T-021-21
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-021/21
DERECHO DE ACCESO AL
SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS DE PADRES MIGRANTES EN SITUACION IRREGULAR-Caso en que se niega
asignación de citas médicas con diferentes especialidades a menor venezolana
DERECHO A LA SALUD DE
NIÑOS Y NIÑAS-Protección constitucional reforzada en el ámbito interno y en el ámbito
internacional
CONVENCION INTERNACIONAL
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Prevalencia de los derechos de los niños
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SERVICIO DE
SALUD-Cobertura para los
residentes en todo el territorio nacional
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN SALUD-Acceso de personas que no tienen recursos para sufragar los
servicios de salud que requieren
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD
DEL DERECHO A LA SALUD-Alcance
DERECHOS
DE LOS MIGRANTES-Extranjeros gozan de
los mismos derechos civiles y garantías que gozan los nacionales, salvo las
limitaciones que establece la Constitución o la ley
DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA GENERAL DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Marco
legal
AFILIACION DE EXTRANJEROS
AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación
AFILIACION DE EXTRANJEROS
AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos
REGISTRO ADMINISTRATIVO DE MIGRANTES
VENEZOLANOS RAMV-Alcance
PERMISO
ESPECIAL DE PERMANENCIA PEP-Venezolanos inscritos en el RAMV
tienen derecho a ser atendidos por urgencias, programas de vacunación y control
prenatal, entre otros
DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Reglas jurisprudenciales
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD
APLICABLE AL DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE
NIÑOS Y NIÑAS VENEZOLANOS EN COLOMBIA-Progresividad hasta alcanzar la
atención integral
La jurisprudencia es consciente
de las situaciones “limite” y “excepcionales” que han permitido
avanzar en una línea de protección que admita una cobertura médica que
sobrepase la atención de urgencias para el caso de los extranjeros en situación
de irregularidad que padecen de enfermedades graves. Y para el caso de
niños, niñas y adolescentes extranjeros no regularizados, que se ven
menoscabados en su salud física y mental, no es deber de los menores asumir una
carga pública que, por razones de su edad y su condición de vulnerabilidad
derivada de su afección, le es atribuible a sus representantes legales, sin que
la falta de diligencia de estos últimos, en lo que se refiere a la legalización
de su estado migratorio, pueda proyectarse negativamente en el goce efectivo de
los derechos fundamentales de sus hijos.
DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE
NIÑOS Y NIÑAS DE PADRES MIGRANTES EN SITUACION IRREGULAR-Orden a Entidad
Territorial, garantizar a la agenciada el acceso a los servicios médicos que
requiere para el tratamiento de sus patologías
Referencia: Expediente T-7.875.215
Acción de tutela
interpuesta por María Teresa Rodríguez Castro, en representación de su
menor hija Oriana Valentina Pérez Rodríguez, contra la Secretaría de
Salud Departamental de Risaralda
Magistrada ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá, D. C., tres (3) de febrero
de dos mil veintiuno (2021)
La Sala Séptima de Revisión de
la Corte Constitucional, conformada por la magistrada Cristina Pardo
Schlesinger -quien la preside-, y los magistrados José Fernando Reyes Cuartas y
Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de
la Constitución Política, y los artículos 33 y subsiguientes del Decreto 2591
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del
fallo de primera y única instancia del catorce (14) de febrero de dos mil veinte
(2020), emitido por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Pereira (Risaralda),
por medio del cual se declaró improcedente la acción de tutela incoada por la señora
María Teresa Rodríguez Castro, en representación de la menor Oriana Valentina
Pérez Rodríguez, contra la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda.
De acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, el artículo 33 del
Decreto 2591 de 1991 y el artículo 55 del Acuerdo 02 de 2015, la Sala de
Selección de Tutelas No. 04[1] mediante auto de fecha del 18 de septiembre
de 2020, notificado por la Secretaría General de esta Corporación en el estado
No. 15 del 05 de octubre de 2020, escogió para efectos de revisión, la acción
de tutela de la referencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 34
del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a resolver el asunto en revisión, con
fundamento en los siguientes:
I.
ANTECEDENTES
El 03 de febrero de 2020, la
señora María Teresa Rodríguez Castro, actuando en representación de su menor
hija Oriana Valentina Pérez Rodríguez, interpuso acción de tutela contra la
Secretaría de Salud Departamental de Risaralda, por la presunta vulneración del
derecho fundamental a la salud[2]. Del escrito
base de la acción se describen los siguientes:
1. Hechos y solicitud
1.1. Manifestó que su hija
Oriana Valentina Pérez Rodríguez es de nacionalidad venezolana, añadió que la menor
nació hacia el mes de agosto de 2013 en el Estado de Barinas del vecino país, y
que se encuentran en situación irregular en el territorio colombiano[3].
1.2. Sostuvo que a la edad de 5
años, el 26 de febrero de 2019, la menor Oriana Valentina acudió a consulta
médica en la ESE Salud Pereira, siendo atendida por el profesional de la
medicina Gabriel de Jesús Martínez, quien diagnosticó: otras anormalidades de
la marcha y de la movilidad y las no especificadas (R268), por lo que solicitó
consulta de primera vez por fisiatría.
1.3. Señaló que a la edad de 6
años, el 27 de enero de 2020, la menor Oriana Valentina asistió a una cita
médica con la profesional Marcela González C, en la ESE Salud Pereira, quien
diagnosticó: estrabismo (H509), trastorno de la refracción no especificado
(H527), deformidad en valgo no clasificada (M210), por lo que ordenó interconsultas
por las especialidades de oftalmología[4], optometría[5],
ortopedia[6] y fisiatría[7].
1.4. Afirmó que, al solicitar
la asignación de las citas con las especialidades aludidas en la Secretaría de
Salud Departamental de Risaralda, le negaron los servicios, en razón a la
nacionalidad y edad de la menor, pues al tener más de 5 años, dejó de ser beneficiaria
de la atención prioritaria[8].
1.5. Adicionalmente, informó
que funcionarios del SISBEN realizaron una visita, que fue solicitada con el
propósito de que la menor fuera asignada a una EPS, y de esta manera recibir
toda la atención en salud requerida. Sin embargo, por no aparecer dicha visita
registrada en el sistema, la prestación del servicio implorada, debía hacerse por
intermedio de la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda.
2. Admisión y traslado de la
demanda
2.1. El Juzgado Quinto
Civil Municipal de Pereira (Risaralda) admitió la acción de tutela contra la
Secretaría de Salud Departamental de Risaralda mediante auto del 03 de febrero de
2020[9].
En la citada providencia, se vinculó oficiosamente a la Secretaría de Salud
Municipal de Pereira, corriéndosele traslado, al igual que a su homóloga
departamental, para que en el término de tres días se pronunciaran sobre los
hechos que sustentaron la solicitud de amparo[10].
2.2. En auto del
11 de febrero de 2020, el juzgado de conocimiento, ante la respuesta de una de
las partes, consideró necesario vincular al trámite de tutela a la ESE Hospital
Universitario San Jorge de Pereira, corriéndole traslado para que se pronunciara
de manera inmediata sobre los hechos que dieron origen a la misma[11].
3. Contestación de la demanda
3.1. Secretaría
de Salud Pública y Seguridad Social del Municipio de Pereira
3.1.1. La
Secretaría de Salud Pública y Seguridad Social del Municipio de Pereira consideró
imperativo recordar las competencias y funciones de la entidad que representa,
por lo cual transcribió en su totalidad el artículo 44 de la Ley 715 de 2001,
que se refiere a la competencia de los municipios en materia de salud y
específicamente las del numeral 44.2.2[12],
con el fin de indicar que el municipio suscribió un contrato PPNA (población
pobre no afiliada) con la ESE de Salud Pereira, quien funge como prestador de
servicios de salud, para garantizar la cobertura y el acceso de los usuarios a
los servicios de salud en el régimen subsidiado y de las personas que carecen
de algún tipo de afiliación dentro de su jurisdicción[13].
3.1.2. En
ese contexto, hizo claridad en cuanto a que dicho contrato beneficia
exclusivamente a quienes cumplen los siguientes presupuestos: “(i) que la
atención requerida sea por parte de una de las poblaciones contempladas como
vulnerables, tales como adultos mayores, menores de edad y madres gestantes, y
(ii) cuando la atención sea de urgencia vital y/o en primer nivel de
complejidad, esto aplica para atenciones de medicina general”. Así, explicó
que en el caso particular, la usuaria cumple solo una de las dos condiciones,
pues los servicios demandados son de mayor complejidad, que requieren de
especialistas, competencia que recae en la Secretaría de Salud Departamental de
Risaralda y el Hospital Universitario San Jorge de Pereira, este último encargado
de las atenciones de segundo nivel de complejidad; en ese sentido, enfatizó que
no se trata de una atención de primer nivel, ni obedece a una urgencia vital[14].
3.1.3. Una
vez expuesto lo anterior, la funcionaria afirmó que no se han vulnerado ni
amenazado los derechos fundamentales de la menor Oriana Valentina Pérez
Rodríguez, y solicitó, por la falta de competencia mencionada, que su entidad fuera
desvinculada del trámite de tutela, salvo que se requieran servicios de
urgencia vital o del primer nivel de atención.
3.2. Secretaría de Salud Departamental de Risaralda
3.2.1. El Secretario de Salud Departamental de Risaralda, en su respuesta
hizo referencia a varios aspectos, entre los que se encuentran los siguientes:
3.2.1.1. La búsqueda de la accionante, para que se ordene a las entidades
accionadas surtir los trámites necesarios con el fin de que su menor hija sea
afiliada a una EPS del régimen subsidiado y, de esta forma recibir la atención
médica requerida, conforme a los diagnósticos que reposan en la historia
clínica, los cuales son: deformidad en valgo no clasificada, anormalidad en la
marcha y la movilidad, estrabismo y trastorno de la refracción no especificado.
Así pues, afirmó que las valoraciones por las especialidades de
oftalmología, optometría, ortopedia y fisiatría ordenadas por los médicos
tratantes son servicios que están incluidos en el plan de beneficios en salud
(PBS)[15].
3.2.1.2. Sostuvo que, de acuerdo a la normatividad citada a pie de página[16], que regula las competencias
de los entes departamentales y municipales, en lo atinente a la prestación de
los servicios de salud en los diferentes niveles de atención a la población
venezolana en territorio nacional, como ente territorial garantizan las actividades
médicas catalogadas como urgencias nivel III, fungiendo como prestador de
servicios complementarios, afirmando que las secretarías de salud municipales
son las encargadas de la atención en salud en los niveles I y II de complejidad.
De igual manera, aludió a la situación de extranjero irregular en la que podría
estar la accionante, por lo cual solo podría acceder a los servicios médicos de
urgencias[17].
3.2.1.3. Adicionalmente, mencionó algunas de las competencias asignadas a
la entidad Migración Colombia, como las del numeral 7° del Decreto 4062 de
2011, que regula la expedición de cédulas de extranjería, salvoconductos, prórrogas
de permanencia y salidas del país, certificados de movimientos migratorios, entre
otros, documentos relacionados con asuntos de migración y extranjería; y las
del Decreto 1288 de 2018 y la Resolución 5797 de 2017, en el que se adoptan medidas
para garantizar el acceso de las personas inscritas en el Registro
Administrativo de Migrantes Venezolanos (RAMV) a la oferta institucional, y por
el cual se crea el permiso especial de permanencia (PEP) como un mecanismo de
facilitación migratoria para los nacionales venezolanos, respectivamente[18].
3.2.2. Finalmente, el Secretario de Salud Departamental de Risaralda concluyó
que su entidad no hace ningún trámite de afiliación ni de entrega de
medicamentos o procedimientos ambulatorios, hasta tanto la niña Oriana
Valentina gestione su situación irregular con la autoridad Migración Colombia,
para que visualizada en la base de datos, acceda a la oferta en salud
requerida; asimismo, refirió que las secretarías de salud departamentales no
cuentan con recursos financieros para afrontar la problemática de garantizar
una atención integral en salud a la población venezolana en situación
irregular. Agregó que las consultas de primera vez por las especialidades que
requiere la menor deben ser asumidas por la Secretaría de Salud Municipal de
Pereira, al tratarse de servicios básicos de salud[19].
3.3. Hospital Universitario San Jorge de Pereira
3.3.1. Por intermedio de apoderada judicial, la institución hospitalaria manifestó
que las consultas por fisiatría, oftalmología, optometría y ortopedia ordenadas
a la menor venezolana no pueden ser garantizadas, toda vez que son actividades
que no se encuentran ofertadas dentro del portafolio de servicios de la entidad,
frente a las cuales se deben tener los distintivos de habilitación expedidos
por la autoridad competente, que para este caso es la Secretaría de Salud
Departamental de Risaralda. Aclaró que los servicios de oftalmología y
ortopedia sí se ofrecen, pero no bajo la modalidad de pediatría; y los
servicios de optometría y fisiatría no se encuentran bajo ninguna modalidad ofertada[20].
4. Pruebas que obran en el
expediente
4.1. Copia del
documento de identidad venezolano de la accionante, expedido por la República
de Venezuela (folio 5).
4.2. Copia del registro civil de nacimiento de la menor Oriana Valentina
Pérez Rodríguez, expedido por el Consejo Nacional Electoral Venezolano, en el
cual consta el vínculo maternal con la accionante (folio 6).
4.3. Copia de las solicitudes de autorización a la menor Oriana
Valentina Pérez Rodríguez, para la especialidad de fisiatría con fecha 26 de
febrero de 2019, y las especialidades de oftalmología, optometría y ortopedia
con fecha de 27 de enero de 2020, por consecuencia de las patologías de estrabismo
no especificado, trastorno de la refracción no especificado, otras
anormalidades de la marcha y de la movilidad y las no especificadas, y
deformidad en valgo no clasificada en otra parte, respectivamente (folios 7 a 10).
4.4. Copia de la
historia clínica de la menor Oriana Valentina Pérez Rodríguez, que refleja las
consultas con el médico general Gabriel de Jesús Martínez el 26 de febrero de
2019, y con la profesional Marcela González C. del 27 de enero de 2020, donde
constan las diferentes patologías que padece y la remisión a otras especialidades
médicas; citas que se hicieron por la modalidad de crecimiento y desarrollo (folios
de 11 a 13).
4.5. Copia del reporte de los servicios en salud habilitados a la ESE
Hospital Universitario San Jorge de Pereira ante la Secretaría de Salud Departamental de
Risaralda en el formato de Registro Especial de Prestadores de Servicios de
Salud, en el que no se encuentran las especialidades requeridas por la menor
Oriana Valentina (folios 42 a 45).
5.
Decisiones judiciales objeto de revisión
5.1. Primera
Instancia
5.1.1. En fecha del 14 de febrero
de 2020, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Pereira dictó sentencia en la que
declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora María Teresa
Rodríguez Castro, quien actuó como representante de la menor Oriana Valentina
Pérez Rodríguez, contra la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda. En
el mismo acto, se desvinculó a la Secretaría de Salud Municipal de Pereira y a
la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira[21].
5.1.2. En
ese sentido, el fallador citando jurisprudencia constitucional relacionada con
la atención en salud de población extranjera en nuestro país, en especial la
sentencia T-025 de 2019, consideró que a la menor Oriana V. Pérez, al ser atendida
por el programa de crecimiento y desarrollo de la IPS Salud Pereira en dos
oportunidades, se le garantizó su derecho a la salud, recordando que los costos
de esas consultas de médico general fueron asumidos por la Secretaría de Salud
Municipal de Pereira, en razón a no encontrarse afiliada a ninguna EPS del
régimen contributivo o subsidiado, ni contar con algún seguro o póliza de salud
y ser extranjera en situación migratoria irregular.
5.1.3.
Adicionalmente, señaló que la falta de programación y práctica de las consultas
de primera vez para las especialidades de fisiatría, oftalmología, optometría y
ortopedia, acorde con lo consignado por los galenos, son servicios electivos y,
por tal motivo, no detectó ninguna condición de urgencia o prioridad; sumado a
que tampoco se trata de un servicio de atención básica o de urgencias, o un
caso grave o excepcional, que de no llevarse a cabo provoque una vulneración en
los derechos fundamentales de la menor[22].
6. Actuaciones surtidas en sede de
revisión
6.1. Mediante auto del 27 de
octubre de 2020, la magistrada sustanciadora consideró necesario recaudar
mayores elementos probatorios para mejor proveer; por lo que requirió a la
accionante para que informara acerca de la afiliación a alguna EPS, respecto de
su hija; y, por otro lado, si había realizado alguna gestión ante las
autoridades migratorias del país, a efectos de regularizar el estatus
migratorio de la menor Oriana Valentina Pérez. De igual manera, vinculó a
la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, al ser el ente competente
de definir la situación migratoria de los ciudadanos venezolanos en el
territorio nacional[23].
6.2. El 30 de octubre de 2020, la
Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, en respuesta al auto de
vinculación, comunicado mediante oficio OPTB-745/20, indicó en relación con la
condición migratoria de las ciudadanas venezolanas María Teresa Rodríguez
Castro y Oriana Valentina Pérez Rodríguez, que luego de consultado el Sistema
de Información Misional de la entidad, éste arrojo los siguientes datos para
ambas: “1. No tienen historial del extranjero. 2. No tienen movimientos
migratorios. 3. No tienen salvoconductos. 4. No tienen informe del caso. 5. No
cuentan con permiso especial de permanencia PEP. 6. No cuentan con Permiso
Especial de Permanencia PEP-RAMV. 7. Así mismo, consultado el Sistema de
Gestión Documental ORFEO, no registran solicitudes”. Así, conforme al
precitado informe, señaló que María Teresa Rodríguez Castro y Oriana Valentina
Pérez Rodríguez se encuentran en condición migratoria irregular, al no haber
ingresado por un puesto de control migratorio habilitado, incurriendo en dos
posibles infracciones a la normatividad migratoria[24].
6.3.
De acuerdo
con lo anterior, Migración Colombia explicó dos posibles escenarios que tendría
la accionante, con el fin de normalizar su situación migratoria; en primer
lugar, mencionó el salvoconducto tipo SC2[25],
ya que es un documento válido para la afiliación al Sistema de Seguridad Social
de los extranjeros; y en segundo lugar, se refirió al Permiso Especial de
Permanencia (PEP), para luego indicar, frente a éste último, que la demandante no
cumple con esos requisitos al no haber ingresado de manera regular al país. En
conclusión, reiteró que la ciudadana Rodríguez Castro no ha adelantado ningún
trámite administrativo para ella, ni a favor de su menor hija, con el fin de
obtener, por lo menos, el salvoconducto tipo SC2, el que les brindaría acceso a
más servicios en salud.
6.4. Luego de vencido el término
de traslado de la prueba recibida el 30 de octubre de 2020, enviada por la
entidad Migración Colombia, la cual fue debidamente informada a las direcciones
físicas y correos electrónicos aportados por las partes, el Secretario de Salud
Departamental de Risaralda remitió memorial en «e-mail» del 10 de noviembre de
2020, en el que reiteró apartes de la contestación radicada en el trámite de
instancia (ver supra 3.2), haciendo especial énfasis en la intervención hecha
por el Ministerio de Salud en la sentencia T-314 de 2016, relacionada con la
atención en salud de migrantes irregulares en Colombia. En ese sentido, indicó
que si la persona extranjera requiere servicios de salud diferentes a la
atención inicial de urgencias, puede escoger entre varias opciones para acceder
a ellos, tales como: (i) adquirir una póliza de salud, (ii) en el caso de tener
recursos, afiliarse al sistema de salud como cotizante en el régimen
contributivo, o (iii) solucionar su situación migratoria irregular ante la
autoridad competente, para obtener un documento válido y lograr la afiliación
al Sistema de Salud en el régimen subsidiado[26].
6.5. Por otra parte, el escrito
aludido, conforme al Decreto 2408 de 2018, que modificó en lo correspondiente
al Decreto 780 de 2016 “Único Reglamentario del Sector Salud y Protección
Social”, analizó la forma en que se financia la atención inicial de
urgencias de la población venezolana en situación irregular en territorio
colombiano; así, si la atención requerida corresponde a un primer nivel de
complejidad, son las secretarías de salud municipales, las responsables de
asumir aquellos servicios, y en caso, de que la urgencia corresponda a un
segundo o tercer nivel, los encargados de asumir son los entes departamentales.
De esta forma, señaló que para
la vigencia 2020, su Secretaría tiene suscrito contratos para la atención de
segundo y tercer nivel con las IPS públicas: ESE Hospital Universitario San
Jorge de Pereira, ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, ESE Hospital
Universitario Mental de Risaralda y ESE Hospital San Pedro y San Pablo de
Virginia (Risaralda).
II.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
1. COMPETENCIA
La Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el
fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, de conformidad
con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9° del artículo 241
de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33 al 36 del Decreto
2591 de 1991, y por virtud de la selección y del reparto realizado en la forma
que establece el Reglamento Interno de la Corporación (Acuerdo 02 de 2015).
2. PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE
TUTELA
La acción de tutela es una
garantía constitucional plasmada en el artículo 86 superior y el Decreto
Ley 2591 de 1991 y desarrollada por la jurisprudencia de esta alta Corporación[27],
la cual tiene como principales elementos de análisis para su procedencia, la
legitimidad por activa y por pasiva, la inmediatez y el carácter residual y
subsidiario de la acción. De esta forma, cuando el juez constitucional
encuentra acreditado el cumplimiento de los cuatro requisitos en mención, el
amparo puede darse de dos maneras: (i) como mecanismo definitivo de protección,
en donde la persona afectada no cuenta con un medio de defensa judicial
alternativo, o cuando disponiendo de este en el caso particular, dicho medio no
cumple con la idoneidad o eficacia suficiente para defender los derechos
fundamentales adecuada, integra y oportunamente; y, (ii) como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que la finalidad
es evitar que se materialice un evento catastrófico relacionado con un derecho
fundamental, mientras que el juez natural profiera una sentencia de fondo, para
lo cual se deberá cumplir con cuatro requisitos: “(i) que se trate de un
hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes;
(iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y, (iv) que
las actuaciones de protección han de ser impostergables”[28].
Conforme a los requisitos generales
enunciados con anterioridad, esta Sala de Revisión profundizará en cada uno,
con el fin de determinar si en el asunto que se somete a estudio es procedente
la acción de tutela.
2.1.
Legitimación en la causa
por activa
2.1.1. El artículo 86 de la
Constitución Política indica que cualquier persona tiene el derecho de interponer
la tutela, para la protección de sus derechos fundamentales cuando
resultan lesionados o amenazados por la acción o la omisión de autoridades
públicas o de particulares; a
su vez, ésta puede ejercerse por sí mismo o a través de otro individuo, quien
debe actuar a su nombre. Así lo reitera el artículo 10º del Decreto 2591 de
1991, que señala que el mecanismo de amparo puede ser formulado en todo momento
y lugar, incluso en causa ajena, en el caso de que el titular de los derechos no
se encuentre en condiciones de acudir por sí mismo a la defensa de sus propios
intereses[29].
2.1.2. Una lectura armónica del
artículo 100 superior permite concluir que la tutela puede ser incoada tanto
por nacionales como por extranjeros, pues dicho texto normativo extiende la
garantía de disfrute de los derechos civiles que gozan los colombianos a ese colectivo
de personas; en ese entendido, el extranjero tiene en sus manos el pleno
ejercicio de la citada acción de amparo sin limitación alguna[30].
Igualmente, al tenor del artículo 44 de la Constitución Política, cuando se
trata de la protección de los derechos de los niños, toda persona está llamada
a salir en defensa del interés superior del menor, sin ser relevante la calidad
que invoque u ostente aquel sujeto; en este sentido, el alto Tribunal recuerda
que es en la sociedad en general, en quien recae dicha legitimación[31].
2.1.3. Existe otro aspecto que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha analizado y es el relacionado con la calidad de quien
interpone la acción de tutela, indicando que: “Cuando se presenta la tutela,
la legitimación en la causa por activa se acredita: (i) en ejercicio
directo de la acción por quien es titular de los derechos fundamentales; (ii)
por medio de los representantes legales (en el caso de los menores de edad, los
incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); (iii) a través
de apoderado judicial; y (iv) planteando la existencia de una agencia oficiosa”[32].
Respecto de la representación legal de los padres frente a los
hijos menores de 18 años, es preciso parafrasear lo anotado en la Sentencia
T-576 de 2019, la cual sostuvo que los progenitores que adviertan una
vulneración o amenaza en los derechos fundamentales de sus hijos menores, pueden
acudir al juez constitucional y exigir la protección de sus derechos. En tal evento,
sin que sea una barrera de acceso a la justicia, el fallador podrá hacer una simple
verificación del parentesco, a fin de evitar representaciones ilegítimas; puesto
que es más importante el carácter informal de la tutela, los principios de
eficacia de los derechos fundamentales, la prevalencia del derecho sustancial y
el interés superior del niño[33].
2.1.4. Una vez analizado el caso
sub examine, la Sala verifica que la legitimidad en la causa por activa
está acreditada, pues la señora María Teresa Rodríguez Castro, además de afirmar
que actúa en representación de su hija de siete años, de quien solicita la
protección del derecho fundamental a la salud, aportó copias de su documento de
identidad y registro civil de nacimiento de la menor Oriana Valentina Pérez
Rodríguez, expedidos por las autoridades venezolanas, donde puede constatarse
efectivamente el parentesco de madre e hija. En relación con lo anotado, la
copia simple de los documentos extranjeros incorporados adquieren valor
probatorio, solo para efectos del presente trámite, en razón a la presunción de
buena fe que profesa el artículo 83 de la Constitución Política y al carácter
informal de la acción de tutela.
2.2.
Legitimación
en la causa por pasiva
2.2.1. El artículo 86 superior,
el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional
tienen claro que se trata de un requisito que hace relación a la aptitud legal
de aquella persona natural o jurídica contra quien se dirige la acción, de ser
ese sujeto llamado a responder por la posible amenaza o vulneración del derecho
fundamental alegado, sea una autoridad pública o un particular en los casos
estipulados en los artículos 5° y 42 del citado decreto reglamentario de la
tutela[34].
2.2.2. Del escrito de tutela, se
puede identificar que la señora María Teresa Rodríguez Pérez encamina la acción
contra la Secretaría
de Salud Departamental de Risaralda, y que por actuación oficiosa del juez de
conocimiento, se vinculó a la Secretaría de Salud Municipal de Pereira, entidades
públicas que por mandato de la Ley 100 de 1993 y Ley 715 de 2001, son las
encargadas de garantizar la adecuada prestación del servicio público de salud a
la población pobre no asegurada -migrantes irregulares-, que se asientan en sus
territorios, dentro del marco de sus competencias.
2.3. Inmediatez
2.3.1. Es un requisito de creación jurisprudencial que afecta la
procedencia de la acción, y se fundamenta en la necesidad de fijar un plazo
razonable para la persona diligente que busca urgentemente la protección de los
derechos que invoca, respecto del momento en que ocurrió esa posible amenaza o
vulneración del derecho. Por tanto, es un aspecto que se acompasa al
tratamiento preferente y sumario de la tutela, como procedimiento instituido
para garantizar el amparo de los derechos fundamentales transgredidos[35].
2.3.2. Por vía jurisprudencial, se ha indicado que la acción de
tutela no tiene un término de caducidad, y aunque no es regla general, en
algunos casos, como en las tutelas contra providencia judicial, los jueces en
sede constitucional han establecido un plazo de seis meses, entre el momento de
ocurrida la posible violación a un derecho fundamental con el de la
interposición de la tutela[36];
no obstante, la Corte ha dejado en claro la necesidad de evaluar siempre este
requisito con las circunstancias de cada caso concreto, porque la vulneración
puede ser continua y permanecer en el tiempo[37].
2.3.3. Así pues, en el asunto sub examine, esta Sala encuentra
superado el requisito de la inmediatez, pues se comprobó que la primera orden médica
de la menor Valentina Pérez fue del 26 de febrero de 2019, caso en el cual trascurrió
alrededor de 11 meses, pero se considera que la agresión se mantiene en el
tiempo y está de por medio la posible transgresión a un derecho fundamental de
una menor de edad. Ahora, por la orden médica del 27 de enero de 2020, es claro
que la acción de tutela fue radicada en el juzgado de conocimiento el 03 de
febrero de 2020, tan solo siete días después de la última atención. A pesar de
que no obra en el expediente de manera expresa una negación de servicios por
parte de la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda ni de la Secretaría
de Salud Municipal de Pereira, de la contestación que éstas dieron en el trámite
de primera y única instancia, se desprende la negativa de prestar los servicios
que requiere la menor, situación que pone de manifiesto que la presunta amenaza
a los derechos de la accionante persiste en el tiempo.
2.4. Subsidiariedad
2.4.1. De este último requisito,
el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1° del artículo
6º del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, enseñan que la
acción de tutela procede en tres eventos: “(i) cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, o ii) cuando existiendo un medio de
defensa judicial ordinario, este resulta no ser idóneo para la protección de
los derechos fundamentales del accionante o iii) cuando, a pesar de que existe
otro mecanismo judicial de defensa, la acción de tutela se interpone como
mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable”[38].
2.4.2. La subsidiariedad en materia de salud obliga a referirnos a
la Ley 1122 de 2007, que en su artículo 41[39] confirió nuevas competencias (facultades
jurisdiccionales y de conciliación) a la Superintendencia Nacional de Salud,
como órgano de inspección, vigilancia y control, que fueron complementadas con
la ley 1437 de 2011 y a su vez modificadas por la reciente Ley 1949 de 2019. En
ese sentido, algunas salas de revisión de la Corte Constitucional consideran
que, tal mecanismo podría fungir como el medio idóneo como camino para lograr
la protección de los derechos alegados por el interesado; sin embargo, aún no
existe un consenso absoluto, sobre si el procedimiento creado por el Legislador
es el medio judicial idóneo y eficaz para estos casos, dada las debilidades y
falencias que detectó la Sala de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 en
audiencia pública del 6 de diciembre de 2018 en la que se citó al Superintendente
Nacional de Salud del momento[40].
2.4.3. En la sentencia T-452 de 2019[41], que
analizó la procedencia de la tutela en varios casos de migrantes venezolanos en
situación irregular que requerían servicios de salud, aludiendo a la
subsidiariedad respecto de los sujetos de especial protección constitucional, la
Corte manifestó: “Los conflictos jurídicos que adviertan transgresión de
derechos fundamentales, deben ser resueltos a través de los medios ordinarios
de defensa judicial previstos en la ley para tal fin. No obstante, no puede
declararse la improcedencia de la tutela por la sola existencia en abstracto de
un medio ordinario de defensa judicial. El juez constitucional debe evaluar en
el marco de la situación fáctica particular, si la acción de amparo es idónea y
eficaz para proteger los derechos fundamentales comprometidos, máxime cuando se
trata de sujetos de especial protección constitucional”.
Y a renglón seguido, agregó: “En relación con el acceso a la
atención en salud por parte de migrantes con nacionalidad venezolana la
jurisprudencia constitucional ha señalado que el recurso de amparo es el medio
idóneo y eficaz para estudiar y analizar la vulneración de sus derechos
fundamentales”.
2.4.4. A partir de lo anterior, en el caso particular, en atención
a lo que exige la accionante, la autorización de servicios médicos cubiertos en
el plan de beneficios en salud consistentes en “consultas con las
especialidades de fisiatría, oftalmología, optometría y ortopedia” para una
menor de edad migrante en situación irregular, sin afiliación a ninguno de los
dos regímenes en salud existentes en Colombia, al tratarse de un asunto que no
está expresamente enunciado en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual
fue modificado por el artículo 6° de la Ley 1949 de 2019, escapa de la
competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, haciendo idóneo y eficaz
la vía por la acción de tutela.
Por las razones expuestas, la Sala procederá a hacer un análisis
de fondo de la solicitud de amparo.
3.
PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA JURÍDICO
3.1. La señora María Teresa Rodríguez Castro,
en representación de su hija Oriana Valentina Pérez Rodríguez de 7 años de edad[42], solicitó autorización de
consultas de fisiatría, oftalmología, optometría y ortopedia que requiere la menor,
a quien se le diagnosticó: deformidad en valgo no clasificada (M210) y otras
anormalidades de la marcha y movilidad (R268), estrabismo (H509) y trastorno
de la refracción no especificado (H527). Hizo énfasis en que la
Secretaría de Salud Departamental de Risaralda no le autorizó las citas
mencionadas, porque la niña se encuentra en condición migratoria irregular y
porque tiene más de cinco años.
3.2. El juez de
primera y única instancia declaró improcedente la acción de tutela, pues con
fundamento en la sentencia T-025 de 2019, que se sustenta en la sentencia
SU-677 de 2017, indicó que los extranjeros en situación migratoria irregular solo tienen
derecho a la atención básica de urgencias. De esa forma, consideró que a la
menor Oriana Valentina Pérez, al ser atendida en dos oportunidades por el
programa de crecimiento y desarrollo de la IPS Salud Pereira de Primer Nivel,
se le garantizaron sus derechos a la salud, recordando que los costos de esas
consultas de médico general fueron asumidas por la Secretaría de Salud
Municipal de Pereira, en razón de no encontrarse afiliada a ninguna EPS del
régimen contributivo o subsidiado, ni contar con algún seguro o póliza de salud
y ser extranjera en situación migratoria irregular.
3.3. Así las cosas,
la Sala Séptima de Revisión abordará el siguiente problema jurídico: ¿Una
entidad del orden departamental, vulnera el derecho fundamental a la salud de
una menor de edad, de nacionalidad venezolana, con situación migratoria
irregular en el territorio colombiano, por no autorizar las consultas
pediátricas por especialidades propias de los niveles II y III de atención que
requiere, bajo el pretexto legal de que no se encuentra afiliado al Sistema
General de Seguridad Social en Salud?
3.4. Para
resolver el problema jurídico planteado, la Sala Séptima de Revisión abordará
los siguientes temas concretos: (i) El derecho fundamental a la salud de los
niños, niñas y adolescentes y los componentes de universalidad y solidaridad.
Reiteración jurisprudencial. (ii) El acceso a los servicios del Sistema de
Seguridad Social en Salud colombiano para los niños, niñas y adolescentes
migrantes en condición irregular. Reiteración jurisprudencial. Y finalmente (iii)
dará solución al caso concreto.
4. El derecho fundamental a la salud de los niños,
niñas y adolescentes, y los componentes de universalidad y solidaridad.
Reiteración jurisprudencial
Ámbito normativo local
4.1. La Constitución Política
de 1991 ubica el derecho a la salud en un lugar de importancia, al ser referente
obligado de varias disposiciones superiores. Así, el artículo 44 lo cataloga como
un derecho fundamental de los niños; el artículo 48 alude a este dentro de la seguridad
social, como un servicio público obligatorio e irrenunciable a cargo del
Estado; también, el artículo 49, cuando se indica que la atención en salud y el
saneamiento ambiental son servicios que el Estado debe garantizar a todas las
personas, a través del acceso a los servicios de promoción, prevención y
recuperación de la salud; y el artículo 50 obliga a todas las instituciones de
salud que reciben recursos del Estado a brindar atención gratuita a menores de
un año sin afiliación a la seguridad social[43].
4.2. El Derecho a la salud, visto
como servicio público a cargo del Estado, se encuentra regulado principalmente por
(i) la Ley 100 de 1993, que creó el Sistema General de Seguridad Social en
Salud (SGSSS), estableciendo un acceso igualitario a toda la población con la
implementación de dos regímenes: contributivo y subsidiado; (ii) la Ley 1122 de
2007, que hizo algunas modificaciones en el SGSSS con el fin de mejorar la prestación
de los servicios a los usuarios; (iii) la Ley 1438 de 2011, que se encaminó a
fortalecer el Sistema de Salud a través de un modelo de atención primaria en
salud; y, (iv) la Ley 1751 de 2015, Estatutaria en Salud, que entre sus mayores
logros tuvo el de elevar a rango fundamental el derecho a salud, asunto que por
vía jurisprudencial esta Corte ya había resaltado al proferir la sentencia hito
T-760 de 2008[44].
4.3. Respecto de la protección
del derecho fundamental a la salud de los menores de edad, el artículo 44 superior
también se refiere a la integridad física y la seguridad social, entre otros,
como derechos fundamentales de los niños. Así, es deber del Estado, de la
sociedad y de la familia, esforzarse por el pleno cumplimiento de las prerrogativas
constitucionales de los niños, niñas y adolescentes, en aras garantizarle sus
máximos niveles de desarrollo integral y armónico, puntualizando que “los
derechos de los niños prevalecen sobre los demás”[45].
4.4. Acorde con lo expuesto, la
Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) definió el principio de
primacía del interés superior de los niños, niñas y adolescentes como “(…)
un imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”[46]. Específicamente, en
varios escenarios, incluidos el de la salud, la Corte ha indicado que dicho
principio supone aplicar la medida más beneficiosa para salvaguardar al menor
de edad que ve comprometida la garantía de sus derechos fundamentales[47].
4.5. Ahora, en relación con lo
regulado en los artículos 48 y 49 de nuestra Constitución, recordando que la
Seguridad Social en Salud es un servicio público obligatorio a cargo del Estado
y que la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios que el
Estado debe garantizar a todas las personas, sin excepción alguna, a través del
acceso a los servicios de promoción, prevención y recuperación de la salud,
bajo los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, la sentencia
T-565 de 2019 sostuvo: “que la lectura sistemática de esas disposiciones con
lo establecido en el artículo 13 Superior, se ha precisado que (i) la garantía
de los derechos fundamentales no pende de la condición de ciudadano, sino de la
condición de ser humano; de ser persona que habita el territorio nacional; y
(ii) que se debe velar por garantizar el derecho a la salud de aquellas
personas que, por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentran
en circunstancias de debilidad manifiesta”[48].
Instrumentos en el ámbito
internacional
4.6. La protección del derecho
a la salud de los menores de edad, tal como quedó plasmado, tiene su asidero en
la Constitución Política, en las normas mencionadas y en la jurisprudencia
relacionada, pero sin limitarse a esta. Sin embargo, su sustento no deviene
exclusivamente de nuestra carta magna, pues en el contexto internacional,
existen diferentes instrumentos, como la Declaración Universal de Derechos
Humanos (artículo 2, 25)[49], la Declaración Universal de
los Derechos del Niño (principio 2) [50], el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (artículo 2.1)[51] y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 2.2 y artículo 12)[52], que le dan una connotación más
amplia[53].
4.7. Es necesario hacer mención
de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño[54], donde expresamente se reitera
el derecho de los menores de edad al disfrute del más alto nivel posible de
salud y servicios para el tratamiento de las enfermedades que padezcan, así
como la rehabilitación de su estado físico. De esta manera, prevé que “Los
Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en
particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la
prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias
a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria
de salud”[55].
4.8. En ese orden de ideas, uno
de los principios decantados es el de ‘no discriminación’, desarrollado por el
párrafo 34 de la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, el cual sostiene que es deber de los Estados garantizar,
en condiciones de igualdad, el derecho a la salud de todas las personas, “incluidos,
los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de
asilo o los inmigrantes ilegales”; por tanto, podría entenderse que los
niños, niñas y adolescentes, migrantes en situación irregular, tienen derecho a
la salud, al igual que los menores connacionales[56].
4.9. En tal sentido, la
sentencia T-565 de 2019 recordó que el mencionado instrumento impuso al Estado
el cumplimiento inmediato de algunos deberes derivados del derecho a la salud:
“como (i) garantizar su ejercicio sin discriminación alguna (artículo 2.2) y
(ii) la obligación de adoptar medidas (artículo 2.1) en aras de la plena
realización del artículo 12, indicando que las medidas deben ser deliberadas y
concretas, y su finalidad debe ser la plena realización del derecho a la salud.
Reitera también que, de acuerdo a la Observación General Nº 12, la realización
progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado período implica
la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente
posible hacia el objetivo de la plena realización del derecho a la salud”.
4.10. De igual manera, al ser
los niños, niñas y adolescentes sujetos de especial protección constitucional, la
primacía del interés superior del menor ésta presente en el artículo 3.1 de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, al exigir que “en todas
las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño”[57].
Componentes de Universalidad y
Solidaridad
4.11. A partir del principio de
igualdad del articulo 13 superior[58], las personas con alguna
condición de discapacidad o de enfermedad deben ser protegidas por el Estado,
máxime si por las condiciones físicas o mentales se hallan en situación de
debilidad manifiesta; en complemento, el artículo 47 constitucional establece
que el Estado debe adelantar “una política de previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran”[59].
4.12. En una labor hermenéutica,
la lectura conjunta de los artículos 13 y 47 del texto constitucional indica que
la finalidad es la de implementar y fortalecer la recuperación y protección de
quienes padecen cualquier enfermedad que implique una disminución física,
sensorial o psíquica, logrando un cumplimiento real y efectivo de la
igualdad[60]; y cuando hay menores de por
medio con un estado de bienestar alterado, la Corte los presume como sujetos de
especial protección constitucional y reflejo, de su propia jurisprudencia, ha
manifestado que la protección a los derechos de aquellos debe tener un carácter
prioritario[61].
4.13. Así, la sentencia C-313
de 2014[62], que hizo el estudio previo de
constitucionalidad de la Ley 1751 de 2015, Estatutaria en Salud, afirmó:
“El derecho fundamental a la
salud es autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo.
En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de salud de manera
oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la
promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de
adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el
acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y paliación para todas las personas. Finalmente, advierte que la
prestación de este servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la
indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y
control del Estado”.
El anterior párrafo condensa en
gran parte lo anotado hasta el momento; por ejemplo, que el derecho fundamental
a la salud es de carácter autónomo, que los servicios sanitarios deben
brindarse con calidad en todo momento, incluso antes del abordaje de la
enfermedad en las fases de promoción y prevención, y por supuesto, el papel
preponderante que juega el Estado.
4.14. Por tal razón, el
artículo 5° de la Ley 1751 de 2015 trae una serie de obligaciones a cargo del Estado, sin distinción entre
personas nacionales o extranjeras, como: (i) formular y adoptar políticas de
salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato
y oportunidades para toda la población. Y (ii), velar por el cumplimiento de
los principios del derecho fundamental a la salud en todo el territorio
nacional. Así mismo, el artículo 6° ejusdem, enumera una serie de
elementos y principios propios del derecho fundamental a la salud, entre
los que se puede citar el de universalidad[63] y solidaridad[64]; la disposición en comento insiste
en la necesidad de prever un enfoque diferencial y una atención prioritaria
para los niños, niñas y adolescentes, haciendo una distinción por edades:
prenatal, hasta los 6 años, de 7 a 14 años y de 15 a 18 años[65].
4.15. Pese a que existe una
definición legal del principio de universalidad y de solidaridad, cuando se
hace referencia al derecho a la salud, tal como se indicó en el numeral
anterior, no se debe olvidar que la propia Corte Constitucional ha elaborado sus
propios conceptos, con base en la interpretación de nuestra carta política. Así,
la sentencia C-134 de 1993[66] señaló “La universalidad es
el principio relacionado con la cobertura de la Seguridad Social: comprende a
todas las personas. Ello es natural porque si, como se estableció, la dignidad
es un atributo de la persona, no es entonces concebible que unas personas gocen
de vida digna y otras no. En
cuanto a la solidaridad, es un principio que aspira al valor justicia y que
bebe en las fuentes de la dignidad humana”[67].
4.16. El artículo 32 de la Ley 1438 de
2011, establece el principio de universalización del aseguramiento, según el
cual, “todos los residentes en el país deberán ser afiliados del Sistema
General de Seguridad Social en Salud”. La citada regla contempla que si una
persona requiere atención en salud y no está afiliado, debe procederse según su
capacidad de pago[68] y si cuenta o no con documento de
identificación.
4.17. Otro de los principios y
no menos importante es el de integralidad, que consiste en el deber del Estado
de “prestar los servicios de salud, libre de discriminación y de obstáculos
de cualquier índole, […] garantizando un tratamiento integral, adecuado y
especializado conforme a la enfermedad padecida”. Además “implica que el
servicio suministrado integre todos aquellos medicamentos, exámenes,
procedimientos, intervenciones y terapias que el médico tratante prescriba como
necesarios para efectos de restablecer la salud o mitigar las dolencias que le
impiden al paciente mejorar sus condiciones de vida”[69].
4.18. A modo de síntesis, se
debe indicar que la Constitución Política de 1991, le da al derecho a la salud
un lugar de importancia y es visto como servicio público a cargo del Estado, con
una amplia regulación normativa; y tratándose de la salud de los menores de
edad, el artículo 44 superior lo ubica en la categoría de derecho
fundamental, siendo deber del Estado, la sociedad y la familia, propender por
el cumplimiento de las prerrogativas constitucionales de los niños, niñas y
adolescentes, en aras garantizarle sus máximos niveles de desarrollo, aspecto
denominado como el principio de primacía del interés superior del menor. Lo
anterior, tiene una especial relevancia en el ámbito internacional, pues diferentes
instrumentos otorgan al derecho a la salud una mayor protección por dos
razones: (i) la premisa del derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud y servicios para el tratamiento de las enfermedades que padezcan, así
como la rehabilitación de su estado físico; y, (ii) el principio de no
discriminación que consiste en dar, en condiciones de igualdad.
Igualmente, como corolario de
lo expuesto, es preciso recordar la obligación del Estado en el cumplimiento de
algunos deberes y postulados derivados del derecho a la salud, haciendo
especial énfasis en las personas con alguna condición de discapacidad o de
enfermedad, y en los menores cuando está de por medio una condición de
bienestar alterado, pues deben ser protegidas por el Estado con mayor ahínco,
máxime si se hallan en situación de debilidad manifiesta, donde la Corte
Constitucional los trata como sujetos de especial protección constitucional, y por
ende, la protección de aquellos tiene un carácter prioritario.
5. Acceso a los servicios del
Sistema de Seguridad Social en Salud colombiano para los niños, niñas y
adolescentes migrantes en condición irregular. Reiteración jurisprudencial
Sustento normativo y
jurisprudencial
5.1. Los ciudadanos extranjeros
tienen una serie de derechos y obligaciones que se establecen tanto en la
Constitución Política como en los distintos instrumentos internacionales. Estos
contemplan disposiciones orientadas a garantizar, sin discriminación alguna, el
goce efectivo de sus libertades y la posibilidad de acceso a diferentes oportunidades.
Todo ello, bajo absoluto apego a los parámetros contenidos en la ley interna, para
tales efectos[70].
5.2. Como punto de partida, el
artículo 4° de la Constitución impone a los extranjeros que se encuentren en
territorio nacional un deber de sometimiento a la “Constitución y las leyes,
y respetar y obedecer a las autoridades”. Más adelante, el artículo
13 superior, al hacer alusión al derecho a la igualdad refiere que “Todas
las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.
5.3. El artículo 100 superior complementa
el anterior mandato, estableciendo que los extranjeros “disfrutarán en
Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos”. Y
que estos “gozarán, en el territorio de la República, de las garantías
concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la
Constitución o la ley”. La sentencia T-320 de 2020 citando la sentencia
SU-677 de 2017 estableció que “El reconocimiento de derechos a los
extranjeros, genera la obligación de cumplir todos los deberes que les sean
exigibles en dicha calidad”.
5.4. Como se anticipó en el
anterior acápite (ver supra 4.6), el artículo 2º de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, junto con el artículo 24 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, prevén el principio de igualdad de todas las personas ante la
ley y en consecuencia del goce, sin discriminación alguna, a igual protección
ante la ley. Esta Corte ha reconocido la titularidad en cabeza de los
extranjeros de iguales derechos y garantías reconocidas a los colombianos,
salvo las excepciones y limitaciones establecidas en la Constitución y la ley.
Una de esas excepciones precisamente es la política migratoria que de manera
discrecional define el Estado en virtud de su poder de soberanía[71].
5.5. Así
las cosas, es permitido a los Estados establecer una regulación migratoria haciendo
un tratamiento diferenciado para los extranjeros en relación con los nacionales;
y esas diferencias por sí solas no deben tomarse como un trato discriminatorio,
toda vez que tales distinciones deben justificarse por el legislador en razones
constitucionalmente admisibles, que atiendan a los criterios de objetividad y
razonabilidad; en palabras de este alto Tribunal:
“Cuando el
legislador establezca un trato diferente entre el extranjero y el nacional,
será preciso examinar “(i) si el objeto regulado permite realizar tales
distinciones; (ii) la clase de derecho que se encuentre comprometido; (iii) el
carácter objetivo y razonable de la medida; (iv) la no afectación de derechos
fundamentales; (v) la no violación de normas internacionales; y, (vi) las
particularidades del caso concreto”[72].
5.6. No obstante
lo anterior, no se puede perder de vista que se trata del acceso al derecho a
salud de menores de edad que se encuentran en situación migratoria irregular; y
si bien en algún momento de la historia, la jurisprudencia dio un tratamiento a
la salud de acuerdo a su ubicación en el texto constitucional, como un derecho
económico, social y cultural (DESC), hoy en día se debe considerar que la
discusión fue superada, al no quedar duda de la fundamentalidad del derecho a
la salud. Frente a este aspecto, la sentencia T-210 de 2018[73], de manera acertada señaló:
“De
acuerdo con el derecho internacional, los Estados deben garantizar a todos los
migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad,
no solo la atención de urgencias con perspectiva de derechos humanos, sino la
atención en salud preventiva con un enérgico enfoque de salud pública”.
5.7. A partir de
las anteriores premisas, cabe destacar que el derecho a la salud de los migrantes,
aún en condición irregular, idealmente debe progresar para ir mucho más allá de
la simple atención de urgencia y comprender toda la atención integral en salud.
Así lo reafirma la sentencia en cita cuando dice:
“Sobre el
contenido mínimo esencial del derecho a la salud de los migrantes, se ha
establecido con fundamento en el principio de no discriminación, que (i) el
derecho a la salud debe comprender la atención integral en salud en condiciones
de igualdad e ir mucho más allá de la urgencia. Por eso, de contar con
estándares más bajos, (ii) pese a los limitados recursos disponibles, los
Estados tienen la “obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y
eficazmente posible hacia la plena realización del artículo 12” del Pacto de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales mediante la adopción de medidas;
especialmente y con mayor rigurosidad, cuando dichos estándares atentan contra
una obligación de naturaleza inmediata, como lo es la obligación de no
discriminación en la prestación del servicio de salud”.
5.8. En consecuencia, es deber
del legislador, como órgano de representación popular, “atendiendo a la disponibilidad de
recursos económicos y prioridades coyunturales”[74], en el marco de sus facultades
de configuración normativa y en cumplimiento de los tratados internacionales
sobre DESC que incorporan un mandato de progresividad, adoptar las medidas que
resulten pertinentes para extender la cobertura del sistema de protección
social hacia la población migrante, eliminando toda barrera discriminatoria y/o
que suponga una carga constitucionalmente inadmisible[75].
Del ingreso al Sistema de Salud en
el régimen subsidiado
5.9. La sentencia T-576 de 2019
señala que el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 contempla dos caminos para ingresar
al SGSSS[76]. El primero de ellos, dirigido
a las personas con capacidad de pago que se afilian al régimen contributivo. Y
el segundo, para toda aquella población sin capacidad de pago, en condición de
pobreza y vulnerabilidad (en este grupo podemos mencionar madres cabezas de
familia, mujeres en estado de gravidez, menores de un año, menores en
condición migratoria irregular, personas mayores de 65 años, entre otros), que
en cumplimiento a los principios de igualdad, solidaridad y universalidad,
entre otros, que rigen el sistema, tienen igual derecho de acceso a los
servicios sanitarios a través del régimen subsidiado[77].
5.10. Existe todo un andamiaje
de entidades, tanto privadas como públicas, enlistadas en el artículo 155 de la
Ley 100 de 1993, que hacen posible el correcto funcionamiento del SGSSS, cada
una de ellas cumpliendo con unas tareas específicas. Ahora, por efectos
metodológicos, en atención al caso que se analizará más adelante, se hará
especial énfasis en el régimen subsidiado y en dos actores: las Direcciones
Seccionales y Locales de Salud (entes territoriales), y las Instituciones
Prestadoras de Salud, sin importar su naturaleza; ya que su objeto social es la
prestación de los servicios de salud.
5.11. Los
llamados entes territoriales, a nivel departamental...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.