T-025-23
DERECHO A LA SALUD EN SU FACETA DE
DIAGNÓSTICO-Aplicación
del principio de integralidad para garantizar la prestación de servicios y
tecnologías en salud a pacientes de la tercera edad con enfermedades crónicas y
degenerativas
FUNCION JURISDICCIONAL POR
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-No desplaza a juez de tutela cuando se trata de proteger el
acceso efectivo al derecho fundamental a la salud
CARENCIA
PARCIAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Cuando se configura un hecho
parcialmente superado pero subsiste vulneración del derecho
(…) persisten pretensiones respecto de las solicitudes
de provisión de una silla de ruedas y cita con un médico internista (…). De
igual forma … prestación de servicio de enfermería 24 horas por 6 meses,
tapabocas, pañitos húmedos, gasas, atril y aplicadores de limpieza de cánula.
PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Todo servicio o medicamento que no
esté expresamente excluido, se entiende incluido
ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN
DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas
jurisprudenciales para acceder a los servicios que se encuentran excluidos
(…) es
posible excepcionar la aplicación de las exclusiones siempre bajo las
siguientes reglas: (i) Que la ausencia del
servicio o tecnología en salud excluido lleve a la amenaza o vulneración de los
derechos a la vida o la integridad física del paciente …; (ii) Que no exista
dentro del plan de beneficios otro servicio o tecnología en salud que supla al
excluido …; (iii) Que el paciente carezca de los recursos económicos
suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnología en salud …; y,
(iv) Que el servicio o tecnología en salud excluido del plan de
beneficios haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o
beneficiario…
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Está compuesto por
tres etapas: identificación, valoración y prescripción
SUMINISTRO DE TECNOLOGIAS Y SERVICIOS
INCLUIDOS EN EL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Procedencia de la tutela cuando no existe prescripción
médica y posterior ratificación del médico tratante
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Segunda de Revisión
SENTENCIA T- 025 DE 2023
Expedientes: T-8.651.349 y T-8.659.968 (AC)
Acciones de tutela interpuestas
por: i) por Sandra,
como agente oficioso de Francisco, contra Mutual Ser EPS; e, ii) por Rosa, como agente
oficioso de Raúl, contra la Nueva EPS.
Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar
Bogotá D.C., catorce (14)
de febrero de dos mil veintitrés (2023)
Nota previa: En el presente caso se
estudia la historia clínica e información de salud de dos personas. Por este
motivo, la Sala advierte que, como medida de protección de su intimidad, se
ordenará suprimir de esta providencia y de toda futura publicación de esta, el
nombre de las personas y los datos e información que permitan su identificación
como su lugar de residencia, documento de identidad e información de sus
familiares. En consecuencia, para efectos de identificar a las personas se
utilizarán nombres ficticios. Por ello, la Sala Segunda de Revisión emitirá dos
copias de esta providencia, con la diferencia de que en el fallo que se
publique se utilizarán las siglas.[1]
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y
Jorge Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente de las previstas en los artículos
86 y 241.9 de la Constitución Política, y 33 del Decreto Ley 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite
de revisión de los fallos de tutela proferidos por:
i)
El Juzgado 2 Penal Municipal de
Sincelejo, el 20 de agosto de 2021, el cual resolvió la acción de tutela
presentada por Sandra, como agente oficioso de Francisco, contra
Mutual Ser EPS (Expediente T-8.651.349).
ii)
El Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad de Cali-Valle del Cauca, el 30 de noviembre de 2021, el cual
resolvió la acción de tutela presentada por Rosa, como agente oficioso
de su esposo Raúl, contra la Nueva EPS (Expediente T-8.659.968).
I.
ANTECEDENTES
1.
En los dos expedientes acumulados, los
demandantes presentaron acción de tutela contra las entidades promotoras de
salud (en adelante EPS) a las que están afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud. En los dos procesos los accionantes solicitan la
protección a su derecho a la salud y vida digna, y que, por consiguiente, se
ordene la entrega de diferentes suministros de salud, como son pañales, camas
hospitalarias, servicios de cuidado médico en casa, entre otros. A continuación,
se resumen los hechos relevantes de cada caso, las decisiones de instancia para
cada uno de los procesos y las actuaciones realizadas en sede de revisión.
A. Expediente T-8.651.349
Hechos relevantes
2.
La señora Sandra, actuando como agente
oficioso de su padre Francisco, interpuso acción de tutela. En el
escrito indicó que Francisco tiene 98 años, padece de demencia senil,
tiene problemas para procesar la comida, padece de desnutrición, tiene una
movilidad limitada y depende de terceros para realizar sus funciones básicas. Agregó
que dada sus limitaciones de movilidad depende de ella para que lo alimente,
asee, y demás.[2]
3.
La agente oficiosa señaló que ella es la única
persona que vela por el cuidado de su padre, que es una mujer de la tercera
edad[3],
que no trabaja, y que subsisten gracias a la caridad de las personas. Agregó
que su padre está desnutrido, tiene escaras, y que además se ve obligada a
acostarlo sobre plásticos ante la falta de recursos para adquirir pañales, lo que
le genera más lesiones cutáneas.
Solicitud de tutela
4.
La agente oficiosa solicitó el amparo de los
derechos de Francisco, como sujeto de especial protección por su
avanzada edad, a la salud, a la vida y a la vida digna. Por consiguiente, como
medida provisional y definitiva, pretende que se le proporcione “una cama
hospitalaria que se pueda reclinar y una silla de ruedas, así mismo se le
proporcione el ALIMENTO ENSURE, pañales M y cuidados médicos en casa y lo
remitan de manera urgente a donde el médico internista pues lo hemos notado
delicado de salud.”[4]
Trámite procesal
5.
Mediante auto del 6 de agosto de 2021,[5]
el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo, Sucre, admitió la tutela. Solicitó
a Mutual Ser EPS que se pronunciase sobre el asunto. Además requirió a la agente
oficiosa para que remitiera la historia clínica de su padre, diera cuenta de
las atenciones en salud que la EPS le haya prestado, y también solicitó
informar si existía algún medicamento, tratamiento o prescripción médica
relacionada con los hechos de la tutela pendiente de entrega. Además, negó la
medida provisional por “no poderse establecer con criterio médico o
científico las condiciones reales de salud del agenciado y por ende estimar
urgente las medidas que contempla el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991.”
Contestación de la accionada
6.
La parte demandada no se pronunció.
Sentencia de única instancia
7.
Mediante Sentencia proferida el 20 de agosto de
2021, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo, Sucre, negó el amparo.
Al respecto señaló que “en el asunto de marras no puede ordenarse los
insumos solicitados por la impulsora, dado que no se adosaron al plenario los
documentos que acrediten los padecimientos del señor [Francisco], tales como
historia clínica o concepto del médico tratante, -a pesar de ser requeridos por
esta judicatura en auto de 06 de agosto de 2021-, para que al contrastarlos con
los precedentes jurisprudenciales traídos a colación, se determinara su
aprobación. Ahora, de los hechos expuestos en el libelo es posible deducir que
las reclamaciones de la tutelante se fundamentan en que a su juicio el señor [Francisco]necesita
los insumos pedidos para mejorar su calidad de vida, empero, no hay orden
médica o historia clínica que consienta ese pedimento, y mal haría esta unidad
judicial en impartir mandato en ese sentido, cuando no hay un criterio de un
profesional de la salud que lo avale. Máxime cuando tampoco se divisa una
crítica directa contra la accionada MUTUAL SER EPS, pues sólo adujo la actora
que la EPS no le otorgaba los pañales –dicho que no probó-, empero nada dijo de
las otras peticiones. Y aunque la EPS MUTUAL SER guardó silencio sobre las
peripecias contenidas en esta súplica a pesar de ser requerida por esta
judicatura, por lo que se configura la presunción de veracidad consignada en el
artículo 20 del Decreto-Ley 2591 de 1991, que reza: “Si el informe no fuere
rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y
se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra
averiguación previa”, como se dijo, en este asunto no se revela una censura
inmediata contra la EPS MUTUAL SER sobre la que recaiga esta figura; pues no
alegó la promotora vulneración así como tampoco hay orden médica o concepto del
galeno del que pueda derivarse una trasgresión.”[6]
B. Expediente T-8.659.968
Hechos relevantes
8.
El 8 de julio de 2021 el señor Raúl de
71 años ingresó a la Clínica Rafael Uribe Uribe, con diferentes síntomas
respiratorios, desaturado, con dificultad para moverse, entre otros[7].
El 10 de julio fue trasladado a la unidad de cuidados intensivos[8]. El 11 de julio
de 2021, luego de ser diagnosticado con COVID-19, fue intubado. El 13 de julio
de 2021 fue trasladado a la unidad de cuidados intensivos de la Clínica Desa
Nueva EPS. El 21 de julio de 2021 sufrió de una hemorragia gastrointestinal, no
especificada. El 24 de julio le diagnosticaron una septicemia no especificada.
El 10 de agosto de 2021 le fue diagnosticada disfagia. El 25 de agosto de 2021,
luego de ser diagnosticado con enfermedad pulmonar obstructiva crónica con
exacerbación aguda, fue remitido a hospitalización domiciliaria.[9] El 31 de
agosto de 2021 el señor Raúl fue hospitalizado nuevamente por una
infección pulmonar.[10]
El 19 de octubre de 2021 fue dado de alta.[11]
9.
Durante el tiempo de
hospitalización a Raúl le fueron realizados diferentes procedimientos,
como una traqueotomía[12],
gastrostomía[13],
diálisis, entre otros. La agente oficiosa indicó que la condición de salud de Raúl
está bastante deteriorada, inclusive su movilidad se redujo en casi un 98%.
Por lo anterior, depende en su totalidad de la ayuda y cuidados que le
proporcionen terceras personas.
10.
La señora Rosa indicó que ella es la
única persona que vela por el cuidado y salud de su esposo. Narró que no cuenta
con los conocimientos, o capacidad física y económica para realizar el cuidado,
movimientos, y atenciones médicas que su esposo requiere para lograr una
recuperación adecuada. Afirmó que “[e]s de resaltar que la persona que se
encuentra en estos momentos bajo el cuidado, atención y vela por la
recuperación del señor [Raúl] soy únicamente yo, soy una persona de 73
años de edad y es muy difícil para mí ayudar a la recuperación de mi esposo,
puesto que no tengo conocimiento de cómo realizar la limpieza de la endocanula
(sic) y se realiza cuando algún familiar me puede ayudar, se me dificulta
moverlo, y nos encontramos ante una situación en la que es posible que de
alguna manera el o yo salgamos afectados, puede haber una mala fuerza de mi
parte, puedo hacerle un mal movimiento y lastimarlo, se me puede caer y
empeorar su situación, no cuento con la suficiente capacitación, ni fuerza para
estar al cuidado 24 horas de mi esposo, ante esta situación mi salud ha empezado
a afectarse y cada día me cuesta más trabajo cumplir con esta labor. (…) Aunado
a lo anterior debo cubrir los gastos de los implementos como tapabocas,
pañales, pañitos, cremas, guantes, bolsas para la alimentación, jeringas (sic)
todo esto lo compro con colaboración de mi familia, de igual manera la
manutención y gastos propios de la casa, los servicios públicos que se han
incrementado por las maquinas (sic) que hay conectadas las 24 horas, el agua
debe ser completamente estéril, todo esto recae en mí y no tengo ni la
capacidad, ni las condiciones para proveerle una debida recuperación.”[14]
Solicitud de tutela
11.
Por lo anterior, la señora Rosa actuando como agente oficioso del señor Raúl,
en escrito fechado el 10 de noviembre de 2021, solicitó el amparo de los
derechos a la salud, a la vida y a la vida digna del señor Raúl.
Requirió que se ordene a la Nueva EPS la entrega y autorización durante 6 meses
de: un enfermero tiempo completo, pañales, guantes, tapabocas, crema
antipañalitis, pañitos húmedos, bolsas para alimentación enteral, alimento para
alimentación enteral, gasas, jeringas punta catéter, atril porta suero,
aplicadores para limpieza de cánula, pipa de oxígeno, y servicio de transporte
de ambulancia para asistir a las citas médicas.[15]
Trámite procesal
12.
Mediante auto del 17 de noviembre de 2021,[16]
el Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, Valle
del Cauca, admitió la tutela. En ese mismo proveído solicitó a la Nueva EPS que
se pronunciase sobre el asunto. Además, vinculó al proceso a la Administradora
de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud-ADRES.
Contestación de la accionada y la vinculada
13.
Nueva EPS.[17]
El apoderado de la entidad solicitó: i) desvincular a
la entidad por no haber una vulneración de los derechos fundamentales del
accionante, puesto que lo solicitado no está consignado en una orden médica[18];
ii) negar la pretensión del servicio de cuidador, por ser responsabilidad
exclusiva de la familia; iii) no acceder al servicio de transporte con
acompañante, por exceder la órbita del plan de beneficios en salud; y, iv)
negar el tratamiento integral, pues se trata de un hecho futuro e incierto. De
manera subsidiaria, requirió que en caso de que se tutelen los derechos
invocados, se ordene el reembolso de aquellos gastos que sobrepasen el
presupuesto máximo asignado para la cobertura de ese tipo de servicios.
14.
ADRES. El jefe de
la oficina jurídica de la entidad, el Dr. Julio Eduardo Rodríguez Alvarado,
solicitó negar el amparo deprecado respecto de la entidad pues, en su opinión,
de los documentos allegados al proceso no se evidenció conducta alguna de la
entidad que vulnere los derechos fundamentales del actor. En su contestación
especificó que la ADRES reemplazó al FOSYGA y agregó que las entidades
promotoras de salud son las encargadas, según el artículo 179 de la Ley 100 de
1993, de prestar los servicios de salud de sus afiliados. Estos “en ningún
caso pueden dejar de garantizar la atención de sus afiliados, ni retrasarla de
tal forma que pongan en riesgo su vida o su salud con fundamento en la
prescripción de servicios y tecnologías no cubiertas con el Plan de Beneficios
en Salud con cargo a la UPC.”[19]
15.
Aclaró que la Corte Constitucional en la Sentencia
SU-508 de 2020 estableció que “todo servicio que no esté expresamente
excluido, se entiende incluido en el Plan de Beneficios en Salud (PBS).”[20]
Aquello que esté incluido en el PBS es objeto de reconocimiento por parte de
las EPS a través de la unidad de Pago por Capitación y no por la ADRES. Agregó
que la Corte unificó las reglas para el suministro de los servicios y
tecnologías en salud. En ese ejercicio dictaminó que los pañales, cremas
anti-escaras, sillas de ruedas de impulso manual, transporte intermunicipal y
el servicio técnico de enfermería están incluidos en el PBS. Así, concluyó que,
según la solicitud de la tutela, le corresponde a la EPS autorizar los
elementos requeridos por la solicitante.
Sentencia de única instancia
16.
Mediante Sentencia proferida el 30 de noviembre
de 2021, el Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Santiago de Cali, no tuteló los derechos del accionante. Al respecto señaló que
“(…) resulta totalmente improcedente, en cuanto a la pretensión principal de
la accionante, referida a impartir orden a la entidad accionada, porque
aparentemente de su parte se han desconocidos diferentes órdenes clínicas
expedidas en favor del señor [Raúl], las que arguye fueron expedidas por su médico
tratante, no obstante advera han sido desconocidas; como quiera que claramente
se vislumbra que la accionante no cuenta con órdenes médicas que respalden su
solicitud, respecto a la entrega en favor del paciente de los insumos
mencionados y demás procedimientos. No puede dejarse de lado, que como bien lo
afirma la accionante, la condición clínica del señor [Raúl] es muy compleja,
por lo que los insumos requeridos con su escrito de tutela sumado a los demás
procedimientos, entre ellos la pretensión de asignación de enfermero en casa y
traslados en ambulancia, podrían ser de suma importancia para el paciente, sin
embargo, se itera, no se allegó demostración alguna, no solo de ordenes (sic) médicas,
sino también, de la correspondiente negación emitida por la entidad demandada,
es decir, que no se puede afirmar que la entidad NUEVA EPS S.A., esté negando
la prestación de los servicios pretendidos en favor del paciente y que con ello
se esté colocando en peligro sus derechos, a tal punto que amerite la intervención
del juez constitucional. Debe el despacho ilustrar a la agente oficiosa, que el
médico tratante del paciente, es el único profesional competente para decidir
si aquel requiere los servicios de salud, por estar capacitado para decidir con
base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente, siendo esta
la forma idónea a través de la cual se asegura que un experto médico, que
conoce del caso del paciente, sea quien determine la forma de restablecer los
derechos del afectado, lo que excluye al juez de tutela o a cualquier tercero,
por sí y ante sí, quienes prescriban tratamientos cuya necesidad no se hubiese
acreditado científicamente.”
C. Actuaciones en sede de revisión
17.
Remitidos los expedientes T-8.651.349 y
T-8.659.968 a la Corte Constitucional para su eventual revisión, la Sala de
Selección de Tutelas Número Cuatro, por Auto del 29 de abril de 2022, los
seleccionó y acumuló con fundamento en el criterio objetivo de posible desconocimiento del precedente judicial y el subjetivo de urgencia de proteger un derecho fundamental. En el mismo auto los
expedientes fueron repartidos a la Sala Segunda de Revisión, presidida por el
Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar. [21]
18.
Por Auto del 2 de agosto de 2022, el Magistrado
sustanciador ofició a las agentes oficiosas con el fin de conocer sobre los
accionantes: i) el estado de salud; ii) los ingresos con los que
cuentan los accionantes para solventar sus gastos; iii) la composición
del núcleo familiar, sus condiciones de vivienda,
alimentación, acceso a servicios públicos y apoyo; iv) los tratamientos, servicios e insumos médicos que les han sido
ordenados; v) si solicitó la autorización y entrega de insumos,
medicamentos y procedimientos a la EPS; vi) si la EPS ha autorizado y entregado
los medicamentos, procedimientos e insumos requeridos, en caso negativo, las
razones que le han manifestado para el efecto; vii) copia de la historias
clínicas; y, viii) si existe algún insumo, medicamento o servicio que haya sido
ordenado que no le haya sido autorizado o entregado por parte de la EPS.
19.
Además, se requirió a
las respectivas EPS para que: i) informen la condición de afiliado de
los accionantes; ii) allegaran copia de la historia clínica de los
accionantes; e, iii) informaran qué tratamientos, insumos médicos y
servicios y elementos de cuidado le han sido autorizados a los accionantes en el último año.
20.
Por Auto del 19 de
agosto de 2022, en atención al artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, se
suspendieron los términos del proceso, con el fin de recaudar las pruebas
solicitadas, ponerlas a disposición de las partes y valorar adecuadamente su
contenido.
D. Respuestas al auto de pruebas
21.
Vencido el plazo
dispuesto para la práctica de pruebas, se recibió informe secretarial el 6 de
septiembre de 2022. En este se informó que se recibió respuesta de la Nueva
EPS y de la señora Rosa. En respuesta al traslado de las pruebas, allegaron
comunicaciones de Rosa, Mutual Ser EPS, y de la Nueva EPS.
Expediente
T-8.651.349
22.
Mutual Ser EPS[22],
representada por la señora
Ivette Sossa Barreto, Gerente Regional de Sucre, informó que el señor Francisco
se encuentra afiliado al régimen subsidiado, como cabeza de familia. Desde el
mes de mayo de 2022, al señor Francisco lo atiende el grupo
interdisciplinario de cuidados paliativos del prestador Seguro en Casa. Esto se
traduce en que tiene acceso a servicio de cama anti escaras, seguimiento por profesionales
de trabajo social, guía espiritual, psicología, medicina general y enfermería
paliativista. Se le ordenaron terapias domiciliarias de fisioterapia y
fonoaudiología, los medicamentos acetaminofén, acido ascórbico y tiamina, implementos
de aseo como pañales desechables y suplementos alimenticios como Ensure. Como
prueba, enviaron copia del seguimiento a la entrega de medicamentos e insumos
de Audipharma-Pharmaser, que ha realizado. De esta se evidencia la entrega mensual
de pañales, Ensure y vitaminas entre enero y agosto de 2022.
23.
Aclaró la señora Sossa
que su representada ha realizado un gran esfuerzo para minimizar los trámites
de autorización de sus afiliados. Por lo que la entrega de los medicamentos se
hace de manera directa al usuario por parte del prestador de salud, en este
caso Audipharma-Pharmaser. Agregó que tampoco es necesario que se autoricen las
valoraciones interdisciplinarias por parte del usuario, estas son realizadas de
manera interna en el caso del accionante, por ser parte del programa de
atención paliativa en casa. Recalcó que, en caso de haber alguna queja o
reclamo, la entidad cuenta con diferentes canales de comunicación para atenderlas.[23]
En relación con el accionante, la entidad no tiene ninguna solicitud pendiente
de autorización, ni ninguna queja o reclamo. Por lo anterior, solicitó negar el
amparo de tutela, a su entender, no se le ha negado ningún servicio al
accionante y mucho menos se le ha vulnerado un derecho.
24.
Adjuntó copia de la
historia clínica en la que se evidencia que según el diagnóstico del señor Francisco
éste padece de demencia senil, escabiosis, desnutrición proteico calórico leve,
insomnio, secuelas de fractura de fémur, hipotensión, senilidad, y anciano
frágil.[24]
Hay visitas registradas mensualmente de psicología, medicina general, enfermería,
fonoaudiología y terapia física y respiratoria desde agosto de 2021. Las
últimas se registran en el mes de agosto de 2022. Además, también se encuentran
i) autorizaciones para la atención en tecnología en salud; ii) formatos de
garantía de entrega de pañales de enero de 2022 hasta agosto de 2022; y, iii)
formatos de garantía de entrega de Ensure de los meses de abril de 2022, mayo
de 2022, julio de 2022 y agosto de 2022.[25]
Expediente
T-8.659.968
25.
La Nueva EPS, representada
por el abogado César Alberto Franco Tatis, informó que el señor Raúl se
encuentra afiliado como cotizante pensionado por Colpensiones en el régimen
contributivo. Aclaró que no están facultados para allegar la historia clínica
del accionante, por cuanto, esta información no reposa en las bases de datos de
la Nueva EPS, si no que reposa en las Instituciones Prestadoras de Salud
(I.P.S.). Continuó citando la normatividad que respalda su afirmación.
26.
Posteriormente, dio
respuesta a la tercera pregunta planteada por el Magistrado sustanciador. Al
respecto, incluyó un listado de 57 servicios de salud que le han sido
autorizados al señor Raúl. Dentro de estos se evidencia la atención
mensual domiciliaria por medicina especializada, atención mensual de heridas de
baja y alta complejidad domiciliaria, bolsa de alimentación parenteral, fórmula
enteral completa, guantes de examen, óxido de zinc, pañales, paquete de
atención domiciliaria a paciente crónico con terapias, paquete de traqueostomía
mensual domiciliaria, terapia de rehabilitación pulmonar, “traslado
asistencia básico terrestre primario”, “traslado simple Barranquilla.
Bucaramanga. Cali. Medellín”, “traslado básico simple otros municipios” y
“traslado medicalizado redondo Barranquilla. Bucaramanga. Cali. Medellín”.[26]
Sin embargo, no especificó cantidades, fecha de orden, fecha de entrega, y si
el servicio se sigue prestando y hasta cuándo.
27.
La señora Rosa,
informó en escrito del 16 de agosto de 2022[27] que ella, con
sus propios recursos costeó el alquiler de equipos médicos como la cama hospitalaria.
Agregó que continúa sufragando un enfermero. También ha adquirido guantes,
pañales, pañitos, gasas, bolsas de alimento, y alimento parenteral.
28.
Indicó que luego de
que la acción de tutela fue negada, ella solicitó a la EPS la autorización de
los insumos que solicitó en la acción de tutela. La entidad negó la entrega de
equipos médicos y el enfermero en casa. Señaló que “incluso de parte de la
EPS manifestaron que se realizó una junta médica pero que no se consideró
autorizar un enfermero para los cuidados básicos (…)”[28]
Por lo demás, reconoció que la EPS le suministra guantes, no obstante, alegó
que no son suficientes para atender a su esposo.
29.
Alegó que la entidad
tampoco autorizó la entrega de gaza, pañitos húmedos, ni los limpiadores de
tráquea. Informó que los gastos mensuales en el cuidado de su esposo, en el
enfermero, servicio de ambulancia y de emergencia particular, alquiler del
atril, guantes y gasa, ascienden a $1.750.000, esto es, sin incluir los gastos
de traslado a las terapias respiratorias 3 veces por semana. Por lo anterior,
se ha visto obligada a acceder a préstamos, rifas, entre otros recursos para
poder sufragar los gastos de su hogar.
30.
Aclaró que el
accionante se encuentra en mejores condiciones, ya no tiene escaras, se levanta
de la cama, puede caminar con dificultad, no tiene movilidad en un brazo,
continúa usando pañales, continúa con gastrostomía. Indicó que para atender a
su esposo todavía es necesaria la ayuda de un enfermero. Solicitó, en su
conclusión, que le autoricen más terapias y un enfermero. Este último, reiteró,
es de vital importancia ya que es la única persona que está todo el día con él
en casa.
31.
Como anexo allegó certificado
de pensión del señor Raúl por un salario mínimo, certificado de pensión
de la señora Rosa por un salario mínimo, facturas de compras de guantes,
gasa, pañales, bolsas de alimento, facturas por el alquiler del atril, copia de
la historia clínica, recibos de pago de los servicios del servicio de
ambulancias EMI y de un enfermero.
32.
En escrito del 29 de
agosto de 2022, en respuesta al traslado de la contestación de la NUEVA EPS, la
señora Rosa indicó que la entidad accionada ha incumplido sus
deberes por i) la negativa a entregar la historia clínica, y, ii) por cuanto la
respuesta respecto de la entrega de insumos y medicamentos no corresponde a la
realidad. Respecto de esto último, indicó que: i) la alimentación y sus bolsas
de suministro sí fueron entregadas luego de presentar un derecho de petición
ante la Defensoría del Paciente de la Secretaría de Salud de Cali; ii) los
guantes, a pesar de contar con orden médica, fueron negados por parte de la EPS
por falta de claridad en la cantidad. Explicó que posteriormente, se profirió
una nueva orden que especificaba la cantidad, pero, aun así, la entrega fue muy
demorada. Por lo anterior, la accionante se vio obligada a comprar guantes por
su propia cuenta. iii) Respecto de las gasas y de los aplicadores, indicó que
nunca fueron autorizados y que por tanto siempre tuvo que comprarlos. iv)
Respecto del enfermero, reiteró que este nunca fue autorizado, a pesar de que
en las visitas domiciliarias los médicos indicaban que el enfermero era
necesario para el cuidado del señor Raúl y que lo escalarían a junta
médica. Concluyó que la “respuesta entregada por parte de la NUEVA EPS,
resulta escueta, simple y solo se ocuparon de enunciar una serie de elementos,
tratamientos y nada más, no informan ni las fechas de inicio, ni el tiempo de
autorización, ni la cantidad de insumos, demostrando asi (sic) nuevamente la
falta de interés para con el paciente.”[29]
33.
En escrito del 5 de
septiembre de 2022, suscrito por César Alberto Franco Tatis, actuando como
apoderado especial de la Nueva EPS[30],
dio respuesta a los escritos aportados por la accionante. En el escrito indicó
que al señor Raúl se le ha prestado atención integral de heridas,
paquetes de traqueotomía y crónico de terapias. Adjuntó las historias clínicas
de los servicios domiciliarios prestados al señor Raúl entre enero y
agosto de 2022. Además, indicó que la entidad ha asumido todos los servicios
médicos que ha requerido el señor Raúl desde su afiliación. Resaltó que
“dentro del trámite de la citada acción de tutela no se ha contado con órdenes
médicas que evidencien la prescripción de los servicios alegados por la parte
accionante.”[31]
34.
Además, allegó copia
de la autorización de servicios de paquete de traqueostomía mensual
domiciliario, orden médica de visitas médicas mensuales, orden de aspirador de
secreciones y vaso, entrega de gasa, catéter nelaton, jeringa de catéter,
equipo macro goteo, cloruro de sodio y jeringas en el mes de enero y febrero,
de 2022. También aportó las historias de prestación médica del 21 de enero de
2022 y del 22 de agosto de 2022. Asimismo, allegó la evolución de atención de fisioterapia,
evolución de terapia respiratoria, evolución de las curaciones correspondientes
a los meses de enero[32],
febrero[33],
marzo[34],
abril[35]
y julio[36]
de 2022.[37]
II.
CONSIDERACIONES
A.
Competencia
35.
Esta Sala es competente para revisar la decisión
proferida en las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en lo
previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. En Auto del 29 de abril de 2022, los
expedientes T-8.651.349 y T-8.659.968, fueron seleccionados, acumulados y repartidos
para su decisión, a la Sala Segunda de Revisión, presidida por el Magistrado
Jorge Enrique Ibáñez Najar.
B. Análisis de procedencia
36.
Corresponde examinar si las acciones de tutela
objeto de pronunciamiento cumplen con los requisitos generales de procedencia
establecidos en el artículo 86 de la Constitución Política y en el Decreto 2591
de 1991. A saber, se establecerán los requisitos generales de procedencia: (i) legitimación en la causa por activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva; (iii) inmediatez; (iv) subsidiariedad; y, (v)
en virtud de lo informado en la etapa probatoria en sede de revisión, se hará
referencia a la carencia actual de objeto. Posteriormente, se hará el estudio
de cada expediente de manera individual.
37.
Legitimación en la causa por activa. El artículo 86 de la Constitución prevé que la acción de tutela puede
ser impetrada por el titular de los derechos que han sido presuntamente
amenazados o vulnerados.[38]
Además, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[39], indica que se
pueden agenciar los derechos ajenos cuando el titular no esté en condiciones de
promover su propia defensa.
38.
Respecto de este último escenario, la Corte
Constitucional en la Sentencia SU-508 de 2020, recogiendo el precedente
jurisprudencial, reiteró los tres requisitos para que una persona pueda actuar
en calidad de agente oficioso en el trámite de tutela. Estos requisitos son: i)
que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlo porque está
en un estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de vulnerabilidad
manifiesta o de especial sujeción constitucional, esto se puede demostrar por
las pruebas aportadas al proceso o por las circunstancias de los hechos de la
acción; ii) que en la acción de tutela se indique expresamente que se está
actuando en defensa de derechos ajenos; y, iii) no es necesario que exista una
relación formal, o documento que demuestre una relación, entre el agente
oficioso y el oficiado.[40]
Así, en sede de tutela se ha admitido la agencia oficiosa respecto de menores
de edad, personas de la tercera edad,[41]
personas que padecen alguna enfermedad o algún estado de indefensión que les
impide acudir a la justicia.[42]
39.
Legitimación en la causa por pasiva. El artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela
procede contra toda acción u omisión de las autoridades, que constituya una
vulneración o amenaza a algún derecho fundamental. Además, de manera
excepcional la acción de tutela procede contra particulares, en los casos
señalados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Dentro de estas excepciones,
entre otras, está contemplada la acción de tutela cuando los particulares están
a cargo de la prestación de un servicio público; ii) cuando su conducta afecta
grave y directamente el interés colectivo; o, iii) cuando el accionante tenga
una relación de subordinación o indefensión frente a la persona accionada.
40.
Subsidiariedad: Una de las características de la acción de tutela, consagradas en el
artículo 86 de la Constitución Política, es su carácter subsidiario. Esto
quiere decir que la acción de tutela procederá cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial. De lo contrario, la acción de tutela le
restaría razón de ser a los demás mecanismos de defensa judicial dispuestos en
el ordenamiento.
41.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha
establecido que esta regla se exceptúa en los siguientes escenarios cuando: i) el
amparo constitucional sea una medida transitoria para evitar un perjuicio
irremediable; ii) si bien existe otro mecanismo de defensa judicial, este no es
eficaz o idóneo; y, iii) se está ante una persona que requiera especial
protección constitucional como niños, mujeres cabeza de familia, personas en
situación de discapacidad, población desplazada, personas de la tercera edad,
entre otros.[43]
42.
Ahora bien, la legislación colombiana contempla
la posibilidad de acudir ante la Superintendencia de Salud para el reclamo de
la protección del derecho a la salud. Sin embargo, la
Corte en la Sentencia SU-508 de 2020, concluyó que dicha entidad tiene una
capacidad limitada respecto de sus competencias jurisdiccionales. De manera que
mientras persistan esas limitaciones “el mecanismo jurisdiccional ante la
Superintendencia de Salud no se entenderá como un medio idóneo y eficaz para la
protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, la acción de tutela
será el medio adecuado para garantizar dichos derechos”. Además, a la fecha, no se tiene noticia por parte de la
Superintendencia de Salud acerca de la superación de las limitaciones en cuanto
a la eficacia de mecanismo jurisdiccional de defensa ante dicha entidad, por lo
que la acción de tutela es procedente para la protección del derecho a la
salud.
43.
Inmediatez. El artículo 86 de la Constitución
Política indica que la acción de tutela puede ser interpuesta “en cualquier
momento”, de manera que no existe un término de caducidad específico para presentarse.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha reiterado que ésta debe interponerse en
un término razonable, de lo contrario se
desnaturalizaría la función de protección urgente de la acción.[44] Se ha indicado que 6 meses es un tiempo
prudencial y adecuado, y por tanto razonable. Sin embargo, cada caso debe ser
analizado de manera individual con el fin de que el juez pueda atender sus
particularidades.[45]
44.
En la Sentencia SU-508 de 2020 se estableció
que el requisito de inmediatez tampoco es exigible cuando, además de estar
ante una persona de especial protección constitucional se verifica que i) la
vulneración del derecho es permanente en el tiempo; y, ii) en vista de la
especial situación de la persona, es desproporcionado exigirle que acuda ante
un juez, esto ocurre en los casos de personas en estado de indefensión,
interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.
45.
Carencia actual de objeto por hecho
superado. El objetivo de la acción de tutela es
proteger de manera efectiva y cierta los derechos fundamentales que se
encuentren vulnerados o amenazados. Los jueces constitucionales en sus
decisiones son los llamados a proferir órdenes para la protección de los
derechos. De manera que, si el derecho no continúa vulnerado o amenazado o el
objeto de la tutela está extinto, la decisión judicial sería fútil, y se
configura una carencia actual de objeto. Por lo tanto, si en el estudio de la
procedencia de la acción, existen dudas sobre si la decisión que profiera el
juez sea inane por lo anteriormente mencionado, es necesario verificar si se configura
una carencia actual de objeto. La carencia actual de objeto se puede configurar
por i) hecho superado, ii) daño consumado, o, iii) situación sobreviniente.
46.
La carencia actual de objeto por hecho superado
se refiere a la extinción de la finalidad de la acción de tutela por una
variación en los hechos que dieron origen a la vulneración del derecho
fundamental[46].
En otras palabras, se configura cuando durante el trámite de la acción de
tutela, existe un cambio en la situación fáctica y la vulneración o amenaza del
derecho fundamental se extinguió porque se satisfizo la pretensión del recurso
de amparo. En este escenario, el actuar del juez ya no tiene razón de ser, pues
la decisión que podría proferir sería inocua. Para determinar si se está ante
esta situación, la Corte ha establecido, que le corresponde al juez de tutela
constatar que: i) lo pretendido en la acción de tutela se satisfizo
completamente, y, ii) que la entidad demandada actuó de manera voluntaria.[47]
Sin embargo, en el caso en que el juez constitucional lo estime necesario,
puede pronunciarse sobre los hechos que dieron lugar a la interposición de la
tutela, ya sea para condenar su ocurrencia, advertir el desconocimiento de la
Constitución o conminar al accionado para que no repita la conducta lesiva.[48]
Estudio de procedibilidad del proceso T-8.651.349.
47.
Primero, en este caso la señora Sandra
manifestó actuar en representación de su padre, Francisco. En el escrito
indicó que el señor Francisco tiene 98 años, padece de demencia senil,
tiene problemas para consumir alimentos, padece de desnutrición, tiene una
movilidad limitada y depende de terceros para realizar sus funciones básicas.
Así las cosas, la acción cumple con el requisito de legitimación por activa,
pues i) de las fotografías aportadas al proceso y de la historia clínica, la
Sala concluye sin mayor duda que el señor Francisco no está en
condiciones de acudir por sí mismo a la administración de justicia para
solicitar la protección de sus derechos, y, ii) su hija indicó claramente en el
escrito de tutela que está actuando en nombre de su padre. De manera que se
cumple con el requisito de legitimación en la causa por activa puesto que la
accionante actúa como agente oficiosa.
48.
Segundo, la Sala colige que el requisito de legitimación
por pasiva también se cumple, pues la acción de
tutela fue impetrada en contra de Mutual Ser EPS. Esta es una persona jurídica
de derecho privado, conforme al artículo 42 numeral 2 del Decreto 2591 de 1991, responsable de la prestación del servicio público
de salud del Juan.
49.
Tercero, respecto del requisito de inmediatez,
la Sala determina que el estudio de este requisito en este caso esta exceptuado.
Lo anterior, por cuanto i) el señor Francisco es un
sujeto de especial protección constitucional[49]
en virtud del artículo 46 de la Constitución Política de 1991, según la
historia clínica padece de demencia senil, escabiosis, desnutrición proteico
calórico leve, insomnio, secuelas de fractura de fémur, hipotensión, senilidad,
y anciano frágil[50],
y es un adulto mayor de 98 años; ii) la prestación de insumos médicos y
atención médica es periódica, y, por lo tanto, la vulneración del derecho es
permanente en el tiempo; y, iii) en vista de la situación del señor Francisco,
es desproporcionado exigirle que acuda a otro procedimiento.
50.
Cuarto, la acción de tutela también cumple con
el requisito de subsidiariedad. Las condiciones particulares del señor Francisco
permiten flexibilizar la valoración del cumplimiento del requisito de
subsidiariedad. Como se indicó anteriormente, el señor Francisco es un
sujeto de especial protección, no solo por su edad, sino también por su
condición médica. Además, siguiendo lo establecido en la Sentencia SU-508 de
2020, en las circunstancias en las que se encuentra, requerirle que agote la
queja ante la Superintendencia de Salud para obtener la entrega de los insumos,
medicamentos o suplementos necesarios para su supervivencia resulta
desproporcionado.
51.
Quinto, de las pruebas
allegadas al proceso, es dable verificar si se está ante una carencia actual de
objeto por hecho superado. En el
presente caso, la agente oficiosa solicitó en sede de tutela que le fueran
entregados cama hospitalaria, silla de ruedas, Ensure, pañales, cuidados en
casa y una cita médica con el intensivista. Su petición estaba encaminada a que
se le proveyeran las condiciones mínimas para poder cuidar a su padre, el cual tiene
una pérdida total de movilidad, no controla esfínteres, tiene problemas de
deglución, entre otros. Al respecto, Mutual Ser EPS informó, en sede de
revisión, que desde el mes de mayo de 2022 al señor Francisco lo atiende el grupo interdisciplinario de
cuidados paliativos del prestador Seguro en Casa. Esto se traduce en que tiene
acceso a servicio de cama anti escaras, seguimiento por profesionales de
trabajo social, guía espiritual, psicología, medicina general y enfermería
paliativista. También se le ordenaron i) terapias domiciliarias de fisioterapia
y fonoaudiología, ii) los medicamentos acetaminofén, ácido ascórbico y tiamina,
iii) implementos de aseo como pañales desechables, y, iv) suplementos
alimenticios como Ensure. Como prueba, enviaron copia del seguimiento a la
entrega de medicamentos e insumos de Audipharma-Pharmaser, que ha realizado. De
esta se evidencia la entrega mensual de pañales, Ensure y vitaminas entre enero
y agosto de 2022.
52.
Así, la Sala encuentra
que se está ante un evento de carencia actual de objeto por hecho superado
respecto de algunas de las pretensiones de los accionadas. Como se indicó
anteriormente, para determinar si se está
ante un hecho superado, la Corte ha establecido, que le corresponde al juez de
tutela constatar que: i) lo pretendido en la acción de tutela se satisfizo
completamente, y, ii) que la entidad demandada actuó de manera voluntaria. En efecto, el suministro de los implementos
requeridos por la accionante, la cama hospitalaria, entrega de Ensure, pañales
y la atención médica domiciliaria se satisfizo en el trámite de la acción sin
que mediara orden judicial. En consecuencia, se procederá a tomar una decisión
de fondo en relación con los elementos que no fueron entregados, a saber una
silla de ruedas y la cita con el médico internista.
Estudio de procedibilidad del proceso T-8.659.968
53.
Primero, en el proceso T-8.659.968, la señora Rosa, manifestó en su
escrito que representa a su esposo el señor Raúl, por cuanto tiene
problemas de salud, su movilidad está reducida, y depende en su totalidad de la
ayuda y cuidados que ella le proporciona. No son necesarias mayores
consideraciones para concluir que en este caso se cumple el requisito de legitimación
en la causa por activa puesto que la accionante actúa como agente
oficiosa.
54.
Segundo, encuentra la Sala que el requisito de legitimación
por pasiva también se cumple. La acción de tutela
fue impetrada en contra de Nueva EPS, la cual es una persona jurídica de
derecho privado, responsable de la prestación del servicio público de salud del
señor Raúl.
55.
Tercero, encuentra la Sala que el requisito de inmediatez
no es exigible en el presente caso. Lo anterior, por cuanto: i) el señor Raúl tiene 72 años, y en
virtud del artículo 46 de la Constitución Política goza de especial protección
constitucional en razón a su condición de adulto mayor y su diagnóstico clínico[51]; ii) como se indicó en el caso anterior, la prestación de insumos
médicos y atención médica es periódica, y por lo tanto la vulneración del
derecho es permanente en el tiempo; y, iii) la especial situación del señor Raúl,
dada su limitación de movilidad, las escaras que tiene y la traqueostomía,
entre otras condiciones de salud, hacen que sea desproporcionado exigirle que
acudiera previamente ante un juez.
56.
Cuarto, la acción de tutela también cumple con
el requisito de subsidiariedad. Al igual que en el caso anterior, la
valoración del cumplimiento del requisito de subsidiariedad se flexibiliza
dadas las condiciones particulares del señor Raúl.
Como se indicó anteriormente, el señor Raúl es un sujeto de especial
protección, no sólo por su edad, sino también por su condición médica. Además,
siguiendo lo establecido en la Sentencia SU-508 de 2020, en las circunstancias
en las que se encuentra el accionante, requerir que agote la queja ante la
Superintendencia de Salud resulta desproporcionado.
57.
Quinto, en este caso la Sala también encuentra que
se está ante un hecho superado. Como se ha señalado, según la jurisprudencia
constitucional, para determinar si se está ante un hecho superado el juez de
tutela debe constatar que: i) lo pretendido en la acción de tutela se satisfizo
completamente, y, ii) que la entidad demandada actuó de manera voluntaria.[52]
58.
En el proceso iniciado en representación del señor
Raúl el agente oficioso solicitó que le fueran entregados y autorizados
durante 6 meses: un enfermero de tiempo completo, pañales, guantes, tapabocas,
crema antipañalitis, pañitos húmedos, bolsas para alimentación enteral,
alimento para alimentación enteral, gasas, jeringas punta catéter, atril porta
suero, aplicadores para limpieza de cánula, pipa de oxígeno, y servicio de
transporte de ambulancia para asistir a las citas médicas.[53]
59.
Al respecto, Nueva EPS
informó en sede de revisión que al
señor Raúl se le brinda atención mensual
domiciliaria por medicina especializada, atención mensual de heridas de baja y alta
complejidad domiciliaria, bolsa de alimentación parenteral, fórmula enteral
completa, guantes de examen, óxido de zinc, pañales, paquete de atención
domiciliaria a paciente crónico con terapias, paquete de traqueostomía mensual
domiciliaria, terapia de rehabilitación pulmonar, “traslado asistencia
básico terrestre primario”, “traslado simple Barranquilla. Bucaramanga. Cali.
Medellín”, “traslado básico simple otros municipios” y “ traslado medicalizado
redondo Barranquilla. Bucaramanga. Cali. Medellín”.[54] Además allegó
copia de la autorización de servicios de paquete de traqueostomía mensual
domiciliario, orden médica de visitas médicas mensuales, orden de aspirador de
secreciones y vaso, gasa, catéter nelaton, jeringa de catéter, equipo macro
goteo, cloruro de sodio y jeringas en los meses de enero y febrero, de 2022.
También aportó las historias clínicas del 21 de enero de 2022 y del 22 de
agosto de 2022. Asimismo, allegó la evolución de atención de fisioterapia,
evolución de terapia respiratoria, evolución de las curaciones correspondientes
a los meses de enero[55],
febrero[56],
marzo[57],
abril[58]
y julio[59]
de 2022.[60]
Además de la historia clínica se evidencia que dentro de los cuidados en el
hogar del señor Raúl, la terapista respiratoria consigna en la
historia de atención de terapia que tiene oxigeno por cánula nasal.[61]
60.
Así las cosas,
advierte la Sala que en el presente caso se configura una carencia actual de
objeto por hecho superado, respecto de los insumos que la Nueva EPS entregó de
manera voluntaria, a saber guantes,
óxido de zinc o crema antipañalitis, bolsas de alimentación parenteral,
alimentación enteral, jeringas, autorización de traslados y oxígeno. Sin embargo, se advierte que si bien la
entidad manifiesta que le entregó gasas a la accionante, en el término
probatorio en sede de revisión, la accionante allegó comunicación en la que
advierte que la EPS nunca ha hecho entrega de dicho insumo. Por lo anterior,
respecto de este la Corte se pronunciará de fondo.
61.
Con todo lo anterior, concluye la Sala que en los
dos procesos hay una carencia actual de objeto por hecho superado parcial. De
manera que en los dos procesos persisten pretensiones que deben ser estudiadas
de fondo por la Corte. En el proceso T-8.651.34, se cumplen los requisitos de
procedencia respecto de las solicitudes de provisión de una silla de ruedas y
cita con un médico internista para el señor Francisco. De igual forma,
en el proceso T-8.659.698 se cumplen los requisitos de procedencia respecto de
las solicitudes de prestación de servicio de enfermería 24 horas por 6 meses,
tapabocas, pañitos húmedos, gasas, atril y aplicadores de limpieza de cánula.
Estas pretensiones serán analizadas a continuación.
C. Planteamiento del caso, problema jurídico
y esquema de resolución
62.
Verificada la procedencia de la tutela, entra
la sala a estudiar la solicitud de protección de los derechos fundamentales
impetrada, en los dos casos, por los agentes oficiosos en representación de
adultos mayores con condiciones médicas que solicitan la protección de sus
derechos a la salud, vida y vida digna, y que requieren la provisión de
servicios de salud. En los dos casos, la solicitud de amparo en única instancia
fue negada.
63.
Con fundamento en lo anterior, la Sala
procederá a resolver el siguiente problema jurídico:
¿Desconocen las entidades promotoras de salud
accionadas, los derechos a la vida, vida digna, y a la salud de los
accionantes, siendo estos sujetos de especial protección constitucional por su
avanzada edad y condiciones médicas, al no autorizar la entrega de suministros
médicos, prestación de servicio de enfermería, y autorización de citas médicas?
64.
Para dar respuesta al interrogante anterior, a
continuación se i) reiterará la jurisprudencia sobre el derecho fundamental a
la salud, el derecho al diagnóstico y la eliminación de barreras
administrativas y ii) se analizará el caso concreto.
D. La prestación de servicio y el suministro de tecnologías en salud, el
derecho al diagnóstico y la eliminación de barreras administrativas. Reiteración de jurisprudencia.
65.
El derecho a la salud se encuentra consagrado
en el artículo 48 de la Constitución Política. La noción de la salud como
derecho fundamental fue debatida durante los primeros años de la Constitución.
Las dudas respecto del carácter fundamental de este derecho, fueron disipadas
en la Sentencia T-859 de 2003 y en la sentencia T-760 de 2008; en estas
sentencias la Corte ratificó el carácter fundamental de este derecho.
Posteriormente, la Ley 1751 de 2015 incorporó dicho desarrollo jurisprudencial
a la legislación.
66.
Según su artículo primero, la Ley 1751 de 2015, Ley Estatutaria de la Salud, tiene como
objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus
mecanismos de protección. En este instrumento jurídico, el legislador
estableció que el Sistema de Salud está llamado a garantizar “el derecho fundamental a la salud a través
de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción
integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la
atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas”[62]. Dentro de los postulados de la
ley, el artículo 11 establece una protección reforzada para los derechos de las
personas de especial protección constitucional, como son los adultos mayores.
67.
Sin
embargo, la misma ley y la jurisprudencia constitucional establecen que existen
servicios y tecnologías de la salud que no pueden ser financiadas con recursos
públicos. Al respecto, la citada ley en el artículo 15, prevé que los recursos públicos asignados a la salud no
podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta
alguno de los siguientes criterios: a) Que tengan como finalidad principal un
propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o
mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) Que no
exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) Que no
exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso no haya
sido autorizado por la autoridad competente; e) Que se encuentren en fase de
experimentación; f) Que tengan que ser prestados en el exterior.
68.
En virtud
de lo previsto en el artículo 15 referido, el Ministerio de Salud y Protección
Social, previo análisis técnico de rigor, debe definir periódicamente qué
servicios o tecnologías están expresamente excluidas de la financiación por el
sistema de seguridad social en salud. Con fundamento en ello, el referido
Ministerio expidió la Resolución 244 del 31 de enero de 2019 y, posteriormente, la Resolución 2273 del 22 de diciembre de
2021, en la que establece el nuevo listado de servicios y tecnologías en salud
que se encuentran excluidos de la financiación con recursos públicos asignados
a la salud.
69.
La Corte Constitucional, en
la Sentencia SU-508 de 2020, unificó las reglas jurisprudenciales en materia de prestación de servicios y suministro de tecnologías en salud. En
aras de proteger los derechos a la dignidad humana e
integralidad, recogió lo establecido en la Ley 1751 de 2015, referente a
aquellos servicios que no deban ser costeados con recursos públicos deben estar
plenamente determinados. Al respecto, resaltó que la Ley Estatutaria de la
Salud recoge dos elementos importantes desarrollados por la jurisprudencia
constitucional, a saber: i) “la incorporación
de principios relacionados con la salud, entre los cuales deben mencionarse la
integralidad y la progresividad”[63], y, ii) “se
remplaza el plan obligatorio de salud por el plan de beneficios en salud, el
cual se caracteriza, por un lado, en invertir el sistema de exclusión-todo
aquello que no esté expresamente excluido, se entiende incluido”[64].
70.
Ahora bien, adicionalmente
en dicha sentencia la Corte estableció que es posible excepcionar la aplicación
de las exclusiones siempre bajo las siguientes reglas:
a.
Que la
ausencia del servicio o tecnología en salud excluido lleve a la amenaza o
vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien
sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del
estado de salud vigente, claro y grave que impida que ésta se desarrolle en
condiciones dignas.
b. Que no exista dentro del plan de
beneficios otro servicio o tecnología en salud que supla al excluido con el
mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o
beneficiario.
c. Que el paciente carezca de los
recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o
tecnología en salud y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a
través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de
atención suministrados por algunos empleadores.
d. Que el servicio o tecnología en salud excluido del
plan de beneficios haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o
beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de
salud a la que se solicita el suministro. Sin embargo, se aclaró que la Corte “ha reconocido que, excepcionalmente, en los casos en
los que no exista prescripción médica, el juez constitucional puede ordenar el
suministro de un servicio o tecnología si la necesidad del mismo es notoria, de
manera condicionada a un diagnóstico posterior que ratifique tal determinación.”[65]
71.
Además de lo anterior, la
Corte consolidó su jurisprudencia sobre el derecho al diagnóstico como
componente integral del derecho fundamental a la salud. Este se compone de tres
etapas: identificación, valoración y prescripción. Así, en los casos
desprovistos de fórmula médica el juez constitucional debe “ i) [ordenar] el suministro del servicio o tecnología
en salud incluidos en el PBS con base en la evidente necesidad del mismo -hecho
notorio-, siempre que se condicione a la posterior ratificación del profesional
tratante y, ii) en ausencia de la mencionada evidencia, pero frente a un
indicio razonable de afectación a la salud, [ordenar] a la entidad promotora de
salud respectiva que disponga lo necesario para que sus profesionales
adscritos, con el conocimiento de la situación del paciente, emitan un concepto
en el que determinen si un medicamento, servicio o procedimiento es requerido a
fin de que sea eventualmente provisto.”[66]
72.
Ahora
bien, la Corte en la misma Sentencia reconoció que existen algunos casos en los
que si bien el suministro de algunos elementos no curan la enfermedad, sí son
elementos esenciales para prevenir infecciones y garantizar la dignidad de los
pacientes. Concretamente se refirió a los pañales, pañitos húmedos, cremas anti-escaras,
sillas de ruedas de impulso manual, guantes, sondas, gastos de transporte y
servicio de enfermería. Al respecto concluyó que los siguientes insumos están o
no incluidos en el PBS así:
Servicio o insumo
Estado
Silla de Ruedas de impulso manual
No está expresamente excluido - Incluido
en el PBS
Pañales
No está expresamente excluido - Incluido
en el PBS
Pañitos Húmedos
Excluido num. 57, Resolución 244 de 2019
Crema anti escaras
No está expresamente excluido - Incluido
en el PBS
Enfermería
Incluido en el PBS
73.
A partir
de lo anterior la Sala procede a estudiar si en los casos bajo estudio existe
una vulneración al derecho a la salud de los agenciados y si, por lo mismo,
procede el amparo del derecho.
Casos concretos
i)
Expediente
T-8.651.349
74.
En este caso la
señora Sandra manifestó actuar en representación de su padre, el señor Francisco.
En el escrito indicó que el señor Francisco tiene 98 años, padece de
demencia senil, tiene problemas para consumir alimentos, padece de
desnutrición, tiene una movilidad limitada y depende de terceros para realizar
sus funciones básicas. Respecto
de las pretensiones, esto es la entrega de una silla de ruedas y la asignación
de una cita médica con un médico internista, corresponde a la Sala analizar si
existió vulneración de los derechos invocados.
75.
Al
respecto, advierte la Sala que los dos servicios están incluidos en el PBS. Sin
embargo, el expediente no da cuenta de que a la demandante se le hubieran
negado la entrega de estos insumos o la autorización de cita médica. En efecto,
no existe prueba alguna que permita concluir que: i) los médicos tratantes hayan ordenado la
entrega de una silla de ruedas o una cita con un médico internista; y, ii) que
la EPS accionada hubiera negado la silla de ruedas o la cita médica con un
internista para el señor Francisco. Por el contrario, las pruebas aportadas al
expediente dan cuenta que se le están brindando los cuidados requeridos para
atender las patologías del accionante.
76.
Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que la historia clínica da cuenta de que el señor Francisco
no tiene movilidad autónoma, y eventualmente una silla de rueda...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.