Sentencia T-021 de 2021

Corte Constitucional · M.P. Cristina Pardo Schlesinger · 2021

Vigente
Texto de la sentencia
T-021-21 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-021/21 DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS DE PADRES MIGRANTES EN SITUACION IRREGULAR-Caso en que se niega asignación de citas médicas con diferentes especialidades a menor venezolana DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Protección constitucional reforzada en el ámbito interno y en el ámbito internacional CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Prevalencia de los derechos de los niños PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SERVICIO DE SALUD-Cobertura para los residentes en todo el territorio nacional PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN SALUD-Acceso de personas que no tienen recursos para sufragar los servicios de salud que requieren PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Alcance DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros gozan de los mismos derechos civiles y garantías que gozan los nacionales, salvo las limitaciones que establece la Constitución o la ley DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Marco legal AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos REGISTRO ADMINISTRATIVO DE MIGRANTES VENEZOLANOS RAMV-Alcance PERMISO ESPECIAL DE PERMANENCIA PEP-Venezolanos inscritos en el RAMV tienen derecho a ser atendidos por urgencias, programas de vacunación y control prenatal, entre otros DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Reglas jurisprudenciales PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD APLICABLE AL DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS-Reiteración de jurisprudencia DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS VENEZOLANOS EN COLOMBIA-Progresividad hasta alcanzar la atención integral La jurisprudencia es consciente de las situaciones “limite” y “excepcionales” que han permitido avanzar en una línea de protección que admita una cobertura médica que sobrepase la atención de urgencias para el caso de los extranjeros en situación de irregularidad que padecen de enfermedades graves. Y para el caso de niños, niñas y adolescentes extranjeros no regularizados, que se ven menoscabados en su salud física y mental, no es deber de los menores asumir una carga pública que, por razones de su edad y su condición de vulnerabilidad derivada de su afección, le es atribuible a sus representantes legales, sin que la falta de diligencia de estos últimos, en lo que se refiere a la legalización de su estado migratorio, pueda proyectarse negativamente en el goce efectivo de los derechos fundamentales de sus hijos. DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS DE PADRES MIGRANTES EN SITUACION IRREGULAR-Orden a Entidad Territorial, garantizar a la agenciada el acceso a los servicios médicos que requiere para el tratamiento de sus patologías Referencia: Expediente T-7.875.215 Acción de tutela interpuesta por María Teresa Rodríguez Castro, en representación de su menor hija Oriana Valentina Pérez Rodríguez, contra la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda Magistrada ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021) La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, conformada por la magistrada Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, y los magistrados José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y los artículos 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de primera y única instancia del catorce (14) de febrero de dos mil veinte (2020), emitido por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Pereira (Risaralda), por medio del cual se declaró improcedente la acción de tutela incoada por la señora María Teresa Rodríguez Castro, en representación de la menor Oriana Valentina Pérez Rodríguez, contra la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 55 del Acuerdo 02 de 2015, la Sala de Selección de Tutelas No. 04[1] mediante auto de fecha del 18 de septiembre de 2020, notificado por la Secretaría General de esta Corporación en el estado No. 15 del 05 de octubre de 2020, escogió para efectos de revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a resolver el asunto en revisión, con fundamento en los siguientes: I. ANTECEDENTES El 03 de febrero de 2020, la señora María Teresa Rodríguez Castro, actuando en representación de su menor hija Oriana Valentina Pérez Rodríguez, interpuso acción de tutela contra la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda, por la presunta vulneración del derecho fundamental a la salud[2]. Del escrito base de la acción se describen los siguientes: 1. Hechos y solicitud 1.1. Manifestó que su hija Oriana Valentina Pérez Rodríguez es de nacionalidad venezolana, añadió que la menor nació hacia el mes de agosto de 2013 en el Estado de Barinas del vecino país, y que se encuentran en situación irregular en el territorio colombiano[3]. 1.2. Sostuvo que a la edad de 5 años, el 26 de febrero de 2019, la menor Oriana Valentina acudió a consulta médica en la ESE Salud Pereira, siendo atendida por el profesional de la medicina Gabriel de Jesús Martínez, quien diagnosticó: otras anormalidades de la marcha y de la movilidad y las no especificadas (R268), por lo que solicitó consulta de primera vez por fisiatría. 1.3. Señaló que a la edad de 6 años, el 27 de enero de 2020, la menor Oriana Valentina asistió a una cita médica con la profesional Marcela González C, en la ESE Salud Pereira, quien diagnosticó: estrabismo (H509), trastorno de la refracción no especificado (H527), deformidad en valgo no clasificada (M210), por lo que ordenó interconsultas por las especialidades de oftalmología[4], optometría[5], ortopedia[6] y fisiatría[7]. 1.4. Afirmó que, al solicitar la asignación de las citas con las especialidades aludidas en la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda, le negaron los servicios, en razón a la nacionalidad y edad de la menor, pues al tener más de 5 años, dejó de ser beneficiaria de la atención prioritaria[8]. 1.5. Adicionalmente, informó que funcionarios del SISBEN realizaron una visita, que fue solicitada con el propósito de que la menor fuera asignada a una EPS, y de esta manera recibir toda la atención en salud requerida. Sin embargo, por no aparecer dicha visita registrada en el sistema, la prestación del servicio implorada, debía hacerse por intermedio de la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda. 2. Admisión y traslado de la demanda 2.1. El Juzgado Quinto Civil Municipal de Pereira (Risaralda) admitió la acción de tutela contra la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda mediante auto del 03 de febrero de 2020[9]. En la citada providencia, se vinculó oficiosamente a la Secretaría de Salud Municipal de Pereira, corriéndosele traslado, al igual que a su homóloga departamental, para que en el término de tres días se pronunciaran sobre los hechos que sustentaron la solicitud de amparo[10]. 2.2. En auto del 11 de febrero de 2020, el juzgado de conocimiento, ante la respuesta de una de las partes, consideró necesario vincular al trámite de tutela a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, corriéndole traslado para que se pronunciara de manera inmediata sobre los hechos que dieron origen a la misma[11]. 3. Contestación de la demanda 3.1. Secretaría de Salud Pública y Seguridad Social del Municipio de Pereira 3.1.1. La Secretaría de Salud Pública y Seguridad Social del Municipio de Pereira consideró imperativo recordar las competencias y funciones de la entidad que representa, por lo cual transcribió en su totalidad el artículo 44 de la Ley 715 de 2001, que se refiere a la competencia de los municipios en materia de salud y específicamente las del numeral 44.2.2[12], con el fin de indicar que el municipio suscribió un contrato PPNA (población pobre no afiliada) con la ESE de Salud Pereira, quien funge como prestador de servicios de salud, para garantizar la cobertura y el acceso de los usuarios a los servicios de salud en el régimen subsidiado y de las personas que carecen de algún tipo de afiliación dentro de su jurisdicción[13]. 3.1.2. En ese contexto, hizo claridad en cuanto a que dicho contrato beneficia exclusivamente a quienes cumplen los siguientes presupuestos: “(i) que la atención requerida sea por parte de una de las poblaciones contempladas como vulnerables, tales como adultos mayores, menores de edad y madres gestantes, y (ii) cuando la atención sea de urgencia vital y/o en primer nivel de complejidad, esto aplica para atenciones de medicina general”. Así, explicó que en el caso particular, la usuaria cumple solo una de las dos condiciones, pues los servicios demandados son de mayor complejidad, que requieren de especialistas, competencia que recae en la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda y el Hospital Universitario San Jorge de Pereira, este último encargado de las atenciones de segundo nivel de complejidad; en ese sentido, enfatizó que no se trata de una atención de primer nivel, ni obedece a una urgencia vital[14]. 3.1.3. Una vez expuesto lo anterior, la funcionaria afirmó que no se han vulnerado ni amenazado los derechos fundamentales de la menor Oriana Valentina Pérez Rodríguez, y solicitó, por la falta de competencia mencionada, que su entidad fuera desvinculada del trámite de tutela, salvo que se requieran servicios de urgencia vital o del primer nivel de atención. 3.2. Secretaría de Salud Departamental de Risaralda 3.2.1. El Secretario de Salud Departamental de Risaralda, en su respuesta hizo referencia a varios aspectos, entre los que se encuentran los siguientes: 3.2.1.1. La búsqueda de la accionante, para que se ordene a las entidades accionadas surtir los trámites necesarios con el fin de que su menor hija sea afiliada a una EPS del régimen subsidiado y, de esta forma recibir la atención médica requerida, conforme a los diagnósticos que reposan en la historia clínica, los cuales son: deformidad en valgo no clasificada, anormalidad en la marcha y la movilidad, estrabismo y trastorno de la refracción no especificado. Así pues, afirmó que las valoraciones por las especialidades de oftalmología, optometría, ortopedia y fisiatría ordenadas por los médicos tratantes son servicios que están incluidos en el plan de beneficios en salud (PBS)[15]. 3.2.1.2. Sostuvo que, de acuerdo a la normatividad citada a pie de página[16], que regula las competencias de los entes departamentales y municipales, en lo atinente a la prestación de los servicios de salud en los diferentes niveles de atención a la población venezolana en territorio nacional, como ente territorial garantizan las actividades médicas catalogadas como urgencias nivel III, fungiendo como prestador de servicios complementarios, afirmando que las secretarías de salud municipales son las encargadas de la atención en salud en los niveles I y II de complejidad. De igual manera, aludió a la situación de extranjero irregular en la que podría estar la accionante, por lo cual solo podría acceder a los servicios médicos de urgencias[17]. 3.2.1.3. Adicionalmente, mencionó algunas de las competencias asignadas a la entidad Migración Colombia, como las del numeral 7° del Decreto 4062 de 2011, que regula la expedición de cédulas de extranjería, salvoconductos, prórrogas de permanencia y salidas del país, certificados de movimientos migratorios, entre otros, documentos relacionados con asuntos de migración y extranjería; y las del Decreto 1288 de 2018 y la Resolución 5797 de 2017, en el que se adoptan medidas para garantizar el acceso de las personas inscritas en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos (RAMV) a la oferta institucional, y por el cual se crea el permiso especial de permanencia (PEP) como un mecanismo de facilitación migratoria para los nacionales venezolanos, respectivamente[18]. 3.2.2. Finalmente, el Secretario de Salud Departamental de Risaralda concluyó que su entidad no hace ningún trámite de afiliación ni de entrega de medicamentos o procedimientos ambulatorios, hasta tanto la niña Oriana Valentina gestione su situación irregular con la autoridad Migración Colombia, para que visualizada en la base de datos, acceda a la oferta en salud requerida; asimismo, refirió que las secretarías de salud departamentales no cuentan con recursos financieros para afrontar la problemática de garantizar una atención integral en salud a la población venezolana en situación irregular. Agregó que las consultas de primera vez por las especialidades que requiere la menor deben ser asumidas por la Secretaría de Salud Municipal de Pereira, al tratarse de servicios básicos de salud[19]. 3.3. Hospital Universitario San Jorge de Pereira 3.3.1. Por intermedio de apoderada judicial, la institución hospitalaria manifestó que las consultas por fisiatría, oftalmología, optometría y ortopedia ordenadas a la menor venezolana no pueden ser garantizadas, toda vez que son actividades que no se encuentran ofertadas dentro del portafolio de servicios de la entidad, frente a las cuales se deben tener los distintivos de habilitación expedidos por la autoridad competente, que para este caso es la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda. Aclaró que los servicios de oftalmología y ortopedia sí se ofrecen, pero no bajo la modalidad de pediatría; y los servicios de optometría y fisiatría no se encuentran bajo ninguna modalidad ofertada[20]. 4. Pruebas que obran en el expediente 4.1. Copia del documento de identidad venezolano de la accionante, expedido por la República de Venezuela (folio 5). 4.2. Copia del registro civil de nacimiento de la menor Oriana Valentina Pérez Rodríguez, expedido por el Consejo Nacional Electoral Venezolano, en el cual consta el vínculo maternal con la accionante (folio 6). 4.3. Copia de las solicitudes de autorización a la menor Oriana Valentina Pérez Rodríguez, para la especialidad de fisiatría con fecha 26 de febrero de 2019, y las especialidades de oftalmología, optometría y ortopedia con fecha de 27 de enero de 2020, por consecuencia de las patologías de estrabismo no especificado, trastorno de la refracción no especificado, otras anormalidades de la marcha y de la movilidad y las no especificadas, y deformidad en valgo no clasificada en otra parte, respectivamente (folios 7 a 10). 4.4. Copia de la historia clínica de la menor Oriana Valentina Pérez Rodríguez, que refleja las consultas con el médico general Gabriel de Jesús Martínez el 26 de febrero de 2019, y con la profesional Marcela González C. del 27 de enero de 2020, donde constan las diferentes patologías que padece y la remisión a otras especialidades médicas; citas que se hicieron por la modalidad de crecimiento y desarrollo (folios de 11 a 13). 4.5. Copia del reporte de los servicios en salud habilitados a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira ante la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda en el formato de Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, en el que no se encuentran las especialidades requeridas por la menor Oriana Valentina (folios 42 a 45). 5. Decisiones judiciales objeto de revisión 5.1. Primera Instancia 5.1.1. En fecha del 14 de febrero de 2020, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Pereira dictó sentencia en la que declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora María Teresa Rodríguez Castro, quien actuó como representante de la menor Oriana Valentina Pérez Rodríguez, contra la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda. En el mismo acto, se desvinculó a la Secretaría de Salud Municipal de Pereira y a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira[21]. 5.1.2. En ese sentido, el fallador citando jurisprudencia constitucional relacionada con la atención en salud de población extranjera en nuestro país, en especial la sentencia T-025 de 2019, consideró que a la menor Oriana V. Pérez, al ser atendida por el programa de crecimiento y desarrollo de la IPS Salud Pereira en dos oportunidades, se le garantizó su derecho a la salud, recordando que los costos de esas consultas de médico general fueron asumidos por la Secretaría de Salud Municipal de Pereira, en razón a no encontrarse afiliada a ninguna EPS del régimen contributivo o subsidiado, ni contar con algún seguro o póliza de salud y ser extranjera en situación migratoria irregular. 5.1.3. Adicionalmente, señaló que la falta de programación y práctica de las consultas de primera vez para las especialidades de fisiatría, oftalmología, optometría y ortopedia, acorde con lo consignado por los galenos, son servicios electivos y, por tal motivo, no detectó ninguna condición de urgencia o prioridad; sumado a que tampoco se trata de un servicio de atención básica o de urgencias, o un caso grave o excepcional, que de no llevarse a cabo provoque una vulneración en los derechos fundamentales de la menor[22]. 6. Actuaciones surtidas en sede de revisión 6.1. Mediante auto del 27 de octubre de 2020, la magistrada sustanciadora consideró necesario recaudar mayores elementos probatorios para mejor proveer; por lo que requirió a la accionante para que informara acerca de la afiliación a alguna EPS, respecto de su hija; y, por otro lado, si había realizado alguna gestión ante las autoridades migratorias del país, a efectos de regularizar el estatus migratorio de la menor Oriana Valentina Pérez. De igual manera, vinculó a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, al ser el ente competente de definir la situación migratoria de los ciudadanos venezolanos en el territorio nacional[23]. 6.2. El 30 de octubre de 2020, la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, en respuesta al auto de vinculación, comunicado mediante oficio OPTB-745/20, indicó en relación con la condición migratoria de las ciudadanas venezolanas María Teresa Rodríguez Castro y Oriana Valentina Pérez Rodríguez, que luego de consultado el Sistema de Información Misional de la entidad, éste arrojo los siguientes datos para ambas: “1. No tienen historial del extranjero. 2. No tienen movimientos migratorios. 3. No tienen salvoconductos. 4. No tienen informe del caso. 5. No cuentan con permiso especial de permanencia PEP. 6. No cuentan con Permiso Especial de Permanencia PEP-RAMV. 7. Así mismo, consultado el Sistema de Gestión Documental ORFEO, no registran solicitudes”. Así, conforme al precitado informe, señaló que María Teresa Rodríguez Castro y Oriana Valentina Pérez Rodríguez se encuentran en condición migratoria irregular, al no haber ingresado por un puesto de control migratorio habilitado, incurriendo en dos posibles infracciones a la normatividad migratoria[24]. 6.3. De acuerdo con lo anterior, Migración Colombia explicó dos posibles escenarios que tendría la accionante, con el fin de normalizar su situación migratoria; en primer lugar, mencionó el salvoconducto tipo SC2[25], ya que es un documento válido para la afiliación al Sistema de Seguridad Social de los extranjeros; y en segundo lugar, se refirió al Permiso Especial de Permanencia (PEP), para luego indicar, frente a éste último, que la demandante no cumple con esos requisitos al no haber ingresado de manera regular al país. En conclusión, reiteró que la ciudadana Rodríguez Castro no ha adelantado ningún trámite administrativo para ella, ni a favor de su menor hija, con el fin de obtener, por lo menos, el salvoconducto tipo SC2, el que les brindaría acceso a más servicios en salud. 6.4. Luego de vencido el término de traslado de la prueba recibida el 30 de octubre de 2020, enviada por la entidad Migración Colombia, la cual fue debidamente informada a las direcciones físicas y correos electrónicos aportados por las partes, el Secretario de Salud Departamental de Risaralda remitió memorial en «e-mail» del 10 de noviembre de 2020, en el que reiteró apartes de la contestación radicada en el trámite de instancia (ver supra 3.2), haciendo especial énfasis en la intervención hecha por el Ministerio de Salud en la sentencia T-314 de 2016, relacionada con la atención en salud de migrantes irregulares en Colombia. En ese sentido, indicó que si la persona extranjera requiere servicios de salud diferentes a la atención inicial de urgencias, puede escoger entre varias opciones para acceder a ellos, tales como: (i) adquirir una póliza de salud, (ii) en el caso de tener recursos, afiliarse al sistema de salud como cotizante en el régimen contributivo, o (iii) solucionar su situación migratoria irregular ante la autoridad competente, para obtener un documento válido y lograr la afiliación al Sistema de Salud en el régimen subsidiado[26]. 6.5. Por otra parte, el escrito aludido, conforme al Decreto 2408 de 2018, que modificó en lo correspondiente al Decreto 780 de 2016 “Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, analizó la forma en que se financia la atención inicial de urgencias de la población venezolana en situación irregular en territorio colombiano; así, si la atención requerida corresponde a un primer nivel de complejidad, son las secretarías de salud municipales, las responsables de asumir aquellos servicios, y en caso, de que la urgencia corresponda a un segundo o tercer nivel, los encargados de asumir son los entes departamentales. De esta forma, señaló que para la vigencia 2020, su Secretaría tiene suscrito contratos para la atención de segundo y tercer nivel con las IPS públicas: ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, ESE Hospital Universitario Mental de Risaralda y ESE Hospital San Pedro y San Pablo de Virginia (Risaralda). II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. COMPETENCIA La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, y por virtud de la selección y del reparto realizado en la forma que establece el Reglamento Interno de la Corporación (Acuerdo 02 de 2015). 2. PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela es una garantía constitucional plasmada en el artículo 86 superior y el Decreto Ley 2591 de 1991 y desarrollada por la jurisprudencia de esta alta Corporación[27], la cual tiene como principales elementos de análisis para su procedencia, la legitimidad por activa y por pasiva, la inmediatez y el carácter residual y subsidiario de la acción. De esta forma, cuando el juez constitucional encuentra acreditado el cumplimiento de los cuatro requisitos en mención, el amparo puede darse de dos maneras: (i) como mecanismo definitivo de protección, en donde la persona afectada no cuenta con un medio de defensa judicial alternativo, o cuando disponiendo de este en el caso particular, dicho medio no cumple con la idoneidad o eficacia suficiente para defender los derechos fundamentales adecuada, integra y oportunamente; y, (ii) como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que la finalidad es evitar que se materialice un evento catastrófico relacionado con un derecho fundamental, mientras que el juez natural profiera una sentencia de fondo, para lo cual se deberá cumplir con cuatro requisitos: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y, (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables”[28]. Conforme a los requisitos generales enunciados con anterioridad, esta Sala de Revisión profundizará en cada uno, con el fin de determinar si en el asunto que se somete a estudio es procedente la acción de tutela. 2.1. Legitimación en la causa por activa 2.1.1. El artículo 86 de la Constitución Política indica que cualquier persona tiene el derecho de interponer la tutela, para la protección de sus derechos fundamentales cuando resultan lesionados o amenazados por la acción o la omisión de autoridades públicas o de particulares; a su vez, ésta puede ejercerse por sí mismo o a través de otro individuo, quien debe actuar a su nombre. Así lo reitera el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, que señala que el mecanismo de amparo puede ser formulado en todo momento y lugar, incluso en causa ajena, en el caso de que el titular de los derechos no se encuentre en condiciones de acudir por sí mismo a la defensa de sus propios intereses[29]. 2.1.2. Una lectura armónica del artículo 100 superior permite concluir que la tutela puede ser incoada tanto por nacionales como por extranjeros, pues dicho texto normativo extiende la garantía de disfrute de los derechos civiles que gozan los colombianos a ese colectivo de personas; en ese entendido, el extranjero tiene en sus manos el pleno ejercicio de la citada acción de amparo sin limitación alguna[30]. Igualmente, al tenor del artículo 44 de la Constitución Política, cuando se trata de la protección de los derechos de los niños, toda persona está llamada a salir en defensa del interés superior del menor, sin ser relevante la calidad que invoque u ostente aquel sujeto; en este sentido, el alto Tribunal recuerda que es en la sociedad en general, en quien recae dicha legitimación[31]. 2.1.3. Existe otro aspecto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha analizado y es el relacionado con la calidad de quien interpone la acción de tutela, indicando que: “Cuando se presenta la tutela, la legitimación en la causa por activa se acredita: (i) en ejercicio directo de la acción por quien es titular de los derechos fundamentales; (ii) por medio de los representantes legales (en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial; y (iv) planteando la existencia de una agencia oficiosa”[32]. Respecto de la representación legal de los padres frente a los hijos menores de 18 años, es preciso parafrasear lo anotado en la Sentencia T-576 de 2019, la cual sostuvo que los progenitores que adviertan una vulneración o amenaza en los derechos fundamentales de sus hijos menores, pueden acudir al juez constitucional y exigir la protección de sus derechos. En tal evento, sin que sea una barrera de acceso a la justicia, el fallador podrá hacer una simple verificación del parentesco, a fin de evitar representaciones ilegítimas; puesto que es más importante el carácter informal de la tutela, los principios de eficacia de los derechos fundamentales, la prevalencia del derecho sustancial y el interés superior del niño[33]. 2.1.4. Una vez analizado el caso sub examine, la Sala verifica que la legitimidad en la causa por activa está acreditada, pues la señora María Teresa Rodríguez Castro, además de afirmar que actúa en representación de su hija de siete años, de quien solicita la protección del derecho fundamental a la salud, aportó copias de su documento de identidad y registro civil de nacimiento de la menor Oriana Valentina Pérez Rodríguez, expedidos por las autoridades venezolanas, donde puede constatarse efectivamente el parentesco de madre e hija. En relación con lo anotado, la copia simple de los documentos extranjeros incorporados adquieren valor probatorio, solo para efectos del presente trámite, en razón a la presunción de buena fe que profesa el artículo 83 de la Constitución Política y al carácter informal de la acción de tutela. 2.2. Legitimación en la causa por pasiva 2.2.1. El artículo 86 superior, el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional tienen claro que se trata de un requisito que hace relación a la aptitud legal de aquella persona natural o jurídica contra quien se dirige la acción, de ser ese sujeto llamado a responder por la posible amenaza o vulneración del derecho fundamental alegado, sea una autoridad pública o un particular en los casos estipulados en los artículos 5° y 42 del citado decreto reglamentario de la tutela[34]. 2.2.2. Del escrito de tutela, se puede identificar que la señora María Teresa Rodríguez Pérez encamina la acción contra la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda, y que por actuación oficiosa del juez de conocimiento, se vinculó a la Secretaría de Salud Municipal de Pereira, entidades públicas que por mandato de la Ley 100 de 1993 y Ley 715 de 2001, son las encargadas de garantizar la adecuada prestación del servicio público de salud a la población pobre no asegurada -migrantes irregulares-, que se asientan en sus territorios, dentro del marco de sus competencias. 2.3. Inmediatez 2.3.1. Es un requisito de creación jurisprudencial que afecta la procedencia de la acción, y se fundamenta en la necesidad de fijar un plazo razonable para la persona diligente que busca urgentemente la protección de los derechos que invoca, respecto del momento en que ocurrió esa posible amenaza o vulneración del derecho. Por tanto, es un aspecto que se acompasa al tratamiento preferente y sumario de la tutela, como procedimiento instituido para garantizar el amparo de los derechos fundamentales transgredidos[35]. 2.3.2. Por vía jurisprudencial, se ha indicado que la acción de tutela no tiene un término de caducidad, y aunque no es regla general, en algunos casos, como en las tutelas contra providencia judicial, los jueces en sede constitucional han establecido un plazo de seis meses, entre el momento de ocurrida la posible violación a un derecho fundamental con el de la interposición de la tutela[36]; no obstante, la Corte ha dejado en claro la necesidad de evaluar siempre este requisito con las circunstancias de cada caso concreto, porque la vulneración puede ser continua y permanecer en el tiempo[37]. 2.3.3. Así pues, en el asunto sub examine, esta Sala encuentra superado el requisito de la inmediatez, pues se comprobó que la primera orden médica de la menor Valentina Pérez fue del 26 de febrero de 2019, caso en el cual trascurrió alrededor de 11 meses, pero se considera que la agresión se mantiene en el tiempo y está de por medio la posible transgresión a un derecho fundamental de una menor de edad. Ahora, por la orden médica del 27 de enero de 2020, es claro que la acción de tutela fue radicada en el juzgado de conocimiento el 03 de febrero de 2020, tan solo siete días después de la última atención. A pesar de que no obra en el expediente de manera expresa una negación de servicios por parte de la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda ni de la Secretaría de Salud Municipal de Pereira, de la contestación que éstas dieron en el trámite de primera y única instancia, se desprende la negativa de prestar los servicios que requiere la menor, situación que pone de manifiesto que la presunta amenaza a los derechos de la accionante persiste en el tiempo. 2.4. Subsidiariedad 2.4.1. De este último requisito, el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1° del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, enseñan que la acción de tutela procede en tres eventos: “(i) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o ii) cuando existiendo un medio de defensa judicial ordinario, este resulta no ser idóneo para la protección de los derechos fundamentales del accionante o iii) cuando, a pesar de que existe otro mecanismo judicial de defensa, la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable”[38]. 2.4.2. La subsidiariedad en materia de salud obliga a referirnos a la Ley 1122 de 2007, que en su artículo 41[39] confirió nuevas competencias (facultades jurisdiccionales y de conciliación) a la Superintendencia Nacional de Salud, como órgano de inspección, vigilancia y control, que fueron complementadas con la ley 1437 de 2011 y a su vez modificadas por la reciente Ley 1949 de 2019. En ese sentido, algunas salas de revisión de la Corte Constitucional consideran que, tal mecanismo podría fungir como el medio idóneo como camino para lograr la protección de los derechos alegados por el interesado; sin embargo, aún no existe un consenso absoluto, sobre si el procedimiento creado por el Legislador es el medio judicial idóneo y eficaz para estos casos, dada las debilidades y falencias que detectó la Sala de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 en audiencia pública del 6 de diciembre de 2018 en la que se citó al Superintendente Nacional de Salud del momento[40]. 2.4.3. En la sentencia T-452 de 2019[41], que analizó la procedencia de la tutela en varios casos de migrantes venezolanos en situación irregular que requerían servicios de salud, aludiendo a la subsidiariedad respecto de los sujetos de especial protección constitucional, la Corte manifestó: “Los conflictos jurídicos que adviertan transgresión de derechos fundamentales, deben ser resueltos a través de los medios ordinarios de defensa judicial previstos en la ley para tal fin. No obstante, no puede declararse la improcedencia de la tutela por la sola existencia en abstracto de un medio ordinario de defensa judicial. El juez constitucional debe evaluar en el marco de la situación fáctica particular, si la acción de amparo es idónea y eficaz para proteger los derechos fundamentales comprometidos, máxime cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional”. Y a renglón seguido, agregó: “En relación con el acceso a la atención en salud por parte de migrantes con nacionalidad venezolana la jurisprudencia constitucional ha señalado que el recurso de amparo es el medio idóneo y eficaz para estudiar y analizar la vulneración de sus derechos fundamentales”. 2.4.4. A partir de lo anterior, en el caso particular, en atención a lo que exige la accionante, la autorización de servicios médicos cubiertos en el plan de beneficios en salud consistentes en “consultas con las especialidades de fisiatría, oftalmología, optometría y ortopedia” para una menor de edad migrante en situación irregular, sin afiliación a ninguno de los dos regímenes en salud existentes en Colombia, al tratarse de un asunto que no está expresamente enunciado en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual fue modificado por el artículo 6° de la Ley 1949 de 2019, escapa de la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, haciendo idóneo y eficaz la vía por la acción de tutela. Por las razones expuestas, la Sala procederá a hacer un análisis de fondo de la solicitud de amparo. 3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO 3.1. La señora María Teresa Rodríguez Castro, en representación de su hija Oriana Valentina Pérez Rodríguez de 7 años de edad[42], solicitó autorización de consultas de fisiatría, oftalmología, optometría y ortopedia que requiere la menor, a quien se le diagnosticó: deformidad en valgo no clasificada (M210) y otras anormalidades de la marcha y movilidad (R268), estrabismo (H509) y trastorno de la refracción no especificado (H527). Hizo énfasis en que la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda no le autorizó las citas mencionadas, porque la niña se encuentra en condición migratoria irregular y porque tiene más de cinco años. 3.2. El juez de primera y única instancia declaró improcedente la acción de tutela, pues con fundamento en la sentencia T-025 de 2019, que se sustenta en la sentencia SU-677 de 2017, indicó que los extranjeros en situación migratoria irregular solo tienen derecho a la atención básica de urgencias. De esa forma, consideró que a la menor Oriana Valentina Pérez, al ser atendida en dos oportunidades por el programa de crecimiento y desarrollo de la IPS Salud Pereira de Primer Nivel, se le garantizaron sus derechos a la salud, recordando que los costos de esas consultas de médico general fueron asumidas por la Secretaría de Salud Municipal de Pereira, en razón de no encontrarse afiliada a ninguna EPS del régimen contributivo o subsidiado, ni contar con algún seguro o póliza de salud y ser extranjera en situación migratoria irregular. 3.3. Así las cosas, la Sala Séptima de Revisión abordará el siguiente problema jurídico: ¿Una entidad del orden departamental, vulnera el derecho fundamental a la salud de una menor de edad, de nacionalidad venezolana, con situación migratoria irregular en el territorio colombiano, por no autorizar las consultas pediátricas por especialidades propias de los niveles II y III de atención que requiere, bajo el pretexto legal de que no se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud? 3.4. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Séptima de Revisión abordará los siguientes temas concretos: (i) El derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes y los componentes de universalidad y solidaridad. Reiteración jurisprudencial. (ii) El acceso a los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud colombiano para los niños, niñas y adolescentes migrantes en condición irregular. Reiteración jurisprudencial. Y finalmente (iii) dará solución al caso concreto. 4. El derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes, y los componentes de universalidad y solidaridad. Reiteración jurisprudencial Ámbito normativo local 4.1. La Constitución Política de 1991 ubica el derecho a la salud en un lugar de importancia, al ser referente obligado de varias disposiciones superiores. Así, el artículo 44 lo cataloga como un derecho fundamental de los niños; el artículo 48 alude a este dentro de la seguridad social, como un servicio público obligatorio e irrenunciable a cargo del Estado; también, el artículo 49, cuando se indica que la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios que el Estado debe garantizar a todas las personas, a través del acceso a los servicios de promoción, prevención y recuperación de la salud; y el artículo 50 obliga a todas las instituciones de salud que reciben recursos del Estado a brindar atención gratuita a menores de un año sin afiliación a la seguridad social[43]. 4.2. El Derecho a la salud, visto como servicio público a cargo del Estado, se encuentra regulado principalmente por (i) la Ley 100 de 1993, que creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), estableciendo un acceso igualitario a toda la población con la implementación de dos regímenes: contributivo y subsidiado; (ii) la Ley 1122 de 2007, que hizo algunas modificaciones en el SGSSS con el fin de mejorar la prestación de los servicios a los usuarios; (iii) la Ley 1438 de 2011, que se encaminó a fortalecer el Sistema de Salud a través de un modelo de atención primaria en salud; y, (iv) la Ley 1751 de 2015, Estatutaria en Salud, que entre sus mayores logros tuvo el de elevar a rango fundamental el derecho a salud, asunto que por vía jurisprudencial esta Corte ya había resaltado al proferir la sentencia hito T-760 de 2008[44]. 4.3. Respecto de la protección del derecho fundamental a la salud de los menores de edad, el artículo 44 superior también se refiere a la integridad física y la seguridad social, entre otros, como derechos fundamentales de los niños. Así, es deber del Estado, de la sociedad y de la familia, esforzarse por el pleno cumplimiento de las prerrogativas constitucionales de los niños, niñas y adolescentes, en aras garantizarle sus máximos niveles de desarrollo integral y armónico, puntualizando que “los derechos de los niños prevalecen sobre los demás”[45]. 4.4. Acorde con lo expuesto, la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) definió el principio de primacía del interés superior de los niños, niñas y adolescentes como “(…) un imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”[46]. Específicamente, en varios escenarios, incluidos el de la salud, la Corte ha indicado que dicho principio supone aplicar la medida más beneficiosa para salvaguardar al menor de edad que ve comprometida la garantía de sus derechos fundamentales[47]. 4.5. Ahora, en relación con lo regulado en los artículos 48 y 49 de nuestra Constitución, recordando que la Seguridad Social en Salud es un servicio público obligatorio a cargo del Estado y que la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios que el Estado debe garantizar a todas las personas, sin excepción alguna, a través del acceso a los servicios de promoción, prevención y recuperación de la salud, bajo los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, la sentencia T-565 de 2019 sostuvo: “que la lectura sistemática de esas disposiciones con lo establecido en el artículo 13 Superior, se ha precisado que (i) la garantía de los derechos fundamentales no pende de la condición de ciudadano, sino de la condición de ser humano; de ser persona que habita el territorio nacional; y (ii) que se debe velar por garantizar el derecho a la salud de aquellas personas que, por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”[48]. Instrumentos en el ámbito internacional 4.6. La protección del derecho a la salud de los menores de edad, tal como quedó plasmado, tiene su asidero en la Constitución Política, en las normas mencionadas y en la jurisprudencia relacionada, pero sin limitarse a esta. Sin embargo, su sustento no deviene exclusivamente de nuestra carta magna, pues en el contexto internacional, existen diferentes instrumentos, como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 2, 25)[49], la Declaración Universal de los Derechos del Niño (principio 2) [50], el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.1)[51] y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 2.2 y artículo 12)[52], que le dan una connotación más amplia[53]. 4.7. Es necesario hacer mención de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño[54], donde expresamente se reitera el derecho de los menores de edad al disfrute del más alto nivel posible de salud y servicios para el tratamiento de las enfermedades que padezcan, así como la rehabilitación de su estado físico. De esta manera, prevé que “Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud”[55]. 4.8. En ese orden de ideas, uno de los principios decantados es el de ‘no discriminación’, desarrollado por el párrafo 34 de la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual sostiene que es deber de los Estados garantizar, en condiciones de igualdad, el derecho a la salud de todas las personas, “incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales”; por tanto, podría entenderse que los niños, niñas y adolescentes, migrantes en situación irregular, tienen derecho a la salud, al igual que los menores connacionales[56]. 4.9. En tal sentido, la sentencia T-565 de 2019 recordó que el mencionado instrumento impuso al Estado el cumplimiento inmediato de algunos deberes derivados del derecho a la salud: “como (i) garantizar su ejercicio sin discriminación alguna (artículo 2.2) y (ii) la obligación de adoptar medidas (artículo 2.1) en aras de la plena realización del artículo 12, indicando que las medidas deben ser deliberadas y concretas, y su finalidad debe ser la plena realización del derecho a la salud. Reitera también que, de acuerdo a la Observación General Nº 12, la realización progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado período implica la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia el objetivo de la plena realización del derecho a la salud”. 4.10. De igual manera, al ser los niños, niñas y adolescentes sujetos de especial protección constitucional, la primacía del interés superior del menor ésta presente en el artículo 3.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, al exigir que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”[57]. Componentes de Universalidad y Solidaridad 4.11. A partir del principio de igualdad del articulo 13 superior[58], las personas con alguna condición de discapacidad o de enfermedad deben ser protegidas por el Estado, máxime si por las condiciones físicas o mentales se hallan en situación de debilidad manifiesta; en complemento, el artículo 47 constitucional establece que el Estado debe adelantar “una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”[59]. 4.12. En una labor hermenéutica, la lectura conjunta de los artículos 13 y 47 del texto constitucional indica que la finalidad es la de implementar y fortalecer la recuperación y protección de quienes padecen cualquier enfermedad que implique una disminución física, sensorial o psíquica, logrando un cumplimiento real y efectivo de la igualdad[60]; y cuando hay menores de por medio con un estado de bienestar alterado, la Corte los presume como sujetos de especial protección constitucional y reflejo, de su propia jurisprudencia, ha manifestado que la protección a los derechos de aquellos debe tener un carácter prioritario[61]. 4.13. Así, la sentencia C-313 de 2014[62], que hizo el estudio previo de constitucionalidad de la Ley 1751 de 2015, Estatutaria en Salud, afirmó: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”. El anterior párrafo condensa en gran parte lo anotado hasta el momento; por ejemplo, que el derecho fundamental a la salud es de carácter autónomo, que los servicios sanitarios deben brindarse con calidad en todo momento, incluso antes del abordaje de la enfermedad en las fases de promoción y prevención, y por supuesto, el papel preponderante que juega el Estado. 4.14. Por tal razón, el artículo 5° de la Ley 1751 de 2015 trae una serie de obligaciones a cargo del Estado, sin distinción entre personas nacionales o extranjeras, como: (i) formular y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato y oportunidades para toda la población. Y (ii), velar por el cumplimiento de los principios del derecho fundamental a la salud en todo el territorio nacional. Así mismo, el artículo 6° ejusdem, enumera una serie de elementos y principios propios del derecho fundamental a la salud, entre los que se puede citar el de universalidad[63] y solidaridad[64]; la disposición en comento insiste en la necesidad de prever un enfoque diferencial y una atención prioritaria para los niños, niñas y adolescentes, haciendo una distinción por edades: prenatal, hasta los 6 años, de 7 a 14 años y de 15 a 18 años[65]. 4.15. Pese a que existe una definición legal del principio de universalidad y de solidaridad, cuando se hace referencia al derecho a la salud, tal como se indicó en el numeral anterior, no se debe olvidar que la propia Corte Constitucional ha elaborado sus propios conceptos, con base en la interpretación de nuestra carta política. Así, la sentencia C-134 de 1993[66] señaló “La universalidad es el principio relacionado con la cobertura de la Seguridad Social: comprende a todas las personas. Ello es natural porque si, como se estableció, la dignidad es un atributo de la persona, no es entonces concebible que unas personas gocen de vida digna y otras no. En cuanto a la solidaridad, es un principio que aspira al valor justicia y que bebe en las fuentes de la dignidad humana”[67]. 4.16. El artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, establece el principio de universalización del aseguramiento, según el cual, “todos los residentes en el país deberán ser afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. La citada regla contempla que si una persona requiere atención en salud y no está afiliado, debe procederse según su capacidad de pago[68] y si cuenta o no con documento de identificación. 4.17. Otro de los principios y no menos importante es el de integralidad, que consiste en el deber del Estado de “prestar los servicios de salud, libre de discriminación y de obstáculos de cualquier índole, […] garantizando un tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida”. Además “implica que el servicio suministrado integre todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias que el médico tratante prescriba como necesarios para efectos de restablecer la salud o mitigar las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus condiciones de vida”[69]. 4.18. A modo de síntesis, se debe indicar que la Constitución Política de 1991, le da al derecho a la salud un lugar de importancia y es visto como servicio público a cargo del Estado, con una amplia regulación normativa; y tratándose de la salud de los menores de edad, el artículo 44 superior lo ubica en la categoría de derecho fundamental, siendo deber del Estado, la sociedad y la familia, propender por el cumplimiento de las prerrogativas constitucionales de los niños, niñas y adolescentes, en aras garantizarle sus máximos niveles de desarrollo, aspecto denominado como el principio de primacía del interés superior del menor. Lo anterior, tiene una especial relevancia en el ámbito internacional, pues diferentes instrumentos otorgan al derecho a la salud una mayor protección por dos razones: (i) la premisa del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y servicios para el tratamiento de las enfermedades que padezcan, así como la rehabilitación de su estado físico; y, (ii) el principio de no discriminación que consiste en dar, en condiciones de igualdad. Igualmente, como corolario de lo expuesto, es preciso recordar la obligación del Estado en el cumplimiento de algunos deberes y postulados derivados del derecho a la salud, haciendo especial énfasis en las personas con alguna condición de discapacidad o de enfermedad, y en los menores cuando está de por medio una condición de bienestar alterado, pues deben ser protegidas por el Estado con mayor ahínco, máxime si se hallan en situación de debilidad manifiesta, donde la Corte Constitucional los trata como sujetos de especial protección constitucional, y por ende, la protección de aquellos tiene un carácter prioritario. 5. Acceso a los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud colombiano para los niños, niñas y adolescentes migrantes en condición irregular. Reiteración jurisprudencial Sustento normativo y jurisprudencial 5.1. Los ciudadanos extranjeros tienen una serie de derechos y obligaciones que se establecen tanto en la Constitución Política como en los distintos instrumentos internacionales. Estos contemplan disposiciones orientadas a garantizar, sin discriminación alguna, el goce efectivo de sus libertades y la posibilidad de acceso a diferentes oportunidades. Todo ello, bajo absoluto apego a los parámetros contenidos en la ley interna, para tales efectos[70]. 5.2. Como punto de partida, el artículo 4° de la Constitución impone a los extranjeros que se encuentren en territorio nacional un deber de sometimiento a la “Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Más adelante, el artículo 13 superior, al hacer alusión al derecho a la igualdad refiere que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. 5.3. El artículo 100 superior complementa el anterior mandato, estableciendo que los extranjeros “disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos”. Y que estos “gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley”. La sentencia T-320 de 2020 citando la sentencia SU-677 de 2017 estableció que “El reconocimiento de derechos a los extranjeros, genera la obligación de cumplir todos los deberes que les sean exigibles en dicha calidad”. 5.4. Como se anticipó en el anterior acápite (ver supra 4.6), el artículo 2º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, junto con el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, prevén el principio de igualdad de todas las personas ante la ley y en consecuencia del goce, sin discriminación alguna, a igual protección ante la ley. Esta Corte ha reconocido la titularidad en cabeza de los extranjeros de iguales derechos y garantías reconocidas a los colombianos, salvo las excepciones y limitaciones establecidas en la Constitución y la ley. Una de esas excepciones precisamente es la política migratoria que de manera discrecional define el Estado en virtud de su poder de soberanía[71]. 5.5. Así las cosas, es permitido a los Estados establecer una regulación migratoria haciendo un tratamiento diferenciado para los extranjeros en relación con los nacionales; y esas diferencias por sí solas no deben tomarse como un trato discriminatorio, toda vez que tales distinciones deben justificarse por el legislador en razones constitucionalmente admisibles, que atiendan a los criterios de objetividad y razonabilidad; en palabras de este alto Tribunal: “Cuando el legislador establezca un trato diferente entre el extranjero y el nacional, será preciso examinar “(i) si el objeto regulado permite realizar tales distinciones; (ii) la clase de derecho que se encuentre comprometido; (iii) el carácter objetivo y razonable de la medida; (iv) la no afectación de derechos fundamentales; (v) la no violación de normas internacionales; y, (vi) las particularidades del caso concreto”[72]. 5.6. No obstante lo anterior, no se puede perder de vista que se trata del acceso al derecho a salud de menores de edad que se encuentran en situación migratoria irregular; y si bien en algún momento de la historia, la jurisprudencia dio un tratamiento a la salud de acuerdo a su ubicación en el texto constitucional, como un derecho económico, social y cultural (DESC), hoy en día se debe considerar que la discusión fue superada, al no quedar duda de la fundamentalidad del derecho a la salud. Frente a este aspecto, la sentencia T-210 de 2018[73], de manera acertada señaló: “De acuerdo con el derecho internacional, los Estados deben garantizar a todos los migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad, no solo la atención de urgencias con perspectiva de derechos humanos, sino la atención en salud preventiva con un enérgico enfoque de salud pública”. 5.7. A partir de las anteriores premisas, cabe destacar que el derecho a la salud de los migrantes, aún en condición irregular, idealmente debe progresar para ir mucho más allá de la simple atención de urgencia y comprender toda la atención integral en salud. Así lo reafirma la sentencia en cita cuando dice: “Sobre el contenido mínimo esencial del derecho a la salud de los migrantes, se ha establecido con fundamento en el principio de no discriminación, que (i) el derecho a la salud debe comprender la atención integral en salud en condiciones de igualdad e ir mucho más allá de la urgencia. Por eso, de contar con estándares más bajos, (ii) pese a los limitados recursos disponibles, los Estados tienen la “obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización del artículo 12” del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales mediante la adopción de medidas; especialmente y con mayor rigurosidad, cuando dichos estándares atentan contra una obligación de naturaleza inmediata, como lo es la obligación de no discriminación en la prestación del servicio de salud”. 5.8. En consecuencia, es deber del legislador, como órgano de representación popular, “atendiendo a la disponibilidad de recursos económicos y prioridades coyunturales”[74], en el marco de sus facultades de configuración normativa y en cumplimiento de los tratados internacionales sobre DESC que incorporan un mandato de progresividad, adoptar las medidas que resulten pertinentes para extender la cobertura del sistema de protección social hacia la población migrante, eliminando toda barrera discriminatoria y/o que suponga una carga constitucionalmente inadmisible[75]. Del ingreso al Sistema de Salud en el régimen subsidiado 5.9. La sentencia T-576 de 2019 señala que el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 contempla dos caminos para ingresar al SGSSS[76]. El primero de ellos, dirigido a las personas con capacidad de pago que se afilian al régimen contributivo. Y el segundo, para toda aquella población sin capacidad de pago, en condición de pobreza y vulnerabilidad (en este grupo podemos mencionar madres cabezas de familia, mujeres en estado de gravidez, menores de un año, menores en condición migratoria irregular, personas mayores de 65 años, entre otros), que en cumplimiento a los principios de igualdad, solidaridad y universalidad, entre otros, que rigen el sistema, tienen igual derecho de acceso a los servicios sanitarios a través del régimen subsidiado[77]. 5.10. Existe todo un andamiaje de entidades, tanto privadas como públicas, enlistadas en el artículo 155 de la Ley 100 de 1993, que hacen posible el correcto funcionamiento del SGSSS, cada una de ellas cumpliendo con unas tareas específicas. Ahora, por efectos metodológicos, en atención al caso que se analizará más adelante, se hará especial énfasis en el régimen subsidiado y en dos actores: las Direcciones Seccionales y Locales de Salud (entes territoriales), y las Instituciones Prestadoras de Salud, sin importar su naturaleza; ya que su objeto social es la prestación de los servicios de salud. 5.11. Los llamados entes territoriales, a nivel departamental...

Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.

¿Tienes dudas sobre esta sentencia? Pregúntale a la IA

Respuestas basadas en la legislación y la jurisprudencia colombianas, con las fuentes citadas.

Preguntar a la IA sobre esta sentencia