Sentencia T-020 de 1995

T-020-95 Sentencia No Sentencia No. T-020/95 MENOR ENFERMO-Curación/MENOR DE EDAD-Protección Curación no tiene un solo significado: superación del mal, sino que también significa mejoría, progreso, tratamiento necesario. Esta forma de interpretar concuerda con la esencia de la Constitución que establece la protección de los débiles y especialmente de los niños. Protección que debe ir ligada al análisis concreto de cada caso, para lo cual la valoración médica es muy importante. Por supuesto que el informe burocrático que califique como NO CURABLE determinada enfermedad no se puede aislar de otros elementos de juicio que existan en el expediente, porque se repite, el término CURACION no es únicamente derrotar la enfermedad. El fin de la protección constitucional es la real y no la retórica protección del menor inválido y este criterio se debe conjugar con las actuales normas de seguridad social. El "no poder hacer nada" no puede ser disculpa para no asumir el riesgo. Solo tiene validez esta expresión cuando mejoría o progreso sean imposibles o cuando no están desarrollándose tratamientos necesarios. Aún en estados terminales, el ISS, no puede exonerarse de prestar ciertos servicios asistenciales a sus pacientes, queda así reafirmada la interpretación jurídica del término CURACION. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Cobertura familiar El ISS, reconociendo los amparos concedidos por la Corte Constitucional en diferentes sentencias de revisión y lo señalado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, ha puesto punto final a cualquier discusión, admitiendo la cobertura del servicio para los hijos de afiliados que sufran de enfermedades como el dawn, parálisis cerebral y otras. REF: EXPEDIENTE T-44223, T-51287 y T-55600 (acumulados). Peticionario: Defensor del Pueblo, en representación de 229 niños. Y 5 solicitudes individuales. Procedencia: Tribunal Superior de Santafé de Bogotá. Salas Penal, de Familia y Juzgado 9º Civil del Circuito de esta ciudad. Magistrado Ponente: ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Temas: -Protección a los niños afectados por parálisis cerebral, síndrome de Dawn, hidrocefalia y otras enfermedades graves. -Interpretación Jurídica del concepto de CURACION. -La cobertura familiar de la seguridad social. Santa Fe de Bogotá D.C., primero (1) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995). La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Alejandro Martínez Caballero e integrada por los Magistrados Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa. EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION Ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro de los procesos de tutela identificados con los números de radicación T-44223, T-51287 y T-55600 (acumulados), adelantados por 5 madres y por el Defensor del Pueblo, Jaime Córdoba Triviño, en representación de 229 niños con deficiencias físicas y mentales. I. ANTECEDENTES Con base en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela número 44.223. Por reparto le correspondió dicho negocio a esta Sala de Revisión, la cual recibió formalmente el expediente el día catorce (14) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994). La Sala de Selección decidió acumular los expedientes T-51287 y T-55600 al expediente T-44223, por cuanto estos procesos presentan una coincidencia en los hechos narrados y los derechos cuya protección se busca con la presentación de esas acciones de tutela. Dichos expedientes se recibieron el día 14 de diciembre de 1994. 1. Solicitud. El Defensor del pueblo impetró acción de tutela contra el Instituto de Seguro Social en representación de 148 niños ante el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, Sala Penal; y, luego, a nombre de 81 niños ante el mismo Tribunal pero en la Sala de Familia, impugnada la decisión sobre estos últimos, la Corte Suprema conoció en segunda instancia. Los niños padecen de enfermedades como parálisis cerebral, síndrome de Dawn, hidrocefalia y otras dolencias. Las madres de 5 niños con las mismas deficiencias físicas descritas, interpusieron a su vez tutela ante el Juzgado 9 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá. La providencia proferida por ese juzgado, fue impugnada por el ISS y la madre de uno de los niños; la segunda instancia le correspondió al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, Sala Civil. Motivos de las acciones de tutela En representación de los menores CRISTIAN CAMILO GARCIA, HECTOR ADRIAN GOMEZ PINEDA, SEBASTIAN HEBERTO PINO GUAYACAN, ANDREA SALENI JABONERO, JORGE EMILIO VILLAMIL, SERGIO ESTIVEN PEÑA MOYANO, LUIS ABRAHAM LESMES ESPINEL, JUDY ANDREA CAÑON, GLORIA LUCIA LOPEZ, ANDRES ESTEBAN TRIANA, LINA CASTAÑO GONZALEZ, SANDRA MELISA RONCANCIO PEÑA, JEHHYFFER BASTIDASG, NOHEMI CARDOZO, MARIA F. RODRIGUEZ BEDOYA, PAULA VISELA SALAMANCA, ROBERT SANTIAGO SIERRA, ALEJANDRA GONZALEZ CAMACHO, JULIETH ROA HUERTAS, FREDIA A. CEPEDA, DAVID A. GUERRERO PULIDO, ALEJANDRA ARDILA R, DORIS ROCIO LANCHEROS, CARLOS EDUARDO SOLARTE, JIMENA CASTAÑEDA, JIMENA ALEXANDRA ALBA MORENO, CARLOS ANDRES MARTINEZ, ANDRES RICARDO GARNICA, DIANA CAMILA FRANCO, LUZ MARINA ROZO TAFUR, SANDRA PIÑEROS, JOSE FREDY CARDONA, NESTOR OSPINA LEON, LUIS CIFUENTES SILVA, EILIANA ARCILA, DAVID CAMILO MALAGON, GUSTAVO MEDINA CASTEBLANCO, ANDRES FELIPE LEYVA, ANGELA VEGA, IVAN HERNANDEZ GONZALEZ, CARLOS CASAS MENESES, ANDRES FELIPE ORREGO, CINDI GARNICA NARANJO, LAURA DANIELA PAJARITO, ALVARO H. MACIAS, PAULA ANDREA MARROQUIN, JULY PATRICIA LOZANO, LUIS ANGEL JOYA FORERO, DANIEL ORDOÑEZ CONTRERAS, DENNIS JONATHAN TORRES, CARLOS ANDRES MARTÍNEZ, OSCAR DANIEL RUEDA GONZALEZ, MANUEL I, FORERO JIMENEZ, DARVI PATIÑO PULIDO, MARIA ANGELICA RODRIGUEZ M., CAROLLINNE ALEJANDRA DIAZ, DENNIS TORRES FAJARDO, ANDREA DEL PILAR CHINGATE, SEBASTIAN PICON GARCIA, SINDY DAMARIS GARNICA NARANJO, MARIA ISABEL FRANCO TORRES, HENRY ALEJANDRO VERA FRANCO, MELANI CIFUENTES SILVA, JESUS CAMILO CRUZ BERNAL, PATRICIA LOZANO GAMBASICA, ALEXANDER TAVERA RONDON, LUIS MIGUEL GÓMEZ RIVERA, ALEXANDRA ALBA MORENO, VIVIANA ALVAREZ SIMBAQUEVA, OSCAR TOVA RODRIGUEZ, CARLOS ANDRES DIAZ MANRIQUE, ERIJA MEDINA RODRIGUEZ, PAOLA SALAMANCA VACCA, SANDRA PIÑEROS VALVUENA, PAULA GUTIERREZ, CESAR AUGUSTO RODRIGUEZ G. JAVIER HERNANDO COJO GONZALEZ, CARLOS SEBASTIAN RIATIVA, JONATHAN TAVERA RENDON, CAMILO MALAGON BAUTISTA RIAÑO, ELIANA ARCILA RODRIGUEZ, MARIA CAMILA LOVERA GUZMAN, BRYAN BARRETO CUELLAR, JUAN CARLOS GONZALEZ, LIZETH CAROLINA GALLEGO GONZALEZ, NATALY GALINDO CARREÑO, DAVID RODRIGUEZ, DIEGO GONZALEZ ESCOBAR, DAVID SALAMANCA FRANCO, LINA MARIA VARGAS MURCIA, ANDRES FELIPE TAMAYO DIAZ, IVAN HERNANDEZ GONZALEZ, ROBERTH SANTIAGO SIERRA HENRIQUEZ, DANIEL FELIPE NIEVES BOJACA, ANA MARIA GARCIA, ALVARO HERNAN MACIAS VERGARA, IVAN SEBASTIAN BUITRAGO, NESTOR OSPINA LEON, VICTOR MANUEL GRANADOS, YEIMY KATHERINE ACOSTA VARGAS, DEISY KATTERINE MOLANO SABOGAL, JUAN CAMILO BERNAL, GERALDINE MATEUS R., CATALINA GARCIA, MARIA MERCEDES MEDINA CASTILLO, JIMENA CASTAÑEDA MORALES, MIGUEL CHAPARRO BERNAL, ALEXANDER SANABRIA MAHECHA, JULIANA CACERES VILLALOBOS, DIANA MARCELA NAVAS ARDILA, YEIMI ALEXANDRA ROJAS CARDENAS, LAURA CAROLINA SEGURA RAMOS, ANDERSON GAITAN PACHON, CLAUDIA PATRICIA GONZALEZ, CINDY SANCHEZ PANQUEVA, ALIX DANIELA PEREZ NEMPEQUE, ANGELA LIZETH MURILLO DIAZ, DANIELA SANTA SOLANO, ANDRES SETEPVEN SIERRA PALENCIA, JOSE DAVID RIOS UPEGUI, OSCAR ANDRES BOLIVAR, NICOLAS F. GONZALEZ CUBIDES, JONATHAN AMAYA, ARMANDO SANCHEZ FALCON, MARIA CATALINA MIRANDA, DIEGO FELIPE DIMATE, NICOLAS MATEUS VILLA, RODRIGO ESTEBAN SABOGAL, DAVID ESCOBAR, YULI ANDREA PEDRAZA, AURA MARIA RIVAS, JHON DAZA ZAMORA, FABIAN MARTINEZ, VIVIANA GUTIERREZ ALVAREZ, GABRIEL EDUARDO SERRATO, ANDREA CAROLINA CASTEBLANCO, OSCAR JAVIER HERNANDEZ, ANDRES FELIPE VALENCIA, KAREN ANDREA ARENAS, GINA TATIANA FIGUEROA, OSCAR IVAN BUITRAGO, MARIA CAMILA VERA JIMENEZ, INGRID YOLIMA RODRIGUEZ, ANDERSON ESCOBAR, ORLANDO TIJARO TRUJILLO, ALEXANDER BELTRAN CASTILLO, EDGAR RICARDO BEDOYA, ANGELICA VASQUEZ, SERGIO MAURICIO ACOSTA, DEISY RODRIGUEZ MONAR, MICHEL STEVEN BELTRAN, JUAN PABLO RODRIGUEZ H., SANDRA JULIETA AGUILLERA MEZA, FABIAN ANDRES ALDANA BELTRAN, YENNIFERT LORENA ANGEL CASTAÑEDA, KEVIN E. ARANGUREN BUITRAGO, DIANA CAROLINA ARIAS PUENTES, JAIME ANDRES BERNAL MARTINEZ, DIANA CATALINA BETANCURT SANCHEZ, WILSON DANIEL BUENO SAMUDIO, ESTEBAN GUIOVANNI BUITRAGO, SHAROL PAMELA CAICEDO GAMBA, ANDREA JULIET CANO ALBORNOZ, ANA MARIA CARDOZO AVENDAÑO, BRYAN GERARDO CARREÑO JOYA, MARIA ALEJANDRA CASTILLO, MARIA CAMILA CLAVIJO LOPEZ, MONICA ALEJANDRA CLAVIJO LOPEZ, JOSE DAVIDA CUELLAR MARIN, PAULA XIMENA CUESTA VALBUENA, GERALDINE DIAZ ALTONINEZ, DIVER ESCOBAR GONZALEZ, JAIME ALEXANDER FALADICHE, DANIEL FELIPE FIGUEROA M., LEYDI NATALIA FONSECA, CAROLINA FORERO BARINAS, DIEGO ALEJANDRO GALINDO LARA, JORGE EDUARDO OJEDA, MANUEL A. GAMEZ PENAGOS, CRISTIAN DAVID GARCIA, JOHANA GONZALEZ, FABIAN CAMILO GUILLEN, JHON JAIRO HERRERA MARTINEZ, JONATHAN HOYOS PRIETO, MARIA FERNANDA ISAZA GUERRERO, JENIFFER LARROTA RODRIGUEZ, LUIS EDUARDO LEON BERNAL, FREDDI ANDRES LOZANO PUENTES, CAREN PAOLA MAHECHA CORREA, JUAN CAMILO MARIN LONDOÑO, JOHANA A. MARIN ORJUELA, FREDDY HERNAN MARTINEZ, JAISON LEONARDO MENDEZ S., DIEGO MENDIGAÑO, WILLIAM A. MORALES HOYOS, WILLIAM MORENO CUBILLOS, MARIA ALEJANDRA MOSQUERA, MICHAEL NICOLAS NIÑO, GINA MILENA OCHOA MONTAÑA, LEONARDO ORDOÑEZ POSADA, HUMBERTO ORJUELA R., GUSTAVO ADOLFO ORTIZ, LUISA MARIA PAEZ, JOHAN PEÑARANDA LIZARAZO, JONATHAN FERNANDO PINZON MOLINA, JAIME ANDRES PINZON, MIGUEL ANGEL RAMIREZ VACA, CAMILO ANDRES RODRIGUEZ, DIEGO ENRIQUE RODRIGUEZ, CRISTHIAN RODRIGUEZ FARFAN, ANDRES ALBERTO RODRIGUEZ PEREZ, NATALIA RODRIGUEZ SANCHEZ, INGRID RODRIGUEZ TENORIO, SERGIO E. RUBIANO VASQUEZ, JUAN HERNANDO SABOGAL CORTES, PAUL SLAMANCA CHIA, JUAN CAMILO SALCEDO, ANGELA IVVONE SAMPER VIVAS, ANDREA PAOLA SANCHEZ ESPINEL, CAMILO FERNANDEZ SANCHEZ, DIANA MARCELA SARMIENTO DIAZ, JENIFFER ALEJANDRA SASTOQUE AVILA, JUAN DAVID TAFUR SUAREZ, JENIFFER PAOLA TORRES CALVO, CARLOS EDUARDO TRIANA CASTRO, MONICA MARCELA VALDERRAMA, OSCAR FELIPE VARELA PARRA, HELEN YIZETH VARGAS VALENCIA, CATALINA VELASQUEZ CANTOR, EDISON ANDRES VERGEL TIRIA, GINA LIZETH VILLADIEGO, JUBI TATIANA VILLARRAGA PARDO, ALVARO ALVARADO PACHON, JIMMY ALEXANDER CAÑON MURILLO, la Defensoría del Pueblo interpuso acción de tutela contra el Instituto de los Seguros Sociales, por considerar que a los niños enfermos se les violaron los derechos fundamentales a la vida, la seguridad social y el derecho a la igualdad. Los representantes legales de los niños JHON ALEXANDER MENDEZ CARO, JUAN DAVID DURAN CHAVES, STHEFFANY TIRIA GUERRERO, SERGIO ANDRES DIAZ RODRIGUEZ Y ANDRES FELIPE MANRIQUE MONTERREY, también interpusieron acción de tutela contra el Instituto de los Seguros Sociales, por estimar que esa Institución vulneró el principio de la dignidad humana y los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física, a la seguridad social y a la igualdad, de sus hijos menores, al suspender la prórroga en la prestación de los servicios asistenciales que el ISS, venía otorgando a sus hijos. Todos estos menores de edad, hijos de padres afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, padecen de diversas enfermedades, como: Parálisis cerebral, síndrome de Down, hidrocefalia y otras. Esa institución les prestaba atención médica y de rehabilitación, lo que permitió que los niños obtuvieran alguna mejoría en las condiciones de vida, dadas sus cortas edades en que se iniciaron los tratamientos. A partir del año 1994, el Instituto de los Seguros Sociales, negó la prórroga de la atención médica, a los niños a cuyo nombre se interponen estas tutelas, teniendo en cuenta los pronósticos emitidos por el Instituto calificándolos como desfavorables de curación, lo cual dió base para la aplicación del Artículo 26 del Decreto 770/75. Según los petentes, la negativa de continuar la atención, por parte del Instituto de los Seguros Sociales, conlleva al deterioro del estado de salud de los menores, por la suspensión en el suministro de las medicinas, del control neurológico, de la fisioterapia y demás servicios y controles médico-asistenciales, con lo cual se atenta contra sus vidas. También, opinan los petentes que la decisión del Instituto de los Seguros Sociales, de no proseguir con la atención a los menores, atenta contra los derechos del niño a la salud física, psíquica y moral y el derecho de Igualdad, pues se los debe atender como a cualquier persona, máxime que vienen recibiendo el tratamiento desde antes del primer año de vida. El Defensor del Pueblo solicita que se inaplique el artículo 26 del Decreto 770/75, que contiene el reglamento general del I.S.S. sobre enfermedades generales y el servicio a los hijos del asegurado, por contrariar la Constitución Nacional, pues consagra un condicionamiento al derecho de la salud de los niños. Sostiene además que prima el Código del menor sobre el artículo 26 del Decreto 770 de 1975, por ser aquel de orden público y consagra el derecho a la vida de los niños y a la atención integral de su salud. Así mismo, prevalecen sobre el reglamento del I.S.S. normas internacionales, como la Convención de los Derechos del Niño. 2. Actuación procesal. 2.1. En la tutela T-44223, la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Penal, al resolver en primera y única instancia mediante sentencia de junio 14 de 1994, determinó: “I. Tutelar transitoriamente el derecho a la vida, e igualdad de los menores a ANDERSON GAITAN PACHON, LAURA SEGURA RAMOS, CLAUDIA ARENAS GONZALEZ, ANGEL MURILLO DIAZ, ANDRES SIERRA VALENCIA, VIVIANA GUTIERREZ ALVAREZ, ANDREA CAROLINA CASTEBLANCO, OSCAR JAVIER HERNANDEZ, OSCAR IVAN BUITRAGO Y MICHEL BELTRAN VALDEZ; por consiguiente, el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, deberá seguir prestándoles la atención médica que requieran, mientras el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adopta las medidas necesarias para que se les trate. "II. Tutelar transitoriamente los mismos derechos a los menores que dice el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales no les aparece las historias clínicas, siempre y cuando hayan sido atendidos en esa institución, mientras el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar toma las medidas conducentes para que se continúe con los tratamientos. "III. Negar la tutela, respecto de CYNDI SANCHEZ PANQUEVA, EVINA DANIELA SANTA S, JOSE DAVID RIOS UPEGUE, JONATHAN AMAYA, DIEGO FELIPE DIMATE, NICOLAS MATEUS VILLA, RODRIGO E. SABOGAL, DAVID ESCOBAR, YLI ANDRES PEDRAZA G, JHON DAZA SAMORA, GABRIEL EDUARDO SERRATRO, ANDRES FELIPE VALENCIA, KAREN ANDREA ARENAS, GINNA TATIANA FIGUEROA, MARIA CAMILA VERA JIMENEZ, DIVER ANDERSSON ESCOBAR, ORLANDO TIJARO TRUJILLO, JEISSON A. BELTRAN, EDGAR RICARDO BEDOYA, ANGELICA VASQUEZ E INGRID YOLIMA RODRIGUEZ P., por lo indicado en la parte motiva. "IV. Oficiar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que adopte las medidas pertinentes, a efecto de que se le preste la atención médica que requieran los menores indicados en los puntos I y II..” La decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, se fundamentó con base en: - El Instituto de los Seguros Sociales, al suspender la prestación asistencial que venía prestando a los niños, vulneró el derecho a la vida de los mismos, por cuanto en el momento de no seguir prestando los servicios alteró la salud física y mental de los menores. - La Constitución Política de 1991 consagra la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños, además, los Tratados Internacionales ratificados por Colombia consagran principalmente los derechos de los niños y el Código del Menor dispone que los menores deben atenderse por el Estado. Considera el Tribunal que, estas normas deben aplicarse preferentemente sobre el artículo 26 del Decreto 770 de 1975, aspecto que permite que se "tutele en forma transitoria el derecho a la vida de los niños..". La Sala Penal del Tribunal Superior negó la tutela a 21 niños porque de acuerdo al escrito aportado por el ISS " se les continuó prestando el servicio". Desde ya hay que declarar que no se encontró dentro del expediente la información que respalde esta información. 2.1.2. El Instituto de los Seguros Sociales, mediante apoderado impugnó la decisión del Tribunal, pero lo hizo fuera de término, por ello la Corte Suprema de Justicia no tramitó el recurso y remitió el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. A la fecha de esta sentencia de revisión, el ISS presta la atención de servicios asistenciales a los niños cuya tutela fue concedida transitoriamente por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, según lo indicado en oficio G-CDN-JB-490-94 de diciembre 15 de 1994, suscrito por el doctor Pedro Reina Corredor, Gerente de la Clínica del Niño. El total de los menores atendidos es de 43. 2.2. Tutela T-55600 La primera instancia de esta tutela, se tramitó ante la Sala de Familia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá. Y, la decisión se profirió el 18 de octubre de 1994. Se resolvió: tutelar los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física, a la seguridad social y a la igualdad de los menores que interpusieron esta acción. Los niños son: SANDRA JULIETA AGUILLERA MEZA, FABIAN ANDRES ALDANA BELTRAN, YENNIFERT LORENA ANGEL CASTAÑEDA, KEVIN E. ARANGUREN BUITRAGO, DIANA CAROLINA ARIAS PUENTES, JAIME ANDRES BERNAL MARTINEZ, DIANA CATALINA BETANCURT SANCHEZ, WILSON DANIEL BUENO SAMUDIO, ESTEBAN GUIOVANNI BUITRAGO, SHAROL PAMELA CAICEDO GAMBA, ANDREA JULIET CANO ALBORNOZ, ANA MARIA CARDOZO AVENDAÑO, BRYAN GERARDO CARREÑO JOYA, MARIA ALEJANDRA CASTILLO , MARIA CAMILA CLAVIJO LOPEZ, MONICA ALEJANDRA CLAVIJO LOPEZ, JOSE DAVIDA CUELLAR MARIN, PAULA XIMENA CUESTA VALBUENA, GERALDINE DIAZ ALTONINEZ, DIVER ESCOBAR GONZALEZ, JAIME ALEXANDER FALADICHE, DANIEL FELIPE FIGUEROA M, LEYDI NATALIA FONSECA, CAROLINA FORERO BARINAS, DIEGO ALEJANDRO GALINDO LARA, JORGE EDUARDO GALINDO OJEDA, MANUEL A. GAMEZ PENAGOS, CRISTIAN DAVID GARCIA, IVOn GONZALEZ, JAIR ALBERTO GONZALEZ FELICIANO, JOHANA GARZON, FABIAN CAMILO GUILLEN, JHON JAIRO HERRERA MARTINEZ, JONATHAN HOYOS PRIETO, MARIA FERNANDA ISAZA GUERRERO, JENIFFER LARROTA RODRIGUEZ, LUIS EDUARDO LEON BERNAL, FREDDI ANDRES LOZANO PUENTES, KAREN PAOLA MAHECHA CORREA, JUAN CAMILO MARIN LONDOÑO, JOHANA A. MARIN ORJUELA, FREDDY HERNAN MARTINEZ, JAISON LEONARDO MENDEZ S., DIEGO MENDIGAÑO, WILLIAM A. MORALES HOYOS, WILLIAM MORENO CUBILLOS, MARIA ALEJANDRA MOSQUERA, MICHAEL NICOLAS NIÑO, GINA MILENA OCHOA MONTAÑA, LEONARDO ORDOÑEZ POSADA, HUMBERTO ORJUELA R., GUSTAVO ADOLFO ORTIZ, LUISA MARIA PAEZ, JOHAN PEÑARANDA LIZARAZO, JONATHAN FERNANDO PINZON MOLINA, JAIME ANDRES PINZON, MIGUEL ANGEL RAMIREZ VACA, CAMILO ANDRES RODRIGUEZ, DIEGO ENRIQUE RODRIGUEZ, CRISTHIAN RODRIGUEZ FARFAN, ANDRES ALBERTO RODRIGUEZ PEREZ, NATALIA RODRIGUEZ SANCHEZ, INGRID RODRIGUEZ TENORIO, SERGIO E. RUBIANO VASQUEZ, JUAN HERNANDO SABOGAL CORTES, PAUL SALAMANCA CHIA, JUAN CAMILO SALGADO, ANGELA IVVONE SAMPER VIVAS, ANDREA PAOLA SANCHEZ ESPINEL, CAMILO FERNANDO SANCHEZ, DIANA MARCELA SARMIENTO DIAZ, JENIFFER ALEJANDRA SASTOQUE AVILA, JUAN DAVID TAFUR SUAREZ, JENIFFER PAOLA TORRES CALVO, CARLOS EDUARDO TRIANA CASTRO, MONICA MARCELA VALDERRAMA, OSCAR FELIPE VARELA PARRA, HELEN YIZETH VARGAS VALENCIA, CATALINA VELASQUEZ CANTOR, EDISON ANDRES VERGEL TIRIA, GINA LIZETH VILLADIEGO, JUBI TATIANA VILLARRAGA PARDO. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal ordena al ISS, continuar, con la atención médica, quirúrgica y hospitalaria que requieran los menores. El Tribunal, compulsó copia de lo actuado a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y a la Fiscalía General de la Nación, a efectos de que investigaran las posibles faltas disciplinarias y penales en que habrían incurrido los representantes legales o los menores ALVARO PACHON y JIMMY ALEXANDER CAÑON MURILLO, quienes ya habían interpuesto acción de tutela sobre los mismos hechos e invocando los mismos derechos vulnerados. Estos menores habían obtenido antes sentencia favorable a sus pretensiones. La Sala de Familia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá consideró que, el Instituto del Seguro Social al aplicar el artículo 26 del Decreto 770 de 1975, vulneró el derecho a la vida de los menores, derecho en el que converge el derecho a la salud, a la integridad física y a la seguridad social de las personas, por cuanto, al limitar el derecho de los niños a seguir recibiendo la necesaria asistencia médica que requieren, vulneran su derecho a la vida. Afirma el Tribunal que la citada norma es de inferior categoría a las que protegen los derecho prevalentes a la vida y a la salud de los niños, aspecto que permite inaplicar el decreto para el caso particular. 2.2.1. La sentencia de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, antes descrita, fué impugnada por el apoderado del Instituto de los Seguros Sociales y parcialmente por la Defensoría del pueblo. 2.2.2. El apoderado de la institución demandada se apoya en los siguientes argumentos: - La Corte Constitucional en pronunciamiento de septiembre 30 de 1994, (sentencia T-430/94), negó la acción de tutela presentada por un menor en condiciones similares a las que se estudia, sobre la base de que la norma que se aplica en el presente caso es de imperativo cumplimiento para los funcionarios del ISS. Con la anterior premisa y atendiendo a lo receptuado en el Decreto 2067 de 1991, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional hacen transito a cosa juzgada constitucional ya que la doctrina constitucional es criterio auxiliar para autoridades y corrige jurisprudencia; el presente caso debe resolverse conforme a los lineamientos señalados en la sentencia T-430/94. - El servicio que presta el ISS se deriva de un sistema de financiamiento contributivo mixto, esto es, se realiza con participación de los particulares, con una cobertura determinada por la ley. Por lo tanto los derechos que se originan en este servicio es diferente de aquellos derechos derivados de la asistencia gratuíta que el Estado está obligado a prestar. - Las enfermedades permanentes como las que aquí se catalogan con "pronóstico no favorable de curación", no son susceptibles de ser aseguradas y por lo mismo, deben ser afrontadas por el Estado, cuando el enfermo o su familia no cuenten con los medios económicos necesarios. Contrario a las enfermedades que pueden tener una curación, donde el ISS tiene a su cargo las acciones correspondientes a la prevención, curación y rehabilitación del enfermo. - Opina el impugnante que la excepción de inconstitucionalidad que aplica el Tribunal es improcedente frente a la presente tutela, por cuanto la excepción es viable, como lo ha dicho la Corte Constitucional, solo cuando se cumplen los presupuestos del artículo cuarto constitucional, esto es, cuando hay incompatibilidad grave y ostensible entre una norma y la Constitución. - Considera el apoderado de la entidad demandada, que la única posibilidad de afectar el artículo 26 del Decreto 770 de 1975 es obteniendo una nulidad del mismo, declaratoria que no le compete al juez de tutela. 2.2.3. La Defensoría del Pueblo solicita la revocatoria parcial del fallo que se impugna en lo referente a la orden de investigar la posible temeridad de los menores o los representantes de los niños que interpusieron anteriormente otra acción de tutela. La Defensoría fundamenta su petición con base en el siguiente argumento: La Defensoría del Pueblo, de manera involuntaria y "descartando cualquier ánimo de abusar del acceso a la Administración de justicia", presentó dos acciones de tutela idénticas, en representación de los menores ALVARO ALVARADO PACHON Y JIMMY ALEXANDER CAÑON MURILLO. Por lo que no es razonable pensar que podría existir mala fe o deslealtad en una segunda demanda de tutela respecto de estos menores, si se tiene en cuenta que esa decisión fue favorable para ellos, lo que demuestra una "ausencia de justificación" en la duplicidad de la actuación para estructurar la temeridad. 2.2.4. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de noviembre 22 de 1994, resuelve confirmar el fallo del a-quo en lo referente al amparo de los derechos de los menores y revoca la parte de la providencia que ordenaba investigación disciplinaria y penal de la actuación de los representantes de dos niños. La Corte Suprema, fundamenta su decisión en los siguientes argumentos: - Los derechos a la salud, a la integridad física y por ende a la vida, son derechos fundamentales que deben prevalecer sobre los demás derechos de las personas. - La Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Colombia, establece que los "menores mental y físicamente impedidos deberán disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que asegure su dignidad", lo que implica una acción de imperativo cumplimiento. - Afirma la Corte Suprema de Justicia que, las actuación de los funcionarios que ciegamente aplican el artículo 26 del Decreto 770 de 1975, reflejan el apego de los agentes de dicho organismo al reglamento de servicios, norma que "deja de lado pautas hermenéuticas de razonabilidad que la Constitución Nacional impone; en nombre del seductor poder de un reglamento..". - En cuanto al criterio que pretende hacer valer el apoderado del ISS, sobre el carácter de cosa juzgada constitucional de que gozan las sentencias de la Corte Constitucional, la Corte Suprema no lo comparte, y cita una sentencia de la Corte Constitucional que, afirma que la aplicación de las sentencia de tutela es para el caso concreto. - En lo referente a la improcedencia de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad considera la Corte Suprema que "la no aplicación por el juez de tutela del artículo 26 del Acuerdo 536 de 1974 del Consejo Directivo del I.S.S., aprobado mediante Decreto 770 de 1975, no constituye una intromisión abusiva en la órbita exclusiva del órgano a quien le competa emitir el correspondiente juicio de constitucionalidad, con efectos erga-omnes, mediante el ejercicio de la respectiva acción de nulidad, sino tan sólo de su inaplicación al caso concreto, todo ello, tendiente al restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados por virtud de la aplicación del precepto aludido." 2.3. Tutela T-51287. Las señoras MARIA HELENA CARO, MARIA HELENA CHAVEZ POLANIA, ANA LEONOR GUERRERO, MARIA WALDINA RODRIGUEZ Y LEYDI CAROLINA MONTERREY OSPINA, madres de cinco menores con enfermedades tales como, Síndrome de Dawn, Parálisis cerebral, hidrocefalia y otras también instauraron tutela contra el ISS, por considerar que la no continuación con la prestación de los servicios asistenciales a sus hijos JHON ALEXANDER MENDEZ CARO, JUAN DAVID DURAN CHAVEZ, STHEFFANY TIRIA GUERRERO, SERGIO ANDRES DIAZ RODRIGUEZ y ANDRES FELIPE MANRIQUE MONTERREY, vulnera la Constitución, en cuanto al principio de la dignidad humana y los derechos constitucionales fundamentales a la vida, la salud, la integridad física, la seguridad social, la igualdad. 2.3.1. La primera Instancia se surtió ante el Juzgado 9 Civil del Circuíto de Santafé de Bogotá, quien mediante sentencia de septiembre 7 de 1994, tuteló los derechos de estos niños, con excepción de Andrés Felipe Manrique Monterrey. Fundamentó su decisión en los siguientes aspectos: - Afirma el Juzgado que, el derecho a la salud con el carácter inherente a la existencia digna de las personas, se encuentra protegido por el Estado, especialmente cuando se trata de personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en debilidad manifiesta, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 13 de la C.N. Además, este derecho busca el aseguramiento del derecho a la vida, y por lo mismo, exige a las autoridades una vigilancia del cabal cumplimiento de la obligación constitucional de preservar la vida y la salud, como derechos principalísimos del ser humano. - En el caso concreto, el Juzgado hace un análisis de las sentencias T-067 y T-068/94, proferidas por la Sala quinta de revisión de la Corte Constitucional y acoge el criterio por ellas adoptado. Es por eso que considera necesario que el ISS no llegue a "la ligera conclusión de cancelar la prestación del servicio a los menores, sin hacer una evaluación completa y seria de la historia clínica de los pacientes y de la evolución que su salud había venido mostrando mientras se les daba el tratamiento y la terapia que requieran." - Con base en lo anterior, el a-quo solicitó a la sección de neurosiquiatría forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, una valoración sobre el estado en que se encuentra la enfermedad de los peticionarios. En ese informe técnico se llegó a la conclusión que en dichas enfermedades "es factible obtener en algunos de los menores, una mejoría mediante la terapia y los controles regulares, favoreciendo así una notable disminusión de sus deficiencias neurológicas, manteniendo a los menores en una mejor calidad de vida". - Medicina legal, en peritazgo de septiembre 2 de 1994, conceptuó que los peticionarios tienen un pronóstico de recuperación importante, excepto ANDRES FELIPE MANRIQUE, niño cuya recuperación "no va a ser significativa ya que no se encuentra un sustrato neurológico susceptible de ser estimulado. En conclusión el pronóstico de recuperación es malo...". Por esta razón, opina el juzgado, la presente solicitud encuadra dentro de la situación analizada por la H. Corte Constitucional en sentencia T-200 del 25 de mayo de 1993, en donde se determina que si el pronóstico no es favorable para una CURACION, el cumplimiento de lo establecido en el art. 26 del Decreto 770 de 1975 debe cumplirse..." 2.3.2. El apoderado del ISS y la madre de Andrés Felipe Manrique impugnaron la sentencia del Juzgado 9 Civil del Circuíto de esta ciudad. La señora fundamenta su solicitud en los siguientes argumentos: - La Corte Constitucional, en sentencia T-204/94, consideró que el artículo 26 del Decreto 770 de 1975, supedita la prestación de los servicios asistenciales a los niños con enfermedades con un pronóstico favorable de curación, "ésta debe entenderse no solamente como la derrota de la enfermedad, sino, además, como el tratamiento requerido para evitar secuelas o interrupción de tratamientos necesarios, para superar algunas etapas de la enfermedad o afección aunque no se llegue a la curación total.". Aspecto, que es justamente lo que la impugnante solicita para su hijo. - Para apoyar la anterior petición, la madre de Andrés Felipe, allega al proceso una certificación de septiembre 6 de 1994, suscrita por el doctor Pablo E. Baquero Herrera, médico del Servicio de Rehabilitación en el departamento de Neurocirugía del ISS, quien argumenta que "en mi opinión el niño requiere tratamiento integral de fisioterapia como único recurso. Se nota igualmente que con base a este tratamiento el paciente ha experimentado leve mejoría". La impugnante de esta tutela, también anexa el concepto de julio 22 de 1994, suscrito por el doctor Oscar Hincapie, Neuropediatra del ISS, donde manifiesta que el menor "requiere rehabilitación multidisciplinaria para mejorar funcionalidad neurológica". Y allega un concepto firmado por las doctoras Sonia A. Molano, Terapeuta Física y Patricia Ladino S., Terapeuta Ocupacional del Departamento de Rehabilitación del Hospital de la Misericordia, de fecha 12 de septiembre de 1994, quienes conceptúan "el paciente ha venido evolucionando lentamente, se recomienda continuar e intensificar su tratamiento para obtener mejores logros." 2.3.3. La Segunda Instancia, se surtió ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, quien en sentencia de octubre 13 de 1994, tácitamente confirmó la negativa a tutelar los derechos del menor ANDRES FELIPE MANRIQUE y revocó el amparo concedido a los otros cuatro niños. Se fundamentó en que los menores accionantes de esta tutela están comprendidos dentro los requisitos exigidos por el artículo 26 del Decreto 770 de 1975, razón por la cual la conducta del ISS "está ajustada a derecho", y por tanto esa Institución no vulnera ni amenaza violar derechos fundamentales. 3. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional. 3.1 La Sala Septima de Revisión de esta Corporación, mediante auto de Diciembre 1 de 1994, solicitó conceptos técnicos a los directores de la Sección de neurología del Hospital la Misericordía y del Hospital Lorencita Villegas de Santos. Se pidió al I.S.S. la remisión de las Historias clinicas de los niños accionantes de esta tutela y a la Fundación para la Educación Especial FE y a la Asociación Colombia Pro-niño con paralisis cerebral PROPACE, la evolución semestral de los niños que son o fueron atendidos por esas Instituciones. 3.2 También se decretó una inspección judicial, sobre otras historias clínicas que no se encontraban dentro del expediente y aspectos que ilustraran a la Sala. Particular importancia tiene el informe rendido dentro de la inspección por el doctor Pedro Reina Corredor y el documento que él adjuntó. Dijo el Gerente de la Clínica del Niño: "Me permito anexar a la presente diligencia copia del Memorando Nº 919265 de diciembre 28 de 1994 suscrito por el Vicepresidente de E.P.S. del I.S.S. donde ordena que el Instituto acatando el Acuerdo Nº 011 del Consejo Nacional de Seguridad Social extenderá la cobertura en Medicina Familiar en la Seccional de Cundinamarca y D.C. a partir del 1º de Abril de 1995, lo cual quiere decir que a partir de la fecha mencionada se cubrirá en salud a los menores hasta los 18 años de edad y de por vida en caso de ser deficientes físicos tal cual como lo ordena la Ley 100 de 1993." Y el documento al cual se refiere expresa en lo pertinente: "Las Seccionales de Antioquia, Cundinamarca y D.C., Santander y Valle extenderán la cobertura a Medicina Familiar a partir del Primero (1º) de Abril de 1995. Lo anterior significa que en la población objeto en estas Seccionales, el monto de la cotización será del 8% hasta el Primero (1º) de Abril de 1995, fecha a partir de la cual, y en la medida que se garantice oferta suficiente y adecuada para atender el núcleo familiar, se aumentará el monto de la cotización al 12 %. Las demás Seccionales extenderán cobertura a Medicina Familiar a partir del primero (1º) de enero de 1995. Para estas Seccionales regirá desde esta fecha el 12%". 3.3 Es de anotar que las entidades y las personas a quienes se solicitó las pruebas, atendieron rapidamente el requerimiento de la Corte, actitud que permitió a esta Sala decidir con prontitud las presentes acciones de tutela. Estas pruebas recepcionadas por la Sala se analizarán posteriormente, al igual que lo constatado en la inspección. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Competencia. Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para conocer en revisión los expedientes de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 35 y 42 del Decreto No. 2591 de 1991; además, su exámen se hace por virtud de la selección que de dichas acciones practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el Reglamento de esta Corporación y de las acumulaciones ordenadas. 2. Temas Jurídicos en Estudio En el caso de estudio de la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, se tendrá como premisa para las determinaciones que se tomen los siguientes temas: - Alcance que se dá al término "CURACION". -Cobertura familiar. A- Mejoramiento de las condiciones de vida de la persona (Alcance que se le debe dar al término "Curación"). Según el Diccionario Terminológico de Ciencias Médicas (Salvat Editores S.A.., Undécima Edición, pág. 323) CURAR significa, además del restablecimiento de la salud, el "conjunto de procediminetos para TRATAR una enfermedad o afección". Dentro de este contexto la Corte Constitucional ha dicho: aunque no se puede garantizar un total restablecimiento, es factible obtener mejoría del paciente mediante la terapia y los controles regulares, favoreciendo así una notable disminución de sus deficiencias neurológicas y logrando mantener en el joven afectado una mejor calidad de vida[1]. En otro fallo, interpretándose el alcance del artículo 26 del Decreto 770 de 1975, que es el Reglamento del ISS, se determinó: juzga la Corte que la disposición no puede ser entendida ni aplicada en contravía del artículo 44 de la Constitución. Por tanto, mal puede tomarse como una autorización legal para que el Seguro abandone a la niña en términos tales que se la condene, por falta de cuidados médicos y de la hormona que requiere, a "un deterioro permanente de su calidad de vida" [2]. Recientemente, en una tutela que no prosperó, la Corte hizo la siguiente aclaración: Ello no significa, que la Sala avale la interpretación según la cual, cuando existe posibilidad de mejoría o progreso en la salud del paciente, dichas entidades encargadas de la prestación de la seguridad social no deban suministrar la atención requerida. Por el contrario, cuando dichas circunstancias se presentan, la institución de seguridad social del Estado está en la obligación de prestar el servicio requerido en orden a lograr la recuperación de la salud y el mejoramiento en la calidad de vida de la persona"[3]. Y, la misma sentencia recalca: "debe dejar claro la Sala que las entidades de previsión social -Instituto de los Seguros Sociales y Caja de Previsión Social-, no están autorizadas para interrumpir un tratamiento médico o quirúrgico a quien esté derivando o recibiendo de él evidentes progresos en su salud. Es decir, que dichas entidades están en la obligación de suministrar la atención requerida si es factible para el paciente obtener una mejoría o progreso en su salud mediante terapias, controles regulares, intervenciones quirúrgicas, etc., logrando con ello mantener en él una mejor calidad de vida"[4]. Como se aprecia, estas tres sentencias insisten en la necesidad de mantener una MEJOR CALIDAD DE VIDA DE LA PERSONA. Este factor, respaldado en la Constitución, no puede pasar desapercibido cuando se lea el artículo 26 del Decreto 770 de 1975 (que aprobó el reglamento de enfermedad general y maternidad del I.S.S) en la parte que dice: "Cuando se diagnostique enfermedad durante el primer año de edad, el hijo del asegurado tendrá derecho, en cualquier tiempo, a todas las prestaciones asistenciales necesarias, cuando a juicio del servicio médico no sea procedente su tratamiento dentro del primer año de vida y que exista desde el principio pronóstico favorable de curación". Haciendo una lectura de la norma, sobre la base de la dignidad humana, criterio que la Constitución del 91 traduce, el pronóstico de curación no se identifica siempre con la curación total de la enfermedad sino, empleando el razonamiento ya ha hecho por esta Sala de Revisión: "Si una norma del I.S.S. supedita las prestaciones asistenciales necesarias a un pronóstico favorable de curación, ésta debe entenderse no solamente como la derrota de la enfermedad, sino, además, como el tratamiento requerido para evitar secuelas o interrupción de tratamientos necesarios, para superar algunas etapas de la enfermedad o afección, aunque no se llegue a la curación total"[5]. Es decir, curación no tiene un solo significado: superación del mal, sino que también significa mejoría, progreso, tratamiento necesario. Esta forma de interpretar concuerda con la esencia de la Constitución que establece la protección de los débiles y especialmente de los niños. No se trata, solamente de discutir dentro de esta tutela si el artículo 26 del Decreto 770 de 1975 está aun vigente o es susceptible de ser excepcionado por inconstitucional, sino de darle aplicación a los artículos 1º, 44 y 47 de la C. P. Protección que debe ir ligada al análisis concreto de cada caso, para lo cual la valoración médica es muy importante. Por supuesto que el informe burocrático que califique como NO CURABLE determinada enfermedad no se puede aislar de otros elementos de juicio que existan en el expediente, porque se repite, el término CURACION no es únicamente derrotar la enfermedad. El fin de la protección constitucional es la real y no la retórica protección del menor inválido y este criterio se debe conjugar las actuales normas de seguridad social. El "no poder hacer nada" no puede ser disculpa para no asumir el riesgo. Solo tiene validez esta expresión cuando mejoría o progreso sean imposibles o cuando no están desarrollándose tratamientos necesarios. Todo lo anterior significa que no hay contradicción entre las sentencias 430 de 1994 y las 67, 68 y 204 del mismo año, proferidas por Salas de Revisión de esta Corte Constitucional, sino que armonizan entre ellas y si una tutela no prosperó se debió a la prueba derivada de la valoración médica concreta y no a la sacramentalización del término incurable como sinónimo de enfermedad no derrotable. B. COBERTURA FAMILIAR. La tesis antes descrita toma aún más fuerza con lo preceptuado en el artículo 163 de la ley 100 de 1993 y los artículos 11 y 15 del Decreto 1938 de 1994, el primero de los cuales dispone: Art. 163 "El plan de salud obligatorio de salud tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y dependan económicamente de éste, los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste." El artículo 15 del decreto 1938 de 1994, es muy importante para el caso de estudio: “Art. 15 exlcusiones y limitaciones. m). actividades, procedimientos e intervenciones de tipo curativo para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinomatosis, traumáticas o de cualquier índole en su fase terminal o cuando para ellas no existan posibilidades de recuperación. Podrá brindarse soporte psicológico, terapia paliativa para el dolor, la disfuncionabilidad y la incomodidad o terapia de mantenimiento...” (subrayas fuera del texto). Esta cobertura la adoptó el ISS, en ciertos departamentos desde el 1 de enero de 1995, pero por aspectos de organización interna, en seccionales como la del Distrito Capital, beneficiará a sus afiliados desde del primero de abril del presente año. Este anuncio no suspende la vigencia de los derechos fundamentales, pero si contribuye a reforzar la justeza de lo reclamado a nombre de los niños. Lo anterior aclara que aun en estados terminales, el ISS, no puede exonerarse de prestar ciertos servicios asistenciales a sus pacientes, queda así reafirmada la interpretación jurídica del término CURACION. Es más, de acuerdo con lo constatado en la inspección judicial, ordenada por esta Sala de Revisión, el ISS, reconociendo los amparos concedidos por la Corte Constitucional en diferentes sentencias de revisión y lo señalado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, ha puesto punto final a cualquier discusión, admitiendo la cobertura del servicio para los hijos de afiliados que sufran de enfermedades como el dawn, parálisis cerebral y otras. Por eso el ISS, en memorando 919265 de diciembre 28 de 1994, dijo: "De hecho la Ley 100 de 1993 deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, incluyendo, desde luego el Decreto 888 de 1988." Esta categórica afirmación es armónica con lo expresado por el Gerente de la Clínica del niño anunciando el pronto cubrimiento de la salud "a los menores hasta los 18 años y de por vida en caso de ser deficientes físicos". III. RAZONAMIENTOS QUE ORIENTARAN EL ESTUDIO DE TODOS LOS CASOS QUE SE DEFINIRAN EN ESTA SENTENCIA DE REVISION: a) En principio, se parte de la base que el Defensor del Pueblo ha dicho la verdad y que los progenitores que han formulado adicionalmente por escrito su petición, también son sinceros y contribuyen al análisis que se debe hacer a la situación de cada niño. En conclusión, hay este punto de partida: Evidentemente a los niños reseñados en la solicitud de tutela se les venía prestando tratamiento médico por el Instituto de los Seguros Sociales, en dependencias especializadas para niños diferentes y dicho tratamiento les fue suspendido y por eso se presentaron las tutelas. b) En segundo término, hay que ver la consistencia de la prueba presentada por el ISS para explicar el retiro de la prestación del servicio médico y asistencial a una gran cantidad de niños. Hay que decir que en muy pocos casos se anexó el acta del comité de prórrogas de servicios asistenciales del I.S.S. con los conceptos médicos que se refieran a esos casos particulares, sin embargo, se, evaluará esta acta frente a otras pruebas que obran en el expediente. En un gran número de casos, existe solamente un formulario llenado con la solicitud dirigida al comité de prórrogas para que el niño sea excluido de la prestación asistencial, esta no es prueba idónea que justifique la vulneración de un derecho fundamental, por ello, se hará el estudio, tanto con criterios médicos rendidos a esta Sala de Revisión sobre determinada enfermedad en general, (caso de la enfermedad de dawm) como con conceptos rendidos para algunos casos individuales. Para la gran mayoría de los niños a quienes el I.S.S. les retiró el servicio, ni siquiera se aportó prueba sumaria que indique el motivo, es más, en algunos casos el I.S.S. dice que ha continuado prestando el servicio, pero sin probar tal afirmación. Pues bién, ya se ha aceptado que los solicitantes no han faltado a la verdad cuando le dicen a la justicia que los niños ya no cuentan con el servicio. Entonces, se tendrá en cuenta que la tutela también busca prevenir un perjuicio, luego, la determinación no puede ser, como equivocamente lo hizo un Tribunal de primera instancia, rechazar la tutela, sino, por el contrario, decretar el amparo siempre y cuando haya concepto médico que genérica o individualmente justifique la medida. c) Es importante agregar que han llegado a la Sala de Revisión unos criterios científicos que analizan genéricamente las enfermedades que motivan esta tutela y otros conceptos que se refieren concretamente a algunos niños. Como los conceptos generales se predican para todos los casos, es el momento de señalar cuáles son: -Del Hospital de la Misericordia: El médico Carlos Eduardo Martínez, Jefe del Servicio de neurología y neurocirugía pediátrica de esa Institución, conceptuó que respecto de los niños con enfermedades como el síndrome de dawn, microcefalia, parálisis cerebral, la recuperación total no es posible, por el carácter irreversible de dichos males. Con relación a enfermedades como hidrocefalia, existen casos con diagnóstico a tiempo y un tratamiento quirúrgico oportuno y adecuado, “podría llegarse a una recuperación total de la actividad neurológica.” Pero, considera este galeno, que los pacientes que “no tengan mejoría total e inclusive para los que si tengan, la fisioterapia juega hoy por hoy un elemento importantísimo en la recuperación del paciente y desde luego en la clase de vida de los mismos llámese fisioterapia, estimulación temprana, terapias ocupacional, de lenguaje o integral etc.”. -del Hospital Lorencita Villegas de Santos. El doctor Fernando Pecchenino, Jefe del Servicio de Neurología y neurocirugía de esta institución, conceptuó de la siguiente manera: - El manejo médico de enfermedades como el síndrome de Dawn “consiste en una detención precoz de padecimiento para así mismo iniciar plan de rehabilitación temprana (terapia física, ocupacional, lenguaje) así atenuar su retraso funcional y mejorar la calidad de vida del paciente.” - En enfermedades como la parálisis cerebral infantil, el “manejo médico debe ser realizado por personal calificado que agrupe a terapistas físicas, ocupacionales, fonoaudiología, sicopedagogía. Estas terapias van encaminadas a dar la habilidad para las actividades de la vida diaria, estabilizar la musculatura y conseguir el desarrollo de la comunicación verbal. El resultado de ese tratamiento es muy variable y depende de varios factores como son: capacidad de superación así como mecanismos y recursos de plasticidad neurológica”. d) Ya se indicó que a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1938 de 1994 opera la cobertura familiar. Estos elementos de juicio por si solos, permitirían una determinación favorable a los niños, pero esta Sala de Revisión considera prudente efectuar un estudio más exaustivo. Con las anteriores precisiones se entra a estudiar por separado los casos que motivaron las tres acciones de tutela que aquí se acumulan (dos de ellas del Defensor del Pueblo y la otra de las madres). IV. CASOS CONCRETOS DE LOS NIÑOS A CUYO NOMBRE INTERPUSO TUTELA EL DEFENSOR DEL PUEBLO. TUTELA 44223. El fallo de 14 de junio de 1994, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, motivo de revisión, dividió a los niños en tres grupos; al primero, con nombres propios, les concedió la tutela como mecanismo transitorio, a otros, en forma génerica les otorgó el mismo tratamiento y un tercer grupo quedó desprotegido del amparo. Esta Sala de Revisión se aparta de la formación de tales grupos, porque considera indispensable hacer un exámen pormenorizado, para analizar si hay algún elemento de juicio que permita concluir con certeza que la enfermedad es o no curable dentro de la acepción que se le ha dado a esta palabra en la presente sentencia. A) Niños con Síndrome de Dawn: Los menores que se enumeran a continuación, con excepción de aquellos que tienen anotaciones al márgen, han sido atendidos por la Fundación para la Educación Especial- FE-, entidad que remitió a esta Corporación una valoración individual de estos niños.[6] 1. CRISTIAN CAMILO GARCIA PARDO 2. HECTOR ADRIAN GOMEZ PINEDA 3. SEBASTIAN HUMBERTO PINO GUAYACAN 4. ANDREA SALENI JABONERO. Enfermedad: retardo mental y problemas auditivos. El médico Arturo Cuenca, en concepto no favorable de curación de marzo 17 de 1994, aclaró que la niña “requiere ayuda para mejorar funcionalidad.”. En evaluaciones de psiquiatría se evidencia evolución dentro de la enfermedad de la niña. 5. JORGE EMILIO VILLAMIL LAVERDE 6. SERGIO ESTIVEN PEÑA MOYANO 7. LUIS ABRAHAM LESMES ESPINEL. Asiste al centro FRINE. De acuerdo con documentación anexa al expediente, el niño presenta evolución dentro de su enfermedad. 8. JUDY ANDREA CAÑON CASTILLO 9. GLORIA LUCIA LOPEZ CHIPATECUA 10. ANDRES ESTEBAN TRIANA SANCHEZ 11. LINA CASTAÑO GONZALEZ 12. SANDRA MELISA RONCANCIO PEÑA 13. JEHHYFFER BASTIDAS GARZON 14. NOHEMI CARDOZO CACERES 15. MARIA F. RODRIGUEZ BEDOYA 16. PAULA SALAMANCA VACCA 17. ROBERT SANTIAGO SIERRA ENRIQUEZ 18. ALEJANDRA GONZALEZ CAMACHO 19. JULIETH ROA HUERTAS 20. FREDDY A. CEPEDA RUIZ 21. DAVID A. GUERRERO PULIDO. Se retiró del FE en junio30/94. En la actualidad se encuentra en la Institución Gimnasio Resplandor de Educación Especial, quienes en informe de octubre 31 de 1994, opinan que el menor "por los conocimientos adquiridos hasta ahora por el niño, puede seguir ampliando sus conceptos para lograr un mejor desenvolvimiento en su entorno.". El ISS suspende la prestación del servicio de neurología el 28 de julio de 1994, pero dentro de la historia clínica se evidencia prestación del servicio de psicologia hasta los últimos meses del año pasado. 22. ALEJANDRA ARDILA RAMIREZ 23. DORIS ROCIO LANCHEROS HASTAMORIR 24. CARLOS EDUARDO SOLARTE CALDERON 25. JIMENA CASTAÑEDA MORALES. 26. JIMENA ALEXANDRA ALBA MORENO 27. CARLOS ANDRES MARTINEZ SANABRIA. 28. ANDRES RICARDO GARNICA SOSA 29. DIANA CAMILA FRANCO HERNANDEZ 30. LUZ MARINA ROZO TAFUR. 31. SANDRA PIÑEROS VALBUENA. 32. JOSE FREDY CARDONA GUIO 33. NESTOR OSPINA LEON. 34. CAROLINA GALLEGO GONZALEZ 35. ELIANA ARCILA RODRIGUEZ 36. DAVID CAMILO MALAGON 37. GUSTAVO MEDINA CASTEBLANCO 38. ANDRES FELIPE LEIVA LOPEZ 39. ANGELA VEGA NARANJO 40. IVAN HERNANDEZ GONZALEZ 41. CARLOS CASAS MENESES 42. ANDRES FELIPE ORREGO CALLEJAS 43. CINDI GARNICA NARANJO. 44. LAURA DANIELA PAJARITO CAMPOS 45. ALVARO H. MACIAS VERGARA 46. PAULA ANDREA MARROQUIN 47. JULY PATRICIA LOZANO GAMBASICA. Presentó hidrocefalia, tiene la válvula de Jakin, la cual es controlada períodicamente en neurocirugía. Presenta evaluación dentro de su enfermedad. 48. LUIS ANGEL JOYA FORERO 49. DANIEL ORDOÑEZ CONTRERAS. 50. DENNIS JONATHAN TORRES FAJARDO 51. OSCAR DANIEL RUEDA GONZALEZ 52. MANUEL I, FORERO JIMENEZ 53. DARVI PATIÑO PULIDO 54. MARIA ANGELICA RODRIGUEZ MAHECHA 55. CAROLLINNE ALEJANDRA DIAZ CHAVEZ 56. DENNIS TORRES FAJARDO 57. ANDREA DEL PILAR CHINGATE MONROY 58. SEBASTIAN PICON GARCIA 59. KAREN TATIANA GALLO 60. MARIA ISABEL FRANCO TORRES 61. HENRY ALEJANDRO VERA FRANCO 62. MELANI CIFUENTES SILVA 63. JESUS CAMILO CRUZ BERNAL. 64. PATRICIA LOZANO GAMBASICA 65. ALEXANDER TAVERA RONDON 66. LUIS MIGUEL GÓMEZ RIVERA. 67. ALEXANDRA ALBA MORENO. No está en Fé. Según la Historia Clínica de la niña, ella venía en controles y terapias períodicas en psiquiatría, hasta el 7 de abril de 1994, cuando se suspenden las prórrogas, a pesar del avance que presentaba. 68. VIVIANA ALVAREZ SIMBAQUEBA 69. OSCAR TOVAR RODRIGUEZ 70. CARLOS ANDRES DIAZ MANRIQUE 71. ERIJA MEDINA RODRIGUEZ 72. PAULA GUTIERREZ LUQUE 73. CESAR AUGUSTO RODRIGUEZ GONZALEZ 74. JAVIER HERNANDO COJO GONZALEZ 75. JUAN SEBASTIAN RIATIVA 76. JONATHAN TAVERA RENDON 77. CAMILO MALAGON CAMARGO 78. MARIA CAMILA LOVERA GUZMAN 79. BRYAN BARRETO CUELLAR 80. JUAN CARLOS GONZALEZ PIÑEROS 81. LIZETH CAROLINA DUARTE OCHOA 82. NATALY GALINDO CARREÑO 83. DAVID RODRIGUEZ 84. DIEGO GONZALEZ ESCOBAR 85. DAVID SALAMANCA FRANCO 86. LINA MARIA VARGAS MURCIA. Se retiró del Fe, en diciembre de 1993, pero por documentación allegada al expediente, se evidencia progresos dentro de su enfermedad. 87. ANDRES FELIPE TAMAYO DIAZ. El niño se retiró de FE. Según información contenida en la história clínica del niño, en la actualidad no asiste a ningún centro de educación especial, a pesar de ser de “difícil de manejar”, según concepto de psiquiatría, de diciembre 9 de 1994. El niño requiere intervención directa de especialistas para el control de su enfermedad. 88. DANIEL FELIPE NIEVES BOJACA 89. ANA MARIA GARCIA NAVARRETE 90. IVAN SEBASTIAN BUITRAGO. Se retiró del Fe, el 30 de octubre de 1993, pero según documentos anexos a la tutela, el niño presenta evolución en su enfermedad. 91. VICTOR MANUEL GRANADOS. Enfermedad: mielominingocelis, tuvo atención en la clínica del niño y el Hospital de la Misericordia. Por el tipo de enfermedad requiere cuidado permanente. 92. YEIMY KATHERINE ACOSTA VARGAS 93. DEISY KATTERINE MOLANO SABOGAL 94. JUAN CAMILO BERNAL ESPITIA 95. GERALDINE MATEUS RAMIREZ 96. CATALINA GARCIA SOGAMOSO 97. MARIA MERCEDES MEDINA CASTILLO 98. MIGUEL CHAPARRO BERNAL 99. ALEXANDER SANABRIA MAHECHA 100. JULIANA CACERES VILLALOBOS 101. DIANA MARCELA NAVAS ARDILA. No ha sido atendida por el FE. El domicilio de la menor es Bucaramanga, desde donde solicita la intervención del Defensor del Pueblo, para interponer la presente acción de tutela. 102. YEIMI ALEXANDRA ROJAS CARDENAS. Enfermedad: parálisis cerebral. Afirma la madre de la niña, que la niña requiere de la prestación de servicios médicos, para evitar que ella “empeore”, debido a la evolución, aunque lenta, que la niña ha presentado. 103. MIGUEL ANGEL NIÑO SEPULVEDA. 104. ELENA BAUTISTA RIAÑO 105. ANDREA BASTIDAS GARZON 106. DAVID LOPEZ CHACON 107. MARCELA GONZALEZ VELANDIA Todos los niños que han sido atendidos por la Fundación para La Educación Especial FE, después de un detallado estudio particular, tienen la siguiente recomendación: "Los resultados obtenidos mediante el programa de Rehabilitación Integral, permiten señalar el avance significativo logrado en su proceso de desarrollo. Se evidencia el potencial para generar un mayor nivel de habilidades, e incrementar la autonomía personal que respalda en el futuro su calidad de vida," en conclusión, requieren de tratamiento porque puede haber CURACION en la acepción indicada en esta sentencia. Y los que no están adscritos a FE (David Guerrero, Alexandra Alba y Paola Salamanca, Luis Lesmez, Iván Buitrago, Lina María Vargas, Victor Granados y Diana Navas) tiene en su favor conceptos que señalan la necesidad de continuar con el tratamiento médico asistencial. B) Niños que presentan parálisis cerebral: Para los niños con esta deficiencia mental, la Sala Séptima de Revisión hará una descripción pormenorizada, para lo cual, esta Sala solicitó a la Asociación Colombiana Pro niño con Parálisis Cerebral PROPACE, la remisión de la valoración semestral que ellos realizan a los niños que son atendidos por dicha institución. 1. Andersson Steve Gaitán Pachón. Nacimiento: Octubre de 1987. Enfermedad: Microcefalia. Desde su nacimiento tiene atención del I.S.S, institución que intervino quirúrgicamente al paciente, en 1990, para implantación de cateter. Según el médico cirujano, necesita una nueva intervención quirúrgica. Necesita tomar droga toda su vida. A partir de enero 5 de 1994, el ISS resuelve "no autorizar prórroga de servicios asistenciales". Se encuentra dentro del expediente un concepto del médico Oscar Hincapié donde dice que "no existe pronóstico favorable de curación", pero a manera de glosa afirma que es necesario un plan de rehabilitación. 2. Laura Carolina Segura Ramos. Nace: Septiembre de 1986. Enfermedad: Hemiplegia izquierda y según afirma la madre de la niña, "este problema neurológico generó una epilepsia, de la cual actualmente está siendo afectada en forma severa". Se encontraba en estudio para una posible cirugía en el pie izquierdo. A partir de enero 5 de 1994, el ISS resuelve "no autorizar prórroga de servicios asistenciales". De acuerdo con el concepto del médico de los Seguros Sociales, Rogelio Pérez Castellón la niña "debe seguir en control por ortopedia. Está pendiente procedimiento quirúrgico en el pie izquierdo para "mejorar la marcha. El problema neurológico es irreversible. pero puede "mejorarse" la funcionalidad y la marcha". 3. Claudia Patricia Arenas González: Nace: Enero de 1979. Enfermedad: Ganglioma óptico, que "se llevó a cirugía el 28-06-93 encontrando lesión expansiva subtemporal derecha, seudoencapsulado.." (folio 19 anexo I)). El ISS suspendió los servicios asistenciales en 1994. De acuerdo con una certificación de un médico del Hospital...