Sentencia T-014 de 1999

T-014-99 Sentencia T-014/99 NOTA DE RELATORIA: mediante Auto 022/99 se declaró la nulidad de una parte de la sentencia, contenida en el numeral 2° parte final Sentencia T-014/99 SUBORDINACION E INDEFENSION-Distinción DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Fundamental por afectación del mínimo vital de pensionados La Corte ha establecido que, si bien el derecho a la seguridad social no tiene el carácter de fundamental, puede llegar a tenerlo cuando se vulnera o amenace algún derecho fundamental per se. Sin embargo, en el caso de las personas de la tercera edad, el derecho a la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, porque afecta el mínimo vital de los ancianos, ya que ellos se encuentran excluidos del mercado laboral y dependen de los recursos que perciben por concepto de las pensiones para dignamente sobrevivir. PROCESO EJECUTIVO LABORAL-Pago de mesadas pensionales atrasadas DERECHO AL MINIMO VITAL DEL PENSIONADO-Pago de mesadas actuales y futuras CONCORDATO PREVENTIVO OBLIGATORIO-Prelación de créditos laborales CONCORDATO PREVENTIVO OBLIGATORIO-Prelación de créditos laborales CONCORDATO PREVENTIVO OBLIGATORIO-Pago preferente de mesadas pensionales PROCESO DE LIQUIDACION OBLIGATORIO-Pago preferente de mesadas pensionales CONMUTACION PENSIONAL-Alcance y operancia ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Inspección, control y vigilancia de sociedades mercantiles/SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES-Conservación de la empresa en trámites concursales/PROCESO CONCURSAL-Eficiencia y prontitud SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES-Protección derechos del pensionado en trámite de concordato CONTRATO DE FIDUCIA-No constituye sustitución patronal en pago de mesadas pensionales/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN CONTRATO DE FIDUCIA-Inoperancia en pago de mesadas pensionales El contrato de fiducia no es una sustitución patronal porque no implica cambio de patrono, ni continuidad de la empresa, ni continuidad de los trabajadores, luego no opera la solidaridad del artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo. Tampoco existe otra norma jurídica de la cual se deduzca la solidaridad para obligaciones laborales por parte de quien celebre un fideicomiso. Referencia: Expedientes T-166086, 167840, 168763, 169381, 170050, 179692. Solicitante: Fermín Salamanca y otros Procedencia: Juzgado 22 de Familia de Santafé de Bogotá y otros Temas: Derechos prestacionales Mora en el pago de pensiones Conmutación pensional Solidaridad Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999). La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION Ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro de la acción de tutela que por intermedio de apoderada inicialmente instauraron Fermin Salamanca Calderon, Inocencio Quevedo Ramirez, Vidal Sarmiento Molina, Jorge Velasco, Arturo Paez Hernandez, Benigno Sanchez Caballero, Saul Alfonso Uribe, Jose Del Carmen Sanchez Diaz, Ramon Duran Sabogal, Segundo Porfirio Caicedo Caicedo, Agapito Ibañez Jutinico, Marco Antonio Camargo, Romulo Bolaños Y Alejandro Perdomo Saldaña contra la EMPRESA COLOMBIANA DE CURTIDOS S.A. -COLCURTIDOS- y contra FIDUANGLO. Estando tramitándose la tutela en primera instancia, la apoderada pidió que la acción cobijara a otro grupo de pensionados que también le habían otorgado poder: Maria Helena Rodriguez Viuda De Morales, Marco Aurelio Alonos, Benedicto Zamudio Ramirez. Luego adicionó su petición con estos otros nombres: Maria Dolores Escobar Viuda De Avila, Maria Emma Ballesteros De Triana, Maria Purificacion Pulido Rodriguez, Luis Efrain Pulido Barinas, Marco Aurelio Piernagorda Ramirez, Francisco Mora Avila, Ernesto Bermudez Calderon, Filadelfo Garzon Sanchez, Aristobulo Chavez Casas, Israel Eduardo Pinilla, Marco Antonio Torres, Ana Riaño Viuda De Farfan, Jorge Elias Velasquez Cruz, Elieser Julio Moreno Prieto, Miguel Antonio Bermudez Calderon, Juan De Jesus Gavilan Pachon, Jose Del Carmen Torres Cardenas, Luis A Grosso Garzon, Hernando Martinez, Alvaro Gutierrez Gutierrez, Maria E. De Monroy, Pedro Antonio Tobocha Martinez, Plinio Monroy Jimenez, Moises Rodriguez Becerra, Jose Isidro Diaz Niño, Juan Miguel Marin Pinzon, Pedro Pablo Marin Sanchez, Jesus Alvaro Garzon Ramirez, Luis Guillermo Barbosa Perez, Arturo Granada, Luis Alberto Rodriguez, Jose Miguel Hernandez Vargas, Anibal Luna Cartagena, Jose Alcides Puentes Puentes, Benigno Arturo Porras Vela, Jose Del Carmen Perilla Cruz, Jose Enrique Cabolla, Humberto Salgado Castañeda, Bonifacio Casas Cardenas, Primitiva Moreno Viuda De Camelo Y Luis Eduardo Salcedo. Con posterioridad se acumularon los expedientes 167840 de JOSE ISRAEL RODRIGUEZ BOSSA (solamente contra Fiduanglo); 168763 de JORGE ENRIQUE NIÑO MALAGON, ANTONIO MARIA CUELLAR, VICENTE ENRIQUE POVEDA CRUZ, LUIS ERNESTO LASTRA, PEDRO ARTURO GARZON ROZO, MANUEL ALBERTO GUERRERO ROMERO, MARCO TULIO ROBAYO, ANA LUCIA CONTRERAS CASTILLO, PROTACIO LEON CAMELO, HERNANDO JOSE VARGAS, MARIA DEL CARMEN CRUZ, MACEDONIO PIRACUN NIVIO, ADAN FONSECA SOSA, BARBARA VANEGAS DE VELANDIA, FLORINDA ROJAS DE QUINTANA, REINALDO LOPEZ, JORGE ENRIQUE CASTIBLANCO, MARIA DEL CARMEN CEPEDA DE PUIN, MANUEL ANTONIO RODRIGUEZ FORERO, JOSE MANUEL MURILLO VALERO, EMA OSSES MILLAN, JOSE DEL CARMEN MOLINA RODRIGUEZ, LUIS ALFONSO GARCIA MOGOLLON, FRANCISCO CASTRO ZAMUDIO, ANA DELINA CASTIBLANDO DE CHAVEZ, HUMBERTO ARIZA, LUIS ANTONIO GUIO SANDOVAL, HERNAN DE JESUS BERNAL R. JORGE ENRIQUE POSADA CABRERA, JOSE JOAQUIN ACOSTA AVELLA, ARACELY MONTENEGRO MONTENEGRO, JUAN DE LA CRUZ AREVALO MARIN, BENIGNO ANTONIO PERILLA BARRETO, JESUS ALBERTO CASTRO, LUCAS MUÑOZ BUITRAGO, MARIA TRINIDAD IBAÑEZ DE FORERO, GREGORIO HURTADO, MARIA LEONOR PRIETO DE ALVARADO, ROSA MARIA ANTONIO DE HERNANDEZ, PABLO ENRIQUE MALAGON, ARNULFO ORTIZ FLOREZ, JORGE ENRIQUE BOHORQUEZ H., FORTUNATO RIVERA BARRETO, MARIA DIONISIA RICO DE FLOREZ, RITA CAMACHO DE PACHON, GUILLERMO BULLA CASALLAS, ABRAHAM GONZALEZ RODRIGUEZ, MARCO ANTONIO GARCIA AGUILAR, SAMUEL NIÑO MALAGON, CIPRIANO MURCIA MOLINA, ALFONSO GAVILAN PACHON, FRANCISCO AVILA BASTO, MILCIADES GARCIA AGUILAR, JOSE DANIEL CASTILLO, BELISARIO GALINDO, NARCISO PUIN LOPEZ, RAUL MAYORGA, ALVARO CELIS, JULIA CONTRERAS CASTILLO, AURA MARIA ESCOBAR CLAVIJO, HERNAN BOHORQUEZ SUAREZ, ALVARO E. SANCHEZ DIAZ, LUIS ALFONSO CAÑAS PATARROYO, RICARDO LOPEZ SABOYA, JOSE DEL CARMEN RAMIREZ CASTILLO, EMELINA MELO DE RUBIANO, SAUL FERNANDEZ LOPEZ, ABEL PINZON RIAÑO, FERNANDO GARCIA AGUILAR, ANA ROSA PEÑA DE RODRIGUEZ, MOISES CASTIBLANCO CASTIBLANCO, JOSE TEODORO AMEZQUITA VARGAS, LUCINDA URBANO DE CAÑON, ANTONIO ENRIQUE HORTUA CAICEDO, GUILLERMO LOPEZ TRIBIÑO, ALIX VILLALVA ROMERO, ISAURO BOGOTA MUNAR, MERCEDES SOLER DE PEÑA, PEDRO NEL VELASQUEZ MARTINEZ, ANA LEONOR SEPULVEDA VDA DE BARRERO, CARLOS ALBERTO FIERRO CAMPOS, MARIA MURCIA MONTRES DE MONTES, BAUTISTA TORRES GARZON, ELVIRA RODRIGUEZ DE ALONSO, JOSE MANUEL MONTENEGRO, MARIA HELENA ALFARO DE CIFUENTES, LUIS MARIA DUITAMA, JESUS ALBERTO CASTRO, JOSE ANTONIO ALMEIDA, DANIEL PALACIOS, MARIA SANTOS HIDALGO DE GUZMAN, LUIS EDUARDO GARCIA, JORGE ENRIQUE VARGAS, ANA CECILIA JARAMILLO DE JURADO, JOSE DANIEL CASTILLO, LUIS ALFONSO GARCIA y JOSE EPIFANIO MALAVER, JOSE A. CARVAJAL, LEONIDAS CORREDOR, JOSE CASTRO BARRETO, RICARDO CASALLAS, HERNANDO DUMIT K., NELSY BARRERA DE LEAL, JOSE RAUL SAMUDIO SANDOVAL, LUCILA LOZANO DE ROCHA; luego acumuló el expediente 169381 de MARIA CECILIA FRANCISCA VILLA DE RAMIREZ, PABLO ANTONIO NAJAR CASTRO, ANA CELINDA ORJUELA AZUERO, MANUEL MURILLO NIETO, ERNESTO DELGADO DELGADO y FIDELIGNO REINA HERNANDEZ; también se acumuló el expediente 170050 de JOSE ISRAEL RODRIGUEZ BOSSA, (esta vez contra Colcurtidos). Se acumuló también otro expediente el 179692 de JOSE NICANOR CUESTA GUACHETA, contra Colcurtidos. ANTECEDENTES Se pide mediante tutela que se ordene a dichas sociedades cancelar a los accionantes las mesadas pensionales debidas desde diciembre de 1997 y, aunque la tutela no se dirige contra el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y contra el Instituto de Seguros Sociales, se indica que estas Entidades hagan los estudios para la conmutación pensional, el Ministerio ya cumplió con el trámite y el ISS ha requerido a Fiduanglo para que remita el calculo actuarial. Sea de advertir que COLCURTIDOS les ha reconocido la pensión de jubilación hace varios años a quienes instauran la tutela. Pero en el caso concreto de JOSE ISRAEL RODRIGUEZ, el ISS le decretó la pensión el mes de abril de 1998. Igualmente es necesario decir que no hay prueba adecuada de que hubieren fallecido alguno o algunos de los solicitantes aunque se insinúa que ello hubiera acontecido. Pues bien, la misma sociedad Colcurtidos S.A. solicitó la liquidación obligatoria consagrada en la Ley 222 de 1995 y por auto 410 - 5657 de 21 de julio de 1998 la Superintendencia de Sociedades decretó la apertura del trámite. La Superintendencia de Sociedades dijo que la empresa ha quedado disuelta, tomó las determinaciones que la ley exige, por eso designó a Mario Valencia Ochoa como liquidador y emplazó a los acreedores, razón esta última por la cual los pensionados se hicieron presentes en el proceso concursal, pese a que ya habían instaurado la tutela. DECISIONES DE INSTANCIA En el expediente de tutela original, el 166086, la sentencia la profirió el Juzgado 22 de Familia, el 6 de marzo de 1998. Concedió parcialmente la tutela, en el sentido de ordenar a FIDUANGLO iniciar el trámite correcto para la conmutación pensional “y en tanto que ello se produce, continúe asumiendo los costos que representa ésta, incluyendo todo lo que tiene que ver con el pago de las mesadas atrasadas a los pensionados, y hacia el futuro hasta que se de solución definitiva a la situación de los mismos, sin perjuicio de que una vez lograda la venta de bienes del fideicomisario, se proceda a cubrir los dineros que por efecto de esta situación se haya dispuesto”. Impugnada la decisión, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 24 de abril de 1998, revocó la sentencia de primera instancia y negó la tutela, no solo por haber otra vía judicial sino porque, en sentir del ad-quem, “Por otro lado, se observa que, por lo menos hasta el momento, el cumplimiento de las obligaciones laborales con los jubilados por la empresa COLCURTIDOS S.A., se encuentra garantizada y que, de acuerdo con las instrucciones dadas en el contrato de fiducia a que se aludió, se encuentra en primer orden de prioridad la satisfacción de las obligaciones laborales y que, por otro lado, se han elevado varias solicitudes para el trámite de la conmutación pensional de los accionantes, ante algunas entidades administradoras de pensiones lo cual, en todo caso, también está sujeto a la consecución del dinero necesario para cubrir el valor de dicha operación, por lo cual tampoco se ve negligencia en cuanto al traslado de la obligación pensional a la entidad administradora correspondiente, pues si no está disponible el dinero para cubrir la conmutación, es obvio que cualquier otro trámite sobre el particular, sería infructuoso”. En el expediente 167840 y en el 170050, ambos de José Israel Rodríguez Bossa, el primero contra Fiduanglo, el segundo contra Colcurtidos, se negó la tutela, en el 167840 en providencia de primera instancia del Juzgado 55 Civil Municipal de Bogotá de 2 de abril de 1998, y en segunda instancia por el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, el 18 de mayo de 1998. En el expediente 170.050 del mismo Rodríguez Bossa la negativa se produjo por sentencia de 27 de mayo de 1998 del Juzgado 13 de Familia de Bogotá. En el expediente 168763, de Jorge Niño y otros, la tutela se negó el 15 de abril de 1998 por el Juzgado Segundo de Familia de Bogotá, decisión confirmada el 22 de mayo de 1998 por la Sala de Familia del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá. En el caso de María Cecilia Villa de Ramírez y otros se declaró improcedente la tutela por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, el 26 de mayo de 1998. En el caso de José Nicanor Cuesta, expediente 179692, el Juzgado Sexto Laboral de Bogotá profirió sentencia el 24 de julio de 1998, denegando la tutela. ALGUNOS ELEMENTOS DE JUICIO RELEVANTES PARA EL PRESENTE FALLO 1. Desde aproximadamente el 6 de mayo de 1995 se suspendieron las actividades de producción de Colcurtidos, compañía que tiene como domicilio social a Santafé de Bogotá. Colcurtidos está inscrito debidamente en la Cámara de Comercio de esta ciudad y, según la Asamblea General de Accionistas de abril 1º de 1998, sus socios son: Curtimbres Búfalo S.A., Premier Leather Corporation, Gelatinas de Colombia S.A., C.I. Modapiel S.A. 2. El 15 de junio de 1995, mediante escritura 3290 de la Notaría 2ª de Bogotá se celebró un contrato de fiducia en el cual se transfirieron los derechos de dominio y posesión de los bienes de la sociedad (entre ellos tres inmuebles) y además se transfirió el establecimiento de comercio de la sociedad, identificado con la matrícula mercantil Nº 006318, el cual se transfiere en bloque o como unidad económica e incluye las licencias, marcas, patentes, concesiones o adjudicaciones que le hayan otorgado o reconocido. El artículo 10 del mencionado contrato establece: “OBJETO DE EL FIDEICOMISO: Los bienes fideicomitidos, los que adquiera el fedeicomiso y el patrimonio autónomo que con ellos se forma, se encuentran afectos a las siguientes finalidades:…. 7. Servir de fuente de pago de las obligaciones garantizadas por el fideicomiso, en el evento en que el fideicomitente no pague o se presente uno cualquiera de los eventos que determinan la realización de la garantía previstos en este contrato o en los documentos en los cuales consten las obligaciones garantizadas por este fideicomiso. Para éste efecto, se faculta irrevocablemente a la fiduciaria para que disponga de los bienes fideicomitidos y con su producto proceda a cancelar las obligaciones garantizadas. 8. Realizar ante el Instituto de los Seguros Sociales y cualquier otra entidad pública o privada autorizada por la ley, el trámite para la conmutación pensional de los trabajadores pensionados a cargo del fideicomitente. La preparación y elaboración de la documentación que el Instituto de Seguros Sociales o la entidad autorizada requiera, en especial, el cálculo actuarial, será obligación exclusiva del fideicomitente. Mientras dicho trámite se cumple, la fiduciaria podrá pagar con cargo a los recursos de El Fideicomiso el monto de las mesadas pensionales a favor de los trabajadores pensionados de El Fideicomitente y de las liquidaciones laborales.” 3. Hasta junio de 1997 FIDUANGLO dice que pagó las mesadas pensionales con cargo al patrimonio autónomo y que se agotó el dinero disponible. Advierte, si, que Colcurtidos, desde 1988, afectaba sus estados de pérdidas y ganancias con la suma correspondiente a la amortización del pasivo pensional, 5.240.831 (en miles de pesos), y sin embargo “cuando tales sumas se requerían para cumplir con la conmutación pensional las mismas no aparecieron, mas aún ningún momento fueron entregadas a la sociedad fiduciaria”. Fiduanglo dice que de todas maneras ha pagado algunas mesadas porque existían recursos libres en el fideicomiso, pero que cuando se agotaron esos recursos hay imposibilidad absoluta de continuar adelantando esa función, máxime si ha sido difícil vender los inmuebles. Agrega que a Colcurtidos le correspondía continuar con el trámite de la conmutación y que Colcurtidos no ha mostrado interés alguno para solucionar el problema. Respecto a la posibilidad de vender los inmuebles, Fiduanglo dice que la fiducia es de administración, por ello “se convocó al Comité técnico del fideicomiso y se plantearon las reformas que debían introducirse al contrato.” La representante de los pensionados aclara que Fiduanglo también ha sido negligente y que solo adelantó gestiones para la conmutación pensional cuando hubo una orden de tutela. 4. Se vuelve a repetir que una de las finalidades del contrato de fiducia era el de tramitar ante el ISS la conmutación pensional y mientras los trámites se realizaran se estableció que la fiduciaria “podrá pagar con cargo a recursos del fideicomiso el monto de las mesadas pensionales y las liquidaciones laborales.” Sobre tal trámite, el ISS el 30 de noviembre de 1998 le informa a la Corte los pasos que se han dado: El 28 de abril de 1998 el Ministerio del Trabajo emitió concepto favorable a la conmutación pensional, El 4 de mayo de 1998 se le pidió a Fiduanglo la solicitud de envío del cálculo actuarial actualizado, se reitera la solicitud el 21 de agosto de 1998. El 10 de septiembre Fiduanglo responde al ISS que es competencia de la empresa Colcurtidos la realización del cálculo actuarial. El 13 de octubre de 1998 el ISS le dice a Fiduanglo que está a la espera de dicho estudio. No ha habido, pues, cabal realización de la conmutación pensional. Colcurtidos explica que el cálculo actuarial no se ha remitido por dos razones: la primera, porque a la firma Asesorías Actuariales, quien es la que posee la base de datos de los pensionados de Colcurtidos, se le adeuda al parecer $1’640.000,oo correspondiente a la cuenta del último cálculo actuarial elaborado. La segunda porque el ISS para realizar la conmutación pensional exige el cálculo actuarial con fecha de un mes anterior a cuando se le van a depositar los dineros. 5. Por otro aspecto, FIDUANGLO alega que hay que examinar lo de tutela contra particulares y que eso no se predica respecto de ellos porque no hay relación de subordinación ni indefensión, que la misma apoderada de los pensionados reconoce eso, que la obligación de pagar las mesadas le corresponde a Colcurtidos, al igual que el trámite para la conmutación, que las mesadas atrasadas quedaron involucradas dentro del proceso ejecutivo universal conocido como “liquidación obligatoria.” Expresamente esta es la posición de FIDUANGLO: “De la revisión del contrato de fiducia celebrado entre FIDUANGLO, como sociedad fiduciaria administradora profesional de patrimonios ajenos, y COLCURTIDOS, como fideicomitente, se deriva que se trata de una fiducia de garantía, de la cual no forma parte, como acreedores garantizados, los pensionados de COLCURTIDOS. “Lo anterior, en razón a que el mismo fideicomitente (COLCURTIDOS) se reservó los recursos provenientes del recaudo de cartera, para el pago de las obligaciones con sus proveedores, gastos de impuestos y laborales, según se establece en el ordinal 5 del artículo 10 del contrato de fiducia, que obra en la Escritura Pública Núm. 3209 del 15 de junio de 1995 de la Notaría Segunda del Circulo de Santafé de Bogotá, D.C., además, basta repasar el artículo 13º de dicho contrato para verificar que los pensionados no son beneficiarios del citado contrato de fiducia. “En este orden de ideas en ningún momento los pensionados han sido acreedores beneficiarios de la fiducia de garantía, cuestión muy diferente es la referente a que la fiduciaria, en desarrollo a las normas superiores que regulan la prelación de créditos, haya indicado que la ejecución del contrato de fiducia de garantía requería que previamente se le acreditará el pago de las obligaciones con prelación legal, entre ellas las adquiridas con los pensionados, de lo contrario se abstendría de ejecutar el contrato en los términos solicitados. “Es, pues, la fiduciaria la que en desarrollo del respeto a las normas legales de carácter superior, ha protegido en una forma indirecta los derechos de los pensionados. “Por otra parte, se ha pretendido interpretar a partir de los estipulado en el numeral 8º del contrato de fiducia, que la fiduciaria tiene la obligación de cancelar la carga pensional que corresponde y soporta COLCURTIDOS, en razón a la transferencia que a título de fiducia mercantil efectúo COLCURTIDOS de una parte de sus bienes con la finalidad indicada en el contrato de fiducia. Es de observar que como la transferencia se efectúo a título de fiducia y no de compraventa de tales bienes, a la fiduciaria en su calidad de administradora profesional de patrimonios de terceros o ajenos, le corresponde únicamente la función de administrar el patrimonio autónomo del tercero que por virtud de la celebración del contrato de fiducia se conformó, atendiendo la finalidad prevista en el contrato. “Es de observar que la transferencia de los bienes se efectúo a título de fiducia, por lo que dicha tradición no comporta la sustitución de las obligaciones que están a cargo de COLCULTIDOS en cabeza del patrimonio de las obligaciones que están a cargo de COLCURTIDOS en cabeza del patrimonio y mucho menos de la sociedad fiduciaria, que es simplemente administradora del patrimonio que se configuró. Es por ello que el artículo 1238 del Código de Comercio permite a los acreedores anteriores a la celebración del contrato de fiducia que inicien las acciones tendientes a lograr la extinción del negocio fiduciario por la vía judicial (numeral 8º del artículo 1240 del Código de Comercio). “Volviendo sobre el numeral 8º del artículo 10 del contrato de fiducia, del cual se pretende hacer derivar una obligación que no esta consagrada en el contrato de fiducia, debo indicar que la obligación a cargo de la fiduciaria de realizar “el trámite para la conmutación pensional de los trabajadores pensionales a cargo del FIDEICOMITENTE” (Se destaca), fue cumplido en su integridad por la Fiduciaria. A partir de ese momento los pasos subsiguientes corresponden al fideicomitente (COLCURTIDOS) y no a la fiduciaria. “Lo anterior significa que la eventual probabilidad de ”pagar con cargo a los recursos de EL FIDEICOMISO el monto de las mesadas pensionales a favor de los trabajadores pensionales de EL FIDEICOMITENTE y de las obligaciones laborales”, desapareció como consecuencia de haber cumplido la fiduciaria con el trámite que le correspondía. Además no debe perderse de vista, que tal eventual probabilidad de pago era con cargo a los recursos del fideicomiso, y si por recursos entendemos dinero líquido, tenemos que, además, al carecer el patrimonio autónomo de recursos o dineros líquidos, no surge la posibilidad para el patrimonio de atender tales pagos, puesto que no se cumple con la condición de la cual pende la posibilidad de atender dichos pagos, esto es, tener recursos. Por otra parte, la fiduciaria no puede por disposición contractual y legal financiar con sus propios recursos obligaciones del fideicomiso (artículo 11 del contrato de fiducia). Cabe finalmente reiterar que la posibilidad de atender por parte del patrimonio autónomo tales pagos pensionales desapareció como consecuencia del cumplimiento del trámite que correspondía adelantar a la fiduciaria.” “Han indicado los apoderados de los pensionados de COLCURTIDOS que FIDUANGLO es solidariamente responsable de las obligaciones a cargo del Patrimonio Autónomo y/o del Fideicomitente, en relación con los pensionados. “En relación con estás afirmaciones debo indicar en primer lugar que el título por virtud del cual se cumplió la transferencia de los bienes fideicomitidos a la Fiduciaria, fue el de Fiducia Mercantil, instrumento ideado por la ley para que los fiduciarios pudieran cumplir con la función de administradores de patrimonios ajenos, el cual apareja otra consecuencia que la obligación personal de cumplir específicamente con los fines del contrato de fiducia. “En segundo lugar, debo señalar que conforme a lo previsto por el inciso tercero del artículo 1.568 del C.C.: “La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”. “En este sentido cabe indicar que revisado el Contrato de Fiducia Mercantil que obra en la Escritura Pública Nº 3290 del 15 de junio de 1995 de la Notaría Segunda de Santafé de Bogotá, no se encuentra estipulación alguna que consagre tal solidaridad a favor de los pensionados, lo cual es claro si tenemos presente que tales pensionados no forman parte, como acreedores garantizados o beneficiarios, de dicho contrato de fiducia….. “En una situación diferente a la sociedad fiduciaria, administradora profesional de patrimonios ajenos, se encuentran los accionistas de COLCURTIDOS. Al respecto debo llamar la atención de la Corte Constitucional sobre el siguiente aspecto del contrato de fiducia celebrado con COLCURTIDOS, dispone el parágrafo del artículo 12 del citado contrato de fiducia que: “En caso que no existieren frutos o éstos no fueren suficientes para atender las obligaciones… EL FIDEICOMITENTE acepta esta obligado solidariamente con EL FIDEICOMISO y en consecuencia procederá a cancelarlas a más tardar el tercer día hábil siguiente a la presentación de la cuenta de cobro por parte de LA FIDUCIARUIA (…)”. “Más adelante en el artículo trigésimo segundo se señala que: “Serán obligaciones de EL FIDEICOMITENTE las siguientes: “… 3. Cubrir los gastos y costos originados en la celebración de este contrato. (…) 5. Pagar los gastos de conservación, mantenimiento, avalúo, seguros e impuestos, tasas y contribuciones de los bienes fideicomitidos. (…) 9. Ser codeudor solidario de los pagarés y demás títulos que sean suscritos por LA FIDUCIARIA como administradora de EL FIDEICOMISO en que sean instrumentadas las obligaciones contraídas directamente por EL FIDEICOMISO. (…)”. “Del examen de las disposiciones transcritas y del contrato de fiducia en general se desprende que EL FIDEICOMITENTE transfirió en fiducia la casi totalidad de sus bienes, y que se reservó la cartera para el pago de proveedores, impuestos y gastos laborales e igualmente que asumió las obligaciones de cubrir determinadas obligaciones y costos. “De una visión general del asunto resulta que si EL FIDEICOMITENTE se quedó con sólo una parte de sus bienes con una destinación específica, pero al mismo tiempo asumió obligaciones dinerarias adicionales (solidarias), como las indicadas en las normas contractuales antes transcritas, ello significa que debía obtener recursos de alguna parte, diferente a los bienes fideicomitidos, por lo cual frente a la situación generada por el mismo FIDEICOMITENTE con el apoyo de sus órganos sociales, de lo que se puede concluir que los accionistas de COLCURTIDOS se comprometieron a suministrar tales sumas de dinero, lo cual es claro en la medida que el contrato de fiducia, según manifestación del representante legal de dicha sociedad que suscribió el contrato, “cuenta con la debida autorización de sus órganos”. “Lo anterior me lleva a afirmar que los accionistas se comprometieron a suministrar los fondos o recursos que se requirieran para atender las obligaciones derivadas del contrato de fiducia, pues de otra manera la sociedad fideicomitente hubiera faltado a la realidad y certeza del negocio. “En este orden de ideas, al estar comprometidos los accionistas quienes eventualmente fueron los que se beneficiaron con el desarrollo de la actividad de la sociedad y de las eventuales utilidades que hubiere podido obtener durante su vida social activa -parte de las cuales debieron destinar a la conformación de los fondos necesarios para atender las obligaciones laborales y pensionales-, debo concluir que a ellos les corresponde, en este caso, participar de una manera más activa en la solución de esta situación y no mantenerse relegados como lo están haciendo, a través de la figura del proceso concursal, cuya apertura ellos mismos solicitaron de manera perentoria, como se puede comprobar ante la Superintendencia de Sociedades.” 6. En efecto, en la Superintendencia de Sociedades cursa el trámite liquidatorio de Colcurtidos. Dice la representante de la Superintendencia que en enero de 1999 se hará una reunión “una vez se conozca el pronunciamiento de la Corte Constitucional que es definitivo para determinar el rumbo que ha de tomar el contrato de fiducia”. La posición de Fiduanglo al respecto es la siguiente: “Respecto de la apertura del trámite liquidatorio cabe anotar que dicho proceso subsume las obligaciones a cargo de COLCURTIDOS existentes hasta el 21 de julio de 1998, entre las cuales se encuentran las mesadas pensionales impagadas hasta esa fecha, lo cual significa que las pretensiones buscadas con las acciones de tutela quedaron involucradas en la liquidación como consecuencia de la admisión de COLCURTIDOS a tal proceso concursal, que como se sabe tiene carácter universal y como proceso especial que es prima sobre otros procesos de ejecución, además las obligaciones que a él quedan sometidas (entre ellas las mesadas pensionales), se pagan de conformidad con el trámite y en la oportunidad fijada por la ley. “Con lo anterior quiero señalar que el fin perseguido con la tutela fue subsumido por el proceso concursal, quedando sin razón de ser la misma, puesto que al existir otra acción legal que ya fue ejercida por los acreedores-pensionados, cuyo trámite se está cumpliendo, hace perder el objeto o fin de la tutela interpuesta. Los pensionados fueron admitidos al proceso concursal por medio de apoderada judicial, la misma que los representa en las tutelas, Autos Nº 440-6413 del 20 de agosto de 1998, 440-7443 del 25 de septiembre de 1998 y 440-8531 del 27 de octubre de 1998.” 7. En comunicación dirigida a la Corte Constitucional, la Superintendencia de Sociedades hace referencia a la ley 222 de 1995 (artículos 90, 214 y 225) y advierte que eventualmente podría darse la orden para que la Superintendencia de Sociedades supervise y ordene un plan de pagos que tenga como prioritaria la atención de las mesadas pensionales. Otras expresiones de la Superintendencia en comunicación a la Corte: “La situación descrita implica que, con posterioridad a la apertura del trámite de la liquidación obligatoria, la Superintendencia de Sociedades puede ordenar al liquidador realizar el plan de pagos de esas mesadas pensionales y hacer un estricto seguimiento del mismo; pero ello no afecta el hecho consistente en que la fiduciaria insista en su obligación de ejecutar el contrato, esto es, vender los bienes y pagar a los acreedores que se encuentren garantizados con la fiducia, que no son los del primer grado en términos de prelación de créditos”. (Informe mandado a la Corte Constitucional el 23 de noviembre de 1998). 8. Como elemento adicional se ha presentado al expediente prueba de que algunos pensionados superan para la presente fecha los 71 años de edad, entre ellos: MANUEL SALVADOR BUITRAGO, GUILLERMO BULLA CASALLAS, LUCINDA URBANO, PEDRO NEL VELASQUEZ MARTINEZ, MARIA HELENA RODRIGUEZ ACOSTA, MARIA TRINIDAD IBAÑEZ, RICARDO CASALLAS, JOSE RICARDO LOPEZ SABOYA, ANA LEONOR SEPULVEDA CASTRO, MARIA MAURICIA MONTES DE MONTES, NARCISO PUIN, EMELINA MELO BUITRAGO, LUIS ERNESTO BAYONA, JOSE RAUL ZAMUDIO, HERNANDO DUMIT, MARIA DIONISIA RICO BELTRAN, JULIA CONTRERAS CASTILLO, JOSE ANTONIO ALMEIDA, CARLOS ALBERTO FIERRO, EMMA OSSES MILLAN, JOSE EPIFANIO MALAVER, ANA LUCILA CONTRERAS CASTILLO, JOSE DANIEL CASTILLO, ALFONSO GAVILAN, DANIEL PALASIO, ADELA PAÑACIO, JUAN DE JESUS GAVILAN, LUIS EFRAIN PULIDO, RITA CAMACHO, MARIA FLORINDA ROJAS, JUAN DE LA CRUZ AREVALO, PEDRO PABLO MARIN SANCHEZ, JOSE DEL CARMEN RAMIREZ CASTILLO, MARIA LEONOR ALFARO, JOSE MANUEL MONTENEGRO, MARIA DEL CARMEN CEPEDA, MARIA LEONOR PRIETO, FERNANDO GARCIA, ANA DELIA RIAÑO, JOSE DEL CARMEN PERILLA, LUIS EDUARDO SALCEDO. Estos son los hechos mas importantes que surgen del acervo probatorio, volviéndose a repetir, que a los solicitantes de la tutela no se les han pagado sus mesadas pensionales desde hace muchos meses y que Fiduanglo dice que la responsabilidad es de Colcurtidos y ésta sociedad no ha hecho diligencia alguna para solucionar el problema de los pensionados. F U N D A M E N T O S J U R I D I C O S COMPETENCIA Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; además, su examen se hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el Reglamento de esta Corporación y de las acumulaciones decretadas por las Salas respectivas. TEMAS JURIDICOS A TRATAR El presente caso exige manejar una serie de temas que en numerosas sentencias ha estudiado la Corte Constitucional y que se presentarán en el siguiente orden: en primer lugar se analizará un aspecto procedimental: la situación de subordinación e indefensión como causal de tutela contra particulares. Luego se indicará el derecho a la seguridad social y especialmente si el no pago de mesadas pensionales se ha considerado que afecta el mínimo vital, siendo esta una premisa importante para la decisión a tomar. También se analizará lo referente a la conmutación pensional. 1. Subordinación e indefensión Sobre la distinción entre subordinación e indefensión, en auto de 13 de marzo de 1997 (M.P. Fabio Morón Diaz) se dijo: “Tiene bién definido la jurisprudencia constitucional que el estado de subordinación alude a una relación de índole jurídica, por cuya virtud una persona depende de otra, en tanto que el estado de indefensión comporta, de igual manera, una dependencia pero derivada de circunstancias fácticas que colocan a quien lo padece en imposibilidad de defenderse de una agresión”. Y, para ambos casos, la explicación de la protección mediante tutela radica en el derecho de igualdad, toda vez que quien se encuentra en estas situaciones no cuenta con las mismas posibilidades de defensa que tuviera otro particular. Por ello el Estado debe acudir en su protección. Estos serán los parámetros para definir posteriormente si en el presente caso se está en presencia válida de tutela contra particulares por existir relación de subordinación o indefensión entre los peticionarios y las entidades contra quienes se dirige la tutela. 2. El derecho fundamental a la seguridad social y en especial de las personas de la tercera edad. En la T-534/98 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se explicó suficientemente este tema: “La Ley 100 “Por la cual se crea el sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, estableció que todos los trabajadores vinculados por contrato de trabajo y las personas que se encontraran pensionadas al momento de su promulgación, debían ser incorporadas obligatoriamente al Sistema General de Pensiones. La misma Ley 100 previó que la incorporación puede hacerse a través de uno de los siguientes sistemas: el régimen solidario de prima media con prestación definida del Instituto de los Seguros Sociales o el régimen de ahorro individual con solidaridad de los Fondos de Pensiones, manejados por una Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones. Esta ubicación dentro del sistema obedece al derecho a la seguridad social de las personas de la tercera edad, cuya base teórica aparece en numerosas sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas T-299/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz),que dice: “Si bien el derecho a la seguridad social (C.P., artículo 48) no tiene, en principio, el carácter de derecho fundamental, puede llegar a tenerlo cuando su vulneración o amenaza pongan en peligro o afecten algún derecho fundamental per se. Sin embargo, esta Corporación ha considerado que, en el caso de las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), el derecho a la seguridad social, que se hace efectivo a través del pago de las correspondientes mesadas pensionales y la prestación de los servicios médico-asistenciales, adquiere el carácter de derecho fundamental, como quiera que el mínimo vital de los ancianos, quienes se encuentran excluidos del mercado laboral o hallan serias dificultades para acceder a un empleo, depende por entero de los recursos que perciben por concepto de las pensiones.” La seguridad social respecto de pensiones es entonces garantizable mediante tutela cuando se trata de personas de la tercera edad, que ven afectado su mínimo vital. La protección incluye, como es lógico, el aseguramiento del derecho adquirido a la pensión. En la sentencia T-339/97 se dijo: “Por esta razón, aquellas empresas privadas que no le aseguran a sus pensionados todas las facetas de la seguridad social integral, una de las cuales es la de las dos opciones permitidas por la ley 100 de 1993, afectan con su comportamiento el principio de UNIVERSALIDAD del sistema. La Corte ha sostenido: "En estos eventos, ya sea que la empresa tenga la obligación legal de sufragar la pensión, que a ella esté obligada por haber omitido la realización de los aportes obrero-patronales al sistema integral de seguridad social, el derecho a la seguridad social merece una efectiva y oportuna protección. En efecto, la naturaleza pública o privada del empleador en nada cambia la gravedad de la lesión que recae sobre los derechos fundamentales a raíz de la vulneración del derecho a la seguridad social que concurre necesariamente a la satisfacción del mínimo vital de las personas de la tercera edad. En los casos en los cuales el patrono desconoce la obligación de sufragar los gastos por concepto del pago de la pensión de jubilación y los derechos complementarios, no sólo lesiona el derecho a la seguridad social sino la función social que le compete en un Estado social de Derecho (C.P. art. 333) y el principio de solidaridad (C.P. art. 1), que tienden a matizar la desigualdad existente, imprimiendo a la empresa determinadas cargas públicas para garantizar una equitativa distribución de los bienes sociales. De igual manera, la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador. El principio de la buena fe (C.P. art. 83), resulta de este modo claramente quebrantado[1]”. Lo anterior responde al sistema de la seguridad social establecido en la Constitución, artículos 46 y 48: “ARTICULO 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia. ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.” Ya se dijo que la Ley 100 de 1993 desarrolla el mandato constitucional con el objetivo central de GARANTIZAR (es el verbo permanentemente empleado en la norma) la seguridad social, que adquiere una dimensión de servicio público esencial respecto de quien lo presta y de derecho irrenunciable respecto de quien lo recibe. En conclusión, la Corte ha establecido que, si bien el derecho a la seguridad social no tiene el carácter de fundamental, puede llegar a tenerlo cuando se vulnera o amenace algún derecho fundamental per se. Sin embargo, en el caso de las personas de la tercera edad, el derecho a la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, porque afecta el mínimo vital de los ancianos, ya que ellos se encuentran excluidos del mercado laboral y dependen de los recursos que perciben por concepto de las pensiones para dignamente sobrevivir. Ha dicho la Corporación en otra sentencia: "En síntesis, la Corte ha entendido que el derecho a la seguridad social y en especial el derecho a la pensión de jubilación o vejez, en los términos definidos por la ley, constituye un derecho de aplicación inmediata en aquellos eventos en los cuales está destinado a suplir el mínimo vital básico de las personas de la tercera edad. Lo anterior, no sólo por su estrecha relación con el derecho al trabajo, sino porque en tratándose de personas cuya edad hace incierta una virtual vinculación laboral, su transgresión compromete la dignidad de su titular, como quiera que depende de la pensión para satisfacer sus necesidades básicas. Sostener lo contrario implicaría desconocer evidentes razones de justicia material que llevaron al constituyente a vincular al Estado con la garantía de la dignidad de quienes, al término de su vida laboral, luego de contribuir con su trabajo a la construcción de la riqueza nacional, merecen de la sociedad, no sólo un justo reconocimiento sino una pensión equivalente a un porcentaje de su salario, para asegurar una vejez tranquila. Frente a este derecho, el Estado debe actuar con toda energía y prontitud, de manera tal que quienes han adquirido, en virtud de su edad y años de trabajo, una pensión de jubilación o vejez, no se vean, ni siquiera transitoriamente, desprotegidos frente a actos arbitrarios o negligentes del propio Estado o de los particulares que por ley estén obligados a asumir la prestación social”. De igual forma, la Corte ha considerado que el mínimo vital de las personas de la tercera edad no sólo resulta vulnerado por la falta de pago de las mesadas pensionales sino, también, por el retraso injustificado en la cancelación de las mismas. Así, por ejemplo, si en materia de salarios, en ciertos casos - básicamente aquellos en los cuales resulta comprometido el mínimo vital del trabajador - la Corte ha entendido que el retraso en su pago vulnera su derecho a una subsistencia digna, con mayor razón esta vulneración se produce si lo que no se cancela oportunamente son las mesadas pensionales de las que depende por entero la subsistencia de las personas de la tercera edad.[2]” 3. Mora en el pago de mesadas Ha dicho la Corte Constitucional, en jurisprudencia que viene al caso para definir lo que se discute en la presente acción de tutela: "Los fallos de instancia son unánimes al señalar el proceso ejecutivo laboral como mecanismo judicial de defensa al que deben acudir los actores, y el que hace improcedente amparar los derechos fundamentales cuya efectividad ellos reclaman. Sin embargo en todos se olvida que la eficacia del mecanismo alterno para la defensa de los derechos fundamentales, debe ser evaluada por el juez de tutela teniendo en cuenta la situación del actor (art.6 del Decreto 2591 de 1991). "En los procesos que se revisan, dos de los actores son personas de la tercera edad, y la doctrina constitucional ha sido clara al señalar que la ancianidad es una situación de debilidad manifiesta, que amerita una protección especial ; véanse por ejemplo, las sentencias T-156/95 y T-147/95 Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara ....... "Además, en los tres casos está acreditado que el sustento mínimo vital de los actores y de sus familias depende del pago oportuno de las mesadas pensionales, y ninguno de los demandantes está en condiciones físicas de procurarse otro ingreso acudiendo al mercado laboral. Según la Jurisprudencia reiterada de la Corte constitucional, la verificación de los anteriores hechos es suficiente para que proceda la tutela de manera definitiva y se ordene el restablecimiento de los pagos ( ver las sentencias T-212/96, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, T-076/96 Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía ). "Además, si bien los actores deberán acudir al proceso ejecutivo laboral para reclamar las mesadas que ya se dejaron de pagar ( téngase en cuenta que las rentas naciones son embargables en esta clase de procesos, de acuerdo con la sentencia C-546/92 Magistrados Ponentes Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero), corresponde al juez de tutela ordenar que se garantice debidamente el pago de las mesadas pensionales futuras (ver las sentencias T- 500/96 Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell, y T-323/96 Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz)."[3] También ha sido clara la jurisprudencia en el sentido de que la tutela debe prosperar, en cuanto a las mesadas actuales, no necesitando demostrar el solicitante que la mesada es su único sustento, porque hay una conexidad necesaria, tratándose de personas de la tercera edad, pero se repite: la tutela se predica de las mesadas actuales y futuras porque para las mesadas anteriores, su reclamación es por juicio ejecutivo, o, como en el presente caso de Colcurtidos haciéndose presente en el trámite de liquidación obligatoria. 4. Pago de mesadas y conmutación pensional Si se solicita en la tutela que se ordene que se cancele las mesadas pensionales en forma oportuna y que se tramite ante el I.S.S. la conmutación de las pensiones a su cargo, la decisión del juez constitucional debe resolver ambas propuestas. En sentencia T-299/97(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se abordó el tema así: “4. En la sentencia de segunda instancia, el Tribunal de tutela afirmó que, por encontrarse sometida al trámite de un concordato preventivo obligatorio, la empresa demandada, al retardar el pago de las mesadas pensionales de los actores, no vulneró ninguno de los derechos fundamentales de éstos, como quiera que, por una parte, la situación concordataria permite suponer que Slaconia Ltda presenta una serie de dificultades económicas que autorizan el retardo en el pago de las anotadas pensiones y, de otro lado, la finalidad del concordato consiste, precisamente, en la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo. Ciertamente, el ad-quem manifestó que "como consta en el certificado de la Cámara de Comercio, ya se llegó por la empresa y sus acreedores a un acuerdo concordatario; si la sola admisión a concordato impide -según el artículo 55 del Decreto 350- adelantar alguna actuación judicial en contravención a lo dispuesto por el Título II del mismo decreto, incurriendo el juez que lo haga en causal de mala conducta, con mayor razón no resulta posible ordenar pagos por fuera del concordato aprobado, así sea a través de la acción de tutela". La Sala considera que la situación concordataria es un elemento relevante a fin de determinar si una empresa vulneró o no los derechos fundamentales de sus pensionados. En esta circunstancia, el juicio efectuado por el juez constitucional podría en un evento extremo ser menos estricto que en el caso de que se tratara de una empresa sin dificultades económicas. No obstante, resulta inaceptable cualquier argumento que tienda a erigir el concordato preventivo obligatorio en una patente de corso para que las empresas privadas, vinculadas a los mandatos contenidos en los artículos 13, 46 y 48 de la Constitución, vulneren los derechos fundamentales de sus pensionados. Según el artículo 94 de la Ley 222 de 1995, el concordato preventivo obligatorio tiene como finalidad "la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito". El artículo 121 de la misma ley establece que los créditos laborales (salarios, mesadas pensionales, prestaciones sociales y aportes para seguridad social) que se causen con posterioridad a la apertura del concordato deberán ser pagados como gastos de administración. A su turno, el artículo 147 de la Ley 222 de 1995 dispone que las obligaciones posconcordatarias, entre las cuales se incluyen los gastos de administración, deberán ser pagadas en forma preferente y no estarán sujetas al sistema de pago de deudas que se establezca en el concordato. Desde el punto de vista de la prelación de créditos, el artículo 36 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del artículo 157 del Código Sustantivo del Trabajo y del artículo 2495 del Código Civil, determina, por una parte, que los créditos laborales pertenecen a la primera clase de créditos de que trata el artículo 2495 del Código Civil y tienen privilegio excluyente sobre todos los demás y, por otro lado, que el "juez civil que conozca el proceso de concurso de acreedores o de quiebra dispondrá el pago privilegiado y pronto de los créditos a los trabajadores afectados por la quiebra o insolvencia del empleador". Las anteriores disposiciones, analizadas a la luz del nuevo régimen sobre procedimientos concursales, contemplado en la Ley 222 de 1995, permite concluir que los créditos de carácter laboral gozan de una prelación absoluta - no sólo constitucional, sino legal - al momento de efectuarse el pago de los créditos concordatarios así como de los gastos de administración. Esta Corporación se ha ocupado de la cuestión relativa a los derechos fundamentales de los pensionados de una empresa sometida al trámite de concordato preventivo obligatorio, en los siguientes términos: "El concordato preventivo obligatorio, regulado por el Decreto 350 de 1989 y, actualmente, por la Ley 222 de 1995, es un procedimiento que tiene como fin la recuperación y la conservación de la empresa, como unidad económica y como fuente generadora de empleo, y que apareja la defensa del crédito como institución esencial de la economía de mercado. A diferencia de la liquidación o concurso liquidatorio, la decisión de convocar a un concordato preventivo supone que la empresa está en capacidad de absorber los gastos regulares de administración y, además, es susceptible de recuperarse como una unidad productiva de explotación económica. A este respecto, resulta importante citar el Oficio 25636, de diciembre 3 de 1993, expedido por la Superintendencia de Sociedades, y que en la parte pertinente señala: 'El legislador supone que la sociedad que sea admitida o convocada al trámite de un concordato preventivo obligatorio está en condiciones de atender, al menos, los gastos de administración ordinarios y los de conservación de los bienes del empresario, pues de otro modo no podría conservarse y recuperarse como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, que son, a la vez que fines, los presupuestos fundamentales del proceso concordatario. Los gastos de administración causados durante el trámite del concordato y su vigencia, corresponden a obligaciones que se causan con posterioridad a la fecha de apertura del concordato. Estas obligaciones constituyen créditos no concordatarios, y precisamente por esta razón no están sujetas al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las acreencias concordatarias. Sobre las obligaciones que constituyen créditos no concordatarios prescribe la ley que se pagarán “ ... de preferencia ...”, cuyo alcance no es otro que, cuando se hagan exigibles. Y en caso de no pago a su exigibilidad, bien puede intentarse su cobro por medio de la fuerza persuasiva de la justicia ordinaria con todas sus consecuencias, vale decir, constituyendo las medidas cautelares que sean del caso y solicitando su registro en las oficinas pertinentes'. En las condiciones descritas, resulta claro que el proceso concursal no es óbice para que el empleador pueda sufragar los gastos de administración, dentro de los cuales se encuentra el pago de las mesadas pensionales causadas durante su trámite, las que deberán ser pagadas de preferencia, no sólo porque se trata de créditos laborales - destinados a atender las necesidades básicas inmediatas -, sino por el imperativo constitucional que vincula, tanto a los particulares como al Estado, a proteger, en forma prevalente, a las personas de la tercera edad (C.P. art. 13 y 46)"[4]. Con base en las anteriores consideraciones, la Sala estima que el hecho de que la empresa Slaconia Ltda haya sido admitida al trámite de un concordato preventivo obligatorio a partir del mes de agosto de 1996, no constituye excusa válida para justificar el no pago o el pago retrasado de las mesadas pensionales y de las cotizaciones al I.S.S. a que tienen derecho los demandantes. Si bien, como ya antes se advirtió, no es claro que la demandada haya incurrido en las conductas omisivas alegadas por los actores, no sobra reiterar que cualquier actuación en el sentido por ellos indicado es vulneratoria de su derecho fundamental a la seguridad social, como que se trata de personas de la tercera edad cuya subsistencia básica depende del pago cumplido de las mesadas pensionales (C.P., artículos 1°, 13, 46 y 48).” En lo referente a pensiones, las razones expuestas para que prospere la tutela por el no pago de mesadas es válido tanto para concordato como para liquidación. Es más, considerar a las mesadas pensionales como pago y preferente surge del artículo 36 de la Ley 50 de 1990, pudiendo inclusive hacerse el pago de manera rápida aplicando los artículos 121 y 147 de la ley 222/95, en armonía con el artículo 197 ibídem, como se deduce de la insinuación que la Superintendencia de Sociedades hizo a la Corte Constitucional en la comunicación que le remitió. 5. Un mecanismo de protección para los jubilados: La conmutación Antes de la Constitución de 1991, la ley 171 de 1961, art. 13, estableció: “SEGUROS. Toda empresa privada, cuyo capital no sea inferior a ochocientos mil pesos ($800.000) está obligada a contratar con una compañía de seguros, a satisfacción del Ministerio del Trabajo, el cumplimiento de las obligaciones actuales o eventuales que la afecten en materia de pensiones, o a otorgar caución real o bancaria por el monto que se le señale para responder de tales obligaciones. El Ministerio de Trabajo, por medio de resolución especial, señalará el procedimiento para el otorgamiento de las cauciones a que se refiere este artículo.” Posteriormente y como otro mecanismo de protección, los decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 regularon la conmutación pensional consistente en que el ISS sustituye a una empresa en el pago de las pensiones cuando se dan unas excepcionales condiciones y previo un trámite legal. La ley 100 de 1993 (post-constitucional), recogió el principio de favorabilidad del art. 53 C.P. y la operatividad armónica de normas y procedimientos, luego las garantías antes señaladas no solo mantienen su vigencia sino que conforman también el sistema (arts. 11, 288 y 8 de la Ley 100 de 1993). Les dió además el artículo 11 la categoría de derechos adquiridos a todas las garantías, prerrogativas y beneficios establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores. Y, la doctrina ubica estas garantías dentro de los derechos subjetivos. Se mantiene, pues, vigente el artículo 1° del Decreto 2677 de 1971 que establece que la conmutación es un mecanismo excepcional en virtud del cual el I.S.S. sustituye a una empresa en el pago de las pensiones legales y convencionales. Dice la norma: “ART. 1º.- En casos excepcionales las empresas podrán conmutar las pensiones de jubilación legales y convencionales a través del Instituto Colombiano de Seguros Sociales. En virtud de la conmutación éste sustituirá a la empresa obligada en el pago de la jubilación y de los demás derechos accesorios a ella”. Lo anterior significa que la obligación patronal no desaparece hasta que realmente opere la conmutación. Por su parte, el artículo 2° del mismo decreto, en relación con la procedencia del mencionado mecanismo, dispone los MOTIVOS para la conmutación: "Habrá lugar a conmutación cuando una empresa nacional o extranjera con pensiones de jubilación pendientes, entre en proceso de cierre o liquidación, o en notable estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores". En consecuencia, los pasos para la conmutación son: Solicitud, ante el Director del I.S.S., por los trabajadores, por éstos y la empresa en forma conjunta o, de oficio, por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Decreto 2677 de 1971, artículo 4°; Decreto 1572 de 1973, artículo 1°) Una vez que el Director del I.S.S. reciba la solicitud de conmutación pensional, dará traslado de ella al Ministro de Trabajo y Seguridad Social para que éste, con el concurso de las entidades encargadas de la vigilancia del patrono o de la empresa de que se trate califiquen la situación de liquidación, descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento (Decreto 2677 de 1971, artículo 2°) mediante los estudios e investigaciones que sean necesarios. Ese trámite tiene su etapa final expresamente señalada en los artículos 4º y siguientes del decreto 2677/71 que dicen: “ART. 4º.- Ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, podrán solicitar la conmutación los trabajadores, éstos y la empresa conjuntamente, o el Ministerio e Trabajo y Seguridad Social de oficio. ART. 5º.- El Instituto Colombiano de Seguros Sociales iniciará inmediatamente la actuación respectiva, hará las investigaciones y cálculos del caso procederá a dictar la correspondiente Resolución, contra la cual procederá el recurso de reposición ante el mismo Instituto y la apelación ante el Ministro de Trabajo y Seguridad Social. ART. 6º.- En firme la Resolución que ordena la conmutación, la empresa respectiva cancelará la suma establecida al Instituto Colombiano de Seguros Sociales en la forma prevista en esa providencia. ART. 7º.- El Instituto Colombiano de Seguros Sociales para establecer el monto de la conmutación tendrá en cuenta las tablas de vida probable y los demás factores actuariales acostumbrados para la liquidación de pensiones y derechos accesorios. ART. 8º.- Ordenada la conmutación, la empresa obligada deberá acreditar el pago ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante constancia expedida por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. ART. 9º.- No se autorizará la liquidación ni el cierre mientras la empresa interesada no presente la constancia a que se refiere el artículo anterior. ART. 10.- El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en caso de incumplimiento de la Resolución de conmutación o de cualquiera de las obligaciones establecidas en ella, procederá a conminar a la empresa respectiva y a imponer las sanciones que fueren del caso”. Y el decreto 1572/73, corrobora lo dicho por el decreto 2677/71 y agrega en los artículos 8º a 10º: ART. 8º.- Si una empresa, bien sea durante el período previsto en el artículo 6º del presente Decreto, o después de transcurrido éste, llegare a colocarse dentro de las circunstancias previstas en el artículo 2º del Decreto 2677 de 1971, las reservas a que se refieren los artículos anteriores deberán ser trasladadas por el patrono o empresa al Instituto Colombi...