T-010-23
DERECHO A LA IGUALDAD EN CONCURSO DE MÉRITOS-Vulneración al negar cambio de ciudad para presentar
prueba de conocimientos
i) había una afectación prima facie del principio de igualdad; ii) que a la
luz del criterio de comparación aplicado, esto es, desde la perspectiva de la
situación de riesgo de contagio de Covid-19, el accionante y los aspirantes de
las otras convocatorias en relación con las cuales se habría vulnerado su
derecho a la igualdad sí eran sujetos comparables; y que iii) la afectación prima
facie del principio de igualdad no estaba justificada, al encontrarse que la
accionada no justificó en ninguna medida el tratamiento diferenciado.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se configura en los
siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o situación sobreviniente
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Inexistencia
(…) el hecho de que … las pretensiones del
tutelante fueron satisfechas por parte de la accionada en cumplimiento de la
orden del juez de tutela, no se considera que se haya configurado la carencia
actual de objeto por hecho superado.
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Contenido y alcance/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Dimensiones/IGUALDAD-Concepto relacional
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende
TEST INTEGRADO DE IGUALDAD-Alcance
JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Criterio de comparación,
patrón de igualdad o tertium comparationis
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Quinta
de Revisión
Sentencia
T-010 de 2023
Expediente: Expediente T-8.847.701
Acción de tutela interpuesta por Hamyr
Enrique Lobo Velásquez, en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil
-CNSC-
Magistrada ponente:
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés
(2023)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional[1],
integrada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Paola Andrea Meneses
Mosquera, quien la preside, así como por el magistrado Juan
Carlos Cortés, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el trámite de
revisión del fallo de tutela del 9 de julio de 2021, proferido por la Sala
Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, que confirmó la decisión del
Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, sobre la acción de
tutela promovida por Hamyr
Enrique Lobo Velásquez (en adelante, el accionante) en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante, la
CNSC o la accionada)[2].
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos relevantes
1.
Hamyr Enrique Lobo
Velásquez se inscribió al cargo de nivel asistencial grado 1, Código 482,
correspondiente a la OPEC 47644, dentro de la Convocatoria No. 1137 a 1298 y
1300 a 1304 de 2019 territorial Boyacá, Cesar y Magdalena (en
adelante, Convocatoria TBCM).
El 21 de julio de 2020 se publicaron los resultados de la verificación de
requisitos mínimos, resultando admitido para la presentación de pruebas
escritas, con lugar de realización en el municipio de Tunja, Boyacá.
2.
El 4 de agosto de
2020, el señor Lobo Velásquez solicitó a la CNSC el cambio de ciudad para la
aplicación de las pruebas escritas, pidiendo realizarlas en Santa Marta “debido
a que cuando [se] insc[ribió] estaba viviendo en la ciudad
de Bogota (sic) por cuestiones de trabajo, sin embargo por causa de la
pandemia perd[ió] [el] trabajo y [l]e toco (sic) volver
a [su] ciudad de residencia[;] Santa Marta”[3]. El
31 de agosto de 2020 dicha entidad respondió la solicitud indicando que, de
acuerdo con las reglas de la convocatoria, la ciudad de presentación de las
pruebas escritas es uno de los contenidos que no admite modificación.
3.
El 2 de abril de 2021,
el accionante presentó nuevamente la misma solicitud a la CNSC, argumentando
esta vez que acudía “al principio de igualdad, ya que esta oportunidad se le
ha brindado a las convocatorias que se encuentran en desarrollo teniendo en
cuenta la Resolución 666 de 2020 emitida por el Ministerio de salud y
protección social”[4].
El 15 de abril de 2021, la accionada reiteró su negativa frente a la solicitud,
insistiendo en que las reglas de la convocatoria no permitían dicha
modificación.
2. Trámite de tutela
4.
Solicitud
de amparo. El 30 de abril de 2021, Hamyr Enrique Lobo Velásquez presentó acción de tutela en contra de la
CNSC. Consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido
proceso. Lo anterior,
con fundamento en que en otras dos convocatorias[5] se permitió realizar el cambio de
ciudad para la aplicación de las pruebas[6], con la finalidad de evitar
desplazamientos innecesarios, de manera que se minimizaran los riesgos de
contagio por el Covid-19. En tal sentido, expresó que “la CNSC viola de
manera flagrante [su] derecho fundamental a la igualdad y debido
proceso, como quiera que NO se está aplicando el mismo criterio antes (sic)
situaciones idénticas, (…) [pues] las condiciones siguen siendo las
mismas [porque] la pandemia aún persiste y el sistema de vacunación es
lento”[7].
De allí que considere que no se le está dando un trato igualitario.
5.
Con fundamento
en lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad
y al debido proceso y, en consecuencia, que se ordene a la CNSC “conceder un
tiempo para realizar el cambio de ciudad de aplicación de pruebas a la ciudad
de Santa Marta […] o en su defecto a una de las ciudades ubicadas en el
departamento de Magdalena (Plato y El Banco), al igual que fue concedido dicho
término en las convocatorias recientes”[8].
Mediante auto del 3 de mayo de
2021, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Santa Marta, a quien le correspondió conocer el proceso en primera
instancia, admitió la demanda de tutela. Además, vinculó al proceso a la
Universidad Nacional de Colombia, a la Alcaldía de Tunja, a la Alcaldía de
Sogamoso, así como a quienes aspiraban al mismo cargo en la Convocatoria TBCM.
6.
Intervención
de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Alegó que la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad,
pues la censura del accionante recae sobre las normas contenidas en el acuerdo
que rige la convocatoria, señalando que “la tutela no es la vía idónea para
cuestionar la legalidad de dichos actos administrativos”[9], sino que es un asunto que compete a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo. Agregó que no existe un
perjuicio irremediable que haga procedente la acción de amparo de forma
transitoria.
7.
Señaló que el Acuerdo No. 20191000004736 del 14 de mayo de 2019,
modificado por el Acuerdo 20191000008556 del 14 de agosto de 2019, rige el
concurso y obliga tanto a la CNSC como a sus participantes. Agregó que el
accionante se inscribió a la convocatoria prevista por la alcaldía de Sogamoso,
seleccionando como ciudad para presentar las pruebas la ciudad de Tunja. Añadió
que en el desarrollo de la convocatoria se identificó que en la ciudad de Tunja
el número de aspirantes era superior a la capacidad instalada, por lo que, con
la finalidad de garantizar el distanciamiento social y las medidas de
bioseguridad, “se apertura los municipios de Duitama, Sogamoso y la ciudad
de Bogotá D.C., como lugar de aplicación de pruebas, siempre y cuando al
momento de su inscripción a la Convocatoria hubieren seleccionado la ciudad de
Tunja para la presentación de las pruebas”, lo que fue notificado por la
plataforma SIMO[10].
Finalmente, señaló que la CNSC no ha vulnerado ningún derecho fundamental, ya
que ha dado una correcta aplicación a las normas que rigen el concurso,
conocidas por los aspirantes al momento de inscribirse.
8.
Intervención de la Universidad Nacional de Colombia. Señaló que en el desarrollo del concurso no se violentaron los
derechos fundamentales del accionante, toda vez que las reglas del concurso
fueron claras y con la inscripción los participantes aceptaron dichas
condiciones. Además, señaló que se informó claramente cuáles eran las posibles
ciudades de presentación de las pruebas, siendo de la libre elección del
aspirante escoger el sitio que mejor se adecuara a sus necesidades, sin que se
le impusiera la selección de uno en particular, por lo que no se han vulnerado
sus derechos fundamentales, sino que se han garantizado adecuadamente. De otro
lado, afirmó que no se cumplió con el requisito de la inmediatez, toda vez que
la acción de tutela se instauró luego de 6 meses de haberse dado la respuesta
negativa que demanda el accionante. Finalmente, solicitó que se le desvinculara
del proceso, toda vez que no es la autoridad competente para decidir las
peticiones del accionante.
9.
Intervenciones de los municipios de Sogamoso y de Tunja. El Municipio de Sogamoso solicitó ser desvinculado del proceso por
falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no tiene incidencia
en la determinación del lugar de presentación del examen. Por su parte, el
Municipio de Tunja señaló que debe ser desvinculado del proceso, por no
ser competencia de dicha entidad el cambio de ciudad para la presentación de
las pruebas. Además, solicitó que se declare improcedente la tutela por
inexistencia de acciones u omisiones por parte del ente territorial que
conlleve a su responsabilidad por la afectación de los derechos invocados por
el actor.
10.
Sentencia de tutela de primera instancia. Mediante sentencia del 14 de mayo de 2021,
el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Santa Marta tuteló el derecho fundamental a la igualdad del
accionante. Por un lado, en relación con el requisito de subsidiariedad,
expresó que “el actor no está atacando un acto administrativo emanado de la
CNSC, ni ninguna decisión susceptible de ser estudiada por la vía de lo
contencioso administrativo, sino que la controversia gira en torno a la
satisfacción de su derecho fundamental a la igualdad, por considerar que el
sujeto pasivo no le está dando el mismo trato que a los concursantes de otras
convocatorias”[11].
Consideró, además que “no existe en el aparato jurídico un mecanismo
distinto”[12]
para la protección de los derechos fundamentales en controversia, por lo que
procedió a analizar de fondo la demanda.
11.
El a quo consideró que se vulneró el derecho a la igualdad
del accionante. Para ello, señaló que la entidad accionada “ofreció a [los
participantes de otras convocatorias], ante el número de solicitudes
elevadas en ese sentido, la posibilidad de cambiar la ciudad inicialmente
escogida para la presentación de pruebas, mas no le dio la misma oportunidad al
demandante, ni al grupo de postulantes al que pertenece”[13]. Agregó que la posibilidad de cambiar
de ciudad se tomó con fundamento en la Resolución 666 de 2020, emitida por el Ministerio
de Salud y Protección Social, con la finalidad de evitar desplazamientos
innecesarios, reiterando que la CNSC no justificó de ninguna manera la
diferencia de trato. Explicó que si bien el accionante “no es participante
de las convocatorias que trae a colación, finalmente está inmerso en idéntica
situación de los inscritos a las mismas, pues el proceso de todos, se está
desarrollando en el marco de la Emergencia Sanitaria”[14].
12.
El juez de primera instancia, frente a la respuesta otorgada a la
segunda petición del accionante (del 2 de abril de 2021), aseguró que la CNSC
no hizo referencia alguna al hecho de que en convocatorias similares se hubiera
permitido el cambio de ciudad, sin ofrecer una explicación para no dar el trato
equitativo reclamado por el peticionario, además de que tampoco se pronunció
sobre el particular al contestar la demanda de tutela, circunscribiéndose a
señalar que el concurso se desarrolló con sujeción a un trámite reglado.
13.
Con fundamento en lo anterior, el a quo concedió el amparo
del derecho fundamental a la igualdad, ordenando a la CNSC que, dentro de las
48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, adelantara las gestiones
necesarias para garantizar que el accionante pudiera presentar la prueba en la
ciudad de Santa Marta. Además, ordenó a la CNSC y a la Universidad Nacional
publicar el fallo en sus páginas Web con el fin de ponerlo en conocimiento de
las personas indeterminadas aspirantes dentro de la convocatoria. Finalmente,
conviene precisar que el a quo no incluyó órdenes relacionadas con los
Municipios de Sogamoso y Tunja, ni frente a los aspirantes vinculados al
proceso.
14.
Impugnación. El 28 de mayo de
2021, la CNSC presentó escrito de impugnación del fallo de tutela. Señaló que
con la decisión del a quo se ordena desconocer el Acuerdo de
Convocatoria No. 20191000004736 del 14 de mayo de 2019, que rige el concurso “sin
siquiera hacer expresa excepción de inconstitucionalidad o de ilegalidad y
asumir la responsabilidad por ello”[15].
De otro lado, reiteró los argumentos expuestos en su intervención en la primera
instancia, en el sentido de que se cumplieron las reglas de la convocatoria.
Finalmente, señaló que no se valoró debidamente la presunta violación del
derecho a la igualdad, pues “no se encuentra acreditada una situación
similar en la cual la CNSC hubiese adoptado una decisión diferente a
la que tomó en la situación expuesta por el actor que permitiera inferir una
vulneración palpable al derecho a la igualdad”[16],
argumentando que cada proceso de selección es independiente y que se rige por
las normas o acuerdos que regulan cada concurso, los cuales vinculan tanto a la
CNSC, como a la entidad convocante y a sus participantes.
15.
Sentencia de tutela de segunda instancia. El 9 de julio de 2021, la Sala Penal del
Tribunal Superior de Santa Marta confirmó el fallo de primera instancia. En
primer lugar, señaló que se acreditó el requisito de la inmediatez, toda
vez que la tutela se presentó 13 días hábiles después de la negativa de la
segunda solicitud de cambio de ciudad; además, que se cumplió con la subsidiariedad
debido a que “el accionante no cuenta con otros
mecanismos de defensa judicial dado que la vulneración aducida gira en torno al
trato desigual que ha recibido en comparación con los aspirantes de otras
convocatorias, quienes sí han podido cambiar la ciudad seleccionada para la
aplicación de las pruebas escritas”[17].
16.
En segundo lugar, consideró que en el caso particular procede
efectuar un juicio de igualdad con un nivel de intensidad intermedio “debido
a que la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional”[18]. Con
fundamento en ello, señaló que los sujetos con quienes se realizaría el juicio
de igualdad son comparables, toda vez que son, por un lado, los aspirantes a la
convocatoria en la que participó el accionante y, por otro, los participantes
en las convocatorias No. 990 a 1131, 1135, 1136, 1306 a 1332 de 2019 y No. 624
a 638, 980 y 981 de 2018; además, que se presenta un trato desigual entre
iguales, toda vez que los aspirantes a las últimas convocatorias han tenido la
posibilidad de cambiar la ciudad para la aplicación de las pruebas escritas,
mientras que los aspirantes a la convocatoria en que participa el accionante no
lo han podido hacer. Finalmente, resaltó que no es posible valorar las razones
que justificaron el trato desigual, toda vez que la accionada no se pronunció
concretamente frente a las razones del tratamiento diferenciado en las
distintas convocatorias.
II.
ACTUACIONES JUDICIALES EN SEDE DE
REVISIÓN
17.
Selección y
reparto. El 30 de
agosto de 2022, la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho seleccionó el
expediente de la referencia y lo repartió a la suscrita
magistrada ponente.
18.
Auto de
pruebas. La
magistrada sustanciadora decretó pruebas[19], oficiando a la CNSC para que
informara: (i) en qué estado se encuentra la
Convocatoria TBCM; (ii) si ya se realizó la prueba escrita en la Convocatoria TBCM; (iii) si el accionante presentó la
prueba escrita y en qué ciudad lo hizo; (iv) quién fue elegido para el cargo de Nivel asistencial Grado 1
(Código 482); (v) si, en la actualidad, se
encuentra alguien nombrado para el referido cargo, por motivos diferentes a la
Convocatoria TBCM y, de ser así, cuáles son los datos de notificación de esa
persona; (vi) cuáles son los factores de
diferenciación que permiten el cambio de ciudad para la realización de la
prueba escrita de los procesos de selección de la CNSC; (vii) cuáles son los criterios que
sirvieron para prohibir dicho cambio en la Convocatoria TBCM; (viii) por qué la aplicación de la
Resolución 666 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, sirvió como
fundamento para permitir el cambio de ciudad, con el fin de evitar
desplazamientos innecesarios de los aspirantes, en las convocatorias números
990 a 1131, 1135, 1136, 1306 a 1332 de 2019 – Territorial 2019 y 624 a 638, 980
y 981 de 2018 (Convocatoria Sector Defensa), pero no sirvió para los mismos
fines respecto de las personas de la Convocatoria TBCM. De otro lado, en el
auto se resolvió oficiar al accionante para que informara: (i) cuáles eran las
circunstancias especiales que le impedían asistir a la ciudad de Tunja para
presentar la prueba escrita; (ii) cuál es su situación económica actual y cómo era esta al momento
de presentar las solicitudes de cambio de ciudad; y (iii) si sufre de alguna
comorbilidad y, de ser afirmativa la respuesta, aporte los correspondientes
soportes.
19.
Respuesta de la CNSC. Mediante escrito
allegado el 12 de octubre de 2022, la CNSC respondió al auto de pruebas
informando lo siguiente: (i) el 3 de marzo de 2022 se publicaron las
listas de elegibles; (ii) la prueba escrita se realizó el 25 de julio de
2021; (iii) el accionante presentó las pruebas escritas el 25 de julio
de 2021 en la ciudad de Santa Marta; (iv) “La CNSC expidió la
Resolución No. 2297 del 18 de febrero del 2022, publicada el 03 de marzo del
mismo año, «Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer
tres (3) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado CONDUCTOR MECANICO,
Código 482, Grado 1, identificado con el Código OPEC No. 47644, ALCALDIA DE
SOGAMOSO - BOYACA -, del Sistema General de Carrera Administrativa», en donde
fueron elegidos las tres primeras personas, de la mencionada lista”[20]: Camilo Salazar Sanabria, Ronald
Efraín Mesa Agudelo y Miguel Ernesto González Bautista; (v) Teniendo en
cuenta que la lista de elegibles quedó en firme el 11 de marzo de 2022, la CNSC
informó dicha circunstancia a la alcaldía de Sogamoso, contando esta entidad
con 10 días hábiles para adelantar el nombramiento de los tres primeros
elegibles; y (vi) mediante el Acuerdo No. 20191000008556 del 14 de
agosto de 2019, la CNSC convocó y estableció las reglas del concurso,
definiendo en el artículo 17 las ciudades de presentación de las pruebas.
Además, la Universidad Nacional de Colombia informó que la ciudad de Tunja no
contaba con el aforo requerido que permitiera respetar los protocolos de
bioseguridad, por lo que se modificó el artículo 17 del precitado acuerdo para
incluir como ciudades de aplicación de las pruebas escritas a Bogotá, Duitama y
Sogamoso, como alternativas respecto del municipio de Tunja.
20.
El 13 de octubre de 2022 la CNSC presentó una respuesta adicional,
confirmando que el accionante asistió a la prueba escrita en la Institución
Educativa Escuela Normal Superior San Pedro Alejandrino, en la ciudad de Santa
Marta, añadiendo que ocupó la posición No. 36 en la lista de elegibles.
21.
El señor Hamyr Enrique Lobo Velásquez guardó silencio.
III. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
22.
La Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de
tutela proferidos dentro
del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos
86 y 241.9 de la Constitución Política, así como los artículos 33 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Cuestión
previa
23.
Antes de
plantear el problema jurídico sustantivo y explicar la metodología de la
decisión, es necesario resolver cuestión previa, relacionada con la posible
configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado.
24.
Reiteración
de la jurisprudencia constitucional. Esta Corporación ha señalado que la carencia actual de
objeto es un fenómeno jurídico que se presenta cuando la causa que
motivó la solicitud de amparo se extingue o “ha cesado”[21] y, por lo tanto, el pronunciamiento del
juez de tutela frente a las pretensiones de la acción se torna innecesario,
dado que “no tendría efecto alguno” o “caería en el vacío”[22]. En la Sentencia SU-109 de 2022,
la Corte Constitucional recordó que la jurisprudencia ha identificado tres
situaciones en las cuales se configura el fenómeno de la carencia actual de
objeto, a saber: (i) cuando se presenta un daño consumado; (ii)
cuando acaece una situación sobreviniente[23]; y
(iii) cuando existe un hecho superado. Este último, importante
para el caso en concreto, se
presenta cuando, entre la interposición de la acción de tutela y la decisión
del juez constitucional, desaparece la presunta afectación o amenaza al derecho
fundamental cuya protección se invoca y, en esa medida, se encuentran
satisfechas las pretensiones como producto de la conducta de la parte accionada[24].
25.
En el supuesto del hecho
superado, el juez de tutela debe verificar: (i) que, en efecto, se ha
satisfecho por completo la pretensión de la demanda de tutela[25];
y (ii) que, dependiendo del caso, la accionada haya actuado o cesado su
conducta de forma voluntaria[26]. Sobre
la satisfacción específica de las pretensiones de los tutelantes, la Corte ha
precisado que “lo determinante para establecer si existió hecho superado es
constatar la garantía del derecho fundamental cuya protección se pretendía con
la acción de tutela, mas no el grado de satisfacción de las pretensiones
específicas elevadas por el accionante en su solicitud de tutela”[27].
26.
Igualmente, la
Corte ha establecido tres requisitos para que se configure la carencia actual
de objeto por hecho superado, a saber: (i) que haya una variación
en los hechos que dieron lugar a la acción de tutela; (ii) que esta
suponga la garantía o protección de los derechos fundamentales invocados como
amenazados o vulnerados[28],
y (iii) que haya obedecido a una conducta voluntaria de la parte
demandada. Frente a este último requisito, pese a que en pocos pronunciamientos
ha dado a entender que la satisfacción de los derechos fundamentales puede
sustentarse en una orden del propio juez de tutela[29],
la Corporación en múltiples providencias ha señalado que el hecho superado no
se produce en estos eventos, toda vez que allí no se trata de la superación del
hecho vulnerador, sino de la protección por parte del operador judicial, que
actuó para resolver el conflicto constitucional y que, por tanto, es
susceptible de valoración integral por la instancia posterior que corresponda[30].
27.
Atendiendo a
los precedentes anteriores, el hecho superado no se configura en
aquellos supuestos en que la conducta o abstención de la demandada, que implica
la satisfacción de los derechos presuntamente vulnerados, se fundamenta en la
orden del juez de tutela, toda vez que en estos casos se está cumpliendo la
orden judicial, que, precisamente, es objeto de análisis en segunda instancia o
en sede de revisión ante la Corte Constitucional. Lo anterior tiene sentido, si
se tiene en cuenta que, de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991,
el fallo que concede la tutela es de observancia inmediata, toda vez que debe
cumplirse “sin demora” y sin que sea necesario que se haya resuelto la
impugnación o agotado el trámite de revisión por parte de esta Corporación. En
este sentido, la Sala considera que admitir que en estos eventos se configurara
la carencia actual de objeto por hecho superado, implicaría restarle efectos a
la posibilidad de impugnar el fallo del a quo o, incluso, la revisión
por parte de esta Corporación.
28.
En el
presente caso no se configura la carencia actual de objeto por hecho superado. Los antecedentes del proceso y las
pruebas practicadas en sede de revisión dan cuenta de que el señor Hamyr Enrique Lobo Velásquez efectivamente
pudo cambiar de ciudad para la presentación del examen y que incluso lo
presentó en la ciudad de Santa Marta, lugar donde solicitaba su realización
mediante la acción de amparo. Sin embargo, es importante resaltar que la CNSC
le posibilitó al accionante hacer el cambio de ciudad de presentación del
examen, con fundamento en la orden impartida por el juez de primera instancia
–confirmada por el ad quem–, quien amparó el derecho fundamental a la
igualdad del accionante y dispuso que la prueba se realizará en la ciudad de
Santa Marta, de manera que la satisfacción de los derechos presuntamente
vulnerados no se realizó de forma voluntaria por parte de la accionada, sino en
virtud de la orden impartida por el juez constitucional de tutela.
29.
Así las cosas,
teniendo en cuenta las reglas jurisprudenciales reiteradas en esta providencia
y el hecho de que en el caso bajo análisis las pretensiones del tutelante fueron
satisfechas por parte de la accionada en cumplimiento de la orden del juez de
tutela, no se considera que se haya configurado la carencia actual de objeto
por hecho superado. En tal sentido, a esta Sala de Revisión le corresponderá
plantear el problema jurídico del caso y pronunciarse de fondo, claro está,
siempre que se encuentren cumplidos los requisitos generales de procedibilidad
de la acción de tutela (Num 3 infra).
3.
Problema
jurídico y metodología de decisión
30.
Problema
jurídico. La
controversia gira en torno a la presunta vulneración de los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Para el actor, la entidad
accionada vulneró tales garantías constitucionales, particularmente la
igualdad, al no haberle otorgado la oportunidad de efectuar el cambio de ciudad
para la presentación del examen en el concurso, cuando en otras dos
convocatorias similares sí permitió dicha posibilidad. Por su parte, la CNSC
sostiene que la acción de tutela es improcedente porque el actor cuenta con
otro medio de defensa y no probó la configuración de un perjuicio irremediable.
Además, la entidad considera que, de todos modos, no vulneró los derechos que
se alegan debido a que el concurso se adelantó con estricta sujeción a las
reglas que lo regulaban.
31.
Corresponde a
la Sala resolver, entonces, el siguiente problema jurídico: ¿La CNSC vulneró
los derechos invocados al haber negado la solicitud de realizar el cambio de
ciudad para la presentación del examen en el marco del concurso, cuando en
otras dos convocatorias similares sí permitió dicha posibilidad?
Metodología de decisión. Para resolver el problema jurídico
la Sala de Revisión analizará, en primer lugar, si la acción de tutela
satisface los requisitos generales de procedibilidad (Num. 4 infra).
En caso afirmativo, se resolverá el problema jurídico sustantivo previamente
mencionado, para ello, se reiterará la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en relación con el derecho a la igualdad y la aplicación del
juicio integrado de igualdad (Num. 5 infra), de manera que, con
base en dichos fundamentos, se analizará el caso concreto.
4. Análisis de procedibilidad
32.
Requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política
dispone que la acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario, residual, informal y autónomo que
tiene por objeto garantizar la “protección inmediata de los derechos fundamentales”
de los ciudadanos por medio de un “procedimiento preferente y sumario”[31].
De acuerdo con lo previsto por el Decreto 2591 de 1991 y el desarrollo
jurisprudencial de esta Corte, los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela son: (i) la legitimación en la causa, (ii) la
inmediatez y (iii) la subsidiariedad. El cumplimiento de estos
requisitos de procedencia es una condición para que el juez de tutela pueda
resolver la controversia suscitada. En este sentido, a continuación, la Sala
examinará si la presente solicitud de tutela satisface tales exigencias.
4.1. Legitimación en la
causa
33.
Legitimación
en la causa por activa. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que “[t]oda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…),
por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales”. Por su parte, el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991 señala que la solicitud de amparo puede ser presentada: (i)
a nombre propio, (ii) mediante representante legal, (iii) por
medio de apoderado judicial o (iv) mediante agente oficioso. En tales
términos, el requisito general de procedibilidad de legitimación en la causa
por activa exige que la acción de tutela sea ejercida, bien sea directa o
indirectamente, por el titular de los derechos fundamentales[32],
es decir, por quien tiene un interés sustancial “directo y particular”[33]
respecto de la solicitud de amparo.
34.
La Sala
constata que Hamyr Enrique
Lobo Velásquez se
encuentra legitimado por activa para interponer la acción de tutela, dado que
es la persona a quien presuntamente se habrían vulnerados sus derechos
fundamentales, en otras palabras, porque es el titular de los derechos
presuntamente vulnerados.
35.
Legitimación
en la causa por pasiva. Los artículos 86 de la Constitución Política y 5 del Decreto
2591 de 1991 disponen que la acción de tutela procede en contra de “toda
acción u omisión de las autoridades públicas (sic), que haya violado,
viole o amenace violar derechos fundamentales”. En este sentido, la Corte
Constitucional ha resaltado que el requisito de legitimación en la causa por
pasiva exige que la acción de tutela sea interpuesta en contra del sujeto
presuntamente responsable de la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales o aquel llamado a resolver las pretensiones, sea este una
autoridad o un particular[34].
36.
La Sala
encuentra que en el presente caso existe legitimación en la causa por pasiva,
porque la acción de tutela se dirigió contra la Comisión Nacional del Servicio
Civil, entidad que presuntamente habría vulnerado los derechos fundamentales
del accionante, al no haberle otorgado la oportunidad de modificar el lugar de
presentación del examen en el concurso, pese a que en otras convocatorias sí
admitió dicha posibilidad.
37.
De otro lado,
conviene precisar que durante el trámite de la primera instancia se ordenó
vincular al proceso a la Universidad Nacional de Colombia, a los municipios de
Sogamoso y de Tunja, al igual que los aspirantes de la Convocatoria TCBM “comoquiera
que forzosamente les asiste interés directo en el trámite y las resultas de
esta acción constitucional”. La Universidad Nacional de Colombia, como lo
señaló en su intervención ante el a quo, manifestó que suscribió
un contrato de prestación de servicios con la CNSC “con el objeto de
desarrollar el proceso de selección para la provisión de empleos vacantes de
las etapas que correspondan a los empleos ofertados” en la convocatoria en
que participó el actor –incluso se impartió un orden frente a dicha entidad en
el fallo de tutela–, encontrándose legitimada por pasiva. No obstante, esta
Sala de Revisión ordenará desvincular del proceso a los Municipios de Sogamoso
y de Tunja, al igual que a los demás aspirantes de la Convocatoria TCBM, por no
tener ninguna participación en los hechos descritos en la solicitud de tutela,
toda vez que no tenían injerencia en la forma como se surtían las etapas del
concurso, en lo relacionado con la ciudad de presentación de las pruebas;
además tampoco se impartieron órdenes frente a ellos en las decisiones de
instancia.
4.2. Inmediatez
38.
El
requisito de inmediatez de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la
acción de tutela es un mecanismo de protección “inmediata” de los
derechos fundamentales. No existe un término constitucional y legal dentro del
cual los ciudadanos deben interponer esta acción[35]. Sin embargo, esto no implica que la solicitud de amparo
pueda presentarse en cualquier tiempo[36],
puesto que ello “desvirtuaría
el propósito mismo de la tutela, el cual es permitir una protección urgente e
inmediata de los derechos fundamentales”[37]. En tales términos, según la jurisprudencia
constitucional el requisito de inmediatez exige que la acción de tutela sea presentada en un “término
razonable”[38]
respecto de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la presunta amenaza
o vulneración de los derechos fundamentales[39].
39.
La demanda de
tutela satisface la exigencia de inmediatez. En efecto, si bien el actor elevó
una primera solicitud de modificación del lugar de presentación del examen en
el concurso el 4 de agosto de 2020, que fue respondida por la CNSC el 31 de
agosto de 2020, para dicho momento no había sucedido que en otras dos
convocatorias la accionada hubiera otorgado la posibilidad de hacer dicho
cambio, por lo que no era posible advertir la presunta vulneración del derecho
a la igualdad del accionante. En este sentido, tal y como se señaló en los
antecedentes, el actor presentó una nueva solicitud el 2 de abril de 2021, en
la que le manifestó a la accionada que en otras dos convocatorias similares en
enero y febrero del 2021, sí se había otorgado esta posibilidad[40],
por lo que esta Sala de revisión considera que el análisis de la inmediatez
debe adelantarse desde el momento en que al accionado se le notificó la segunda
negativa a permitir el cambio de ciudad, lo que implica que debe tenerse en
cuenta que la respuesta a la segunda solicitud se emitió el 15 de abril de
2021. Ahora bien, teniendo en cuenta que la tutela se presentó el 30 de abril
de 2021, es decir, 15 días después de proferirse la respuesta indicada, esta
Sala de Revisión considera que la demanda de amparo se interpuso en un término razonable y, en consecuencia, que se
encuentra acreditada la exigencia de inmediatez.
4.3. Subsidiariedad
40.
El
requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política prescribe que la acción de tutela tiene carácter
subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa judicial. El principio
de subsidiariedad parte del supuesto de que las acciones y recursos judiciales
ordinarios están diseñados para proteger la vigencia de los derechos fundamentales
y, por lo tanto, los jueces ordinarios son quienes tienen el deber preferente de
garantizarlos[41].
En virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela solo procede en
dos supuestos excepcionales[42].
Primero, como mecanismo de protección definitivo, si el afectado no
dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz. De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, el mecanismo judicial ordinario es idóneo si “es
materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos
fundamentales”[43].
Por su parte, es eficaz si “está diseñado para brindar una protección oportuna
a los derechos amenazados o vulnerados”[44] (eficacia en abstracto), en
consideración de las circunstancias en que se encuentre el solicitante (eficacia
en concreto)[45].
Segundo, como mecanismo de protección transitorio si, a pesar de existir medios
ordinarios idóneos y eficaces, la tutela se utiliza con el propósito de evitar
un perjuicio irremediable[46].
41.
La Corte Constitucional ha reiterado que, por regla general, la
acción de tutela es improcedente para cuestionar actos administrativos de
carácter particular y concreto[47]. Lo
anterior, debido a que el
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 de la Ley 1437 de 2011) es el mecanismo ordinario
idóneo y eficaz para controvertirlos. Este medio de control es idóneo porque
permite anular el acto administrativo y reparar el daño generado por
actuaciones administrativas que hubieren vulnerado “un derecho subjetivo
amparado en una norma jurídica”[48]. De otro lado, es eficaz en
abstracto pues la normativa que lo regula cuenta con la posibilidad de solicitar medidas
cautelares como la suspensión provisional del acto administrativo demandado, lo
que le da la aptitud de “mecanismo no menos idóneo y efectivo que la acción
de tutela, (…) cuando una Entidad vulnera en forma manifiesta los derechos del
administrado”[49].
42.
No obstante,
de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en algunos eventos el medio de
control de nulidad y restablecimiento de derecho no es un mecanismo eficaz
en concreto para controvertir actos administrativos expedidos en el marco
de concursos para la provisión de empleos públicos de carrera administrativa.
En concreto, este tribunal[50]
ha resaltado que esto ocurre cuando, por ejemplo, (i) el empleo ofertado
en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la
Constitución o por la ley[51];
(ii) existe un riesgo de que la lista de elegibles pierda vigencia
mientras se tramita el proceso ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, (iii) la administración impone trabas irrazonables para
nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles[52];
(iv) la controversia tiene una marcada dimensión constitucional que
podría “escapar del control del juez de lo contencioso administrativo”[53];
y, por último, (v) cuando por las condiciones particulares del
accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), resulta
desproporcionado exigir el agotamiento del mecanismo ordinario[54].
En estos eventos, en los cuales los demás medios de defensa judicial no son
eficaces en concreto, la acción de tutela es procedente como mecanismo
definitivo de protección de los derechos fundamentales.
43.
En este caso,
la Sala considera que la pretensión formulada por el accionante, tendiente a
garantizar un trato igualitario por parte de la accionada frente al otorgado en
otras convocatorias similares, en las cuales a los participantes se les brindó
la posibilidad de modificar el lugar de presentación de las pruebas, satisface
el requisito de subsidiariedad, como se explicará. Lo anterior, pese a que los
acuerdos que rigen la convocatoria, al igual que las decisiones negativas
comunicadas al accionante con ocasión de sus solicitudes de permitirle realizar
el cambio de ciudad son actos administrativos, cuya validez se podría
cuestionar a través de los medios de control establecidos en la Ley 1437 de
2011.
44.
En criterio de
la Sala, en este caso no resultaba exigible al señor Lobo Velásquez agotar
dichos mecanismos ordinarios, debido a que estos no eran eficaces en concreto
para la protección de los derechos fundamentales alegados como vulnerados, lo
que se fundamenta en el término relativamente corto dentro del cual se
realizaría el examen, en relación con el tiempo que tardaría en proferirse un
fallo de fondo por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En efecto, conviene precisar que la segunda solicitud de cambio de ciudad para
la presentación de las pruebas se formuló el 2 de abril de 2021 y que el examen
efectivamente se realizó el 25 de julio de 2021[55].
En contraste con ello, un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
podría tardar aproximadamente 549 días calendario en primera instancia[56]. En tal sentido, imponer la carga de
acudir a dicho mecanismo podría dar lugar a consumar el daño que se pretendía
evitar con la acción de tutela, con la consecuente desprotección de los
derechos fundamentales del accionante. Al no existir mecanismos eficaces de
control judicial en el caso concreto, resultaba procedente acudir a la acción
de tutela. Por ello,
la Sala concluye que en este caso la acción de tutela es el único mecanismo
judicial que permite brindar una protección integral y oportuna a los derechos
fundamentales del accionante.
5. La CNSC vulneró el derecho a
la igualdad del accionante
45.
Para el actor,
la entidad accionada vulneró su derecho fundamental a la igualdad, al no
haberle otorgado la posibilidad de cambiar de ciudad para la presentación del
examen en el concurso en que participaba, pese a que le formuló dicha solicitud
a la accionada con fundamento en que en otras dos convocatorias similares, que
se estaban adelantando en dicho momento, sí permitió dicha posibilidad.
Teniendo en cuenta que el problema jurídico delimitado por esta Sala se dirige
a determinar la posible vulneración del derecho a la igualdad, a continuación
se reiterará la jurisprudencia constitucional en dicha materia, al igual que
frente al alcance del test integrado de igualdad.
46.
Alcance del principio de igualdad en la
jurisprudencia constitucional. El
artículo 13 de la Constitución Política reconoce el principio de igualdad y,
particularmente, su inciso 1º dispone que todas las personas “recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos
libertades y oportunidades”. Igualmente, prohíbe la
discriminación “por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. El inciso 2º ibídem
prescribe que el Estado debe promover las condiciones para que “la igualdad
sea real y efectiva”. Por último, el inciso 3º ejusdem prevé que el
Estado protegerá especialmente a “aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta”.
47.
El principio de igualdad tiene dos dimensiones: formal
y material[57]. En la primera (art. 13.1 CP), el principio de
igualdad implica que el Estado debe otorgar a los individuos un trato igual “ante
la ley” y “en la ley”[58]. Esto implica que la ley debe ser aplicada “de forma universal, para todos
los destinatarios de la clase cobijada por la norma, en presencia del
respectivo supuesto de hecho”[59].
En la dimensión formal del principio de igualdad se inscribe la prohibición de
discriminación[60] “basada
en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política”[61].
En la segunda (art. 13.2 y 13.3 CP), el principio
de igualdad obliga al Estado a promover las condiciones necesarias para que la
igualdad sea real y efectiva[62]. A la luz de la dimensión material, el
Estado debe implementar políticas “destinadas a beneficiar a grupos
discriminados o marginados de manera sistemática o histórica, a través de
prestaciones concretas o cambios en el diseño institucional (acciones
afirmativas)”[63]. En estos términos, el principio de igualdad
exige que los derechos, los privilegios, los deberes y las
cargas, se distribuyan de manera justa y equitativa entre los
individuos[64].
48.
De forma pacífica la Corte ha señalado que la
igualdad tiene un carácter relacional[65]. Esto significa que su aplicación siempre “presupone
una comparación entre personas, grupos de personas”[66] o supuestos, a partir de un determinado criterio
de comparación[67]. Las situaciones de igualdad o desigualdad entre las
personas o los supuestos “no son nunca absolutas sino siempre
parciales, esto es, desigualdades o igualdades desde cierto punto de vista”[68]. De esta forma, el principio de igualdad no
exige que el legislador o la administración otorguen un trato “mecánico y
matemátic[o]”[69] paritario a los individuos y cree “una multiplicidad de
regímenes jurídicos atendiendo todas las diferencias”[70]. Por el contrario, están facultados para “simplificar
las relaciones sociales”[71] y ordenar “de manera similar situaciones de hecho
diferentes”[72] siempre que las diferenciaciones que impongan con fundamento
en un determinado criterio de comparación[73] sean razonables en atención a la finalidad que
persiguen[74].
49.
Del principio de igualdad se derivan cuatro
mandatos: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que
“se encuentren en circunstancias idénticas”[75]; (ii) un mandato
de trato diferente a destinatarios “cuyas situaciones no
comparten ningún elemento en común”[76];
(iii) un mandato de trato similar a destinatarios “cuyas
situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más
relevantes a pesar de las diferencias”[77];
y (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que
“se encuentren también en una posición en parte similar y en parte
diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las
similitudes”[78].
50.
Alcance del test integrado de igualdad en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional. El juicio integrado de igualdad es la metodología que la
jurisprudencia constitucional ha diseñado y aplicado para valorar casos que “plantean
una aparente violación al principio de igualdad”[79]. Este juicio fue formulado originalmente por la
Corte Constitucional en la sentencia C-093 de 2001 con el objetivo de combinar
las ventajas analíticas del “juicio de proporcionalidad europeo con los
niveles de escrutinio norteamericano”[80]. Desde entonces, la Corte ha aplicado esta
metodología de manera reiterada y pacífica.
51.
En la sentencia C-345 de 2019, la Corte
Constitucional unificó su jurisprudencia en relación con la estructura
metodológica de este juicio. Los criterios allí expuestos han sido reiterados
pacíficamente por esta Corporación, como se puede corroborar en la Sentencia
C-314 del 16 de septiembre de 2021[81]. Al respecto, señaló que el juicio integrado de igualdad
implica, en primer lugar, verificar la existencia de una afectación prima
facie al principio de igualdad[82]. Posteriormente, el juez constitucional debe determinar si
dicha afectación prima facie se encuentra constitucionalmente
justificada, para lo cual debe: (i) definir la intensidad del juicio a
partir de la escala triádica: débil, intermedia o estricta, y (ii)
analizar la proporcionalidad de la medida a la luz del juicio de
proporcionalidad[83].
52.
El juez constitucional debe verificar que la
norma o actuación afecte una posición jurídica adscrita prima facie al
principio de igualdad. Para esto, el juez debe (i) identificar cuál es
el criterio de comparación “patrón de igualdad o tertium
comparationis”[84] y
(ii) determinar si, a la luz de dicho criterio de comparación, los sujetos
y situaciones son comparables desde la perspectiva fáctica y jurídica[85]. En términos generales, existe una afectación prima
facie al principio de igualdad si la norma o actuación objeto de control es
infra inclusiva[86]
o supra inclusiva y, en ese sentido, prevé una carga o beneficio diferenciado
entre sujetos comparables[87].
53.
El juez constitucional debe definir la intensidad
del juicio, en atención a tres niveles: débil, intermedio o estricto[88]. La intensidad del juicio se determina a partir
del grado de margen de configuración o discrecionalidad que el ordenamiento
jurídico reconoce al legislador o a la administración[89]. La jurisprudencia
constitucional ha precisado que, para definir dicho grado de margen de
configuración, el juez debe tener en cuenta los siguientes criterios
orientadores: (i) la materia regulada[90], (ii) los principios constitucionales o
derechos fundamentales comprometidos[91] y (iii) los grupos de personas perjudicados o
beneficiados con la medida sometida a escrutinio[92].
54.
El juez constitucional debe determinar si la
carga o beneficio diferenciado es proporcionada a partir de la aplicación del
juicio de proporcionalidad. En estos términos, el juez debe valorar si esta
cumple con las exigencias de los subprincipios de idoneidad, necesidad
y proporcionalidad en sentido estricto. El contenido de cada uno de
estos subprincipios varía en atención a la intensidad del escrutinio, habida
cuenta de que, en el juicio integrado, “se les cualifica de conformidad con
el nivel de intensidad”[93].
A su vez, en la sentencia C-345 de 2019, la Corte precisó que “la
proporcionalidad en sentido estricto debe estudiarse por el juez constitucional
con algunos matices, por regla general, tanto en el juicio intermedio como en
el estricto, mas no en el débil, de manera que se sigan los pasos del test
europeo, que incluye la proporcionalidad en sentido estricto, así como la
lógica de las intensidades del juicio estadounidense”[94].
55.
Es del caso precisar que sin bien el juicio o
test integrado de igualdad es la metodología que la Corte Constitucional ha
aplicado especialmente para el control abstracto de constitucionalidad de las
leyes, nada obsta para que dicha metodología se aplique en el control concreto
efectuado en los procesos de tutela, claro está, adaptándolo a las
circunstancias propias de este tipo de control, con el objetivo de poder
valorar la adecuación de las actuaciones u omisiones de la administración a este
principio constitucional. Así lo ha considerado la Corte Constitucional[95], en sentencias tales como la T-030 de 2017,
T-214 de 2019 y SU-109 de 2022[96].
5.1. Regulación y actuaciones en las
convocatorias en relación con las cuales se habría vulnerado el derecho a la
igualdad. Alcance de la posibilidad de modificar el lugar de aplicación de las
pruebas
56.
Como se señaló en los
antecedentes, el accionante se inscribió al cargo de nivel asistencial grado 1,
Código 482, correspondiente a la OPEC 47644, dentro de la convocatoria TBCM, presentándose para dicho cargo en la “Alcaldía de Sogamoso –
Boyacá”. En relación con el
lugar de presentación de las pruebas seleccionó la ciudad de Tunja.
57.
En consideración a la
convocatoria en la que se presentó el accionante, conviene señalar que el
Acuerdo 20191000004736 del 14 de mayo de 2019[97] establecía en el artículo 17 que los
lugares de presentación de las pruebas serían: en el Departamento de Boyacá:
Tunja, Chiquinquirá, Soatá, y Garagoa; en el Departamento del Cesar: Valledupar
y Aguachica; en el Departamento del Magdalena: Santa Marta, Plato y El Banco”,
correspondiendo a cada inscrito elegir el lugar, sin que se estableciera alguna
posibilidad de modificarlo, salvo la oportunidad posterior y excepcional que se
habilitó para quienes eligieron la ciudad de Tunja[98], que, de todos
modos, es posterior a la negativa de la accionada de permitir el cambio de
ciudad que solicitó el accionante. Además de lo anterior, el artículo 10 del
mismo Acuerdo prescribía, en su inciso segundo, que: “[i]niciada la etapa de
inscripciones, la convocatoria sólo podrá modificarse en cuanto al sitio, hora
y fecha de inscripciones y aplicación de las pruebas por la CNSC”.
58.
De forma similar a lo
anterior, en las convocatorias en relación con las cuales el accionante
advierte vulnerado su derecho a la igualdad, se definieron algunos lugares de
presentación de las pruebas en los respectivos acuerdos que los regían. En la
Convocatoria “Territorial 2019” se dijo que “iniciada la etapa de
inscripciones, la Convocatoria podrá modificarse en cuanto al sitio, hora y
fecha de recepción de inscripciones y aplicación de pruebas por la CNSC”[99].
En la Convocatoria “Sector Defensa” se señaló que “iniciada la etapa de
inscripciones, el proceso de selección sólo podrá modificarse en cuanto al
sitio, hora y fecha de recepción de inscripciones, aplicación y acceso a las
pruebas por la CNSC”[100].
59.
De esta manera, tanto
en la convocatoria en la que participó el accionante, como en aquellas frente a
las cuales este consideró que hubo un trato diferenciado para los participantes
y lesivo de sus derechos, se estableció que, en principio, el lugar de
aplicación de las pruebas no podría cambiarse por los aspirantes, salvo que la
CNSC permitiera dicha modificación, tal como se advierte en los apartes
trascritos anteriormente. En este sentido, es posible advertir que los acuerdos
que regulaban las Convocatorias “Sector Defensa” y “Territorial 2019” tenían un
contenido prácticamente idéntico a la Convocatoria TCBM, en torno a la
posibilidad de modificar el lugar de presentación de las pruebas, en el sentido
de establecer que ello solo era posible cuando la CNSC lo dispusiera.
60.
No obstante, en las
convocatorias “Territorial 2019” y “Sector Defensa” se otorgó la posibilidad de
que los aspirantes pudieran modificar el lugar de aplicación de las pruebas, lo
que no ocurrió en la Convocatoria TCBM, pues en esta se negó dicha posibilidad,
tal como la CNSC se lo dio a entender al accionante. En relación con los
fundamentos por los cuales en las dos mencionadas convocatorias se otorgó dicha
posibilidad pese a que los acuerdos no lo permitían, la CNSC no dio algún
argumento en el trámite del proceso de tutela. Con todo, en los avisos
publicados en la página web de la accionada, mediante los cuales se informó a los
participantes dicha oportunidad, se indicó que ello se realizó “con miras a
adoptar medidas concordantes con las disposiciones de la Resolución 666 de 2020
emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social que procura evitar
desplazamientos innecesarios por parte de los aspirantes”[101], entendiendo
esta Sala que al apoyarse en la Resolución indicada se pretendía reducir el
riesgo de contagio del Covid-19 por parte de los aspirantes.
5.2. Verificación de la afectación prima facie
del principio de igualdad
61.
Atendiendo
a la metodología explicada en torno al juicio integrado de igualdad, la Sala
identificará quiénes son los sujetos objeto de comparación y cuál es el
criterio de comparación o tertium
comparationis. Luego, determinará
si, a la luz de dicho criterio de comparación, tales sujetos son comparables. El ejercicio argumentativo
consiste en determinar si deben ser tratadas de la misma forma dos situaciones similares,
desde un punto de vista que sea relevante y de acuerdo con la finalidad
perseguida por la actuación analizada[102]. En este sentido, “no se busca,
pues, establecer
cuáles son las diferencias y similitudes entre las dos situaciones, pues, de
ser así, se estaría vaciando de contenido el test integrado de igualdad, ya
que, desde un punto de vista ontológico, todos los sujetos, situaciones y cosas
se pueden describir con diferencias y similitudes”[103].
62.
Los
sujetos objeto de comparación en este proceso son, de una parte, los
participantes en la Convocatoria TBCM, dentro de los cuales se encontraba el
accionante, quienes no tuvieron la oportunidad de cambiar la ciudad de
aplicación de las pruebas; y, de otra parte, los aspirantes en las
convocatorias “Territorial
2019” y “Sector Defensa” a quienes, pese a que los acuerdos que regían las
convocatorias tenían una regulación similar a aquella, sí se les brindó la
oportunidad de modificar el lugar de presentación de los exámenes, mediante
avisos publicados por la CNSC en su página Web, con la finalidad de evitarles desplazamientos
innecesarios en aras de prevenir posibles contagios por el Covid-19.
63.
El
accionante considera que la negativa por parte de la accionada a permitirle
modificar la ciudad de presentación del examen vulnera su derecho fundamental a
la igualdad “como quiera que no se está aplicando el mismo criterio antes
(sic) situaciones
idénticas, más aún cuando las mismas datan de un par de semanas atrás (27 de
enero y 4 de febrero de 2021), vale recordar que las condiciones siguen siendo
las mismas la pandemia aún persiste y el sistema de vacunación es lento”[104].
Por esta razón,
el actor consideró que debió habérsele brindado el mismo trato que a los
aspirantes de las otras dos convocatorias, ya que en todos los casos se
presentaban las mismas circunstancias que justificaban la finalidad de evitar
desplazamientos innecesarios para proteger la salud de los aspirantes,
previniendo posibles contagios por el Covid-19.
64.
Con la
finalidad de agotar el debate jurídico propuesto en el proceso, la Sala
definirá cuál es el criterio de comparación entre los sujetos comparables (Num.
5.2.1. infra). Posteriormente, estudiará si, de acuerdo con tal
criterio, los sujetos en comparación son o no comparables (Num. 5.2.2. infra).
De ser procedente, desarrollará el test de proporcionalidad en la intensidad
que corresponda.
5.2.1. Definición del
criterio de comparación en el caso concreto
65.
La Sala
considera que el criterio de comparación es la situación de riesgo de contagio
del Covid-19 en la que se encontraban los sujetos en comparación. Este criterio
refleja el debate expuesto por la entidad accionada y por la parte tutelante.
Por una parte, así lo informó la CNSC en los avisos mediante los cuales
permitió que los aspirantes modificaran el lugar de presentación de los
exámenes en las convocatorias “Territorial 2019” y Sector Defensa”. Por otro
lado, en el escrito de tutela el accionante señaló: “recientemente en 2
convocatorias (territorial 2019 y sector defensa) la CNSC ha permitido realizar
el cambio de ciudad en la aplicación de pruebas, lo cual obedece a un factor
que exige minimizar los riesgos de contagio ocasionados por la pandemia
generada por el COVID-19, y que para la convocatoria actual No. 1137 a 1298 y
1300 a 1304 de 2019 Territorial Boyacá, César y Magdalena NO está siendo aplicado
dicho criterio de cuidado en la salud evitando desplazamientos innecesarios que
puedan desembocar en situaciones de riesgo para sí mismo y demás familiares (…)”[105].
66.
La Corte
ha reconocido que la identificación del criterio de comparación es algo
complejo[106]. Esta dificultad, como se dijo, está
asociada al hecho de que, desde un punto de vista ontológico, todos los
sujetos, situaciones y cosas se pueden describir con diferencias y similitudes.
La selección equivocada del criterio de comparación puede llegar a tener graves
consecuencias, pues hacerlo con fundamento en factores muy generales, puede
conducir a un alto grado de asimilación –asimilar siempre o casi siempre–, lo
que supondría una profunda limitación al margen de discrecionalidad de la
Administración, que en muchas ocasiones le concede el ordenamiento jurídico; mientras que hacerlo al amparo de
factores muy específicos, puede llevar a un alto grado de diferenciación
–diferenciar siempre o casi siempre– y, en consecuencia, a comprometer “la
vigencia del mandato de igualdad como expresión básica de justicia”[107].
El papel de la Corte, entonces, se concreta en fijar un criterio de comparación
que garantice un balance preciso y que concilie los postulados en tensión[108].
67.
En la
Sentencia C-109 de 2021, reiterando lo expuesto en la Sentencia C-841 de 2003,
la Corte señaló que “la identificación del criterio de comparación es el paso
inicial para examinar si la clasificación objeto de cuestionamiento fue
racionalmente configurada”. Igualmente, señaló que “la racionalidad de
la medida diferenciadora obedece al grado de acierto del Legislador en incluir
a todas las personas similarmente situadas para los fines de la ley”. En
ese sentido, concluyó, “para determinar si dos grupos o categorías son
comparables es necesario examinar su situación a la luz de los fines de la
norma”. De
esta manera, el criterio de
comparación no se puede estructurar a partir de juicios abstractos y genéricos
que no consulten la finalidad de la actuación sometida al control de esta
Corporación. Aceptar lo contrario implicaría asumir el riesgo que se quiere
evitar, esto es, altos grados de asimilación o de diferenciación y los
sacrificios que esto implica para el margen de discrecionalidad de la
Administración y la vigencia del mandato constitucional de igualdad.
68.
Una
clasificación es racional si incluye a todos los sujetos comparables y, por el
contrario, es irracional si no incluye a ninguno de ellos. Así, la racional...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.