expuestos por la parte acusada, para desvirtuar la presunta conducta discriminatoria, persiguen o no, fines constitucionales legítimos o si, por el contrario, desconocen los criterios de proporcionalidad, razonabilidad y objetividad exigidos por este Tribunal. Debido proceso en los procesos de selección laboral. Requisitos de ingreso y límites a los principios de la autonomía de la voluntad privada y libertad de empresa. En distintas oportunidades[56] esta Corporación ha señalado que en un Estado Social de Derecho, el debido proceso es exigible tanto para las entidades estatales como para las privadas, independientemente de la relación jurídica que exista entre las partes e inclusive cuando ni siquiera se ha suscrito un vínculo contractual. Lo anterior con el fin de proteger a las personas de aquellos actos arbitrarios e injustificados que atentan contra sus derechos fundamentales. Sobre este punto la jurisprudencia de esta Corte ha destacado lo siguiente: “La importancia de la aplicación del derecho al debido proceso a las actuaciones de los particulares cobra especial intensidad, sobre todo en aquellos en donde existe algún tipo de subordinación o indefensión, en tanto el debido proceso constituye medio garantista para la efectividad de los derechos fundamentales, imponiéndose como “un medio para evitar su abuso.”[57] Así las cosas, quienes adelanten procesos de selección laboral están en la obligación de acatar las pautas legales y jurisprudenciales que regulan la materia, por ejemplo, la aplicación de los principios de buena fe, razonabilidad y proporcionalidad en las decisiones que se tomen respecto a la selección o exclusión de una persona para un determinado cargo. De conformidad con el articulo 333 superior, el cual establece que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”, la jurisprudencia Constitucional ha reconocido el principio de la autonomía de la voluntad privada en el ámbito de las relaciones particulares, según el cual los empresarios están facultados para tomar las decisiones que consideren pertinentes para el desempeño de su actividad, de acuerdo con el objeto que pretende su compañía. No obstante, esta Corporación ha reiterado[58] que los principios de la autonomía de la voluntad privada y la libertad de empresa, encuentran sus límites en los principios y criterios constitucionales, en el respeto de los derechos fundamentales, como el del derecho al trabajo, que reconoce desde su origen que ambas partes no son iguales jurídicamente y no comparecen con plena libertad en la relación jurídica, de manera tal que se requiere un ámbito protector. Esto se traslada a los principios constitucionales previstos en el artículo 53 superior y adquiere connotación en el contexto laboral, tanto en los procesos de selección para acceder a un empleo como en las relaciones laborales ya constituidas. Es decir, el tratamiento aplicado por las empresas en tales ámbitos implica el cumplimiento de garantías como la igualdad y no discriminación para el acceso al empleo, la dignidad humana y las reglas del debido proceso que no pueden ser desconocidas. Como requisitos de selección cercanos a los parámetros constitucionales esta Corte ha reconocido el establecimiento de pruebas, prever que los requisitos exigidos sean objetivos, razonables y proporcionales para los fines del cargo, que tengan absoluta y directa relación con las funciones a cumplir, que no impliquen discriminaciones o preferencias injustificadas y hacer exigencias relacionadas con la experiencia y habilidades del aspirante.[59] A contrario sensu, se estiman como sospechosas las diferenciaciones basadas en elementos contrarios a la naturaleza humana que no dependen de su voluntad. Sobre este punto, esta Corporación ha resaltado lo siguiente: “Los requisitos que se fijen deben ser razonables, no pueden implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y han de ser proporcionales a los fines para los cuales se establecen. La razonabilidad del requisito implica que ninguna autoridad pública o privada puede demandar de quienes aspiran a un cupo o puesto académico, o a un cargo, condiciones que resulten contrarias a la razón o a la naturaleza humana.”[60] “(…) De otro lado, no pueden ser establecidas exigencias que lleven implícita o explícita una discriminación o preferencia injustificada. Tampoco es aceptable el señalamiento de requisitos que no guardan proporción con la clase de asunto respecto del cual se convoca a los aspirantes. La naturaleza de cada actividad suministra por sí misma las exigencias correspondientes.”[61] “Los candidatos deben ser previa y debidamente advertidos acerca de las exigencias, el proceso debe adelantarse en igualdad de condiciones y la decisión adoptada debe fundamentarse en criterios objetivos.” [62] (Negrilla fuera del texto original) “El derecho fundamental al debido proceso en un proceso de selección para el acceso a un empleo, aún ante una empresa privada, debe observar principios de publicidad y transparencia, en el sentido en que los postulantes deben tener conocimiento de las condiciones a las cuales se someten al postularse a un cargo y conocer posteriormente las razones por las cuales no se cumplió con los requisitos exigidos, siendo estas razones proporcionales y objetivas.”[63] Es importante advertir que, dentro de aquellas pruebas exigidas en un proceso de selección laboral, el uso del polígrafo solo se encuentra regulado expresamente para la DIAN[64] y para empresas que se encuentran bajo el control de la Superintendencia de Vigilancia Privada.[65] Bajo este panorama y ante la existencia de derechos fundamentales que pueden llegar a resultar vulnerados con el uso del polígrafo en aquellos casos en los que no existe una regulación de su uso al respecto, los empleadores no pueden acudir de manera discrecional e injustificada a la práctica de este tipo de pruebas. En esta dirección por ejemplo, el Repertorio de la OIT sobre la protección de los datos personales de los trabajadores,[66] establece en el numeral 6.10 la prohibición del uso del polígrafo y procedimientos similares, como método de la comprobación de la veracidad. En este sentido, el Consejo de Estado, -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-, en Sentencia del 25 de abril de 2019 señaló que “la realización de pruebas de confianza como la del polígrafo y la de análisis de estrés de voz, dado el carácter subjetivo de sus resultados, puede atentar contra los principios, valores y derechos (…) a menos que para su aplicación se implementen estrictos protocolos y condicionamientos.” [67] A modo de conclusión, si bien la Carta Política y la jurisprudencia constitucional reconocen la facultad que tienen las empresas particulares, en virtud de los principios de la autonomía privada y la libertad de empresa, de establecer requisitos de ingreso en los procesos de selección para ocupar un determinado cargo, los mismos deben ser acordes con las reglas concernientes al debido proceso en las relaciones entre particulares y el respeto de los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y a la no discriminación de los aspirantes. Evaluaciones medicas pre ocupacionales o de pre ingreso laboral, realización de exámenes de serología y consentimiento libre, previo e informado. En cuanto a las evaluaciones médicas ocupacionales o de preingreso laboral, la Resolución 2346 de 2007[68] dispone lo siguiente: “Artículo 4. Evaluaciones médicas pre ocupacionales o de pre ingreso. Son aquellas que se realizan para determinar las condiciones de salud física, mental y social del trabajador antes de su contratación, en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto, acorde con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo. (…) El empleador tiene la obligación de informar al médico que realice las evaluaciones médicas pre ocupacionales, sobre los perfiles del cargo describiendo en forma breve las tareas y el medio en el que se desarrollará su labor. (…) Parágrafo. El médico debe respetar la reserva de la historia clínica ocupacional y sólo remitirá al empleador el certificado médico, indicando las restricciones existentes y las recomendaciones o condiciones que se requiere adaptar para que el trabajador pueda desempeñar la labor.”[69] Artículo 16. “la historia clínica ocupacional y, en general, los documentos, exámenes o valoraciones clínicas o paraclínicas que allí reposen son estrictamente confidenciales y hacen parte de la reserva profesional; por lo tanto, no podrán comunicarse o darse a conocer,” salvo orden de autoridad judicial o autorización del trabajador. A partir de lo expuesto, debe señalarse que, de conformidad con las pautas establecidas por la Organización Internacional del Trabajo,[70] la jurisprudencia constitucional[71] y las normas de rango legal,[72]en las evaluaciones medicas de pre ingreso laboral está prohibida la realización de exámenes serológicos. Estas pruebas consisten en extraer una muestra de sangre con el fin de detectar la presencia de anticuerpos contra un microorganismo como producto de una infección,[73] y se utilizan para detectar entre otras, enfermedades de transmisión sexual como VIH, hepatitis viral, sífilis. También se describe como Serología VDRL, por las siglas en inglés Venereal Disease Research Laboratory (Laboratorio de Investigación de Enfermedades Venéreas), particularmente para el diagnóstico de sífilis.[74] Al respecto, debe recalcarse la Recomendación N° 200 sobre el VIH y el SIDA de la Organización Internacional del Trabajo, la cual exhorta a los gobiernos a promover la contratación y permanencia en el empleo[75] de personas que viven con VIH, a protegerlos de la estigmatización.[76] Tal recomendación establece que el estado serológico, real o supuesto de una persona, no debe exigirse, ni mucho menos debe ser un motivo de discriminación, que impida el acceso a oportunidades laborales. Sobre este punto, la Organización Internacional del Trabajo fijó los siguientes lineamientos: “24. Las pruebas de detección deben ser verdaderamente voluntarias y realizarse sin coacción alguna, y los programas relativos a estas pruebas deben respetar las directrices internacionales sobre confidencialidad, orientación y consentimiento. 25. No deberían exigirse pruebas de detección del VIH ni otras formas de detección del VIH a los trabajadores, con inclusión de los trabajadores migrantes, las personas que buscan un empleo y los solicitantes de empleo. 26. Los resultados de las pruebas de detección del VIH deberían ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleo, la permanencia en el mismo, la seguridad en el empleo o las oportunidades de promoción.”[77] El Decreto 1543 de 1997, consagra la prohibición de realizar esta cla...