Sentencia T-024 de 2012

T-024-12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-024/12 (Bogotá D.C, enero 24 de 2012) DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ Y CALIFICACION DE LA INVALIDEZ/PENSION DE INVALIDEZ-Determinación de la fecha de estructuración de la invalidez/ACTO DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Caso en que se presenta insuficiente motivación No se tutelará el derecho a la pensión reclamada que el accionante solicita, en cuanto a declarar la determinación de la fecha de estructuración de su invalidez como errada o contraria a la evidencia diagnóstica y médica por él allegada. De otra parte, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez basó su decisión en el acervo médico y la verificación de la gravedad de las patologías. En este sentido, la motivación de la Junta para sostener como fecha de estructuración la del 28 de enero de 2008 no es suficiente y clara, al no encontrarse en la Resolución de la Junta referencia alguna dirigida a refutar o desestimar los exámenes diagnósticos y conceptos médicos de una enfermedad como la diagnosticada al accionante y su causalidad con la invalidez que le fue declarada. A este respecto, ha dicho esta Corte en el acto de calificación de invalidez debe motivarse el dictamen, expresando claramente las razones científicas y técnicas que sustentaron la decisión del caso y las llevaron a apartarse de la historia clínica aportada por el accionante. Dado lo anterior, la Corte considera estar ante una insuficiente motivación del acto de calificación de invalidez, en lo relativo a la definición de la fecha de estructuración de la misma. Tal situación afecta el derecho de las personas al conocimiento de las razones en las cuales se fundamenta la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, y en el caso concreto, la desestimación de una evidencia médica y científica que apoya su pretensión. Por lo expuesto, la Corte revocará parcialmente las sentencias de instancia que negaron la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social del accionante, y en consecuencia, esta Sala amparará el derecho del accionante a recibir información expresa, clara y suficiente de las razones en que se funda la determinación de la fecha de estructuración de su invalidez: como factor decisivo de acceso al derecho social de la seguridad pensional; y como elemento estructurante del derecho al debido proceso, en el marco de la actuación de entidades como las calificadoras de invalidez que, no obstante su condición de particulares, prestas un servicio público. Referencia: expediente T-3.186.136 Fallos de tutela objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá, del veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011), confirmatoria del fallo del Juzgado Veinte Civil Municipal de Bogotá, del 17 de junio de 2011, que negó el amparo constitucional Accionantes: Carlos Arturo Burgos Rosestand Accionado: ING Pensiones y Cesantías y la Junta Nacional de Invalidez Magistrados de la Sala 2ª de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO I. ANTECEDENTES 1. La demanda de tutela[1] El señor Burgos Rosestand basa su pretensión de amparo constitucional en los siguientes hechos y consideraciones: 1.1. Elementos: 1.1.1. Derechos fundamentales invocados: vida digna, seguridad social, mínimo vital, igualdad y debido proceso. 1.1.2. Conducta causante de la vulneración: negación del reconocimiento de la pensión de invalidez del actor por ING Pensiones, entidad que aduce el incumplimiento del requisito de cotización de 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez -establecido en el artículo 1º de la ley 860 de 2003-, por considerar que la incapacidad se estructuró el 28 de enero de 2008 y no el 21 de julio de 2010 -como lo alega al demandante-. 1.1.3. Pretensión: se ordene nuevo dictamen para la determinación de la fecha de estructuración de la invalidez y, en consecuencia, se deje sin efecto la decisión de ING Pensiones y Cesantías que negó el derecho pensional. 1.2. Fundamentos: El 2 de junio de 2011, el señor Carlos Arturo Burgos Rosestand instauró acción de tutela contra ING Pensiones y Cesantías y la Junta Nacional de Invalidez, al considerar que desconocieron la certificación médica donde se demuestra que su incapacidad se estructuró el 21 de julio de 2000 y no el 28 de enero de 2008. Lo anterior lo fundamentó en las siguientes afirmaciones y medios de prueba: 1.2.1. El accionante nació el 13 de septiembre de 1960[2], actualmente tiene 51 años; es Administrador de empresas en Hotelería y Turismo[3]. En abril de 1982 se vinculó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Salud, cotizando al I.S.S[4]., como trabajador. En 1997[5] se trasladó al Fondo de Pensiones Davivir, hoy ING, y cotizó hasta el 20 de junio del 2000, para llegar a un total de cotizaciones al sistema de 815 semanas. 1.2.2. En el año de 1990 presentó alteraciones de comunicación y motoras que le dificultan comunicarse, caminar, escribir, sostener objetos con las manos y mantener el equilibrio. Debido a lo anterior, el 23 de octubre de 1996 le practicaron una Escenografía Cerebral, donde el Dr. Marco Luciano Charry estableció “pérdida significativa de volumen cortical y central de predominio de los hemisferios y vermis cerebelosos”[6]. El Dr. Ricardo Cepeda, médico Internista le informó que existía una gran pérdida de masa cerebelosa, lo que significaba compromiso del cerebelo, posible causa de su mala comunicación verbal[7]. 1.2.3. El neurólogo Dr. Jimmy Schiemann al ver la resonancia le diagnosticó “Artrofia Olivo Ponto Cerebelosa”[8]. Posteriormente, el neurocirujano Dr. Alejandro Jiménez Arango emitió concepto sobre el actor y su padecimiento de disartria, así como la inestabilidad en el momento en que se ponía de pie o al bajar escaleras[9]. 1.2.4. Finalmente, en consulta del día 3 de julio de 2010 se observa que desde hace 14 años no hay cambios significativos respecto del estado de salud del accionante, por el contrario, se observa que se mantiene la “disartria, acompañado inestabilidad para la marcha, perdida de la motricidad fina y disminución de la fuerza en 4 extremidades. Refiere diplopía de predominio nocturno, trae RNM cerebral contrastada que muestra importante atrofia cerebelosa que comparada con el estudio de tac cerebral de 1996, no ha mostrado cambios. Refiere que sus síntomas han progresado”[10] 1.2.5. Por otro lado, manifiesta que las dificultades para comunicarse de manera verbal y escrita, de coordinación motriz y de locomoción fruto de su enfermedad afectó su imagen laboral y personal, lo que finalmente llevó a que la empresa hotelera donde se desempeñaba como gerente lo llamará en julio del año 2000 para negociar su salida, quedando sin trabajo a partir del 20 de julio del mismo año. Posteriormente, informa que se presentó a múltiples convocatorias laborales, pasaba las pruebas de admisión, pero en la entrevista se daban cuentan de su discapacidad lo que no le permitió conseguir un trabajo acorde con su preparación académica[11]. Con el paso del tiempo sus recursos económicos se agotaron, situación que forzó a su madre a vender el único inmueble que poseía con el fin de cubrir los gastos de salud y de manutención. Posteriormente, decide viajar a la casa de su hermana en los Estados Unidos, sin embargo no consiguió empleo. En el año 2007 consiguió un trabajo durante 6 meses de medio tiempo en Puerto Rico. Finalmente, el mismo año regresó a Colombia y fue afiliado al Sistema de Seguridad Social en calidad de beneficiario de su madre en razón a su situación de discapacidad[12]. 1.2.6. El 20 de noviembre de 2009 elevó solicitud de pensión de invalidez ante ING Pensiones y Cesantías. El 3 de diciembre de 2009[13] el grupo interdisciplinario para la calificación de invalidez de seguros Bolívar emitió diagnostico de Cerebelosa Idiopática de origen común, con fecha de estructuración enero 28 de 2008, decisión que fue confirmada por ING en comunicación del 14 de enero del 2011[14], generándose la negativa a la solicitud de invalidez. La calificación de invalidez fue confirmada por la Junta Regional[15], sin que en la misma se tuviera en cuenta su extensa historia clínica, en donde se demuestra que su padecimiento tiene antecedentes desde 1996 y los testimonios que aportó, respecto a la ataxia, que se le diagnosticó con anterioridad (Ataxia Olivo Ponto Cerebeloso). 1.2.7. La decisión de la Junta Regional de Calificación de Invalidez fue apelada por el accionante y confirmada en su integridad por la Junta Nacional[16], ratificando como fecha de estructuración de su patología el 28 de enero de 2008, decisión que considera desconoce el artículo 14 del decreto 243 de 2001, que ordena emitir los dictámenes, previo estudio de los antecedentes clínicos y laborales 2. Respuesta del accionado El Juzgado Veinte Civil Municipal, admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a las entidades accionadas para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, se manifestaran sobre los hechos de la demanda[17]. 2.1 El Representante Legal de ING se opuso a las pretensiones de la demanda, y solicitó declarar improcedente la acción manifestando que del estudio pensional que se realizó al actor luego de la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, se determinó que este era invalido de conformidad con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, pero que no se cumplía con el requisito de las 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, establecido en el artículo 1º de la ley 860 de 2003.; esto con base en los dictámenes expedidos por la Junta de Calificación de Invalidez y el Grupo de Calificación de Seguros Bolívar, por lo cual negó lo solicitado[18]. 2.2 Mediante oficio presentado el 10 de junio de 2010, el representante legal de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez solicitó declarar improcedente la acción señalando que la fecha de estructuración del porcentaje de la perdida de capacidad laboral correspondía a la fecha en la cual se comprobaba médicamente la gravedad actual de las patologías y no a la fecha del diagnóstico acorde con el artículo 3 del Decreto 917 de 1999. No obstante agregó que los dictámenes de la Junta Nacional no cuentan con recurso alguno, y que debía acudir a la justicia ordinaria laboral para controvertirlos[19]. 2.3 Seguros Bolívar solicitó negar la acción de tutela y desvincular a la entidad que representa. Sostuvo que acorde con la historia clínica del actor el 3 de diciembre de 2009 se expidió dictamen de pérdida de capacidad laboral del 71.20%, de origen común con fecha de estructuración de la invalidez 28 de enero de 2008. Indicó que con base en el historial laboral suministrado por ING, esa entidad aseguradora encontró que el accionante no cumplía con el requisito de la densidad de semanas, razón por la cual emitió concepto negando la solicitud del actor[20]. 3. Decisiones judiciales objeto de revisión: 3.1. Sentencia del Juzgado Veinte Civil Municipal del 17 de junio de 2011 (Primera instancia)[21] 3.1.1. El juzgado negó por improcedente la presente acción de tutela, tras considerar que no se advierte vulneración de los derechos fundamentales del actor, máxime cuando el mismo no agotó los mecanismos judiciales ordinarios de protección. 3.1.2. No se configura perjuicio irremediable, dado que el actor cuenta con otras alternativas, como la solicitud de la devolución de aportes o la permanencia en el sistema efectuando las respectivas cotizaciones para acceder a la pensión de vejez. 3.2. Impugnación El accionante adujó similares consideraciones a las esbozadas en la acción de tutela, insistiendo en que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta con ocasión de su discapacidad, motivo por el cual le resulta difícil enfrentar un proceso laboral que por sus especiales características se dilata en el tiempo mas allá del que puede esperar para recibir una pensión que le permita vivir en condiciones dignas. 1.2. Sentencia del Juzgado Veintisiete Civil del Circuito del 27 de julio de 2011(Segunda Instancia)[22] El Ad Quem confirmó el fallo impugnado, al considerar que los dictámenes de las Juntas de calificación no constituyen actos administrativos y que, por tanto, la solución definitiva de las controversias que se susciten en torno a los mismos está en cabeza de la justicia laboral ordinaria. II. CONSIDERACIONES. 1. Competencia. La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[23]. 2. Procedencia de la demanda de tutela 2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. En el presente proceso de tutela se discute, esencialmente, la vulneración del derecho a la seguridad social, aspecto sobre el cual se hará el pronunciamiento. Dada la condición de sujeto de protección especial del demandante, su derecho pensional adquiere calificación de derecho social fundamental[24]. 2.1. Legitimación activa. El accionante es el propio titular de los derechos que se alegan vulnerados[25]. 2.3. Legitimación pasiva. ING Pensiones y Cesantías y la Junta Nacional de Invalidez, son entidades privadas que prestan el servicio público de seguridad social y, así, pasibles de demanda de tutela[26]. Aunque la Corte ha calificado tales entidades como “órganos públicos” de la seguridad social[27], es más apropiado reconocer su condición de “particulares” encargados “de la prestación de un servicio público” (CP, arts 86, 44 y 365.2). 2.4. Subsidiaridad. El amparo constitucional resulta procedente en aquellos eventos en que existiendo otros mecanismos ordinarios de protección, éstos se tornan ineficaces y carecen de idoneidad para evitar un perjuicio irremediable, o cuando recae sobre un sujeto de especial protección, como en este caso. 2.5. Inmediatez: El derecho de petición fue resuelto por la Junta Nacional en marzo 25 de 2011[28], y el actor presentó la demanda de tutela el 1 de junio de 2011[29], esto es, en un término razonable para el ejercicio de la acción[30]. 3. Problema jurídico constitucional La Corte Constitucional examinará si las entidades demandadas vulneraron el derecho a la seguridad social pensional del señor Carlos Arturo Burgos, al no reconocerle la pensión de invalidez, a partir de la valoración realizada a la evidencia médica aportada para determinar la fecha de estructuración de la invalidez. 4. Vulneración del derecho a la seguridad social (cargo único) 4.1. Protección constitucional de los derechos pensionales de personas en situación de discapacidad 4.1.1. En la Constitución de 1991 se establecieron varias disposiciones dirigidas a brindar una especial protección a las personas con discapacidad, entre ellas, las contenidas en los incisos 2º y 3º del artículo 13 y el 47 de la Carta Política, reforzando así la tutela judicial de quienes, por sus condiciones particulares, se encuentran en situación de vulnerabilidad y desigualdad real, y comprometiendo al Estado en el diseño e implementación de políticas y acciones positivas para facilitarles el ejercicio pleno de sus derechos[31]. 4.1.2. En relación con los sujetos de protección especial discapacitados y sus derechos pensionales, la Corte Constitucional ha establecido que, en principio, la acción de tutela se torna improcedente para controvertir y decidir los conflictos jurídicos de carácter pensional, por considerar que existen otros mecanismos judiciales de protección de tales derechos como la justicia laboral y la administrativa. Sin embargo, el amparo constitucional puede resultar pertinente en aquellos casos en que, existiendo otros mecanismos ordinarios de protección, éstos se tornan ineficaces y carecen de idoneidad para evitar un perjuicio irremediable, o cuando recae sobre un sujeto de especial protección, como las personas en situación de discapacidad[32]. 4.2. El derecho a la seguridad social y la pensión de invalidez 4.2.1. La Constitución Política consagra el “derecho irrenunciable” a la seguridad social (CP, art 48.2), al tiempo que, desde la perspectiva orgánica, considera la seguridad social como un “servicio público de carácter obligatorio” a ser prestado bajo la responsabilidad del Estado. 4.2.2. A su vez, el sistema pensional, parte integral del sistema general por dirigirse a “proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la (…) capacidad económica” (L 100/93, Preámbulo), tiene por objeto garantizar el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, “la invalidez” y la muerte, a través del reconocimiento de pensiones y prestaciones legalmente definidas (Ley 100/93, art 10). 4.2.3. Se considera con derecho a la pensión de invalidez por riesgo común a la persona que adolezca de una merma del 50% o más de la capacidad laboral. Entre los requisitos adicionales legalmente exigidos para acceder a este derecho, está el de un mínimo de cincuenta (50) semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración del estado de invalidez. 4.2.4. En el caso bajo examen, no se discute el derecho aplicable para el reconocimiento del derecho, sino los hechos que dan lugar a la fecha de estructuración de la invalidez, a efecto de determinar el cumplimiento del requisito de las semanas cotizadas en los tres años antecedentes a ella. 4.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales La Corte Constitucional[33] en abundante jurisprudencia, ha establecido que en principio la acción de tutela se torna improcedente para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, debido a que la jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa dependiendo del caso, son las encargadas de recibir las solicitudes, estudiar el cumplimiento de los requisitos legales y dirimir las controversias que surjan entre las partes. Los derechos a la seguridad social, en especial el derecho a la pensión de invalidez, por regla general no son susceptible de tramitarse y otorgarse a través de la acción de tutela, debido a que ésta tiene por finalidad la garantía de los derechos fundamentales y tiene un carácter esencialmente residual y subsidiario. Así mismo, se ha precisado que el conocimiento de solicitudes de aspectos litigiosos de naturaleza legal y prestacional, competen a la justicia laboral ordinaria o contenciosa administrativa, según el caso, y por ende, escapan al ámbito del juez constitucional. Sin embargo, las consideraciones anteriores no son absolutas, debido a que el amparo constitucional resulta procedente en aquellos casos en que existiendo otros mecanismos ordinarios de protección, estos se tornan ineficaces y carecen de idoneidad para evitar un perjuicio irremediable, o cuando recae sobre un sujeto de especial protección, como las personas en situación de discapacidad. La Corte en la sentencia T-839 de 2010 estableció que: “…tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto”. 4.4. La tutela del derecho a la pensión de invalidez y la calificación de invalidez 4.4.1. Los miembros de las Juntas de calificación de invalidez tienen como principal función calificar la capacidad laboral de los usuarios del sistema de seguridad social. Al momento de proferir un dictamen deben tener en cuenta lo expresado por la Ley 100 de 1993[34], por el Decreto 2463 de 2001[35] y por la jurisprudencia constitucional, en donde se han fijado las pautas al respecto. En cuanto al contenido de los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez, el artículo 31 del Decreto 2463 de 2001 indica que éstos “deben contener las decisiones expresas y claras sobre el origen, fecha de estructuración y calificación porcentual de pérdida de la capacidad laboral”. En el mismo sentido la Corte estableció que los dictámenes que emitan las juntas de calificación, deben basarse en los elementos probatorios que sirvan para establecer una relación causal entre la enfermedad y la merma de capacidad de trabajo, tales como la historia clínica, exámenes médicos periódicos, el cargo desempeñado, actividades etc[36]. 4.4.2. En desarrollo de lo anotado atrás (4.2.2), la jurisprudencia constitucional considera que, por regla, la acción de tutela se torna improcedente para controvertir los dictámenes expedidos por las Juntas de Calificación de Invalidez, debido a que la jurisdicción ordinaria es la encargada de recibir las solicitudes, estudiar el cumplimiento de los requisitos legales y dirimir los conflictos que surjan entre las partes tal como lo establece el artículo 40 del Decreto 2463 de 2001[37]. En cuanto a los dictámenes emitidos por las juntas de calificación, el Decreto 2463 de 2001 señaló que estos no son actos administrativos y cualquier polémica deberá ser resuelta por la jurisdicción ordinaria[38]. Sin embargo, a falta de eficacia de los instrumentos ordinarios de protección judicial de los derechos involucrados, ha dispuesto en ocasiones la revocación o inaplicación de los mismos. Fue el caso de una persona calificada con discapacidad mental superior al 50%, y a quien se le había negado el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con base en un dictamen de la junta de calificación de invalidez que determinó una fecha de estructuración posterior a la muerte de su padre, la Corte concluyó que la historia clínica evidenciaba que la invalidez se había manifestado en el accionante desde la edad de dos (2) años[39], con base en evidencia científica. 4.5. La fecha de estructuración de la invalidez del accionante 4.5.1. El Decreto 917 de 1999 -artículo 3[40]- regula lo relacionado con la fijación de la fecha de estructuración de la invalidez, disponiendo que, con base en la historia clínica, los exámenes clínicos y la ayuda diagnóstica del interesado, debe determinarse cuando se le compruebe “la pérdida de la capacidad laboral” de forma “permanente y definitiva”. 4.5.2. El señor Carlos Arturo Burgos Rosenstand afirma que, debido a la enfermedad, se vio forzado a dejar de trabajar como Gerente en el Hotel Baviera a partir del 20 de julio del año 2000, y allega declaraciones de personas que, trabajando con él, en ocasiones le notaron dificultades para caminar y expresarse verbalmente[41]. Adicionalmente, reconoce el actor que desde entonces, solo logró emplearse de nuevo en el año 2007 por un lapso de 6 meses y efectuar cotizaciones pensionales durante otros períodos más[42], aprovechando una oportunidad de trabajo para personas en discapacidad[43]. En relación con el hecho de haber sido diagnosticado con Cerebelosa Idiopática de origen común en 1996 y sufrido la pérdida de su capacidad laboral en el año 2000 -según afirma-, y solo en noviembre de 2009 haber solicitado la pensión de invalidez a la entidad accionada, el accionante aduce que ignoraba poder acceder a tal derecho[44]. 4.5.3. La circunstancia probada de haber sido calificado el accionante con una pérdida de capacidad laboral del 71.20%[45], unida a la existencia de certificaciones médicas reveladoras “pérdida significativa de volumen cortical y central de predominio de los hemisferios y vermis cerebelosos”[46] y demás diagnósticos coincidentes concordantes con declaraciones allegadas por el actor (ver supra 1.2.2 de Antecedentes en esta providencia), conduce a considerar procedente la controversia sobre la fundamentación de la fecha de estructuración de su invalidez por las instancias calificadoras. Sin embargo, existen hechos indiciarios que contradicen la declaración del accionante: 4.5.3.1. En primer lugar, el que el actor haya laborado en 2007 durante seis meses -siete años después de la fecha de estructuración pretendida- refuta en principio la afirmación de que la enfermedad que le fue diagnosticada haya acarreado la pérdida “permanente y definitiva” de su capacidad laboral. No obstante haber afirmado que se trató de un empleo propio de persona discapacitada, omitió el accionante aportar siquiera prueba sumaria de su dicho en cualquiera de las instancias del proceso de tutela, como lo hubiera sido -por ejemplo- una certificación o constancia en tal sentido de la empresa o empleador donde laboró esos meses del 2007 o medio de prueba similar; tal actividad probatoria mínima resultaba fundamental para desvirtuar la idea de no haberse mermado en forma “permanente y definitiva” su capacidad de trabajo. A este respecto debe decirse que, ni correspondía al accionado contraprobar este tipo de aseveración del actor, ni constituye una carga probatoria irrazonable o desproporcionada a serle atribuida. 4.5.3.2. En segundo lugar, el hecho de haber esperado el demandante nueve (9) años para solicitar la pensión de invalidez, esto es, más de siete (7) años del momento en que considera se estructuró la discapacidad laboral, resta fuerza a su pretensión, no obstante se excuse de ello aduciendo ignorancia sobre la procedencia de este derecho pensional. Por tratarse de persona con grados superiores de estudio[47] que, además, desempeñó empleos calificados[48], no resulta creíble esta afirmación, por lo cual pasa a ser desestimada en esta Corte. Dado lo anterior, no se tutelará el derecho a la pensión reclamada que el accionante solicita, en cuanto a declarar la determinación de la fecha de estructuración de su invalidez como errada o contraria a la evidencia diagnóstica y médica por él allegada. 4.5.4. De otra parte, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez basó su decisión en el acervo médico y la verificación de la gravedad de las patologías[49]. En este sentido, la motivación de la Junta para sostener como fecha de estructuración la del 28 de enero de 2008 no es suficiente y clara, al no encontrarse en la Resolución de la Junta referencia alguna dirigida a refutar o desestimar los exámenes diagnósticos y conceptos médicos de una enfermedad como la diagnosticada al accionante[50] y su causalidad con la invalidez que le fue declarada. A este respecto, ha dicho esta Corte en el acto de calificación de invalidez debe motivarse el dictamen, expresando claramente las razones científicas y técnicas que sustentaron la decisión del caso y las llevaron a apartarse de la historia clínica aportada por el accionante[51]. 4.5.5. Dado lo anterior, la Corte considera estar ante una insuficiente motivación del acto de calificación de invalidez, en lo relativo a la definición de la fecha de estructuración de la misma. Tal situación afecta el derecho de las personas al conocimiento de las razones en las cuales se fundamenta la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, y en el caso concreto, la desestimación de una evidencia médica y científica que apoya su pretensión. Por lo expuesto, la Corte revocará parcialmente las sentencias de instancia que negaron la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social del accionante, y en consecuencia, esta Sala amparará el derecho del accionante a recibir información expresa, clara y suficiente de las razones en que se funda la determinación de la fecha de estructuración de su invalidez: como factor decisivo de acceso al derecho social de la seguridad pensional; y como elemento estructurante del derecho al debido proceso, en el marco de la actuación de entidades como las calificadoras de invalidez que, no obstante su condición de particulares, prestas un servicio público. 5. Razón de la decisión Partiendo de que la acción de tutela es un mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental a la seguridad social de personas en situación de discapacidad en cuanto sujetos de especial protección constitucional, la insuficiente motivación del acto de calificación de invalidez por la entidad calificadora correspondiente, lesiona el derecho de acceso la seguridad social pensional del afiliado y vulnera su derecho al debido proceso. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR parcialmente el fallo del Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá de fecha veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011), dentro de la acción de tutela promovida por el señor Carlos Arturo Burgos Rosestand y en su lugar, CONCEDER la tutela de sus derechos de acceso a la seguridad social y al debido proceso administrativo. SEGUNDO.- ORDENAR a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que en el término de cinco (5) días hábiles a partir de la notificación de esta sentencia y con base en lo expuesto en ella, emita un nuevo dictamen sobre la fecha de estructuración de la invalidez del señor Carlos Arturo Burgos Rosestand e informe en la resolución correspondiente las razones de su decisión con la referencia expresa, clara y suficiente de la valoración que le hubiere merecido la evidencia diagnóstica y médica aportada por el accionante. Lo anterior, sin entrar a revisar el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral ya dispuesto. TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Magistrado JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ Secretaria General [1] Acción de tutela presentada el 2 de junio de 2011 por el señor Burgos (folios 91 a 117 del cuaderno No.1). [2] Fotocopia de la cédula de ciudadanía del accionante Folio 2 del cuaderno No. 1. [3] Diplomas universitarios. Folio 3 y 4 del cuaderno No.1. [4] Reporte de semanas cotizadas al Seguro Social, folio 6 del cuaderno No. 1. [5] Ver Certificado de aportes fondo de pensiones obligatorias, ver folio 5 del cuaderno No. 1. [6] Ver folio 11 del cuaderno No. 11. [7] Ver informe de medicina interna del 30 de mayo de 1996, folios 12 a 19 y 37 del cuaderno No.1. [8] Ver folio 20. Este diagnóstico fue confirmado por la Dra. Sonia Bermúdez Muñoz en noviembre 9 de 1996 y en diciembre 19 de 1997, Folio 37 y 38 respectivamente del cuaderno No. 1. [9] Adicionalmente se puede leer lo siguiente: “No apreció incoordinación en las manos pero sí se le caen fácilmente las cosas y escribe defectuosamente” Ver folios 21 a 23 del cuaderno No. 1. [10] Folio 35 y 36 del cuaderno No. 1. Consulta médica de neurología en la Fundación Santa Fe de Bogotá. [11] Afirmaciones realizadas en los hechos de la demanda. Folio 95, 96 y 99 [12] Afirmaciones realizadas en los hechos de la demanda. Folio 100, 101 y 102 [13] Ver folios 65 a 70 del cuaderno No. 1 [14] Ver folios 71 a 77 del cuaderno No. 1. [15] Ver folio 78 a 80 del cuaderno No.1. [16] Ver folio 81 a 88 del cuaderno No. 1. [17] Mediante auto del 3 de junio de 2011. Folio 119 del cuaderno No. 1. [18] Ver folios 136 a 143 del cuaderno No. 1. [19] Ver folios 150 a 153 del cuaderno No. 1. [20] Ver folios 199 a 209 del cuaderno No 1. [21]Sentencia (Folios 218 a 227 del cuaderno No.1.) [22]Sentencia (folios 3 a 7 del cuaderno No.2.) [23] En Auto del dieciséis (16) de septiembre de 2011 de la Sala de Selección de tutela No 9 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto. [24] T-1128 de 2005, T-864 de 2009, T-839 de 2010, entre otras [25] Presentó la demanda de tutela en su nombre, contra ING Pensiones y Cesantías y la Junta Nacional de Invalidez (folios 91 a 117 del cuaderno No.1). [26] D. 5591/91, artículos 5 y 43. REVISAR NUMERACIÓN. [27] En sentencia C-1002 de 2004 se les considera “verdaderos órganos públicos pertenecientes al sector de la seguridad social que ejercen una función pública pese a que los miembros encargados de evaluar la pérdida de capacidad laboral sean particulares”. [28] Folio 87 y 88 [29] Presentada el 2 de mayo de 2011. El derecho de petición, el 17 de febrero de 2011. [30]De conformidad con la Sentencia SU-961 de 1999: ““la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. [31] Sentencia T-043 de 2005, T-220 de 2007 y T-905 de 2009 entre otras. [32] Sentencia T-839 de 2010 que a su vez cita la sentencia T-1025 de 2005 en la que se señaló: “ (…) Esta Corporación también ha establecido que, por regla general, las controversias relacionadas con la interpretación, aplicación y ejecución de normas legales y reglamentarias relacionadas con la seguridad social, no corresponden, en principio, al ámbito propio de determinación de los jueces de tutela, sino que deben ser resueltas a través de los mecanismos judiciales ordinarios que brinda el ordenamiento legal (…) salvo que, en aplicación de lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, la ocurrencia de un perjuicio irremediable haga necesaria la protección transitoria por vía de tutela de los derechos fundamentales del afectado”. [33] Sentencia T-839 de 2010 que a su vez cita la sentencia T-1025 de 2005 en la que se señaló: “Ahora bien, esta Corporación también ha establecido que, por regla general, las controversias relacionadas con la interpretación, aplicación y ejecución de normas legales y reglamentarias relacionadas con la seguridad social, no corresponden, en principio, al ámbito propio de determinación de los jueces de tutela, sino que deben ser resueltas a través de los mecanismos judiciales ordinarios que brinda el ordenamiento legal. Así, en algunos casos será necesario acudir a la justicia ordinaria laboral para que ella zanje con su decisión el conflicto planteado; en otros, en razón de la calidad de las partes o de la naturaleza de la pretensión, serán los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa los encargados de decidir en el caso concreto, salvo que, en aplicación de lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, la ocurrencia de un perjuicio irremediable haga necesaria la protección transitoria por vía de tutela de los derechos fundamentales del afectado”. [34] Artículo 41 Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de la invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, que deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral. [35] “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”. [36] Sentencia T-424 de 2007: (iii) “Los dictámenes que emitan las juntas de calificación, deben contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión [según el artículo 9° del decreto 2463 de 2001 que] (…) indica que los fundamentos de hechos son todos aquellos que se relacionan con la ocurrencia de determinada contingencia, lo cual incluye historias clínicas, reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos; y en general, los que puedan servir de prueba para certificar una determinada relación causal, tales como certificado de cargos y labores, comisiones, realización de actividades, subordinación, uso de determinadas herramientas, aparatos, equipos o elementos, contratos de trabajo, estadísticas o testimonios, entre otros, que se relacionen con la patología, lesión o condición en estudio y que los fundamentos de derecho son todas las normas que se aplican al caso de que se trate”. [37] Artículo 40. controversias sobre los dictámenes de las juntas de calificación de invalidez. Las controversias que se susciten en relación con los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez, serán dirimidas por la justicia laboral ordinaria de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Laboral, mediante demanda promovida contra el dictamen de la junta correspondiente. Para efectos del proceso judicial, el secretario representará a la junta como entidad privada del régimen de Seguridad Social Integral. Los procedimientos, recursos y trámites de las juntas de calificación de invalidez se realizarán conforme al presente decreto y sus actuaciones no constituyen actos-Administrativos. [38]Decreto 2463 de 2001, artículo 11, inciso 1, el cual señala:“Los dictámenes de las juntas de calificación de invalidez no son actos administrativos y sólo pueden ser controvertidos ante la justicia laboral ordinaria con fundamento en el artículo 2o. del Código de Procedimiento Laboral.”. [39] Sentencia T-859 de 2004. [40] ARTICULO 3o. FECHA DE ESTRUCTURACIÓN O DECLARATORIA DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL. Es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar percibir las prestaciones derivadas de la invalidez. [41] Declaraciones. Folios 27, 28, 29, 30 y 43 [42] En la certificación de aportes de ING pensiones obligatorias se evidencia que el actor sólo cotizó hasta julio de 2000[42]. Adicionalmente en el Análisis de cobertura y fidelidad de ING no existen aportes desde enero de 2005 hasta enero de 2008 (folio 212 a 215). [43] En palabras del actor: “Es de anotar que mi única experiencia de trabajo, no superó seis meses y lo logre solamente cuando obtuve permiso de trabajo, a los tres años y usando a mi beneficio, la necesidad legal de contratar discapacitados y durante un medio tiempo nocturno”. Solicitud de revisión de la fecha de estructuración, del accionante a la Junta Nacional de Calificación julio 31 de 2010 (folio 89 a 90). [44] Afirmación en los hechos de la demanda de tutela (folio 102). [45] Seguros Bolívar – Oficio DJCL – 581 del 15 de junio de 2011 (folios 199 a 209 del cuaderno No 1.) [46] Examen diagnóstico de escanografía cerebral simple y con contraste (Ver. En este mismo examen se lee: “Significativa perdida de volumen cortical y central de las estructuras neurales del comportamiento infratentorial que se presentan por la ampliación compensatoria de las estructuras que contienen liquido cefalorraquideo en esta localización”) (folio 11 del cuaderno No. 1). [47] Afirmación en los hechos de la demanda de tutela (folio 92). Fotocopia de los diplomas en centro de educación superior (folio 3 y 4). [48] Afirmación en los hechos de la demanda de tutela (folio 95). [49] Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Folio 150 a 153. [50] Por ejemplo, en consulta médica de neurología en la Fundación Santa Fe de Bogotá de fecha 3 de julio de 2010 se lee: “importante atrofia cerebelosa que comparada con el estudio de tac cerebral de 1996, no ha mostrado cambios. Refiere que sus síntomas han progresado”. [51] Sentencias 424 de 2007 y T-108 de 2007.