T-014-22
Sentencia T-014/22
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se realizó el pago de licencia de
maternidad
ACCION DE
TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos de
procedencia
ACCION DE
TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial
protección constitucional
(…), la actora goza de especial protección porque es madre de un
recién nacido y manifestó que no tiene la capacidad económica para cubrir los
gastos de subsistencia de ambos. (…), someter a la peticionaria a la duración
de un proceso ante la Superintendencia Nacional de Salud sería desproporcionado
por desconocer la protección reforzada y la garantía del derecho fundamental al
mínimo vital, de los que son titulares ella y su hijo.
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR HECHO SUPERADO-Reiteración de jurisprudencia
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-No impide a la Corte Constitucional
pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos
fundamentales y futuras violaciones
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Naturaleza y finalidad
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Reglas jurisprudenciales en relación con el pago completo o
proporcional según las semanas cotizadas durante el periodo de gestación
La primera regla es que, si la afiliada cotizante no aportó durante más
de dos meses de su gestación, podrá recibir una prestación económica por
licencia de maternidad proporcional al tiempo cotizado. La segunda regla es
que, si la afiliada cotizante no cotizó durante dos meses o menos de su
gestación, tendrá derecho a recibir la totalidad de la prestación económica
asociada con su licencia de maternidad.
PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Caso en
que se hace advertencia al empleador y a la EPS
(…), la Sala le advierte a FAMISANAR EPS que, en lo sucesivo, se
abstenga de obstaculizar los trámites de licencias de maternidad a través de
dilaciones injustificadas en sus respuestas a las solicitudes o a partir de
argumentos jurídicos basados en su propia negligencia.
Referencia: expediente T-8.338.971
Acción de tutela presentada por Vanessa Uribe
Barbosa contra FAMISANAR EPS
Procedencia: Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá
Asunto:
licencia de maternidad con cotizaciones interrumpidas durante la gestación.
Hecho superado.
Magistrada
ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá,
D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022)
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el magistrado
José Fernando Reyes Cuartas y las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y
Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia,
adoptado el 28 de mayo de 2021 por el Juzgado 13 Civil del Circuito de
Bogotá, que revocó la decisión del 21 de abril de 2021,
proferida por el Juzgado 9º de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá,
que había amparado los derechos fundamentales de la actora, y en su lugar declaró improcedente el amparo dentro del proceso de
tutela promovido por la señora Vanessa Uribe Barbosa contra
FAMISANAR EPS. Una vez remitido a la Corte Constitucional, el expediente fue
seleccionado por la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve, mediante Auto
del 28 de septiembre de 2021[1].
I.
ANTECEDENTES
La actora interpuso acción de tutela contra FAMISANAR EPS
con el propósito de que se protegieran sus derechos fundamentales a la
seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, tanto de ella como de su
hijo recién nacido[2]. Puntualmente, aseguró
que la EPS vulneró los derechos mencionados con su negativa de reconocer y
pagar su licencia de maternidad, de forma total o parcial, a pesar de que sí
realizó cotizaciones durante el periodo de gestación.
Hechos y pretensiones
1.
Aseguró que desde 2008 ha cotizado sus aportes en
salud a FAMISANAR EPS. No obstante, en marzo de 2020 se quedó sin trabajo. A
pesar de tal situación, continuó con sus aportes al sistema de salud a través
de mecanismo de protección al cesante por medio de COMPENSAR. La mencionada
caja de compensación cotizó entre abril y septiembre de 2020. A su vez, sostuvo
que a partir de octubre de 2020 retomó la cotización de sus aportes a salud.
2.
Aproximadamente en abril de 2020 quedó embarazada y
su hijo nació el 29 de diciembre de 2020[3]. Por esta razón,
solicitó el reconocimiento de su licencia de maternidad a FAMISANAR. Sin
embargo, el 21 de enero de 2021 la EPS negó la prestación porque “no cumple
con el tiempo mínimo de cotización”[4].
3.
El 9 de febrero de 2021, la actora pidió a
FAMISANAR el pago de la licencia de maternidad. Vencido el término legal, la
EPS no contestó. Por lo tanto, interpuso acción de tutela para obtener
respuesta de la entidad. El 19 de marzo de 2021, el Juzgado 6º Municipal
Laboral de Pequeñas Causas de Bogotá le ordenó a FAMISANAR responder a la
solicitud de reconocimiento y pago de licencia de maternidad[5].
4.
El 7 de abril de 2021[6],
la EPS negó la solicitud porque afirmó que la actora “presenta interrupción
en la afiliación y cotización entre Marzo, Octubre y Noviembre de 2020”[7].
En este sentido, sostuvo que no es viable el reconocimiento total de la licencia
porque debió cotizar de forma continua e ininterrumpida durante el periodo de
gestación (38.4 semanas, que significan 269 días). Por lo tanto, la accionante
debió acreditar 9 pagos de 30 días cada uno para el inicio de la licencia
solicitada. A su vez, manifestó que tampoco era procedente el reconocimiento
proporcional porque la actora debió cotizar como mínimo 28 días en el mes de
inicio de la licencia (diciembre de 2020) y solo cotizó “13 días bajo la
empresa CC 1014279877”[8].
5.
En la acción de tutela, la peticionaria resaltó su
situación de vulnerabilidad:
“Manifiesto
bajo la gravedad de juramento que no tengo ningún otro medio de ingresos para
solventar mis gastos y los de mi hijo que apenas tiene poco más de cuatro (4)
meses de haber nacido y me encuentro en riesgo de sufrir un perjuicio
irremediable por no tener medios para solventar mis gastos”[9].
6.
Como pretensión de la presente acción de tutela, solicitó
que se “ordene a EPS FAMISANAR S.A.S. realizar el pago de la licencia de
maternidad a [su] nombre, bien sea en forma total o parcial”[10].
Actuaciones en sede de tutela
7.
El 8 de abril de 2021, el expediente fue repartido
al Juzgado 9º de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá[11].
El mismo día, el despacho admitió la acción, ordenó notificar a FAMISANAR EPS en
calidad de accionada y vinculó a la Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud (ADRES), a la Caja de Compensación
COMPENSAR y a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá[12].
8.
COMPENSAR solicitó
declarar la improcedencia del amparo por falta de legitimación en la causa por
pasiva, en tanto la actora pretende que se le pague su licencia de maternidad,
a cargo de la EPS FAMISANAR[13]. Adicionalmente,
advirtió que el 2 de abril de 2020 la actora radicó su postulación para el
subsidio de emergencia. Tras ser aprobada, la caja de compensación realizó el
pago de beneficios por parte del subsidio de emergencia por los meses de abril,
mayo, junio, julio, agosto y septiembre. Estos beneficios consistieron en los
seis meses de aportes en salud a la EPS FAMISANAR, de aportes en pensiones al
Fondo de Pensiones Porvenir y de auxilio económico para la accionante, que fue
cotizado a su cuenta de ahorros. En particular, COMPENSAR aportó cada mes la
suma de $109,800 a FAMISANAR, para un total de $658,800 durante los seis meses
subsidiados[14].
9.
La Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud (ADRES) solicitó “negar” la
acción de tutela en lo que tiene que ver con tal entidad porque no ha
desplegado ninguna conducta que vulnere los derechos de la accionante[15].
De acuerdo con el artículo 2.6.1.1.2.10 del Decreto 780 de 2016, la obligación
de la ADRES respecto del pago de licencias de maternidad o paternidad inicia
con su aprobación por parte de las EPS o las Entidades Obligadas a Compensar
(EOC). Sin embargo, en este caso la acción se presentó precisamente por la
negativa de FAMISANAR. Por lo tanto, la ADRES no está legitimada en la causa
por pasiva.
10.
La Secretaría Distrital de Salud de Bogotá
solicitó su desvinculación porque no está legitimada en la causa por pasiva[16].
En este sentido, señaló que carece de competencia para reconocer y pagar
subsidios por incapacidades médicas o licencias de maternidad, y no ostenta la
facultad sancionatoria para exigirle a las EPS que lo hagan. Además, resaltó
que la Superintendencia Nacional de Salud tiene asignada una función
jurisdiccional para dirimir desacuerdos relativos, entre otros, al
reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo de los empleadores o
las EPS. A su vez, informó que la accionante se encuentra registrada como
afiliada activa a FAMISANAR EPS en el régimen contributivo en calidad de cotizante
de acuerdo con la información de la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) de
la ADRES. Finalmente, manifestó que “según CONCEPTO MÉDICO del profesional
de la Secretaría Distrital de Salud (…) la EPS accionada debe cancelar el VALOR
TOTAL de la licencia de maternidad solicitada”[17]
(mayúsculas originales).
11.
FAMISANAR EPS se opuso
a las pretensiones de la accionante y presentó los siguientes argumentos[18].
En cuanto a la procedencia del amparo, sostuvo que no está legitimada en la
causa por pasiva, ya que quien debió pagar la licencia de maternidad era su
empleadora al momento del parto: la señora Nelzi Lorena Alvarado Chavarro,
identificada con NIT 1014279877[19]. En este punto, sostuvo
que, en caso de que la empleadora hubiera cumplido con el pago debido de los
aportes, podría solicitar el reembolso a la EPS después de cancelar la licencia.
Además, tampoco se cumplió el requisito de inmediatez porque entre la fecha del
parto, con la que inició la licencia de maternidad, y la solicitud del amparo
transcurrió un periodo considerable e irrazonable. Adicionalmente, no se
acreditó el requisito de subsidiariedad, puesto que la actora puede acudir a la
jurisdicción ordinaria laboral, que es la competente para resolver los conflictos
entre las entidades de seguridad social y sus afiliados. Por otra parte,
manifestó que tampoco se probó, si quiera sumariamente, la necesidad de evitar
un perjuicio irremediable o la afectación del mínimo vital de la demandante.
Respecto
al fondo, señaló que la actora solo cotizó 13 días en el periodo de diciembre
de 2020, cuando debió cotizar mínimo 29. Posteriormente, afirmó que esos 13
días fueron los únicos que cotizó durante todo el periodo de gestación.
Finalmente, sostuvo que, al tratarse de una trabajadora dependiente, se presume
legalmente que recibió el pago pretendido por parte de su empleador en el
periodo de nómina. La finalidad de tal presunción, que no se desvirtuó en este
caso, es evitar que se genere un doble pago por parte de las EPS y de los
empleadores en este tipo de situaciones. En este sentido, resaltó que la actora
se vinculó laboralmente con la señora Nelzi Lorena Alvarado Chavarro desde el
18 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2020. Posteriormente, se reintegró
el 31 de enero de 2021 con la misma empleadora. FAMISANAR sostuvo que en esta
relación laboral se han cotizado aportes en salud por 13 días de diciembre de
2020, 30 días de enero de 2021 y 30 días de febrero de 2021.
12.
Mediante auto del 19 de abril de 2021[20],
el Juzgado 9º de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá vinculó a la
señora “Nelzi Lorena Alvarado de Chavarro” para que se pronunciara sobre
las afirmaciones de la accionada[21].
Decisiones objeto de revisión
Fallo de primera instancia
13.
El Juzgado 9º de Pequeñas Causas y Competencia
Múltiple de Bogotá, mediante Sentencia del 21 de abril de 2021[22],
concedió el amparo a los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo
vital y a la vida digna. Primero, señaló que la acción de tutela cumple con todos
los requisitos de procedibilidad. Además, la accionante se encuentra en una
situación económica precaria. A su vez, la actora dejó de cotizar al sistema de
seguridad social en salud únicamente en el mes de octubre de 2020, pues Compensar
pagó los aportes correspondientes a los meses de abril a septiembre de 2020 y
su empleadora pagó los de noviembre y diciembre de 2020, según obra en los
documentos aportados por la demandante y los cuales no fueron desvirtuados por
la accionada. En consecuencia, le ordenó a FAMISANAR EPS reconocer y pagar de
manera completa la licencia de maternidad.
Impugnación
14.
El 26 de abril de 2021[23],
el apoderado de FAMISANAR impugnó el fallo. En su criterio, a la entidad se le
impuso una carga desproporcionada respecto a las normas que rigen sus
obligaciones, ya que la accionante no cumple con los periodos mínimos de
cotización. Además, alegó que el empleador es quien debe cancelar las licencias
e incapacidades en los periodos de pago de la nómina de sus trabajadores.
Finalmente, indicó que la acción de tutela no cumple con el requisito de
subsidiariedad, ya que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa
judicial idóneos y eficaces para lograr la protección de sus derechos.
15.
El 27 de abril de 2021[24],
el Juzgado concedió la impugnación y la remitió a la oficina de reparto de los
jueces civiles del Circuito de Bogotá.
Fallo de segunda instancia
16.
El Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá,
mediante Sentencia del 28 de mayo de 2021[25],
revocó la decisión de primera instancia y declaró improcedente el amparo. En su
criterio, en este caso no se cumple el requisito de subsidiariedad, pues la
accionante debe acudir primero a la Superintendencia Nacional de Salud.
Actuaciones en sede de revisión
17.
Una vez repartido el expediente, el despacho se
comunicó telefónicamente con la accionante para confirmar el estado actual del
trámite del reconocimiento y pago de su licencia de maternidad. Al respecto, la
actora señaló FAMISANAR EPS pagó la totalidad de la prestación económica
asociada a la licencia de maternidad[26].
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
1.
Con fundamento en las facultades conferidas por los
artículos 86 y 241 –numeral 9º– de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991, la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es
competente para revisar los fallos de tutela proferidos en el proceso de la
referencia.
Asunto objeto de
análisis y problema jurídico a resolver
2. En el caso bajo estudio, la peticionaria interpuso acción de tutela
contra FAMISANAR EPS por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a
la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, tanto de ella como de su
hijo recién nacido, debido a que tal entidad negó la solicitud de licencia de
maternidad, bajo el argumento de que no cotizó durante todo el periodo de
gestación. De acuerdo con la situación planteada, le corresponde a la Corte
determinar, primero, si la acción de tutela es procedente. De ser así, deberá
resolver el siguiente problema jurídico: ¿FAMISANAR EPS vulneró los derechos a
la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, tanto de la accionante
como de su hijo, al negar el pago de la licencia de maternidad por presentarse
interrupciones de los aportes durante la gestación?
3. Para abordar el asunto esta Sala (i) reiterará la jurisprudencia en
relación con la procedencia de la acción de tutela para solicitar el pago de
licencias de maternidad. En caso de superarse el análisis de procedencia, se referirá
a la jurisprudencia respecto a (ii) la carencia actual de objeto por hecho
superado y (iii) el reconocimiento de tal prestación según la continuidad de
las cotizaciones durante el periodo de gestación. Finalmente, (iv) resolverá el
caso concreto.
Análisis de procedencia de la acción de tutela para solicitar la
licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia
Legitimación en la causa por activa y por pasiva
4.
El artículo 86 de la Constitución establece que
toda persona tendrá derecho a interponer la acción de tutela para reclamar ante
los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Tal solicitud
procede cuando aquellos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión
de autoridades o, excepcionalmente, de particulares. A su vez, el artículo 10
del Decreto 2591 de 1991 establece que la persona podrá actuar (i) a nombre
propio, (ii) a través de un representante legal, (iii) por medio de apoderado o
(iv) mediante un agente oficioso. En este caso, se encuentra acreditada la
legitimación por activa, ya que la actora es la titular de los derechos cuya
protección solicita en el recurso de amparo[27].
5.
Respecto de la legitimación por pasiva, el artículo
86 de la Constitución establece que la tutela tiene por objeto la protección
efectiva e inmediata de los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades o, excepcionalmente, por
el actuar de los particulares. En esta oportunidad, la acción se promovió
contra la EPS FAMISANAR, que negó el reconocimiento, total o parcial, de la
licencia de maternidad de la actora. En su contestación, la EPS sostuvo que no
está legitimada en la causa por pasiva ya que el pago de la licencia de
maternidad debe ser reclamado a la empleadora de la accionante, quien luego
podrá solicitar el reembolso si cumplió con sus obligaciones oportunamente. No
obstante, este Tribunal ha aclarado que “[l]a obligación de
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad recae en las EPS”[28].
Además, las diferentes salas de revisión han ordenado de forma pacífica y
constante el pago de licencias de maternidad directamente a las EPS, aún cuando
se trata de trabajadoras dependientes[29]. Por lo tanto, es claro
que FAMISANAR está legitimada en la causa por pasiva.
Inmediatez
6.
En virtud del artículo 86 de la Constitución,
esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se puede interponer “en
todo momento” y, por ende, no tiene término de caducidad[30].
No obstante, de su naturaleza como mecanismo para la “protección inmediata”[31]
de los derechos fundamentales, se puede establecer que su finalidad es dar una
solución de carácter urgente a las situaciones que puedan generar una
vulneración o amenaza a derechos fundamentales[32]. En tal
sentido, este Tribunal ha establecido que, para que se entienda cumplido el
requisito de inmediatez en la interposición de una acción de tutela, el juez
constitucional deberá analizar las circunstancias del caso para determinar si
existe un plazo razonable entre el momento en el que se interpuso el recurso y
en el que se generó el hecho u omisión que vulnera los derechos fundamentales
del accionante. Además, para el pago de licencias de maternidad, esta
Corporación ha exigido que la acción de tutela se presente dentro del año
siguiente al nacimiento[33].
7.
En este caso, el parto ocurrió el 29 de
diciembre de 2020. Posteriormente, el 9 de febrero de 2021 la accionante
solicitó a FAMISANAR el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad. Ante
la falta de respuesta, instauró una acción de tutela para proteger su derecho
fundamental de petición mientras aún estaba convaleciente. El 19 de marzo de
2021, el Juzgado 6º Municipal Laboral de Pequeñas Causas
de Bogotá le ordenó a la EPS responder y, en consecuencia, la entidad negó el
pago de la licencia el 7 de abril de 2021. Al día siguiente, la actora
interpuso la acción de tutela de la referencia. Por
lo tanto, entre el parto y la radicación de la tutela transcurrieron tres meses
y diez días, término claramente razonable. Además, es evidente que la actora no
ha estado inactiva desde el parto a pesar de su convalecencia. Por el
contrario, la dilación del trámite es imputable a la EPS, que ahora pretende
alegar que ha transcurrido un tiempo irrazonable. Bajo ese entendido, la Sala
encuentra acreditado el requisito de inmediatez.
Subsidiariedad
8.
En virtud del artículo 86 de la Constitución, la
acción de tutela fue consagrada como un mecanismo judicial subsidiario y
residual[34] que procede “cuando
el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”[35]
(negrillas no originales). Efectivamente, este mecanismo constitucional no fue
diseñado para suplir los procesos ordinarios a los cuales deben acudir los
ciudadanos para dar solución a sus controversias[36].
En este sentido, el requisito de subsidiariedad se acredita en tres hipótesis[37]: (i) cuando no exista otro medio de
defensa judicial que permita resolver el conflicto relativo a la afectación de
un derecho fundamental, (ii) cuando el mecanismo existente no resulte eficaz
e idóneo, o (iii) cuando la intervención transitoria del juez
constitucional sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable.
9.
El segundo supuesto se refiere al análisis de la idoneidad y
eficacia del medio judicial ordinario previsto en la ley. En este punto, el juez constitucional deberá estudiar las circunstancias específicas
del caso objeto de análisis. En esa medida, podría evidenciar que la acción
principal “no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional o
tomar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los
derechos fundamentales afectados”[38]. Además, “la aptitud del medio de defensa debe analizarse en cada
caso, en atención a las circunstancias del peticionario, el derecho fundamental
invocado y las características procesales del mecanismo en cuestión”[39]. Si el juez constata que el mecanismo ordinario no es idóneo y eficaz,
el amparo procede como mecanismo definitivo.
10. En
materia del reconocimiento de la prestación económica por licencia de
maternidad, esta Corporación ha fijado unos criterios específicos en torno al
requisito de subsidiariedad[40]. Si bien
la jurisprudencia constitucional ha establecido que, en virtud de su carácter
subsidiario, la acción de tutela resulta improcedente para resolver
pretensiones relativas al reconocimiento de prestaciones económicas, también ha
afirmado que, al tratarse de la licencia de maternidad, su pago efectivo puede
ser ordenado a través del mecanismo de amparo constitucional, en atención al
compromiso de proteger derechos fundamentales que su falta de reconocimiento
puede representar. En efecto, la Corte Constitucional ha considerado que la
falta de pago oportuno de la licencia de maternidad, en ocasiones, puede
afectar los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la madre y de su hijo
o hija, circunstancias en las que la remisión a las acciones ordinarias para
solucionar la controversia puede hacer nugatorio el goce efectivo de tales
derechos fundamentales, por lo que se activa la competencia del juez
constitucional para conocer de fondo la materia[41].
La Corte ha
entendido que en los eventos en que la madre dependa de los recursos derivados
de su actividad laboral y no posea otra fuente de ingreso, la imposibilidad de
desempeñarse normalmente en su trabajo con la consecuente falta de remuneración
tornan a la licencia de maternidad en una prestación social que adquiere
carácter fundamental. Lo anterior se debe a que se encuentra íntimamente ligada
con el desarrollo integral de la madre y su hijo recién nacido, en la medida en
que representa el único ingreso que les permite solventar sus necesidades
básicas.
11. En
atención a lo anterior, observa la Sala que en el caso bajo estudio la acción
de tutela procede como mecanismo definitivo para reclamar el pago de la
licencia por maternidad por la afectación al mínimo vital. La accionante
declaró bajo juramento en su escrito de tutela que no tiene bienes ni ingresos para
solventar sus gastos y los de su hijo, que en ese momento tenía poco más de
tres meses. Además, la EPS FAMISANAR se limitó a decir que no había pruebas de
la afectación al mínimo vital, pero no controvirtió esta declaración con otros
elementos probatorios sobre la situación socio-económica de la accionante. Al
respecto, la Sentencia T-503 de 2016[42] estableció que, en
materia de licencias de maternidad, la sola afirmación de una vulneración al mínimo
vital es suficiente para presumir su veracidad con el fin de proteger a los
niños y niñas[43]. En este sentido, la EPS
que niega la solicitud es quien tiene la carga de demostrar que no existe una
vulneración al mínimo vital con base en las condiciones personales de la
afiliada y no de su cónyuge, compañero permanente o núcleo familiar[44].
Adicionalmente,
no es exigible –como consideró el juez de segunda instancia– que la accionante
deba acudir primero ante la Superintendencia Nacional de Salud. En la
actualidad tal entidad no tiene competencia jurisdiccional para dirimir
conflictos relativos al no pago de licencias de maternidad. Puntualmente, el
artículo 6º de la Ley 1949 de 2019 suprimió la competencia que tenía la
Superintendencia para “[c]onocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de
las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”[45].
Este punto es particularmente relevante porque el Juzgado Trece Civil del
Circuito de Bogotá revocó la sentencia de primera instancia y declaró la
improcedencia precisamente con base en la versión del artículo 41 de la Ley
1122 de 2007, que fue derogada hace más de dos años por el artículo 6º de la
Ley 1949 de 2019[46].
A
lo anterior se suma que la Sala Plena de la Corte Constitucional ha sostenido
de forma reiterada que el mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia de
Salud no es un medio idóneo ni eficaz para garantizar los derechos
fundamentales de sujetos de especial protección[47].
En este caso, la actora goza de especial protección porque es madre de un
recién nacido y manifestó que no tiene la capacidad económica para cubrir los
gastos de subsistencia de ambos. En esta medida, someter a la peticionaria a la
duración de un proceso ante la Superintendencia Nacional de Salud sería desproporcionado
por desconocer la protección reforzada y la garantía del derecho fundamental al
mínimo vital, de los que son titulares ella y su hijo. Por lo tanto, ante la
ausencia de un medio de defensa idóneo y eficaz para proteger el mínimo vital
de la accionante y de su hijo recién nacido, la acción de tutela es procedente
como mecanismo definitivo en este caso.
Carencia actual de objeto por hecho superado. Reiteración
jurisprudencial
12. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela
es un procedimiento preferente y sumario al alcance de cualquier persona para
reclamar “la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Sin embargo, en
algunas ocasiones se produce la alteración o desaparición de las circunstancias
que originaron la presunta vulneración de derechos. En estos casos, que la
jurisprudencia ha denominado “carencia actual de objeto”, el amparo
solicitado pierde su razón de ser y no tendría sentido un pronunciamiento de
fondo porque la eventual orden caería en el vacío.
13. A través de la Sentencia SU-522 de 2019[48], la Sala Plena de esta Corporación unificó los tres escenarios en los
que se produce una carencia actual de objeto. El primero es el hecho superado, que se presenta cuando la
entidad o persona accionada satisface completamente lo pretendido en la tutela.
El segundo es el daño consumado, que ocurre cuando se ha producido la afectación que se pretendía
evitar con el amparo solicitado. El tercero es la
situación sobreviniente, que se refiere a cualquier
otra circunstancia que, a pesar de no encuadrar en alguno de los anteriores
escenarios, genere que un pronunciamiento de fondo sea inocuo y caiga en el
vacío.
14.
En particular, la jurisprudencia constitucional ha
precisado que existen dos requisitos para acreditar la configuración de una
carencia actual de objeto por hecho superado:
“en estos casos le corresponde al juez de tutela
constatar que: (i) efectivamente se ha satisfecho por completo[49]
lo que se pretendía mediante la acción de tutela[50];
(ii) y que la entidad demandada haya actuado (o cesado en su accionar) a motu
propio, es decir, voluntariamente”[51].
15.
Ahora bien, la existencia de carencia actual de
objeto no impide por completo que el juez constitucional se pronuncie sobre el
fondo del asunto. Según la Sentencia SU-522 de 2019, “es posible que el
proceso amerite un pronunciamiento adicional del juez de tutela, no para
resolver el objeto de la tutela -el cual desapareció por sustracción de
materia-, pero sí por otras razones que superan el caso concreto”. Al
respecto, la misma providencia señala que en los casos de daño consumado es
necesario y urgente un pronunciamiento de fondo del juez de tutela (incluida la
Corte Constitucional) cuando la afectación ocurrió durante el trámite de
tutela. Por otro lado, en los casos de hecho superado o situación
sobreviniente:
“no es perentorio que el juez de tutela haga un pronunciamiento de
fondo. Sin embargo, y especialmente tratándose de la Corte Constitucional
actuando en sede de revisión, podrá emitir un pronunciamiento de fondo cuando
lo considere necesario para, entre otros: a) llamar la
atención sobre la falta de
conformidad constitucional de la situación que originó la tutela y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan; b) advertir la inconveniencia de su repetición,
so pena de las sanciones pertinentes; c) corregir las decisiones judiciales de
instancia; o d) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental” (negrillas no originales).
Reconocimiento de la licencia de maternidad a pesar de
interrupción de las cotizaciones durante el periodo de gestación. Reiteración
jurisprudencial[52]
Naturaleza y finalidad de la licencia de maternidad
16. El artículo 43 de la Constitución establece que las mujeres gozarán de “especial
asistencia y protección del Estado” durante el embarazo y después del parto.
En el mismo sentido, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales reconoce expresamente una protección especial
para las madres después del parto asociada con el pago de la licencia de
maternidad[53]. Esta protección
especial a la maternidad se concreta en la regulación del descanso remunerado
en épocas anteriores y posteriores al parto, contemplada en el artículo 236 del
Código Sustantivo del Trabajo[54]. La jurisprudencia
constitucional ha establecido que el descanso remunerado que se otorga a la
mujer después del parto materializa los principios constitucionales de igualdad
y solidaridad, el amparo a la familia como institución social, y los derechos a
la vida digna y al mínimo vital de ella y su hijo[55].
La
licencia de maternidad es, entonces, una medida de protección a favor de la
madre del recién nacido y de la institución familiar. Por un lado, se hace
efectiva a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación
física de la madre y al cuidado del niño o niña. Por otra parte, se materializa
mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos
que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura
de sus necesidades vitales y las de su hijo o hija. Así, esta prestación cobija
no sólo a personas vinculadas mediante contrato de trabajo sino a todas
aquellas madres trabajadoras (dependientes e independientes) que, con motivo
del nacimiento, interrumpen sus actividades productivas, siempre que cumplan
con los requisitos jurídicos para su reconocimiento.
La interrupción de cotizaciones durante el periodo de gestación
17.
El artículo 2.1.13.1 del Decreto Único
Reglamentario 780 de 2016 señala en su inciso primero que el reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad está sujeto a que “la afiliada cotizante
hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de
gestación”. No obstante, el inciso segundo prevé el pago proporcional a los
días cotizados si se trata de trabajadoras independientes o, en el caso de las trabajadoras
dependientes, si inició una vinculación laboral durante el periodo de gestación[56].
En una línea similar, la posición de esta Corporación ha sido que la falta de cotización
de todos los periodos durante la gestación:
“no debe tenerse como justificación para negar el pago de la licencia
en mención ya que cada caso debe analizarse de acuerdo con circunstancias en
que se encuentra quien lo solicita, de esta forma, cuando el juez
constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito,
la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de acuerdo a sus condiciones, y
existe una vulneración del mínimo vital, éste debe proceder a proteger los
derechos fundamentales tanto de la madre como del recién nacido”[57].
Al
respecto, las diferentes Salas de Revisión de la Corte Constitucional han
desarrollado dos reglas para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad,
aunque haya interrupciones en las cotizaciones durante la gestación[58].
La primera regla es que, si la afiliada cotizante no aportó durante más de
dos meses de su gestación, podrá recibir una prestación económica por
licencia de maternidad proporcional al tiempo cotizado. La segunda regla
es que, si la afiliada cotizante no cotizó durante dos meses o menos de
su gestación, tendrá derecho a recibir la totalidad de la prestación
económica asociada con su licencia de maternidad.
Caso concreto: carencia actual de objeto por hecho
superado. Advertencia a la EPS FAMISANAR para que se abstenga de repetir este
tipo de conductas contrarias a los derechos fundamentales
18.
En el presente caso, la Sala evidencia que se configuró
un hecho superado de acuerdo con los dos requisitos jurisprudenciales. Primero,
la accionante informó a través de una llamada telefónica que la EPS FAMISANAR
(accionada) le pagó la totalidad de la licencia de maternidad, que era su
pretensión en el escrito de tutela. Segundo, a pesar de que no haya un
pronunciamiento expreso al respecto, la Sala considera que la EPS realizó el
pago de forma voluntaria. Lo anterior se debe a que, si bien existió una
primera decisión que ordenó a FAMISANAR pagar la totalidad de la licencia el 21
de abril de 2021, el fallo de segunda instancia del 28 de mayo siguiente
declaró la improcedencia del amparo. Por lo tanto, desde mayo de 2021 no había
ninguna decisión que obligara a la EPS a pagar la prestación. No obstante, el
1º de diciembre de 2021 la accionante informó que recibió el pago “hace
pocos meses”[59]. En este sentido, la
Sala estima que la EPS realizó el pago total de forma voluntaria y, por tanto,
se configuró el hecho superado.
19.
Adicionalmente, la Sala considera que en esta
oportunidad es necesario emitir un pronunciamiento de fondo con el fin de
llamar la atención a la EPS sobre su actuación contraria a la Constitución y prevenirle
para evitar su repetición en casos similares. Como fue expuesto, la accionante quedó
embarazada en abril de 2020 y su hijo nació el 29 de diciembre del mismo año. En
marzo de 2020 perdió su trabajo. Sin embargo, acudió al mecanismo de protección
al cesante a través de COMPENSAR para evitar que sus aportes en seguridad
social se vieran interrumpidos. Así, la caja de compensación cotizó seis meses en
salud a nombre de la actora: desde abril hasta septiembre. Posteriormente, la demandante
formalizó un vínculo laboral que le permitió retomar sus aportes en salud por
los meses de noviembre y diciembre de 2020[60]. En este
sentido, el único periodo que dejó de cotizar la actora fue el mes de octubre. Por
lo tanto, era claro que tenía el derecho a recibir la totalidad de la
prestación económica de su licencia de maternidad. Más aún cuando, como se
mencionó en el numeral 16 de las consideraciones, se trata de una mujer que
logró conseguir una vinculación laboral durante su gestación para no
interrumpir sus cotizaciones, lo cual demuestra su diligencia y lealtad con el
sistema de salud.
20.
A pesar de lo anterior, FAMISANAR EPS fue negligente
en el trámite del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de la
accionante. Prácticamente un mes después del parto, la actora radicó una
petición a la entidad para que le reconociera su prestación, de forma total o
parcial. Sin embargo, la EPS no contestó, lo que obligó a la peticionaria a
acudir a una primera acción de tutela para obtener una respuesta. Después del
fallo de tutela, la entidad le respondió que no tenía derecho a un pago
proporcional de la licencia porque solo cotizó 13 días del mes de diciembre y
debió haberlo hecho por al menos 28 días de ese periodo[61].
A su vez, la actitud de la EPS durante el trámite de la acción de
tutela de la referencia obstaculizó aún más el pago oportuno de la prestación.
En su contestación, FAMISANAR señaló que la accionante “solo cotizó 13 días
de [sic] durante su periodo de gestación”[62], lo cual no es
cierto, pues la misma entidad había afirmado previamente que el problema era no
haber cotizado completo todo el mes de diciembre. También sostuvo que “como
bien lo enuncia la accionante en los hechos del escrito de tutela presentado,
nunca estuvo CESANTE”[63]. Al respecto, a la Sala
le llama poderosamente la atención la tergiversación del escrito de tutela que
presenta la EPS, puesto que uno de los asuntos que más enfatizó la actora fue
su situación de cesante entre marzo y noviembre de 2020.
En línea con lo anterior, otro asunto que resalta la Sala son los
aportes realizados por COMPENSAR a nombre de la accionante. En virtud de la
situación de cesante, la caja de compensación realizó aportes mensuales de $109.800
por seis meses, para un total de $658.800[64]. Sin embargo, en
ninguna de las respuestas de la EPS se hace referencia a estos pagos, a pesar
de que se hicieron a nombre de la actora. En este sentido, es llamativo que la entidad
haya insistido durante todo el trámite en que los usuarios deben cotizar para
no afectar la sostenibilidad financiera del sistema de salud y,
simultáneamente, recibió este valor de aportes sin reconocerlos como cotizaciones
de la peticionaria que reclamaba su licencia de maternidad.
21.
A la luz de estos hechos, la Sala estima necesario llamar
la atención a FAMISANAR EPS sobre la falta de conformidad constitucional de la
situación que originó la tutela. La accionante, en su condición de madre de un
recién nacido, no debió verse obligada a solicitar a través de diferentes vías
el pago de la prestación a la que tenía derecho y que en efecto se canceló,
pero después de un tiempo significativo y, probablemente, en virtud del proceso
de revisión que se encontraba en curso ante esta Corporación. Por lo tanto, la
Sala advierte a FAMISANAR EPS que, en lo sucesivo, debe actuar de buena fe y
con lealtad cuando interactúe con las beneficiarias de licencias de maternidad.
En concreto:
(i)
Debe registrar los pagos del mecanismo de
protección al cesante dentro de los aportes de los beneficiarios de tal
subsidio. En este caso, COMPENSAR pagó seis de los nueve meses del periodo de
gestación y FAMISANAR nunca los reconoció en sus diferentes respuestas a la
accionante ni en su contestación en este proceso de tutela.
(ii)
Debe responder oportunamente a las peticiones de
reconocimiento y pago de licencias de maternidad por la urgencia que suponen
para el mínimo vital de las madres y los recién nacidos. En este caso, la
accionante (en su periodo de convalecencia posterior al parto) se vio obligada
a interponer una acción de tutela con el solo fin de que la EPS respondiera su
petición.
(iii)
No debe obstaculizar el trámite de las licencias de
maternidad. En este caso, FAMISANAR alegó en su contestación que no se cumplía
el requisito de inmediatez, a pesar de que la accionante reclamó continuamente
el pago de su licencia desde el mes posterior al parto y fue la EPS quien no
respondió sus peticiones. Además, en un principio afirmó que la actora no tenía
derecho a tal prestación por no cumplir los tiempos de cotización exigidos.
Posteriormente, en el proceso de tutela alegó carecía de legitimación por
pasiva ya que el empleador era quien debía pagar la licencia de maternidad. El
hecho de que en un primer momento hubiera declarado que la actora no tenía
derecho y que después alegara que no era su responsabilidad el pago –que en
todo caso realizó– evidencia una actitud dilatoria y negligente.
Conclusiones y órdenes por proferir
22. De conformidad con lo expuesto en el análisis del caso concreto, la
Sala concluye que se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado
dado que FAMISANAR EPS le pagó la licencia de maternidad completa a la
accionante. No obstante, la conducta dilatoria y negligente de la EPS justifica
un llamado de atención por parte de este Tribunal. En este sentido, la Sala le
advierte a FAMISANAR EPS que, en lo sucesivo, se abstenga de obstaculizar los
trámites de licencias de maternidad a través de dilaciones injustificadas en sus
respuestas a las solicitudes o a partir de argumentos jurídicos basados en su
propia negligencia.
23. Por
las razones expuestas en esta providencia, la Sala revocará
el fallo de segunda instancia que declaró improcedente la acción de tutela y
revocó la decisión de primera instancia, que había concedido el amparo y
ordenado el pago total de la licencia. En su lugar, declarará
la carencia actual de objeto por hecho superado puesto que la actora ya
recibió el pago pretendido por parte de la entidad accionada.
III.
DECISIÓN
Con
fundamento en lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato de
la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR el fallo adoptado el 28 de mayo de 2021 por el Juzgado 13 Civil del
Circuito de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela y, en su
lugar, DECLARAR la carencia
actual de objeto por hecho superado, puesto que la accionante ya recibió el
pago total de su licencia de maternidad por parte de FAMISANAR EPS.
Segundo: ADVERTIR a
FAMISANAR EPS que, en lo sucesivo, se abstenga de obstaculizar los trámites de
licencias de maternidad a través de dilaciones injustificadas en las respuestas
a las solicitudes o a partir de justificaciones jurídicas que están basadas en
su propia negligencia.
Tercero: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que alude el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Auto del 28 de septiembre de 2021, proferido
por la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve. Disponible en:
https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/AUTO%20SALA%20DE%20SELECCION%2028%20DE%20SEPTIEMBRE%20DE%202021%20NOTIFICADO%2013%20DE%20OCTUBRE%20DE%202021.pdf
[2] Expediente digital T8338971, archivo “04Demanda.pdf”, folio 2.
[3] El registro civil de nacimiento está en el expediente digital
T8338971, archivo “01Anexos.pdf”, folio 28.
[4] Ibídem, folio 29.
[5] Expediente digital T8338971, archivo “02Anexos.pdf”.
[6] Expediente digital T8338971, archivo “03Anexos.pdf”.
[7] Ibidem, folio 2.
[8] Ibidem.
[9] Expediente digital T8338971, archivo “04Demanda.pdf”, folio 2.
[10] Ibidem.
[11] Expediente digital T8338971, archivo “05ActaReparto.pdf”.
[12] Expediente digital T8338971, archivo “06AutoAdmiteTutela.pdf”.
[13] Expediente digital T8338971, archivo “10ContestacionCompensar.pdf”.
[14] Expediente digital T8338971, archivo “09Anexo 2 Planilla de Aportes
Subsidio de Emergencia.pdf”.
[15] Expediente digital T8338971, archivo “11ContestacionAdres.pdf”.
[16] Expediente digital T8338971, archivo “13ContestacionCapital
Salud.pdf”.
[17] Ibidem, folio 2.
[18] Expediente digital T8338971, archivo “14ContestacionFamisanar.pdf”.
[19] Como justificación, citó el artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 de 2016.
[20] Expediente digital T8338971, archivo “15 AutoVincula.pdf”.
[21] En la sentencia de primera instancia se mencionó que la vinculada
guardó silencio.
[22] Expediente digital T8338971, archivo “17
FalloTutelaConcedeAmparoLicenciaMaternidad.pdf”.
[23] Expediente digital T8338971, archivo “19Impugnacion a fallo de
Tutela-2021-00290-VANESSA URIBE BARBOSA CC 1092178591-59354 (1).pdf”.
[24] Expediente digital T8338971, archivo “21AutoConcedeImpugnacion.pdf”.
[25] Expediente digital T8338971, archivo “Sentencia2dainstancia.pdf”.
[26] Expediente digital T8338971, archivo “T8338971 - Constancia llamada
telefonica [sic] al accionante.pdf”.
[27] La firma de la accionante está en el expediente digital T8338971,
archivo “04Demanda.pdf”, folio 8.
[28] Sentencia SU-075 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), fundamento
62. En el mismo sentido, ver el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo,
modificado por el artículo 2º de la Ley 2114 de 2021.
[29] Sentencia T-526 de 2019 (M.P. Alberto Rojas Ríos).
[30] Sentencia SU-961 de 1999 (M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa).
[31] Artículo 86 de la Constitución Política de
Colombia.
[32] Ver sentencias T-148 de 2019, T-608 de 2019 y
T-117 de 2020, todas con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado.
[33] Sentencias T-1062 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada) y T-278 de 2018
(M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[34] Ver, entre otras, las sentencias T-723 de
2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-063 de 2013 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez) y T-087 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[35] Artículos 86 de la Constitución y 6º del
Decreto 2591 de 1991.
[36] Sentencias T-009 de 2019 y T-148 de 2019, ambas con ponencia de
la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado.
[37] Sentencia T-020 de 2021 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado),
fundamento jurídico 4º.
[38] Sentencia T-146 de 2019
(M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[39] Sentencias T-391 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) y
T-020 de 2021 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[40] Sentencia T-278 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[41] Ibidem.
[42] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[43] Ibidem. “4.1.1. Para no hacer dicha carga gravosa para la
peticionaria, el solo hecho de afirmar que existe vulneración del mínimo vital,
teniendo en cuenta que este remplazaría el salario como medio de subsistencia,
es una presunción a la que debe aplicarse el principio de veracidad, en pro de
la protección a los niños”.
[44] Ibidem. “4.1.4. Si la afiliada al sistema reclama el pago de la
licencia de maternidad y la EPS rechaza la solicitud, ésta tiene la carga de la
prueba y es la llamada a controvertir que no existe vulneración del derecho al
mínimo vital, sino es controvertida se presume la vulneración. (…) 4.1.6. Las circunstancias
propias de la afiliada deben atender a sus condiciones económicas personales
sin que sea posible afirmar que la protección al mínimo vital dependa de las
circunstancias de su cónyuge, compañero permanente o núcleo familiar”.
[45] Literal g del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 antes de que fuera
derogado por la Ley 1949 de 2019 (art. 6º). Ver también Sentencia T-224 de 2021
(M.P. José Fernando Reyes Cuartas), fundamento jurídico 85.
[46] Expediente digital T8338971, archivo “Sentencia2dainstancia.pdf”,
fundamento jurídico 7º.
[47] Sentencias SU-124 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y SU-508
de 2020 (M.P. Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas), entre otras.
[48] M.P. Diana Fajardo Rivera.
[49] En reciente Sentencia T-009 de 2019. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, por ejemplo, la Sala advirtió que no obstante la afirmación de
la entidad pensional demandada en el sentido que ya habían reconocido los
periodos cotizados en el exterior, la Corte encontró que “lo cierto es que
éste aún no percibe la prestación pensional a la cual tiene derecho”. Por
ello, entró a resolver el asunto de fondo.
[50] Ver, entre otras, sentencias T-533 de 2009. M.P. Humberto Sierra
Porto; T-585 de 2010. M.P. Humberto Sierra Porto; SU-225 de 2013. M.P. Alexei
Julio Estrada;
[51] Sentencia SU-522 de 2019 (M.P. Diana Fajardo Rivera). Reiterado en la
Sentencia SU-508 de 2020 (M.P. Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes
Cuartas).
[52] Esta sección reitera las consideraciones de las sentencias T-278 de
2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), T-489 de 2018 (M.P. Antonio José
Lizarazo Ocampo) y T-224 de 2021 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas).
[53] “Artículo 10. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
(…) 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de
tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres
que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones
adecuadas de seguridad social”.
Este instrumento internacional fue ratificado por el Congreso de la República
mediante la Ley 74 de 1968.
[54] La versión vigente de esta disposición es la prevista por la Ley 2114
de 2021, expedida el 29 de julio de 2021. No obstante, el periodo de licencia
de maternidad de la accionante fueron las 18 semanas (126 días) transcurridas
entre el 29 de diciembre y el 3 de mayo de 2021. Por lo tanto, la versión vigente
del artículo 236 era la prevista en la Ley 1822 de 2017, que también
contemplaba una duración de 18 semanas.
[55] Sentencia T-603 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[56] Decreto 780 de 2016, artículo 2.1.13.1, inciso segundo: “Cuando por
inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y
en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un
período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente
como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días
cotizados frente al período real de gestación”.
[57] Sentencia T-837 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
Reiterado en las sentencias T-092 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y
T-503 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[58] Estas dos reglas han sido reiteradas en las sentencias T-206 de 2007
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-354 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto), T-049 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-368 de 2015 (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-503 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
[59] Expediente digital T8338971, archivo “T8338971 - Constancia llamada
telefonica [sic] al accionante.pdf”.
[60] Los comprobantes de los aportes de noviembre y diciembre de 2020 están
en el expediente digital T8338971, archivo “01Anexos.pdf”, folios 12 y
13.
[61] Expediente digital T8338971, archivo “03Anexos.pdf”, folio 2.
[62] Expediente digital T8338971, archivo “14ContestacionFamisanar.pdf”,
folio 1.
[63] Ibidem, folio 5. Mayúsculas originales.
[64] Expediente digital T8338971, archivo “09Anexo 2 Planilla de Aportes
Subsidio de Emergencia.pdf”.
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.