Sentencia T-015 de 2006

T-015-06 Sentencia T-840/05 NOTA DE RELATORÍA: LA SENTENCIA T-015 DE 2006 FUE CORREGIDA EN EL NUMERAL TERCERO DE LA PARTE RESOLUTIVA MEDIANTE AUTO 118 DE 2006. Sentencia T-015/06 FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Régimen de beneficiarios de servicios de salud ACCION DE TUTELA-Perjuicio irremediable de personas de la tercera edad que fueron retiradas como beneficiarias en salud del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio A pesar de que las actoras cuentan con otro mecanismo judicial para reclamar sus derechos, sus condiciones específicas de vida hacen temer que se configure un perjuicio irremediable si no se adopta una decisión pronta sobre sus demandas. Así las cosas, desde la perspectiva de admisibilidad amplia propia de este tipo de casos, se aprecia que el perjuicio irremediable que se pretende prevenir con la acción de tutela de la referencia es: (a) cierto e inminente - puesto que se ha acreditado que las actoras no están afiliados a ningún sistema de seguridad social en salud; (b) grave - dado que la salud de las accionantes se encuentra comprometida; y (c) de urgente atención - por cuanto, dadas sus condiciones personales, exigirles que adelanten los procesos judiciales ordinarios equivale a desproteger por completo su salud y bienestar durante un largo período, lo cual contraría claras disposiciones constitucionales sobre la especial protección que se debe dispensar a este grupo de población. Por lo tanto, ha de concluirse que las acciones de tutela presentadas por las actoras son procedentes para prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable. ACCION DE TUTELA-Reintegro de personas de la tercera edad como beneficiarias en salud al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Régimen especial de seguridad social en salud para los docentes CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Vulneración de derechos fundamentales por la omisión en la reglamentación de la afiliación de los beneficiarios PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-La familia es la llamada primero a prestarle a sus miembros más cercanos la asistencia requerida CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Puede modificar la regulación del servicio de salud PRINCIPIO DE IGUALDAD-Tratamiento normativo entre el Régimen General de Seguridad Social en salud y el del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD PARA EL MAGISTERIO-Vacío legal en cuanto al deber de solidaridad de los hijos docentes para con sus padres CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Reglamentación del servicio de salud de los padres de los docentes afiliados que no gozan de pensión y dependen económicamente de sus hijos el régimen de seguridad social en salud para el Magisterio presenta una carencia que dificulta considerablemente que los docentes puedan cumplir con su deber de solidaridad para con sus padres (C.P., arts. 1, 2 y 95.2). Ese vacío desconoce la norma constitucional que obliga al Estado y a la sociedad a garantizar la protección integral de la familia (C.P., art. 42) y que obliga al Estado, la sociedad y la familia a concurrir “para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad” (C.P., art. 46). De esta forma, el régimen de salud del Magisterio adolece de una carencia sustancial que acarrea en este caso la vulneración de los derechos de las actoras a la dignidad, a la salud y a la seguridad social, estos últimos en conexión con su derecho a la vida. Corresponde al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las facultades del Congreso para regular la materia, dictar la reglamentación respectiva, para lo cual habrá de valorar la importancia de los vínculos familiares, junto con los datos que arrojen los estudios financieros y demás criterios que considere pertinentes. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Prestación sin interrupción/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Obligación de culminar los tratamientos iniciados bajo la vigencia de una afiliación que posteriormente se extingue La decisión del Fondo afectó la continuidad en los tratamientos médicos que recibían las madres de los docentes afiliados. Con fundamento en el principio de continuidad de los servicios públicos y en el carácter irrenunciable de la seguridad social, la Corte se ha pronunciado en distintos fallos respecto de la obligación que tienen las empresas promotoras de salud –EPS- y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud –IPS-, de culminar los tratamientos iniciados bajo la vigencia de una afiliación que posteriormente se extingue, independientemente de cuál sea la causa que motiva la terminación de dicha relación. Referencia: expedientes acumulados T-1197713, T-1214412 y T-1224244. Acciones de tutela instauradas por separado por Celmira Ospina de Valdés y María Delfina Enogoba de Aponte contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Valle del Cauca y el Consorcio Cosmitet Medinorte; y por Ana Sixta Muñoz de Franco contra el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Bogotá, D.C. y La Previsora S.A. Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil seis (2006). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las sentencias dictadas dentro de los expedientes T-1197713, por el Juzgado Segundo de Familia de Cartago – Valle; T-1214412, por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali; y T-1224244, por el Juzgado Primero de Familia de Bogotá, D.C. I. ANTECEDENTES 1. Demandas de tutela - Expedientes T-1197713 y T-12114412 Celmira Ospina de Valdés[1] y María Delfina Enogoba de Aponte[2] manifiestan en sus escritos de tutela que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Valle del Cauca y el Consorcio Cosmitet Medinorte vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la vida, la igualdad, la salud, la seguridad social y la protección a la tercera edad por los siguientes motivos: 1. Afirman las demandantes que hasta el 30 de junio de 2005 gozaron del servicio médico asistencial prestado por el Consorcio Cosmitet Medinorte, al cual se encontraban inscritas como beneficiarias de sus hijos[3], quienes, en su calidad de docentes, están afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Valle del Cauca. Anotan que después de esa fecha les fue retirado el servicio, por cuanto el Fondo modificó el contrato con el Consorcio Cosmitet Medinorte para la prestación del servicio de salud, a partir del 1º de julio de 2005, “...de acuerdo a la invitación No.143 y a sus respectivos términos de referencia, en los que se excluye a los padres de aquellos docentes que sean casados y que tengan hijos, esto es, que los padres de aquellos docentes que sean solteros y no tengan hijos, sí continuaron vinculados al servicio como beneficiarios.”[4] 2. La señora Celmira Ospina de Valdés, (Expediente T- 1197713), viuda de 73 años de edad, quien depende económicamente de su hijo, aporta dos declaraciones extrajuicio que dan fe de que no recibe ninguna pensión ni se encuentra vinculada directamente a ninguna entidad de salud[5]. Manifiesta que hasta el 30 de junio de 2005 venía siendo tratada “...por un problema de VENA VARICE, lo que me afecta mi salud y mi bienestar.” En declaración rendida ante el Juzgado de conocimiento, su hijo afirmó lo siguiente respecto de los hechos de la demanda[6]: “Mi madre Celmira Ospina viene siendo mi beneficiaria en servicio de salud inicialmente en Medinorte ahora Cosmitet Medinorte, y la atendieron hasta que los compañeros de sindicato optaron por el nuevo contrato a partir de Julio de este año; y cuando yo me enteré que mi madre ya no era beneficiaria mía solicité al doctor Pacheco Coordinador de Medinorte en esta ciudad, por las razones por las cuales mi madre había sido desvinculada y él me contestó por escrito calendado el 5 de agosto de este año, que había sido desvinculada en vista que se había firmado un nuevo contrato y allí ella no aparecía beneficiaria porque yo tengo como beneficiario a un hijo menor de edad, mi compañera no se encuentra afiliada a Cosmitet. PREGUNTADO: Dígale al despacho si cuando usted se enteró de que la señora Celmira Ospina había sido desvinculada o aparecía como inactiva hizo alguna gestión para afiliarla a alguna EPS o al régimen subsidiado de salud, y en caso afirmativo donde y qué resultado obtuvo? CONTESTO: Sí, lógico, de pronto fui a Coomeva y allí me dijeron que ella era mayor de edad y de pronto la podían vincular que averiguarían y me informaban y hasta el momento no me han informado nada, creo que se debe pagar unos ochenta mil pesos creo yo; por el SISBEN no he preguntado nada, entonces espero lo de la tutela para seguir con el trámite en Coomeva. PREGUNTADO: Díganos si por parte de la Fiduciaria Previsora S.A. los afiliados es decir, los docentes, afiliados a la misma, recibieron información oportuna sobre el grupo de beneficiarios que podrían tener? CONTESTO: De pronto del pasado contrato sí, pero de éste no en vista de que no he vuelto a asistir a las reuniones de carácter sindical y FECODE era el que hacía esa propaganda, ahí era donde tramitaban todo lo relacionado con ese aspecto. PREGUNTADO: Dígale al despacho si para la época en que la señora Celmira Ospina fue desvinculada como beneficiaria suya estaba sometida a algún tratamiento especializado en la I.P.S. Cosmitet Medinorte? CONTESTO: No, así costoso especializado no, anteriormente estuvieron en tratamiento para la vena várice pero a ningún tratamiento de alto riesgo. PREGUNTADO: Díganos a qué se dedica su señora madre, y que ingresos percibe, y que obligaciones tiene a su cargo? CONTESTO: Ella no trabaja en nada, no tiene ingresos de ninguna naturaleza y depende económicamente de mí, ella es viuda: tampoco tiene obligaciones a cargo, ella es solita.” 3. La accionante María Delfina Enogoba de Aponte (expediente T-1214412), de 69 años de edad, separada de su esposo y quien depende económicamente de su hija, aporta dos declaraciones extrajuicio que dan fe de que no recibe ninguna pensión ni se encuentra vinculada directamente a ninguna entidad de salud[7]. Manifiesta que, hasta el 30 de junio de 2005, venía siendo tratada “...por un problema de hipertensión arterial, lo que me pone en riesgo de sufrir un derrame cerebral, entre otras cosas.” Anota que “por el hecho de mi provecta edad ninguna otra entidad prestadora de salud me recibe (...) Ya mi hija intentó afiliarme a una E.P.S. y se negaron a vincularme por las razones ya expresadas.” - Expediente T-1224244 1. Ana Sixta Muñoz de Franco, de 80 años de edad, afirma en su demanda que instaura la acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Bogotá, D.C. y la Fiduciaria La Previsora S.A., para que le sean protegidos sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la igualdad, la protección a la tercera edad y la dignidad humana, los cuales considera vulnerados al haber sido excluida como beneficiaria en el nuevo contrato de prestación de servicios de salud, derivado del Acuerdo 04 del 22 de julio de 2004, proferido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Manifiesta que la exclusión fue reiterada en los términos de referencia de la invitación pública 143 del 18 de enero de 2005, que estipuló los beneficiarios dentro de la nueva contratación. Afirma que depende económicamente de su hija Ana Esperanza Franco Muñoz y que, hasta el 31 de agosto de 2005 - fecha en que se terminó el contrato celebrado entre el Fondo, La Previsora y Red Salud -, venía siendo atendida en un tratamiento de alto riesgo, por cuanto su funcionalidad se encuentra limitada. El diagnóstico clínico es el siguiente: “l. Accidente cerebro vascular; 2. Secuelas neurológicas; 3. Fibrilación auricular; 4. Enfermedad pulmonar obstractica crónica; 5. Hipotiroidismo; 6. Hipertensión arterial crónica”.[8] 2. Contestación de las entidades accionadas - Expedientes T-1197713 y T-12114412. 1. El asesor jurídico de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía Ltda. - Cosmitet Ltda. afirmó en los escritos de respuesta a las acciones de tutela[9] que, a partir del 1º de julio de 2005, entraron en vigencia los términos de referencia de la nueva contratación entre el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Cosmitet Ltda, a través de la Fiduciaria La Previsora S.A., para los servicios de salud que presta el Fondo. Expone que en el nuevo contrato se excluyó de la calidad de beneficiarios a los padres de aquellos docentes que sean casados o que tengan hijos y que, desde enero de 2005, se había informado por diferentes medios a los usuarios adscritos al Fondo sobre la nueva regulación [10]. Por tal razón, y en atención a que los hijos de las actoras son casados y tienen hijos[11], manifiesta que la entidad no puede asumir los costos de los beneficiarios que no se encuentren dentro de los presupuestos del contrato. 2. En su respuesta a las acciones de tutela, el Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Valle del Cauca[12], indicó que la contratación con el Consorcio Cosmitet – Medinorte para la prestación de los servicios médicos asistenciales a los afiliados al Fondo se realizó mediante licitación pública, bajo las instrucciones impartidas por el Consejo Directivo del Fondo, en cuyos términos de referencia se determinaron las obligaciones del Contratista. Anotó, además, que las entidades llamadas a satisfacer los derechos invocados por las actoras son la Fiduciaria La Previsora S.A. - encargada de administrar los recursos del Fondo -, o el propio Consorcio, por ser la empresa contratada por el Fondo, a través de Fiduprevisora S.A., para responder por la salud de sus afiliados. 3. El Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Fiduprevisora S.A.[13] manifestó en su escrito de respuesta que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son administrados actualmente por la Fiduprevisora S.A., a través de un contrato de fiducia mercantil, suscrito por el Gobierno Nacional. Agrega que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se encuentran sometidos al Sistema Integral de Seguridad Social. Afirma que la Ley 91 de 1989 fijó el régimen de seguridad social de los docentes y determinó que “con los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales que se contratará con entidades de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta el Consejo Directivo del Fondo.” Expresó también que el Consejo Directivo del Fondo determinó las nuevas coberturas de atención en salud y que en ellas “se desplazan los padres del educador casado o soltero y con hijos, pues para que sean beneficiarios debe ser el educador soltero y no tener hijos.” Aseguró que la decisión del Consejo no fue caprichosa, puesto que “el modelo de contratación y financiación, así como la estructura financiera y de aportes para los servicios médicos asistenciales para el Magisterio en Colombia, implica necesariamente limitaciones en los planes para los beneficiarios de los educadores...” Agregó que la Fiduciaria no es competente para determinar quiénes pueden ser beneficiarios, pues esta es una función del Consejo Directivo del Fondo, el cual aprobó el nuevo modelo de prestación de servicios de salud para los usuarios a través del acuerdo No. 4 del 22 de julio de 2004. Añade que mediante el acuerdo No.13 del 30 de diciembre de 2004 el Consejo “...aprobó los Términos de Referencia de la invitación 143 de 2005 para la prestación de los servicios de salud para afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios en el territorio nacional en los cuales se indicó en forma expresa que los servicios médicos asistenciales que conforman el plan de atención en salud se prestará a todos los usuarios...” Menciona que en la misma invitación se determinó con claridad quiénes eran los usuarios, y que las actoras de las tutelas no reúnen los requisitos para ser consideradas como tales. - Expediente T-1224244 1. En sus escritos de respuesta a la acción de tutela, el Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Fiduprevisora S.A[14] y el Ministerio de Educación Nacional[15] expusieron los mismos argumentos desarrollados en la contestación presentada por la Fiduciaria al Juez de instancia dentro del expediente T-1197713. Como argumento adicional para justificar el retiro del servicio médico a la actora se refirieron al artículo 14 del decreto 1703 de 2002[16], mediante el cual se fijaron las reglas para evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos de las personas que pertenezcan a los regímenes especiales. Con base en ello concluyeron que: “...la prestación de los servicios médicos es exclusiva para los docentes y si la situación financiera del Fondo no es suficiente, no puede extenderse la prestación a otros miembros de la familia.” 2. El Coordinador del Fondo Prestacional de Bogotá, D.C.[17] indicó en su oficio de respuesta que la entidad llamada a responder por los hechos de la acción de tutela era el Ministerio de Educación Nacional, institución que preside el Consejo Directivo y que suscribió el contrato de fiducia mercantil. 3. Decisiones de instancia 3.1. Expediente T-1197713 El Juzgado Segundo de Familia de Cartago, Valle, negó el amparo deprecado. Para fundamentar su decisión expuso las siguientes consideraciones: i) no se vulneró el derecho a la igualdad, toda vez que la accionante no reúne las condiciones exigidas en el contrato de prestación de servicios de salud, por cuanto el afiliado al Fondo tiene un hijo inscrito al que se le están prestando los servicios médicos; ii) la accionante cuenta con otro mecanismo judicial para demandar el incumplimiento de las estipulaciones del contrato, o su contenido mismo, por vulneración de normas de rango constitucional; iii) no se presenta perjuicio irremediable porque la accionante no se encuentra sometida a ningún tratamiento médico especializado o de alto riesgo y su estado de salud no reviste gravedad alguna. Finalmente, en atención a que la accionante es persona de la tercera edad y no tiene ingresos económicos, y con miras a proteger su derecho a la salud, en la sentencia el Juez ordenó que la entidad encargada le aplicara la encuesta SISBEN. 3.2. Expediente T-1214412 El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali negó por improcedente el amparo solicitado. Afirma que la accionante no tiene derecho a reclamar los servicios médicos asistenciales, por cuanto su hija ya tiene afiliados como beneficiarios a su esposo y a sus 3 hijos. Agrega que el Sistema de Salud de los docentes, por disposición del artículo 279 de la ley 100 de 1993, es un régimen de excepción que se regula por disposiciones especiales, que guardan diferencias de fondo con el régimen general contemplado en la ley 100 de 1993, al no contemplar, ente otros muchos asuntos, a los beneficiarios adicionales. Concluye así: “...la accionante NO POSEE UN DERECHO SUBJETIVO A LA PRESTACIÓN QUE SOLICITA, frente a las entidades demandadas, puesto que el ordenamiento jurídico vigente no les ha adscrito esa obligación correlativa...” 3.3. Expediente T- 1224244 El Juzgado Primero de Familia de Bogotá, D.C. negó la tutela impetrada. Afirma que, en virtud de las directrices trazadas por el Consejo Directivo del Fondo, mediante las cuales se adoptaron las nuevas coberturas en salud, los padres de los educadores perdieron la calidad de beneficiarios. No considera caprichosa tal limitación, por cuanto obedece a un nuevo modelo de contratación para la prestación de los servicios médicos, cimentado en planes de beneficios racionales determinados por el nivel del aporte del educador y por el hecho de que el servicio médico asistencial no es gratuito. Concluye que “la prestación de los servicios médicos es exclusiva para los docentes y si la situación financiera no es suficiente, no puede extenderse la prestación a otros miembros de la familia.” II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia 1. De conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela. Problema jurídico 2. En los casos bajo análisis, corresponde a esta Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿es procedente la acción de tutela para impugnar la decisión del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que establece nuevas condiciones contractuales para la prestación de los servicios médico-asistenciales a los afiliados? Además: ¿vulneró la decisión del Fondo los derechos fundamentales de las actoras, puesto que ellas son personas de la tercera edad, que dependen económicamente de sus hijos y que no cuentan con un servicio de salud propio? La procedencia de la acción de tutela. 3. Según lo ha establecido en repetidas oportunidades esta Corte, la acción de tutela fue consagrada por el Constituyente como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales, que no pretende desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias. Por este motivo, el artículo 86 de la Carta dispone que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”.[18] La jurisprudencia constitucional también ha precisado que este precepto se debe interpretar en el sentido de que los medios alternos de defensa con que cuenta el interesado tienen que ser idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso.[19] Por lo tanto, la idoneidad de los medios de defensa se debe evaluar en el contexto particular de cada caso individual, teniendo en cuenta las circunstancias específicas que afectan al peticionario, para así determinar si realmente existen alternativas eficaces de protección que hagan improcedente la tutela. No obstante lo anterior, el mismo Constituyente introdujo una excepción a dicha regla, en el mismo artículo 86 Superior: a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuandoquiera que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La jurisprudencia de esta Corte[20] ha señalado que para efectos de esta disposición únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable.[21] Por otra parte, esta Corte ha manifestado que si bien los jueces de tutela deben ser estrictos en la aplicación de estos requisitos, para efectos de hacer valer el carácter subsidiario de la acción de tutela, existen situaciones en las que el análisis de procedibilidad de la tutela se debe efectuar en forma más amplia -esto es, menos estricta-, dada la naturaleza de las personas que solicitan amparo para sus derechos fundamentales: se trata de los casos en que estén de por medio los derechos de cualquiera de los sujetos de especial protección constitucional, tales como niños, mujeres cabeza de familia, ancianos, miembros de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza. En tales situaciones, los jueces deben estudiar las características del perjuicio irremediable arriba explicadas con un criterio de admisibilidad más amplio, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.[22] 4. Esta Corporación se ha ocupado ya en varias ocasiones con conflictos similares al que se presenta en los casos bajo estudio – derivado del retiro de las actoras del Sistema de Seguridad Social en Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos casos, la Corte ha reconocido que los actores cuentan con vías judiciales ordinarias para tramitar su inconformidad con la decisión de retirarles el servicio médico. En la sentencia T-348 de 1997[23] se manifestó al respecto: “En efecto, las decisiones que adopte la IPS en ejecución del contrato, los términos de este último e incluso las instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se traducen en actos que son susceptibles de impugnación judicial por medios ordinarios que, en principio, desplazan a la acción de tutela. “Ciertamente, la jurisdicción civil es la competente para conocer acerca de cualquier controversia que se suscite con ocasión del cumplimiento del contrato de prestación de servicios de salud celebrado con Cooperadores I.P.S. S.A. En consecuencia, si el actor estima que el contratista esta incumpliendo los términos del mencionado acuerdo puede acudir a la administración de justicia para que, a través de un proceso civil ordinario, se resuelva su solicitud. De otra parte, no pueden dejar de mencionarse otros mecanismos que, pese a no tener carácter judicial, ofrecen al actor alternativas para la defensa de sus intereses. Así por ejemplo, le resulta posible acudir a la Superintendencia de Salud o al Comité Regional del Fondo de Prestaciones del Magisterio del Departamento del Valle del Cauca[24] con el fin de que estas entidades verifiquen el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. “Sin embargo, si lo que el actor quiere impugnar es el contenido mismo del citado acuerdo, por considerar que vulnera normas de rango constitucional, podría solicitar la declaratoria de una nulidad absoluta por objeto ilícito (C.C., artículos 1519, 1741 y 1742) a través de un proceso civil ordinario (C.P.C., artículos 397 a 407).” A pesar de la anterior constatación, en todos los casos se ha procedido a observar si el actor se encuentra en una situación que le podría causar un perjuicio irremediable, para determinar finalmente si es procedente la acción de tutela. Así, por ejemplo, en la mencionada sentencia T-348 de 1997 la Corte resolvió una acción de tutela instaurada por un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya hija - mayor de edad y discapacitada - no había sido reconocida por parte de la Institución Prestadora de Servicios de Salud como beneficiaria de los servicios médicos. La IPS fundamentaba su decisión en las limitaciones establecidas en el contrato celebrado con el Fondo para la prestación de tales servicios, de conformidad con los lineamientos impartidos por el Consejo Directivo del Fondo mediante un Acuerdo. En este caso la Sala de Revisión concluyó que la tutela era improcedente por cuanto (i) el actor contaba con otros medios de defensa judicial alternativos a la acción de tutela; y (ii) no se había demostrado la existencia de un perjuicio irremediable, dado que la condición de salud de la niña no revestía gravedad, y que sus padres contaban con capacidad económica para su sostenimiento y tenían un contrato de medicina prepagada. También en la Sentencia T-905 de 2004[25] la Corte decidió sobre una acción de tutela interpuesta por una docente contra una IPS que se había negado a recibir a su madre de 74 años de edad y a su hijo de 20 años, quienes dependían económicamente de ella, dentro del Plan de Atención para Beneficiarios. La IPS argumentaba que, según el contrato suscrito con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales a través de la Fiduprevisora: (i) los padres de los docentes no podían ser inscritos en el régimen de los beneficiarios, salvo que el educador fuera soltero y sin hijos y (ii) los hijos podían tener el carácter de beneficiarios, siempre que se probara que dependían económicamente de la actora y que eran estudiantes de tiempo completo en una entidad debidamente acreditada. La Sala concluyó que la tutela era improcedente. Al respecto afirmó que la actora contaba con otro mecanismo judicial y que no se advertía la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que i) la situación de salud de la madre no revestía gravedad y su derecho a la salud se encontraba garantizado al estar afiliada a una EPS; y ii) dentro del expediente no se había acreditado que el hijo dependiera económicamente de la actora ni que ostentara la calidad de estudiante. Finalmente, la sentencia T-351 de 2005[26] versó sobre una demanda instaurada por una pensionada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que exigía la inclusión de su padre de 92 años como beneficiario, luego de que la EPS se hubiera negado a afiliarlo. En este caso la Corte también observó que la actora contaba con otro mecanismo judicial para la reclamación de sus derechos. A pesar de ello, encontró que la acción de tutela era procedente, por cuanto se evidenció la inminencia de un perjuicio inminente, toda vez que: (i)se trataba de una persona de la tercera edad; (ii) no recibía ningún tipo de ingreso y dependía económicamente de su hija; (iii) sufría de una enfermedad catastrófica; y (iv) no se encontraba afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud en ninguno de los regímenes. 5. En los casos bajo estudio las actoras persiguen a través de la acción de tutela que sean reintegradas como beneficiarias de sus hijos - docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -, en las mismas condiciones en que se encontraban antes de ser retiradas. Como ya se ha visto, es claro que las actoras cuentan con otro mecanismo judicial para hacer valer su exigencia. Sin embargo, también se evidencia que las demandantes se encuentran ante la inminencia de un perjuicio irremediable. Al respecto se observa, en primer término, que todas las actoras son personas de la tercera edad[27] y, por consiguiente, son sujetos de especial protección constitucional, razón por la cual la procedencia de la acción de tutela debe evaluarse desde una perspectiva de admisibilidad amplia y favorable a la preservación de los intereses de este grupo de población en condiciones de debilidad manifiesta. [28] Por otra parte, ninguna de las tres demandantes tiene ingresos propios ni cuenta con una pensión, de tal manera que dependen económicamente de sus hijos. Además, ninguna está afiliada a un sistema de seguridad social en salud o a un servicio de medicina prepagada. Y, finalmente, por lo menos dos de ellas – María Delfina Enogoba de Aponte y Ana Sixta Muñoz de Franco – tienen serias afecciones de salud. Por lo anterior, se puede concluir que, a pesar de que las actoras cuentan con otro mecanismo judicial para reclamar sus derechos, sus condiciones específicas de vida hacen temer que se configure un perjuicio irremediable si no se adopta una decisión pronta sobre sus demandas. Así las cosas, desde la perspectiva de admisibilidad amplia propia de este tipo de casos, se aprecia que el perjuicio irremediable que se pretende prevenir con la acción de tutela de la referencia es: (a) cierto e inminente - puesto que se ha acreditado que las actoras no están afiliados a ningún sistema de seguridad social en salud; (b) grave - dado que la salud de las accionantes se encuentra comprometida; y (c) de urgente atención - por cuanto, dadas sus condiciones personales, exigirles que adelanten los procesos judiciales ordinarios equivale a desproteger por completo su salud y bienestar durante un largo período, lo cual contraría claras disposiciones constitucionales sobre la especial protección que se debe dispensar a este grupo de población. Por lo tanto, ha de concluirse que las acciones de tutela presentadas por las actoras son procedentes para prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable. El régimen especial de seguridad social en salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 6. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 consagra una serie de regímenes especiales de seguridad social, cuyos afiliados se encuentran excluidos de la aplicación de las normas generales que rigen el sistema general en salud. Dentro de este régimen especial se encuentran, entre otros, los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y los trabajadores de ECOPETROL. El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - al cual deben afiliarse todos los docentes del servicio público educativo que se encuentren vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales[29] - fue creado mediante la Ley 91 de 1989. Las siguientes normas de la Ley establecen lo relativo a su creación, administración de recursos, objetivos, funciones y máximo órgano de dirección: - El artículo 3° creó el Fondo “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital". El artículo autoriza al Gobierno para suscribir un contrato de fiducia mercantil. Dentro de este marco, el Presidente de la República delegó la celebración del contrato de fiducia en el Ministro de Educación Nacional[30] y en cumplimiento de tal mandato fue suscrito el correspondiente contrato de fiducia mercantil, el cual se encuentra actualmente vigente, con la empresa Fiduprevisora S.A. Como se señaló en la sentencia T-348 de 1997, “la Cláusula primera del contrato de fiducia suscrito entre la Nación y la fiduciaria La Previsora Ltda., establece que el mismo se celebra para ‘la eficaz administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (a fin de) garantizar la adecuada prestación de los servicios médico-asistenciales del personal docente, para dar cumplimiento a los propósitos que inspiraron la Ley 91 de 1989". - El artículo 5º establece los objetivos del Fondo, entre los cuales se encuentra el de “garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales [del personal afiliado], que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.” - El artículo 6 establece que el Consejo Directivo del Fondo estará compuesto por el Ministro de Educación Nacional o el Viceministro; los Ministros de Hacienda y de Trabajo o Seguridad Social, o sus delegados; dos representantes del magisterio y el gerente de la entidad fiduciaria con la cual se contrate, este último únicamente con derecho a voz. [31] - El artículo 7º establece que dentro de las funciones del Consejo Directivo del Fondo se encuentran: “1. Determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo... “2. Analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo; “3. Velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo; “4. Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos. “5. Revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos del Fondo y remitirlo al Gobierno Nacional para efecto de adelantar el trámite de su aprobación “6. Las demás que determine el Gobierno Nacional.” 7. La regulación jurídica del Fondo permite concluir que no existe una reglamentación legal precisa sobre los beneficiarios y los servicios mínimos a los que tienen derecho los afiliados al Fondo, puesto que su definición depende de los parámetros – cambiantes - que fije el Consejo Directivo del Fondo y de la situación de cada una de los departamentos del país. Ello explica que, por ejemplo, antes de la expedición de los nuevos acuerdos por parte del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya rigiera en los departamentos de Antioquia y Santander la prohibición de inscribir como beneficiarios a los padres de los docentes afiliados, cuando éstos tenían ya registrados como beneficiarios a su cónyuge o a sus propios hijos. [32] Esta situación ya había sido advertida y censurada por la Corte en la ya mencionada sentencia T-348 de 1997, razón por la cual se exhortó al Legislador para que reglamentara directamente la materia. A continuación se transcriben amplios apartes de la sentencia, dada su pertinencia para este proceso: “9. Las normas legales vigentes[33], no contienen disposición o remisión normativa alguna a partir de la cual sea posible establecer cuáles son los servicios médico-asistenciales mínimos a que tienen derecho los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. “Según la información suministrada a esta Sala de Revisión por parte del Ministerio de Educación y la fiduciaria La Previsora Ltda, el régimen de seguridad social en salud de los educadores estatales se fija a nivel departamental en el respectivo contrato de prestación de servicios suscrito entre la fiduciaria y la empresa que preste los servicios médico-asistenciales. “En este sentido, el numeral 5° de la cláusula quinta del contrato de fiducia mercantil, dispone que es obligación de la fiduciaria contratar con las entidades que señale el Consejo Directivo del Fondo los servicios médico-asistenciales del personal docente. Corresponde a los comités regionales del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[34], recomendar al Consejo Directivo las entidades con las cuales se contratará la prestación de los servicios médico-asistenciales a nivel departamental, de acuerdo con la propuesta que presente cada entidad, la que debe reflejar las indicaciones mínimas establecidas por los respectivos comités y avaladas por el Consejo Directivo (Decreto 1775 de 1990, artículo 3°-c)[35]. “(...) “11. A partir de los mínimos consagrados en los anexos 1 y 2 antes citados, las entidades oferentes en cada uno de los departamentos, pueden brindar coberturas más amplias y servicios adicionales que deben ser financiados mediante sistemas especiales, como el denominado ‘sistema de copagos’. “Lo anterior determina que no exista homogeneidad nacional en punto a los servicios de salud y a la atención a beneficiarios, toda vez que éstas dependen de las particularidades del proceso de oferta y contratación a nivel de cada departamento, proceso en el cual deben respetarse derechos adquiridos por los docentes mediante reivindicaciones de carácter regional. De igual forma, los costos de los servicios médicos a nivel departamental varían, situación que ha implicado, en muchos casos, que la parte del aporte que efectúa la Nación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[36], destinado a servicios de salud resulte modificado según el costo de estos servicios en el departamento de que se trate. En otros casos, los mismos maestros han decidido, en forma voluntaria, adicionar puntos al monto de la cotización que les corresponde aportar al Fondo[37], con la finalidad de aumentar las coberturas de servicios o ampliar el número de personas incluidas en el régimen de beneficiarios. “(...) “14. En síntesis, el sistema legal de seguridad social en salud de los educadores estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no consagra el régimen de beneficiarios de los servicios de salud, el que queda librado a la discrecionalidad del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a lo que se establezca en los contratos de prestación de servicios que, a nivel departamental, suscriba la fiduciaria La Previsora Ltda con la entidad regional prestadora de servicios de salud que resulte seleccionada luego del proceso contractual descrito más arriba... “(...) “Omisión del legislador y deber de desarrollar los derechos consagrados en el capítulo 2 del título II de la Carta “22. Pese a que la presente acción se rechace, no puede la Sala dejar de advertir la omisión del legislador en punto a la definición del régimen mínimo de beneficiarios del sistema de seguridad social de salud de las personas afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No desconoce esta Sala que tal omisión se debe, entre otros factores, al petitum expreso de los representantes del sector docente, para que fueran excluidos del régimen general de salud y así mantener algunos beneficios, como por ejemplo, el monto de la cotización. No obstante, el sistema vigente desampara a sectores poblacionales que, como los disminuidos físicos, merecen un trato especial. “En este sentido, recuerda la Corte que el artículo 48 de la Carta Política dispone que la seguridad social es un servicio público obligatorio y un derecho irrenunciable que se garantiza a todos los habitantes del país, pero cuya vigencia efectiva depende de la intermediación activa de la ley. “Para la Sala resulta en extremo preocupante que el derecho a la seguridad social en materia de salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentre sometido a las incertidumbres jurídicas descritas con anterioridad. El hecho de que no existan normas legales en las cuales se consagren los servicios mínimos de salud y el régimen de beneficiarios, lo cual determina que la fijación de ese mínimo se defina por vía de la discrecionalidad de un órgano de la Administración o de una negociación contractual, perpetúa una situación de desamparo a sectores poblacionales que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y genera una situación de inseguridad jurídica que no se aviene con la certeza que debe rodear a los derechos constitucionales y a la garantía de la efectividad de los valores, principios y derechos consagrados en la Constitución, como fin esencial del Estado (C.P., artículo 2°). “A juicio de esta Corporación, el desarrollo legislativo de los derechos constitucionales prestacionales es una tarea a la cual el Estado no puede renunciar dejándola a cargo de la discrecionalidad de órganos estatales de carácter ejecutivo y a la autonomía de la voluntad de entidades descentralizadas y de grupos de particulares. Esta autonomía, aunque cohonestada ampliamente por la propia Carta Política (C.P., artículos 16 y 333), encuentra límites claros en las competencias que el Estatuto Superior ha radicado en cabeza del Legislador, más aún si lo que se trata tiene relación directa con la efectividad de un derecho prestacional. Si bien el contrato es un instrumento jurídico de la mayor importancia, no goza de las garantías y seguridades que requiere el desarrollo de los derechos constitucionales. “Por estos motivos, la Sala exhorta al legislador y a los docentes al servicio del Estado, así como a los miembros del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que, de consuno, reflexionen sobre los elementos planteados en esta providencia y promuevan las acciones conducentes a la definición legal de un régimen de salud que consulte los principios, valores y derechos consagrados en la Constitución Política, aún cuando ello pueda implicar la eventual renuncia a algún privilegio gremial.” 8. Mediante Acuerdo No. 4 del 22 de julio de 2004, “por medio del cual se modifica el sistema de servicios médico-asistenciales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, el Consejo Directivo del Fondo estableció el nuevo modelo de prestación de servicios de salud para el magisterio, como bien lo señala el artículo 1° del acuerdo. En la parte pertinente de los considerandos y de lo acordado se expresa: “(...) 4. Que las deficiencias en la prestación de los servicios médico-asistenciales demostrada a través de las continuas reclamaciones relacionadas con la calidad y oportunidad del servicio y reafirmadas por el estudio de satisfacción y expectativas del servicio adelantado por parte del centro nacional de Consultoría, determinaron la elaboración de estudios técnicos y la necesidad de estructurar un modelo mejorado de prestación de servicios médicos a los docentes “5. Que de las alternativas puestas a consideración de este Consejo Directivo se optó por aquella que garantizará la eficiencia, oportunidad, calidad, equidad, solidaridad y cobertura nacional en al prestación de los servicios médico-asistenciales. “ACUERDA “Artículo 1°. Aprobar el nuevo modelo de prestación de servicios de salud para el magisterio conforme a las siguientes características fundamentales: “1. Régimen especial. El Consejo Directivo decidió que el modelo de prestación de servicios de salud a los docentes parte del respeto del régimen excepcional de los docentes. “2. Cobertura. El Consejo Directivo acordó que los beneficiarios del sistema de salud de los docentes son los existentes hoy en día en el modelo vigente, nivelando nacionalmente con las siguientes adiciones: “a. los hijos del afiliado entre 18 y 25 años que dependan económicamente del afiliado y que estudien con dedicación de tiempo completo; “b. los hijos del afiliado, sin límite de edad, cuando tengan un incapacidad permanente y dependan económicamente del afiliado “c. los nietos del docente hasta los primeros 30 días de nacido, cuando el hijo del docente sea beneficiario del afiliado. “(...) “6. Ámbito regional. El Consejo Directivo tomó la decisión que el modelo de contratación será regional, y aprobó las 8 regiones propuestas por la Fiduciaria La Previsora, sin perjuicio de ir ajustando la propuesta de conformación en un futuro. Los contratistas deben garantizar la prestación del servicio en todos los municipios de la región correspondiente, por lo menos hasta el primer nivel. En ningún caso se podrán rechazar las solicitudes de afiliación ni utilizar cualquier método de selección adversa. “7. Estructura financiera. El Consejo Directivo aprueba la propuesta de la Fiduciaria La Previsora y de FECODE de mantener el sistema de UPGF. En cuanto al monto, el Consejo adopta la propuesta de la Fiduciaria de que la UPGF sea equivalente a la UPC del sistema contributivo más un 31,3%, en el entendido de la nivelación de beneficios por lo alto, con la garantía expresada por la Fiduciaria respecto de la viabilidad financiera de la propuesta y respetando el acuerdo para las regiones especiales. “Los aspectos puntuales, particulares y operativos para la implementación y el desarrollo del nuevo modelo serán definidos por el Consejo Directivo en las próximas sesiones.” Como se advierte, del texto del acuerdo no se deduce que los padres de los educadores casados y con hijos hayan perdido la calidad de beneficiarios. Ello ocurrió a través del acuerdo No. 13 del 30 de diciembre de 2004 – cuyo texto no obra dentro del proceso, pero al cual se refieren todos los demandantes e intervinientes -, por medio del cual el Consejo Directivo aprobó los Términos de Referencia de la invitación a contratar No 143 de 2005, para la prestación de los servicios de salud para afiliados y beneficiarios del Fondo. De conformidad con la información suministrada por la Fiduprevisora S.A.[38], en este acuerdo se determinó que: “(...) los servicios médicos asistenciales que conforman el plan de atención en salud se prestarán a todos los usuarios, entendiéndose como usuarios lo siguientes: “Afiliados: Docentes activos y docentes pensionados que cotizan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “Beneficiarios: el grupo de beneficiarios de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podría estar conformado por el grupo familiar descrito a continuación: “- El cónyuge. “- El compañero(a) permanente cuya unión sea superior a dos años, según las normas vigentes. “- Los hijos de los educadores hasta los 18 años de edad. “- Los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente. “- Los hijos entre 19 y 25 años, siempre y cuando se demuestre dependencia total del educador afiliado y se acredite su condición de estudiante diurno (validada semestral o anualmente según corresponda): se debe incluir para estos casos los periodos de vacaciones. “- Las hijas beneficiarias según coberturas anteriores y que se encuentren en estado de embarazo, así como su recién nacido hasta los primeros treinta días de edad. “- Los padres de los educadores solteros y sin hijos, mientras no estén pensionados y dependan económicamente de este.” (subrayas no originales) La omisión del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la reglamentación de la afiliación de los beneficiarios de los afiliados al Fondo vulnera los derechos fundamentales de las actoras 9. La determinación del Consejo Directivo de retirar la calidad de beneficiarios a los padres de los educadores casados y con hijos, a pesar de que aquellos dependan económicamente de sus descendientes, se fundamenta en la atribución que le confirió la ley para determinar todo lo relacionado con los servicios de salud de los docentes afiliados al Fondo. La misma FIDUPREVISORA S.A. indica en sus escritos que la mencionada determinación significa que los padres de los docentes casados y con descendencia, que no estén pensionados y dependan económicamente de sus hijos, ya no ostentan “un derecho subjetivo a la prestación del servicio médico exclusivo para los docentes.” Por esta razón la entidad le sugiere a las actoras “afiliarse a una EPS del Sistema General de Salud Social en Salud previsto en la Ley 100 de 1993 para que pueda recibir los servicios correspondientes, previo el pago de los valores exigidos como cotizante independiente o como beneficiario de algún miembro familiar, situación ésta que no opera para el régimen de excepción de los docentes sometidos a la Ley 91 de 1989.” La fiduciaria anota al respecto que es necesario recordar que “en el régimen de excepción en relación con la seguridad social a la salud, no se aceptan afiliaciones adicionales, ni cuotas para el efecto, ni personas que no ostenten la calidad de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”[39] En la práctica, dado que las actoras dependen económicamente de los hijos que las tenían inscritas como beneficiarias, la anterior decisión implica que ellos habrán de velar para que sus madres puedan afiliarse como cotizantes independientes a una EPS del Sistema General de Salud. De ello son conscientes los mismos hijos, quienes, de acuerdo con las pruebas que reposan en los expedientes, han estado dispuestos a hacerlo. Así, en el expediente T-1197713 el hijo de la actora manifiesta que había hecho algunas diligencias en la EPS COOMEVA, pero que había decidido esperar el resultado de la acción de tutela. De la misma manera, en la demanda que da origen al expediente T-1214412 la demandante expresa que su hija intentó afiliarla a una EPS distinta, pero la entidad le negó la solicitud, en razón de la edad y condiciones de salud de la madre. Finalmente, en el expediente T-1224244 reposa una nota que le envió la hija de la actora a la FIDUPREVISORA, en la que expresa que, dado que su madre ya no contaba con los servicios de salud y que se encontraba delicada de salud, estaba obligada “a requerir los servicios de otra entidad promotora de salud, para lo cual se me exige se me certifique la desvinculación inmediata para iniciar su proceso de atención.” (fl. 22). Ahora bien, con independencia de la buena disposición que demuestran los hijos de las actoras para asumir los gastos que ocasiona la afiliación de sus madres a una EPS del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Sala de Revisión encuentra que, en principio, esta puede ser una carga exigible a los hijos con respecto a sus padres, en desarrollo del principio de solidaridad contemplado en la Constitución Política (arts. 1, 2 y 95.2) y del deber concurrente del Estado, la sociedad y la familia de proteger y asistir a las personas de la tercera edad (C.P., art. 46). En esta materia, en las condiciones actuales del sistema de salud en Colombia, y en razón de la prioridad que tienen los más pobres en un Estado Social de Derecho, en los casos referidos a las cargas económicas exigibles a los familiares el juez de tutela sólo habrá de intervenir en forma subsidiaria para promover algún subsidio, cuando la familia no puede asumir la carga que genera el aseguramiento de la prestación del servicio de salud a sus padres. Por lo tanto, no comparte esta Sala la decisión de uno de los jueces de tutela de pasar a observar la posibilidad de que la actora sea afiliada al Sistema Subsidiado de Salud. Dada la precariedad económica de este sistema, que se evidencia en los millones de personas que no han podido ser afiliadas a él, el juez de tutela no puede ordenar que se considere la afiliación de un demandante a este sistema de salud sin que se haya demostrado que sus hijos no pueden asumir ese costo. Al respecto es importante mencionar que, en distintas ocasiones, la Corte ha resaltado que, sin perjuicio del deber constitucional que le corresponde al Estado de velar por los derechos fundamentales de las personas, en principio, la familia está llamada en forma primigenia a prestarle a sus miembros más cercanos la atención y asistencia requerida, en desarrollo del principio de solidaridad.[40] Así, ha sostenido la Corte: "La sociedad colombiana (...) sitúa inicialmente en la familia las relaciones de solidaridad. Esta realidad sociológica, en cierto modo reflejada en la expresión popular ‘la solidaridad comienza por casa’, tiene respaldo normativo en el valor dado a la familia como núcleo fundamental (CP. art. 42) e institución básica de la sociedad (CP. art. 5). En este orden de ideas, se justifica exigir a la persona que acuda a sus familiares más cercanos en búsqueda de asistencia o protección antes de hacerlo ante el Estado, salvo que exista un derecho legalmente reconocido a la persona y a cargo de éste, o peligren otros derechos constitucionales fundamentales que ameriten una intervención inmediata de las autoridades (CP art. 13)"[41]. Esta postura de la Corte acerca de que la familia es la institución que debe responder, en primer lugar, a las necesidades de sus miembros fue reiterada en la Sentencia T-1330 de 2001.[42] En la providencia se decidió que el Estado estaba obligado a velar por el bienestar de un anciano discapacitado y sin familia conocida, que se encontraba en estado de abandono y con dificultades de salud: “3.1.3. La jurisprudencia citada permite ver con claridad que, dada la existencia de determinadas condiciones –que quien pretenda obtener la protección constitucional se encuentre en una condición de manifiesta debilidad fehacientemente demostrada y que sea igualmente comprobada la imposibilidad material de su familia para darle asistencia–, un derecho social –el derecho a la salud, para el caso de la referencia– puede llegar hasta el punto de originar, en consecuencia, una obligación concreta por parte del Estado. “3.1.4. La información consignada en el expediente es inequívoca respecto de la avanzada edad en la que se encuentra el señor Pedro Antonio Molina Bohórquez y de su precario estado de salud. También es evidente que, dada la situación de miseria y de abandono en que se encuentra y la inexistencia de una familia que le pueda proporcionar la asistencia que requiere, el señor Molina carece del mínimo vital necesario para sobrevivir dignamente durante la última etapa de su vida. En esas condiciones, para la Corte Constitucional el señor Molina Bohórquez tiene el derecho a obtener la protección necesaria por parte del Estado, según los requerimientos particulares de su caso.” De otra parte, es importante considerar que en los casos que aquí se estudian es claro que la carga que se exigiría a los hijos no sería exorbitante, dado que ellos son docentes, con ingresos regulares, y en ninguna parte se ha demostrado que no estén en condiciones de asumir esos costos. 10. De acuerdo con lo expresado, esta Sala de Revisión concluye que el Consejo Directivo del Fondo está facultado para modificar la regulación del servicio de salud que presta el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los parámetros superiores vigentes y sin perjuicio de que el Congreso regule de manera más detallada ciertas materias de este régimen especial. Ello significa en la práctica que los hijos de las actoras deben asumir la obligación de afiliar a sus madres a un servicio de prestación de salud, tal como ellos mismos han manifestado que están dispuestos a hacerlo. Empero surge la pregunta acerca de si es razonable que la regulación del sistema de seguridad social en salud del magisterio no contenga normas que permitan que un afiliado vincule a su progenitora al servicio de salud que ofrece el mismo Fondo, en los casos en que aquella no goce de una pensión y dependa económicamente de su descendiente. La pregunta emana de la observación del Sistema General de Seguridad Social en Salud contemplado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. El artículo 163 de la Ley 100 establece cuál es la cobertura familiar del sistema y en este marco dispone que los padres de los afiliados podrán gozar del servicio de salud, siempre y cuando no sean pensionados y dependan económicamente del hijo, y en la medida en que éste no haya inscrito como beneficiarios al cónyuge o a sus propios hijos. De esta manera, este artículo se asemeja en este punto a la nueva regulación introducida en la prestación de los servicios de salud por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El artículo 163 dispone: “ARTÍCULO 163. LA COBERTURA FAMILIAR. El Plan de Salud Obligatorio de Salud tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva...