T-011-18
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-011/18
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Asociación en representación
de comunidades indígenas
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Autoridad
pública
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA
PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos
indígenas sean consultados
Comoquiera
que el objeto de la presente controversia gira en torno a la consulta previa de
los pueblos indígenas, el amparo se torna procedente. En el pasado, esta
Corporación ha reiterado que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para
resguardar este bien ius fundamental. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-766 de 2015,
la Corte indicó que “no
existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que
los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección
inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a
subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al juez de tutela emitir
las órdenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del
artículo 86 de la Carta”.
CONSULTA PREVIA-Reiteración de jurisprudencia
CONSULTA PREVIA-Función
En la Sentencia T-766 de 2015, se indicó que la
consulta cumple la
función de (i) proteger y respetar la autodeterminación de los pueblos; (ii)
asegurar que su punto de vista sea escuchado por las autoridades; y (iii)
propiciar la defensa de sus demás derechos, en especial, pero no
exclusivamente, los territoriales. Se trata, por lo demás, de un mecanismo básico para preservar (iv)
la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas
y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social, tal como se
destacó en las Sentencias SU-383 de 2003 y SU-039 de 1997. A este
respecto, por ejemplo, en la Sentencia C-395 de 2012, se señaló que este
bien ius fundamental está “destinado a asegurar los derechos de
los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores
culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia
como grupos humanos”.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Fundamentos normativos
CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental exigible cuando medida legislativa o
administrativa afecta directamente un grupo étnicamente minoritario
En la
sentencia T-766 de 2015, reiterando jurisprudencia, se indicó que: “la afectación directa a las
comunidades indígenas y afrodescendientes por parte de una medida legislativa o
administrativa puede verificarse en tres escenarios: (i) cuando
la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa disposición
constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la
participación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación de
recursos naturales; (ii) cuando a
pesar de que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida
está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las
comunidades diferenciadas; y (iii) cuando,
aunque se está ante una medida de carácter general, regula sistemáticamente
materias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales, por lo que
puede generarse o bien una posible afectación, un déficit de protección de los
derechos de las comunidades o una omisión legislativa relativa que las
discrimine”.
CONSULTA PREVIA-Características
Entre
otras, (i) debe ser adelantada por personas que representen realmente a la
comunidad; (ii) debe estar antecedida de un proceso preconsultivo, en el cual
es posible delimitar la forma como llevará acabo; (iii) debe ser realizada con
antelación a la medida que pueda afectar directamente a la comunidad; (vi) debe
tener la capacidad de generar efectos en la decisión y (v) debe partir de un
enfoque diferencial, en el que se valoren los rasgos culturales que identifican
a cada pueblo. Por último, si bien en algunos casos excepcionales se requiere
el consentimiento informado de las comunidades, la atribución para decidir
finalmente sobre el desarrollo una política estatal reside exclusivamente en
las autoridades públicas, sin que por ello se entiendan autorizadas para
incurrir en actos arbitrarios respecto de las resoluciones que adopten.
ACCION
DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA-Improcedencia por cuanto no se acreditó afectación
directa de comunidad indígena
Referencia:
Expediente T-4.134.729
Acción
de Tutela instaurada por la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu Shipia Wayúu contra el Ministerio del Interior, con vinculación
oficiosa de Ecopetrol S.A.
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC., treinta
(30) de enero de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada en este caso por los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo
y Luis Guillermo Guerrero Pérez[1],
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitu-cionales y legales,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la
sentencia de tutela proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
I. ANTECEDENTES
1.1. Hechos
relevantes
El Consejo Mayor de
Alaulayuu del Resguardo de la media y alta Guajira, a través de su Asociación
de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu Shipia Wayúu, demandó a la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, por considerar vulnerados
sus derechos fundamentales de petición y consulta previa. A continuación, se
resumen los hechos relevantes de la causa:
1.1.1. La empresa Ecopetrol
S.A. (en adelante Ecopetrol) celebró un contrato de exploración y producción de
hidrocarburos con la Agencia Nacional de Hidrocarburos (en adelante ANH) en
noviembre de 2007. Por virtud de este negocio, se otorgó al contratista el
derecho de explorar un área contratada y de explotar los hidrocarburos que se
descubran dentro de la misma.
El área contratada
incluye una extensión total de aproximadamente 211.648 hectáreas, 3.283 metros
cuadrados, ubicada dentro de las jurisdicciones de Uribia y Manaure en el
Departamento de La Guajira y en aguas territoriales del Mar Caribe. Las
actividades y operaciones permitidas por el contrato son las de exploración,
evaluación, desarrollo y producción, las cuales se hallan delimitadas en el
contrato respecto de su alcance[2].
1.1.2. Al momento
en que se instauró la acción, Ecopetrol adelantaba el proyecto de exploración
marina “Área de Perforación Exploratoria Marina RC9”[3], denominado por la
empresa APEM RC9[4],
el cual se localiza en la zona intermedia y profunda de la plataforma
continental del Departamento de La Guajira, con profundidades que van desde los
20m hasta los 1100m, con una extensión aproximada de 59.138 hectáreas.
1.1.3. Respecto del
área de influencia del proyecto APEM RC9, desde el año 2010, el Ministerio del
Interior realizó varias visitas de verificación, pues en sus archivos no figuraban
grupos étnicos. Sin embargo, paulatinamente se fue detectando la presencia de
comunidades de la etnia Wayúu. Precisamente, en certificación 24 del 1º
de febrero de 2013, se reconoció que en el área de perforación exploratoria se hallaba
la presencia de los pueblos Marquito, Castillo, El Chorro, Alautatu, Uyaraipa
e Hichiquepo, todas pertenecientes al Resguardo de la Alta y Media Guajira[5].
1.1.4. Luego se
expidió la Resolución No. 24 del 23 de mayo de 2013, en la que a partir de una
solicitud realizada por Ecopetrol el día 23 de enero del año en cita, se
incluyó dentro del listado de comunidades Wayúu con presencia en el área
del proyecto a las siguientes etnias: Alemasain, Juluwajuna, Totopana,
Islamana y Jeyusira, pertenecientes igualmente al resguardo indígena de la Alta y Media Guajira[6].
1.1.5. A la par de
este proceso, las comunidades indígenas de Ichien, El Sendero, Utalimana,
Rosita, Waruntamana, Guainap y Jashumna, miembros del mismo resguardo previamente
mencionado, conformaron la Asociación de Autoridades Tradicionales indígenas Wayúu
Shipia Wayúu, la cual fue inscrita mediante Resolución No. 151 del 13 de
noviembre de 2012 en el Registro de Asociaciones de Autoridades Tradicionales
y/o Cabildos Indígenas[7],
por parte del Director de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del citado Ministerio
del Interior.
1.1.6. La
Asociación Wayúu Shipia Wayúu, que actua como demandante,
sostiene que deriva su sustento de la pesca artesanal en el Mar Caribe del
territorio colombiano, por lo que los pueblos que la integran también debe ser
incluidos dentro del listado de comunidades afectadas, respecto de las cuales
debe agotarse el proceso de consulta previa para llevar a cabo el proyecto en
el área de perforación exploratoria APEM RC9.
1.1.7. Finalmente,
la Asociación advierte que radicó el 9 de julio de 2013 un derecho de petición,
en el que solicitó información del proceso de consulta previa adelantado por el
Ministerio del Interior, pues –según afirma– no tiene certeza sobre el alcance
del proyecto, ni sobre el impacto que genera en la fauna y flora marina de los
sectores que envuelven sus zonas de pesca. De acuerdo con lo expuesto en la
demanda, al momento del ejercicio de la acción, el Ministerio no había dado
respuesta alguna.
1.2. Solicitud
de amparo constitucional
Con fundamento en
los hechos relatados, la Asociación demandante solicitó al juez constitucional
que amparara sus derechos fundamentales de petición y consulta previa. En
cuanto al primero, señala que su vulneración se presenta al no recibir una
respuesta oportuna por parte de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio
del Interior, frente a la solicitud formulada 9 de julio de 2013 y reseñada en
el acápite de hechos.
Adicional a lo
expuesto, en lo que respecta al derecho a la consulta previa, la Asociación
expuso que tal procedimiento sólo se ha efectuado con pocas comunidades que no
tienen claro el impacto ambiental en el territorio, aspecto que, igualmente,
entra en tensión con su cosmovisión, pues el impacto del proyecto no puede ser
examinado de manera parcial, sin incluir a todas las comunidades que dependen
del territorio afectado, el cual es uno solo. En su opinión, la consulta
debería realizarse con todas las comunidades asentadas en el área geográfica de
los municipios de Manaure y Riohacha.
Según se expone en
la demanda, el proyecto de exploración incide negativa-mente en su seguridad
alimentaria, pues genera impactos en la fauna y flora marina, con lo que se
amenaza su supervivencia como pueblo ancestral, que depende –principalmente– de
la pesca artesanal, como sustento alimentario de muchas comunidades. A lo
anterior agrega que: “El pueblo Wayúu ha vivido amargas experiencias con los
famosos proyectos de desarrollo, como lo ha sido El Cerrejón, que ha dejado
pobreza, contaminación y que en nada ha beneficiado a la población indígena
(…). Se ha perdido la base fundamental de la supervivencia, las fuentes de la
economía tradicional y se ha fomentado el asistencialismo, con el argumento de
las regalías que dejan los proyectos d de desarrollo”[8].
En consecuencia, la
Asociación pide que se realice el proceso de consulta previa incluyendo también
a las comunidades que la integran, siguiendo para el efecto los postulados
reconocidos por la jurisprudencia constitucional, esto es, de manera pública,
amplia, transparente y de buena fe, en aras de reducir los impactos ambientales
y sociales del proyecto de área de perforación explo-ratoria marina RC9.
1.3.
Contestación de las partes demandadas
La acción
constitucional fue admitida el 6 de septiembre de 2013 por parte de la Subsección
A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[9],
quien vinculó oficiosamente a la empresa Ecopetrol S.A.
1.3.1.
Contestación de Ecopetrol S.A.
Ecopetrol intervino
dentro del término concedido por la autoridad judicial de primera instancia
para solicitar que la acción de tutela fuese declarada improcedente o, en
subsidio, sea denegada. Para sustentar su primera solicitud, la empresa afirma
que ha sido diligente en el proceso de identificar a las potenciales
comunidades afectadas, sin que se encontrara dentro de las mismas a las que se
hallan ubicadas en el resguardo de la Media y Alta Guajira, representadas por
la Asociación Wayúu Shipia Wayúu. Como efecto de lo anterior, los
pueblos interesados podían realizar un acercamiento directo al Ministerio del
Interior o a la propia Ecopetrol, para demostrar las circuns-tancias por las
cuales se consideran afectados y, por ende, son titulares del derecho a la
consulta. En la medida en que no se adelantó ninguna gestión sobre el
particular, la acción de tutela debe mantener su carácter subsidiario y, en tal
sentido, improcedente respecto del caso concreto.
En lo que atañe a
la pretensión subsidiaria, la empresa demandada indicó que el proyecto –que
incluye la perforación de hasta cinco pozos exploratorios localizados dentro
del APEM RC9[10]–
no tendrá intervenciones en áreas continentales o territorios donde se
encuentran asentadas las comunidades indígenas, pues las operaciones que sean
necesarias se adelantarán desde puertos ubicados en Barranquilla, Santa Marta o
Cartagena y serán aprobadas por la Dirección General Marítima (DIMAR) y coordinadas con la Capitanía del Puerto de Riohacha.
A pesar de lo
anterior, se han expedido cinco actos administrativos por parte del Ministerio
del Interior, a través de la Dirección de Consulta Previa, en los que se han
certificado la presencia de comunidades de la etnia Wayúu en el área de
influencia marítima del proyecto, previa realización de cuatro visitas, toda
vez que algunas de ellas realizan pesca artesanal en el área a licenciar. Por
tal razón, se inició a mediados del 13 de julio de 2011 el proceso de consulta
previa, “cuyo objeto es garantizar la participación de las comuni-dades en
la elaboración del estudio de impacto ambiental con el fin de identificar los
posibles impactos del proyecto y las medidas para su manejo”[11].
Paulatinamente, el
número de comunidades involucradas en el proceso ha ido aumentado, a partir de
la certificación que sobre su presencia ha realizado el Ministerio del
Interior. De esta manera, para diciembre de 2010 se puso de presente la
existencia de 53 comunidades; para julio de 2011 se involucró a un total de 81;
para agosto de 2011 el número subió a 103; para febrero de 2013 llegó a 109 y,
finalmente, para mayo de 2013, se concretó un total de 119 comunidades Wayúu.
Según se afirma en
el escrito de oposición a la demanda, el trámite adelantado hasta el momento se
limita al desarrollo de la fase de preacuerdos, que incluye a las 119
comunidades ya mencionadas, más a un pueblo del corregimiento El Pájaro. Tan
solo una vez se formalice todo el proceso de consulta, el mismo deberá
protocolizarse ante la Agencia Nacional de Licencias Ambientales.
Del conjunto de las
certificaciones realizadas, no se evidencia la presencia de las comunidades
representadas por la Asociación en el área de influencia marítima del proyecto,
ni ellas le manifestaron a la empresa su intención de participar en el proceso
de consulta previa. De ocurrir lo anterior, se generaría la obligación de
informar al Ministerio del Interior sobre esta nueva situación. Cabe resaltar
que de los pueblos certificados, 33 realizan pesca artesanal de altura –que se
lleva a cabo a más de 12 millas de la costa–; mientras que el resto lleva a
cabo pesca artesanal de bajura, que se efectúa a una distancia no menor de una
milla náutica ni mayor de 12 millas de la costa.
Para Ecopetrol es
claro que el trámite realizado cumple con las exigencias que sobre la materia
ha impuesto la jurisprudencia constitucional, pues no se limitó a fijar un área
de influencia ex ante, sino a analizar de manera puntual, y con visitas
de terreno, cuáles son las comunidades indígenas con posibles impactos
socioambientales y, por lo mismo, respecto de las cuales cabe exigir la
obligación de agotar el proceso de consulta. De esta manera, se concluye que
existen elementos técnicos que sustentan su proceder, involucrando a las 119 comunidades
a las que debe garantizarse su derecho de participación, como pueblos que
efectivamente forman parte del área de influencia del APEM RC9.
1.3.2.
Contestación del Ministerio del Interior
El Ministerio del
Interior solicita que sea negada la acción de tutela, en primer lugar, porque el
derecho de petición fue resuelto mediante comunicación del 30 de julio de 2013
y, en segundo lugar, porque no se ha vulnerado el derecho a la consulta previa,
por cuanto las comunidades que fueron certificadas son aquellas que
efectivamente son susceptibles de verse afectadas con la ejecu-ción del
proyecto exploratorio RC9, sin que exista evidencia de que los pueblos
representados por la Asociación tengan algún impacto directo, más aún cuando se
han realizado más de tres visitas de verificación de área y las propias
comunidades han impulsado parte del proceso que se encuentra en la etapa
preconsultiva. Finalmente se resalta que siguiendo lo establecido en el artículo
76 de la Ley 99 de 1993, para el otorgamiento de la licencia ambiental se
requiere la realización de la consulta previa, procedimiento que se debe protocolizar
ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales[12].
II. SENTENCIA
OBJETO DE REVISIÓN
En sentencia del 16
de septiembre de 2013, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca otorgó el amparo tan sólo respecto del derecho
de petición. Para el efecto, es preciso señalar que la respuesta a la demanda
de tutela por parte del Ministerio del Interior se aportó al proceso con
posterioridad a la decisión de instancia, por lo que al presumir la veracidad
de lo alegado, se ordenó al Director de Consulta Previa dar una respuesta a la
solicitud formulada el 9 de julio de 2013.
En lo atinente a la
consulta previa, tras señalar que la acción de tutela era procedente, argumentó
que la competencia para certificar la existencia de comunidades étnicas recae
el Ministerio del Interior, según lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1320
de 1998[13],
por lo que al haberse agotado tal trámite a instancia de Ecopetrol, incluso con
varias visitas a la zona, no cabe duda de que ninguna de las comunidades
representadas por la Asociación accionante se encuentra en el área de
influencia del proyecto en mención, razón suficiente para negar el amparo
solicitado respecto del citado derecho a la consulta[14].
III. PRUEBAS
RELEVANTES APORTADAS AL PROCESO
a.
Copia del contrato de exploración y producción de
hidrocarburos No. 37 de 2007. Ronda Caribe Bloque RC9. (Cuaderno 1, folios 94 a
120).
b.
Gráfico del Bloque RC9 y del proyecto de
perforación marina APEM RC9, en el que se muestran las distancias a la costa
que va de 16.4 km a 35.7 km, así como las áreas de cada uno de ellos. En la
figura se presenta la ubicación del Bloque RC9, objeto del mencionado contrato
(polígono rojo) y el área objeto de licenciamiento ambiental propio del
proyecto APEM RC9 (polígono negro). (Cuaderno 1, folio 48)[15].
c.
Cronología de actividades socioambientales del
proyecto de perforación exploratoria marina RC9 presentado por Ecopetrol. En
dicho documen-to se describe que, en un principio, tras revisar el Sistema de
Informa-ción geográfica del INCODER, se consideró que el proyecto no se cruzaba
con territorios legalmente titulados a resguardos indígenas. Sin embargo, tras llevar
a cabo una visita de verificación, para el 9 de diciembre de 2010 se constató
que se registraba la presencia de 53 comunidades étnicas en el área de
influencia del proyecto[16].
Tal número de pueblos aumentó luego de que se practicaran una segunda y
tercera visita de verificación en los meses de julio y agosto de 2011[17]. Desde junio de 2011
hasta finales de 2013, se observa que Ecopetrol realizó con el apoyo del
Ministerio del Interior varios reuniones de preconsulta con ciertas
comunidades, así como de acercamiento y, posteriormente, de consulta previa. Este
trámite se efectuó en distintos momentos y con disímiles comunidades. Adicional
a lo expuesto, se afirma que el 28 de noviembre de 2012 se radicó ante la ANLA la solicitud de licencia ambiental, mediante la entrega del correspondiente Estudio de
Impacto Ambiental (en adelante EIA); procedimiento que, para agosto de 2013,
todavía no había terminado. (Cuaderno 1, folios 90 a 93).
d.
Estudio de Impacto Ambiental realizado por
Ecopetrol y contenido en seis DVD. El primer disco acopia elementos
cartográficos y descripti-vos del proyecto, como la ubicación, áreas de
influencia directa e indirecta, comunidades y la zonificación socioeconómica.
Igualmente figura la zonificación ambiental, en la que se describe las zonas de
sensibilidad bajo cuatro criterios: muy alta, alta, moderada y baja. Todas
coinciden con el área del proyecto. En el segundo disco se incluyen anexos
contentivos de aspectos relacionados con la consulta previa, como las actas de
preconsulta con varias autoridades tradicio-nales, de reuniones de apertura y
de encuentros donde se trataron impactos y concertaciones de medidas de manejo.
En el tercer disco se halla material audiovisual de las comunidades, la zona,
fauna, flora y las actividades que allí se realizan, entre ellas, la pesca
artesanal. En el cuarto, quinto y sexto disco también se observa material
fotográfico de reuniones celebradas. (Cuaderno 1, folio 133).
e.
Oficio del 1º de julio de 2011 de la coordinadora
del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia a
Ecopetrol, en el que indica, tras una visita al área del proyecto, se registran
las siguientes comunidades pertenecientes al Resguardo de la Alta y Media Guajira del pueblo Wayúu: “Oloskot, Calabacito, Atunarai, Churupa,
Tapuaja, Alapalen, Casure, Katnillamara, Pasha, Herirapo, Hujulecat 1,
Quinewamana, Santana, Neima, Urraichirrapa, Warralakatshi, Otculecat,
Montaquer, Poncherramana, Bolombolo, Jetsa, Alesapoule, Huejulecat 2, Girrain,
Walikle, Nanashitau, Tapua [y] Pactachon”. (Cuaderno 1, folio 122).
f.
Memorando elaborado el 29 de agosto de 2012 por el
Ministerio del Interior, en el cual se señala que la empresa Ecopetrol reportó
27 comunidades Wayúu, las cuales solicitan ser incluidas en el proceso
de consulta previa del proyecto. Se indica que se procedió a verificar cuáles
se hallaban en el área de influencia directa y se encontraron un total de 11,
pero sólo cuatro de ellas se encontraban reconocidas por la Dirección de Asuntos indígenas del Ministerio del Interior, en la jurisdicción del municipio
Manaure. Por lo anterior, se solicita la realización de un estudio etnológico
para establecer si deben o no ser incluidas en el proceso de consulta previa.
(Cuaderno 1, folio 201).
g.
Resolución No. 0151 del 13 de noviembre 2012
expedida por el Director de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio
del Interior, en la que se inscribe la constitución de la Asociación Wayúu
Shipia Wayúu (Asociación demandante), integrada por las siguientes
comunidades: Ichien, El Sendero, Utalimana, Rosita, Waruntamana, Guainap y
Jashumana, en el registro de Asociaciones de Autoridades Tradicionales y/o
Cabildos Indígenas. Se afirma que todos los pueblos que la conforman pertenecen
al Resguardo de la Alta y Media Guajira. (Cuaderno 1, folios 15 a 17).
h.
Certificación No. 24 del 1º de febrero de 2013
expedida por el Ministerio del Interior. En este documento se indica que, tras
una visita de verificación realizada en 2010 por el Grupo de Consulta Previa
del Ministerio Interior en el municipio de Manaure, se constató que en el área
del proyecto “Área de perforación exploratoria marina RC9”, se
encuentran las siguientes comunidades indígenas Wayúu: “Cangrejito, La Raya, Errapu, Kousepo, Sarrarapa, Nau Nau, Yotojoroin, Simalunachon, Kululatamana, Alitachon,
Punta La Vela, Manzana, Ravera, Walitsirra, Mixto Patillal, Popoya Loma, Popoya
Playa, Jawapia, Kuskat, Garciamana, Sirruwashi, Mapasirra, Sabanalarga,
Pondore, Hurrachikat, Uriakat, Uriakat 2, Waii, Walermana, Warepo, Koushimana,
Americas, Riohachamana, Parruluwain, Ampuita, Anuatakat, Chuchupa, Loma Verde,
Pajaro Centro, Perrakisimana, San Tropel, Wayakasirra, Kuliruri, Kolonotsirra,
Juyatira, Juluwaipa, Atchetkat, Panchomana, Tawaya, Musichi, Jamchekat, y
Maracari”, pertenecientes al Resguardo Indígena de la Alta y Media Guajira. Finalmente, en el numeral sexto, se plantea que, de evidenciarse la
presencia de más comunidades, tendrán que informar este hecho y solicitar que
se inicie la consulta previa respectiva. (Cuaderno 1, folios 23 a 27).
i.
Resolución No. 24 del 23 de mayo de 2013 proferida
por el Director de Consulta Previa, que adiciona la certificación No 24 del 1º
de febrero de 2013. En ella se resuelve incluir, como pueblos con interés
directo, a las comunidades de “Alemasain, Juluwajuna, Totopana, Islamana y
Jeysurira”, todas pertenecientes al Resguardo de la Alta y Media Guajira. Adicionalmente, se señala que no se identifican otros consejos comunitarios
ni otros grupos étnicos en el área de influencia del proyecto. Sin embargo,
también se enfatiza que: “En caso que él solicitante o un tercero constate
la presencia de grupos étnicos en el área solicitada o identifique posibles actividades
o impactos asociados que los afecte, será necesario realizar una visita de
verificación, la cual según los resultados de la misma puede modificar el
concepto final contenido en el presente documento”[18]. (Cuaderno 1,
folios 18 a 22).
j.
Petición presentada el 8 de julio de 2013 ante el
Ministerio del Interior, en la cual la Asociación demandante solicitó la
siguiente información: “Primero.- (…) [Se] nos indique que etapas de
la consulta previa respecto al proyecto ‘AREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA
MARINA - APEM RC9’, [se han] adelantado por Ecopetrol S.A., en jurisdicción de
los municipios de Manaure y Riohacha en La Guajira y jurisdicción del mar
territorial caribe colombiano”. “Segundo.- (…) Se nos entregue un
listado completo, la debida georeferenciación y un mapa de ubicación de cada
una de las comunidades indígenas Wayúu del Resguardo de la Media y Alta Guajira
de los municipios de Rioha-cha y Manaure con las que viene adelantando la
consulta previa. Tanto de las que se verificaron y las que certificaron por
medio de resolución [del] Ministerio del Interior”. (Cuaderno 1, folio 10).
k.
Respuesta del Ministerio del Interior a la petición
formulada por la Asociación demandante del 30 de julio de 2013. En este
documento se indica que se surtieron las etapas de preconsulta, instalación,
taller de impactos, medidas de manejo y preacuerdos con varias comunidades
dentro del área de influencia del proyecto. A continuación se mencionan un
total de 120 pueblos certificados, incluyendo las coordinadas en donde se
encuentra su ubicación geográfica. Por último, se adjunta un mapa que
representa la localización especial de cada una de las citadas comunidades
dentro del área del polígono del proyecto APEM RC9. (Cuaderno 1, folios 267 a 271).
IV. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
4.1.
Competencia
Esta Sala es
competente para revisar las decisiones proferidas en la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 28 de noviembre de
2013, proferido por la Sala de Selección número Once.
4.2.
Actuaciones adelantadas en sede de revisión y estado de la cuestión
4.2.1. El 19 de
marzo de 2014, la Sala Tercera de Revisión decidió vincular al proceso a la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), con el fin de que informara
sobre el estado del proceso de otorgamiento de la licencia ambiental
correspondiente al proyecto de área de perforación exploratoria APEM RC9, el
tipo de licencia de que se trata y su alcance.
En respuesta del 31
de marzo del año en cita, la ANLA expuso que el proyecto APEM RC9 se encuentra
en la etapa de evaluación del estudio de impacto ambiental presentado por
Ecopetrol, para establecer si se otorga o no la licen-cia ambiental. Por lo
demás, el concepto técnico que soporta dicha decisión está en elaboración y a
la espera de los resultados del proceso de protocoliza-ción derivado del
trámite de la consulta previa, cuya responsabilidad es de la dirección
especializada en tal asunto del Ministerio del Interior.
Expuso que el tipo
de licencia solicitada es exploratoria, por lo que “(…) no involucra la
explotación o producción de hidrocarburos”[19].
En cuanto a la evaluación del proyecto, destacó los siguientes puntos:
a.
El inicio del trámite se dio a través del Auto
3754 de diciembre 5 de 2012.
b.
El 16 de septiembre de 2013 se realizó una
visita de evaluación ambien-tal, siendo verificados aspectos “biofísicos y
socioeconómicos”[20]
del proyecto APEM RC9, con la participación de autoridades departamen-tales y
nacionales, al igual que con comunidades indígenas Wayúu.
c.
El 6 de diciembre de 2013 se puso en
conocimiento del Ministerio del Interior información sobre otras cinco comunidades
indígenas Wayúu que podían verse afectadas con las actividades del
proyecto, con el fin de ser incluidas en el proceso de consulta[21]. Tal Ministerio pidió
que se ahondara en la explicación sobre el impacto que se podía generar, a
través de comunicación del 24 de febrero de 2014. Al respecto, en oficio del 27
de marzo del año en cita, se manifestó que: “Durante la visita de evaluación
ambiental efectuada por esta autoridad del 16 al 26 de septiembre de 2013, se
realizaron conversatorios con las comuni-dades indígenas que participaron en el
proceso de consulta previa y en la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental
del proyecto. En desarrollo de estas actividades participaron las autoridades
indígenas de las comunidades Kajuchon, Perrakat, Piyulachon, La Florida, Flor
de Olivo y Chiparremanda, quienes manifestaron verbalmente que podrían verse
impactadas por el proyecto referido, pues en el área definida como de
influencia directa del mismo reportan que desarrollan actividades de pesca para
su sustento”[22].
d.
Finalmente, se manifestó que al no existir un
acto administrativo que autorice la perforación exploratoria, no procede
todavía la realización de acciones de seguimiento.
4.2.2. En el mismo
Auto del 19 de marzo de 2014 se solicitó al Ministerio del Interior, Dirección
de Consulta Previa, informar si las comunidades Ichien, El Sendero,
Utalimana, Rosita, Waruntamana, Guainap y Jashumna, pertene-cientes a la
Asociación Wayúu Shipia Wayúu, fueron vinculadas al proceso de consulta
previa adelantado en el área de perforación exploratoria marina RC9.
En respuesta del 1º
de abril de 2014, el Director de Consulta Previa expuso que, desde el año 2010,
se solicitó la certificación sobre la presencia de comunidades indígenas y/o
negras en el área del proyecto de exploración marina RC9. En términos
generales, reiteró las visitas realizadas a la zona de influencia y explicó que
las certificaciones expedidas variaron, por cuanto la información que se
remitía por parte de la empresa, atinente a las coordenadas del polígono, era
distinta[23].
Por ello, en octubre de 2012, fue necesario aclarar las coordenadas y revisar
nuevamente (i) las bases de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías; (ii) el consolidado de títulos colectivos 2011 del INCODER; y (iii) la
información cartográfica del 2010 del IGAC[24].
Tras revisar dicha información, se constató la necesidad efectuar la
verificación en terreno, procedimiento que también debe realizarse, siempre que
se detecten otros grupos étnicos que, eventualmente, puedan resultar afectados.
A continuación indicó que las comunidades “Ichien, el Sendero, Utalimana,
Rosita, Waruntamana, Guainap, y Jashumana, pertenecientes al Resguardo de la Alta
y Media Guajira, NO han sido vinculadas al proceso de consulta (…) por
no haberse certificado su presencia dentro del área de dicho proyecto. Lo
anterior en virtud de que conforme a los conceptos técnicos emitidos en los
actos administrativos números OFI11-33286 – GCP-0201 y la certificación número
24 de febrero 1º de 2013, dichas comunidades ahora tutelantes no fueron
encontradas o registrada su presencia en el área de influencia del proyecto
(…)”[25].
Por último, se insistió en que la certificación es una actuación que se deriva
de la solicitud de la empresa interesada, como se deriva de lo dispuesto en el
artículo sexto de la certificación 24 de 2013[26].
Para ello, toda compañía debe tener en cuenta que la afectación directa es
entendida como la “intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales
y culturales abrazadas por las comunidades como propias”[27].
4.2.3. En la citada
providencia del 19 de marzo de 2014, la Sala Tercera de revisión también
solicitó a Ecopetrol informar sobre el tipo de actividades que se desarrollarán
en el proyecto de área de perforación exploratoria marina RC9, las fases que lo
componen y el cronograma de actividades.
En respuesta del 31
de marzo del año en cita, Ecopetrol S.A. señaló que las actividades se limitan
a la exploración y evaluación de posibles yacimientos de hidrocarburos en el
área contratada, con la perforación de un pozo explora-torio A3, denominado
Molusco 1. Para el efecto, se requiere el trámite y la obtención de una
licencia ambiental por parte de la ANLA, en cuya etapa previa se exige la
certificación de la presencia de comunidades en el área de influencia del
proyecto. De ello se han expedido cinco actos administrativos, con un total de
119 comunidades certificadas. Luego de que se obtenga la licencia, se dará
inicio a una etapa operativa, que implicará “[la] compra de cabezales y
tubería; [la] contratación de los servicios de perforación, de taladro, de
logística y base de operaciones de perforación, embarcaciones de poyo,
helicópteros, entre otros; y [la] etapa de perforación que consta de la
movilización de la plataforma de perforación, perforación del pozo,
realiza-ción de pruebas cortas de producción y desmantelamiento y abandono del
pozo”[28].
4.2.4. En escrito
del 3 de febrero de 2017, Ecopetrol puso en conocimiento de la Corte los
avances que existen en el asunto objeto de controversia. Inicial-mente, reitera
que el mismo no desarrollará actividades en el Resguardo de la Alta y Media
Guajira, ni el territorio continental. Por tal razón, la medición de los
impactos se estableció con base en el análisis de las comunidades que despliegan
actividades de pesca tradicional en el área del proyecto, sin que ella se
identificara a los pueblos que integran a la Asociación accionante.
A continuación, Ecopetrol
explicó que adelantó el proceso de consulta previa con las 119 comunidades identificadas
y también obtuvo la licencia ambiental mediante Resolución del 15 de agosto de
2014, la cual fue aclarada mediante Resolución 830 del 16 de julio de 2015. En
ningún momento, en el tiempo destinado al trámite de estos procesos, la Asociación
accionante indicó su ubicación, ni precisó las dinámicas de pesca que
supuestamente desarrolla. En este punto, se insiste en que la no certificación
se justificó en que los pueblos miembros de dicha Asociación no fueron
identificados “(…) en los múltiples diagnósticos de pesca realizados en el
área y [en los] diferentes estudios que pretenden determinar las comunidades
que de acuerdo [con] sus costumbres, usos y artes de pesca desarrollan sus
actividades en el área definida como área de influencia del proyecto”[29].
Dentro del proceso
para obtener la licencia ambiental, se cumplió a cabalidad con los estudios de
viabilidad socioambiental del proyecto, trámite en el que se expidió cinco
actos administrativos por parte del Ministerio del Interior, a través de la
Dirección de Consulta Previa, certificando –como ya se dijo– un total de 119
pueblos en el área de influencia, después de haber realizado cuatro visitas de
verificación en la zona, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 3 del
Decreto 1320 de 1998[30].
Para ilustración de este Tribunal, se puso de presente que el pozo exploratorio
(Molusco 1) estará ubicado a una distancia cuyo punto más cercano con la línea
continental se hallará a 28 kilómetros. El siguiente gráfico revela tal
situación[31]:
La identificación
de las comunidades dentro del área de influencia se basó, según se aprobó en el
Estudio de Impacto Ambiental, en la práctica de la pesca tradicional. En dicho
documento, se expuso expresamente que:
“Desde
una perspectiva socioeconómica y cultural, el AID se definió como las
comunidades de la etnia Wayúu ubicadas entre la desembocadura del rio
ranchería (Riito) y el sector de Musichi (Sur de Manaure) que tienen como
actividad principal para su sustento la pesca artesanal y que fueron
certificadas por el Ministerio del Interior, a partir de las coordenadas del
polígono del APEM RC9 referido en el espacio donde se plantea realizar las
actividades de perforación exploratoria (…). Este Ministerio se pronunció
certificando 119 comunidades, pertenecientes al resguardo de la Alta y Media
Guajira. Adicionalmente se incluyó al corregimiento El Pájaro, debido a que en
este habitan pescadores y algunos de ellos realizan su actividad en el APEM.
Es
importante aclarar que de acuerdo al Decreto 2256 de 1991 en esta área se
realizan tres tipos de pesca: a) costera, a un distancia no mayor de una milla
náutica de la costa; b) de bajura, a una distancia no menor de una milla ni
mayor de doce millas náuticas de la costa y c) de altura, cuando se lleva a
cabo a más de doce millas de la costa, siendo esta última la que podría verse
más impactada por las actividades del proyecto. De acuerdo [con] la información
levantada en la línea base, de las 119 comunidades certificadas por el
Ministerio 33 desarrollan pesca artesanal de altura y[,] por ende, se
afectarían de manera puntual y 86 realizan pesca de bajura”[32].
Partiendo de esta
información se pudo constatar lo siguiente:
a. De las 119 comunidades consultadas solamente 33 tienen la capacidad de
realizar pesca de altura, es decir, con embarcaciones dentro del área
licenciada APEM RC9 y conocimiento de pescadores.
b. Las 86 comunidades restantes desarrollan pesca de bajura, “lo que
implica que por las artes de pesca que utilizan y las embarcaciones que poseen,
solo pueden llegar a corta distancia de la costa e incluso desarrollan sus
actividades dentro de lagunas continentales que no tienen salida al mar caribe.
Muchos de ellos practican el buceo a pulmón, lo cual es una práctica
tradicional entre los Wayúu. Por estas comunidades no llegan al área de
ejecución del proyecto Molusco.”[33]
De lo anterior se
presenta la siguiente gráfica donde se aprecia el diagnóstico sobre el tipo de
pesca que realiza cada comunidad, en la que se observa aquellas que realizan
procesos de pesca de altura.
c. Las condiciones y capacidades de pesca de cada comunidad son
reconocidas entre sí, “teniendo en cuenta que es una actividad tradicional
cuyo conoci-miento se adquiere por parte de los miembros de la comunidad de
generación en generación, sumado al hecho de que en el área se reconocen puntos
específicos de desembarco y de comercialización de la producción de cada
comunidad, en donde fácilmente se identifican las comunidades locales y
aquellas que eventualmente proceden de otro lugar”[34]. Esta gráfica
exterioriza los puntos de desembarco a lo largo del margen costero, como
criterio igual-mente utilizado para determinar a las comunidades afectadas[35].
d. Las visitas, solicitudes y el EIA demuestran que la recolección de
información se realizó de forma rigurosa y, en opinión de Ecopetrol, tuvo en
cuenta a todas las comunidades pescadoras, “incluso aquellas que en su
momento manifestaron que no habían sido tenidas en cuenta para el proceso de
consulta previa”[36].
En este punto, la empresa destaca que este último proceso inició con la
primera certificación en diciembre de 2010 y concluyó con la protocolización
del 31 de marzo de 2014. Durante todo ese tiempo, “no se recibió ninguna
solicitud de inclusión en el proceso por parte de otras comunidades diferentes
[a las involucradas en dicho trámite], ni expresa-mente por parte de las
comunidades tutelantes”[37].
“Así mismo, el proceso desarrollado tuvo amplia difusión entre las
autoridades tradicionales, autoridades civiles nacionales, locales y
comunidades, por lo que es posible para esta empresa reiterar lo señalado al
juez de tutela en primera instancia, al afirmar que las comunidades
pertenecientes a la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu
Shipia Wayúu, posteriormente tutelantes, no manifestaron en ningún momento del
desarrollo del proceso su interés en la participación del mismo, pese a que (…)
fue conocido ampliamente entre las comunidades pesqueras de [los] municipio[s]
de Manaure y Riohacha, quienes ejercen por sus lazos interclaniles control
social, advirtiendo si existen condiciones que ameriten que otros grupos o
comunidades participen del proceso.”[38]
El siguiente gráfico exterioriza la localización de las comuni-dades
participantes del proceso dentro del territorio continental[39]:
e. A lo largo de estos procesos fue necesario realizar un Estudio
Geofísico de Riesgos Geológico, con el propósito de “(i) identificar la
profundidad y relie-ve del fondo marino; (ii) identificar la existencia de
sedimentos superficiales inestables; (iii) determinar arrecifes coralinos no
identificados; (iv) localizar objetos sobre el lecho marino (tendidos de
cableado, líneas de flujo, etc.) Esta actividad se realizó en un área de 3x3,
con la embarcación MV Poseidón”[40].
Durante su ejecución, igualmente destinada a comprobar que la operación no generara
riesgos para las personas, se presentaron cuatro reclamaciones por afectación
de las artes de pesca en la zona del proyecto, provenientes de las comunidades Saralapaz,
Mayapo y La Raya, quienes fueron parte del proceso de consulta previa y
cuyas quejas fueron oportunamente atendidas mediante la aplicación de un
procedimiento de investigación y de compensación. Igual proceder tuvo lugar con
un Estudio de Geotecnia realizado en octubre de 2015, con el propósito de
determinar la resistencia del suelo marino respecto de la plataforma de
perforación, para lo cual se utilizó la embarcación “MV Geoexplorer”. De su
operación se derivaron dos reclamaciones de la comuni-dad Mayapo, las
cuales fueron resueltas y gestionadas. Por consiguiente, en criterio de la
empresa demandada, es claro que ni siquiera como consecuencia de estas
actividades, las comunidades que integran la Asociación accionante se hicieron
presentes, ni tampoco gestionaron algún tipo de reclamación. Por el contrario,
su práctica “fortaleció el relacionamiento con las comunidades consultadas y
el conocimiento de sus dinámicas económicas, lo cual nutre el proceso de
maduración y planeación con miras a la perforación del pozo Molusco 1”[41].
Más allá de lo
expuesto, Ecopetrol destaca la importancia del proyecto, la cual se centra en
la búsqueda de gas natural, cuyas reservas probadas para el país alcanzan en
promedio los 9,8 años, con la particularidad de que su demanda ha venido
creciendo en los sectores residencial, vehicular e industrial. En concreto, se
afirma que la oferta entraría en déficit contra la demanda a partir del año
2020. Bajo este contexto, se afirma que el pozo Molusco 1 aspira a brindar la
oportunidad de encontrar nuevos hallazgos de gas, solucionando los problemas
futuros de abastecimiento. Para concluir destaca que la perforación del pozo es
parte del cumplimiento directo del contrato de exploración y producción de
hidrocarburos que se suscribió con la ANH, en cuya etapa previa de ejecución se
ha utilizado una suma cercana a $ 16.900.000 millones de dólares. Dentro de ese
monto se incluye el proceso de consulta previa que implicó una inversión para
Ecopetrol “(…) de dos millones de dólares (USD 2.000.000) y representa una
expectativa de compensación para las comuni-dades consultadas, que se
concretará con la ejecución del proyecto explora-torio equivalente a mil
ochocientos millones de pesos ($ 1.800.000.000)”[42].
Finalmente, a pesar
de considerar que la tutela no está llamada a proceder, la empresa demandada
solicita que, en subsidio y en caso de resultar viable el reclamo que se
realiza por la Asociación accionante, se adopte una medida intermedia que no
conduzca a la suspensión del pozo exploratorio Molusco 1, por las razones de
interés general que se han expuesto y los recursos que se han comprometido.
4.3. Delimitación del caso, problema
jurídico y esquema de resolución
4.3.1. Dentro del
Bloque RC, ubicado en el mar caribe colombiano, se viene adelantando un
proyecto exploratorio de hidrocarburos denominado APEM RC9, como derivación de
un contrato de exploración y producción de hidrocarburos del año 2007, suscrito
entre la ANH y Ecopetrol.
Desde el 2010, la
citada empresa ha solicitado certificaciones a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior dirigidas a constatar la presencia
de comunidades étnicas en la zona de influencia del proyecto. En un principio,
se consideró que no existían comunidades afectadas. Sin embargo, tras consta-tar
que las bases de datos no brindaban información plena, de realizar visitas de
campo y de verificar las coordenadas del bloque, se evidenció la presencia de
varios grupos de la etnia Wayúu.
En un proceso
extenso de casi tres años, se concluyó con la certificación y verificación de
119 comunidades con afectación directa, básicamente por la demostración del
impacto que en ellas se generaba respecto de la actividad de pesca artesanal,
tanto en la modalidad de pesca de altura, como en la tipología que se denomina
pesca de bajura. En la medida en que se fue desarrollando este proceso de
identificación, se fue, asimismo, adelantado el trámite de consulta previa, cuyo
inicio se remonta al 8 de junio de 2011[43],
concluyendo a mediados del año 2014, con el otorgamiento de la licencia
ambiental[44],
la cual fue aclarada mediante Resolución 830 del 16 de julio de 2015.
Más allá del
carácter amplio y participativo del citado proceso, por medio de la presente
acción de tutela, se cuestiona que los pueblos que integran la Asociación
denominada Wayúu Shipia Wayúu no hayan sido llamados al
procedimiento de consulta previa, a pesar de tener presencia en el Resguardo de
la Alta y Media Guajira, conforme se deriva del acto de inscripción en el
registro de Asociaciones de Autoridades Tradicionales y/o Cabildos Indígenas
del Ministerio del Interior, tal como consta en la Resolución 151 de 2012[45]. Como integrantes de
dicha organización aparecen las comunidades Ichien, El Sendero, Utalimana,
Rosita, Waruntamana, Guainap y Jashumana[46].
4.3.2. Con
fundamento en lo expuesto, en la acción de tutela se invoca la protección de
los derechos de petición y de consulta previa. El primero, en cuanto
supuestamente no se otorgó respuesta a una solicitud radicada el 9 de julio de
2013 ante el Ministerio del Interior, en la que se pide información sobre las
etapas del proceso de consulta previa, y se requiere la entrega de una lista
completa de las comunidades que venían adelantado dicho trámite, junto con un
mapa de ubicación y la debida georeferenciación[47].
Sobre el
particular, ante la falta de contestación en término de la demanda de tutela por
parte del Ministerio del Interior, el juez de instancia decidió decretar su
amparo, con sujeción a la presunción de veracidad prevista en el artículo 20
del Decreto 2591 de 1991[48],
ordenando que se conceda una respuesta en el término máximo de 48 horas
siguientes a la notificación del fallo, de fecha 16 de septiembre de 2013[49].
Con posterioridad
al momento en que se adoptó la decisión previamente reseñada, consta en el
expediente que el Ministerio del Interior radicó su escrito de oposición a la
solicitud de amparo, y en él adjuntó copia de la respuesta que se dio a la
petición del 9 de julio de 2013. Al revisar su conteni-do, se advierte que, además
de ser de fondo, satisface las exigencias mínimas de claridad, efectividad, suficiencia y congruencia que emanan de la garantía consagrada
en el artículo 23 del Texto Superior[50].
En efecto, allí se aprecia que (i) las etapas del proceso
de consulta previa serán las de preconsulta, instala-ción, taller de impactos,
medidas de manejo y acuerdos. Luego de lo cual (ii) se transcribe el listado
completo de las comunidades certificadas, incluyendo (iii) las coordenadas de
su ubicación (este, norte, longitud y latitud) y (iv) un mapa geoespacial que
permite su visualización.
Tal respuesta se
encuentra en un oficio con fecha de expedición del día 30 de julio de 2013,
esto es, dentro de los 15 días siguientes a la recepción de la peti-ción, tal como
lo dispone el artículo 14 del CPACA[51].
No obstante, su puesta en conocimiento a la Asociación accionante tan solo se realizó
hasta el 10 de septiembre del año en cita, según se deriva de la firma de
recibido que aparece en la copia que fue incorporada al expediente de tutela[52]. Sobre el particular,
como se advertido en otras oportunidades, una de las garantías que surgen del
derecho de petición, es que la solución que se brinde debe ser informada al
interesado con prontitud, pues, de lo contrario, su
omisión se equipara a una falta de respuesta. Así lo ha destacado la Corte, al
sostener que “si lo decidido no se da a conocer al interesado, el efecto en uno
y otro caso es el mismo desde el punto de vista de la insatisfacción del
derecho.”[53]
Por lo
anterior, aunque es claro que le asistía razón a la Asociación Wayúu Shipia Wayúu cuando
reclamó la protección de su derecho de petición, lo cierto es que para el
momento en que se adoptó la decisión de instancia, ya no cabía proferir un
fallo de fondo sobre la materia,
pues se trataba de un asunto en el cual existía una carencia de objeto,
toda vez que, como se expuso, la Asociación demandante ya había sido informada sobre
lo requerido en su solicitud. En la práctica, se estaba en presencia de un hecho superado, sí se tiene en cuenta que durante el curso de la acción de tutela
se obtuvo la satisfacción de lo pretendido.
A juicio de
esta Sala de Revisión, tal circunstancia excluye la adopción de una nueva
determinación en este punto, pues además de que ello
resultaría inocuo, sería contrario al fin de protección previsto para el amparo
constitucional. Por consiguiente, en la parte resolutiva de esta sentencia, se
revocará la decisión adoptada respecto del derecho de petición por parte de la
Subsección A, de la Sección Primera, del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca y, en su lugar, se declarará la carencia actual de objeto,
por las razones ya expuestas. Ello conduce a que, el asunto sobre el cual se
pronunciará la Corte, se circunscriba al segundo derecho invocado, esto es, la
consulta previa.
4.3.3. En cuanto al
citado derecho y retomando los aspectos generales del caso previamente
planteados, cabe señalar que la Asociación Wayúu Shipia Wayúu
expone que las comunidades que la integran también deber ser objeto del
pro-ceso de consulta previa, toda vez que habitan en la zona de la Media y Alta
Guajira, teniendo como base de su economía la pesca tradicional. De ahí que, “el
mar hace parte de nuestro territorio ancestral”[54], el cual debe
ser visto como un espacio común a todos, sin que quepa la fragmentación del
pueblo Wayúu.
Al momento de
ejercer su derecho de defensa, Ecopetrol indicó que solicitó las certificaciones
respectivas a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la
cual expidió cinco actos administrativos identificando un total de 119
comunidades en el área de influencia, la mayoría fueron incluidas con ocasión
de las labores de georeferenciación y visitas realizadas, sin perjuicio de que
otras llegaron al proceso previa notificación de la compañía o porque se
hicieron presentes y acreditaron su condición en las jornadas de preconsulta
que se practicaron a instancias del Ministerio. Afirma que se trató de un proceso
extenso de aproximadamente cuatro años, en el que se realizó una ardua labor de
caracterización de los pueblos afectados, incluyendo la práctica de cuatro
visitas de verificación en la zona. Como el proyecto no tiene impacto en las áreas
continentales, la afectación directa se determinó por las repercusiones
causadas en el área marítima, siendo el criterio de identificación el desarrollo
de procesos de pesca artesanal, de altura y de bajura, en la zona de
intervención del pozo Molusco 1. En ningún momento, en la ejecución de este
trámite, se acreditó por la Asociación accionante las dinámicas de pesca que
supuestamente desarrollan, los lugares de desembarco o su ubicación exacta, con
miras a determinar si tenían algún tipo de impacto. Por lo demás, ninguno de
los 119 pueblos involucrados, ni las autoridades competentes, constataron o
advirtieron sobre su presencia, en especial, cuando con ocasión del Estudio de
Impacto Ambiental, se logró una individualización plena de las comunidades de
la zona, el diagnóstico del arquetipo de pesca que practican y las zonas de desembarco
que usan a lo largo del margen costero. Finalmente, se pone de presente que, a
diferencia de otras comunidades, los miembros de la Asociación no han realizado
ninguna reclamación como consecuencia de los estudios que se han llevado a
cabo, ni de las actividades materiales que han tenido impacto, lo que constata
aún más su falta de afectación directa frente a las obras que se han impulsado,
las cuales son transcendentales para efectos de dar respuesta al déficit de
reservas de gas natural que se presenta en el país.
Por su parte, la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior afirma que las
comunidades que fueron certificadas son aquellas que efectivamente son
susceptibles de verse afectadas con la ejecución del proyecto exploratorio RC9,
sin que exista evidencia o prueba alguna de que los pueblos represen-tados por
la Asociación tengan algún impacto directo, sobre todo cuando el proceso ha
sido desarrollado sobre la base de visitas de verificación en zona y con un
componente participativo ampliamente valorado por los interesados.
Por último, la ANLA
destaca que en el proceso de licenciamiento ambiental se han llevado a cabo las
visitas de evaluación, teniendo en cuenta los aspectos biofísicos y
socioeconómicos del proyecto, en el que se contó con la participa-ción de
autoridades departamentales y nacionales, al igual que con comuni-dades
indígenas Wayúu. Precisamente, en desarrollo de una visita del 16 al 26
de septiembre de 2013, se propuso la caracterización de otras comunidades que
manifestaron verse afectadas y cuyo examen se remitió, por razones de
competencia, al Ministerio del Interior[55].
4.3.4. De los
hechos relatados y probados en la causa, corresponde a esta Sala de Revisión establecer
si se vulneró o no el derecho a la consulta previa de las comunidades que
integran la Asociación Wayúu Shipia Wayúu, al no ser incorporadas en el
proceso adelantado con ocasión del proyecto de explora-ción marina APEM RC9
ejecutado por Ecopetrol. Para resolver el anterior problema jurídico, inicialmente
la Sala examinará los requisitos de proce-dencia de la acción de tutela y, en
el caso de que ellos se cumplan, se referirá al derecho a la consulta previa en
el marco de las actuaciones administrativas. Con sujeción a lo expuesto, se
solucionará el asunto objeto de revisión.
4.4. De la
procedencia de la acción de tutela
4.4.1. De
acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, toda persona puede instaurar
acción de tutela con el fin de proteger sus derechos fundamentales, cuando
quiera que ellos se vean amenazados o vulnerados por las actuaciones u
omisiones de cualquier autoridad pública o, en determinados casos, de
particulares. Igualmente, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que
la tutela podrá ser instaurada a través de representantes legales o mediante
apoderados judiciales, que resulta posible agenciar derechos ajenos y que puede
ser promovida por el Defensor del Pueblo o los personeros munici-pales[56].
En el asunto sub-judice,
la legitimación por activa se invoca por parte de una asociación que representa
a varias comunidades indígenas. Sobre el particular, esta Corporación ha
indicado que dichos pueblos son, en sí mismos, sujetos de derecho[57] y, por ello,
la protección de sus bienes ius fundamentales puede ser invocada por las
organizaciones existentes que detentan su representación, por ejemplo, cuando
quiera que se estén afectando bienes constitucionales ligados a su
supervivencia.
Un antecedente en el que se
vislumbra lo anterior, es la Sentencia T-766 de 2015[58], en la que, tras
reiterar la jurisprudencia de esta Corporación, se señaló que: “(…)
cuando está de por medio la supervivencia de las comunidades indígenas o
tribales como pueblos reconocibles, sin perjuicio de la controversia que deba
adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en torno a la
validez de los actos administrativos que, por ejemplo, conceden una licencia
ambiental, (…) cabe la acción de tutela como mecanismo de protección adecuado
para la garantía del derecho a la consulta previa a tales comunidades sobre
asuntos que las afectan directamente”. Dicho esto, indicó que “(…) tanto los
dirigentes como los miembros individuales de estas comunidades se encuentran
legitimados para presentar la acción de tutela con el fin de perseguir la
protección de los derechos de la comunidad, así como también las organizaciones
creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la
Defensoría del Pueblo”[59].
De esta manera, en el expediente
consta que quien instauró la acción de tutela, es el señor Javier Rojas Uriana,
quien aparece como presidente y representante de la Asociación Wayúu Shipia
Wayúu, dentro de la Resolución No. 151 del 13 de noviembre de 2012, a
través de la cual la Dirección de Asuntos Indíge-nas, Rom y Minorías del
Ministerio del Interior formalizó la inscripción de la citada organización, en
el registro de Asociaciones Tradicionales y/o Cabildos Indígenas[60].
Como consecuencia de este acto de registro, la referida Asocia-ción quedó
habilitada para realizar todo de tipo acciones que permitan el “desarrollo integral de las comunidades
indígenas”[61]
que la integran, inclu-yendo la adopción de medidas
para fomentar y garantizar sus derechos.
Por consiguiente,
es claro que la Asociación Wayúu Shipia Wayúu, al tener como
propósito incidir en las cuestiones relativas a las comunidades indígenas que
la componen, ejerce un rol de representación, que satisface el requisito de
legitimación por activa, pues lo que es objeto de debate es la garantía del
derecho a la consulta previa, respecto de los pueblos afiliados dentro de una
misma estructura organizativa.
4.4.2. En relación la legitimación
por pasiva, el artículo 86 del Texto Superior establece que la acción de
tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los
particulares, en...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.