Sentencia T-008 de 2020

T-008-20 Sentencia T-008/20 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad ENTREVISTA Y TESTIMONIO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUAL EN PROCESOS PENALES-Contenido y alcance DEBIDA DILIGENCIA DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN PROCESOS DE VIOLENCIA SEXUAL DE NIÑOS, NIÑAS, ADOLESCENTES-Garantía a ser escuchados y que se tenga en cuenta su opinión TESTIMONIO EN LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUAL-Alcance de las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 La jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con la Ley 1652 de 2013 se establecieron medidas orientadas a evitar la revictimización de los niños, niñas y adolescentes que comparecen a la actuación penal en la calidad de probables víctimas de abuso sexual, entre la que se encuentra la posibilidad de utilizar sus declaraciones anteriores como prueba de referencia. No obstante, el ordenamiento jurídico no prohíbe que ellos rindan su testimonio en la audiencia de juicio oral, ni determina que dicha prueba constituya, en sí misma, una revictimización. Lo que se contempla es que su práctica se encuentra sometida a condiciones estrictas y medidas específicas de protección. TESTIMONIO EN LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUAL-No existe prohibición de decretar testimonio a menor El testimonio de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales no está prohibido si no condicionado, y su práctica depende de las particularidades de cada caso. DEBIDA DILIGENCIA DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN PROCESOS DE VIOLENCIA SEXUAL DE NIÑOS, NIÑAS, ADOLESCENTES-Valoración de los medios de prueba, la determinación de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal individual corresponde única y exclusivamente al juez penal ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto no se incurrió en defecto sustantivo y fáctico, al decretar como medio de prueba el testimonio de menor en el marco del proceso penal Referencia: expediente T-7.521.422 Acción de tutela instaurada por Joaquín[1] contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Magistrada Ponente: DIANA FAJARDO RIVERA Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veinte (2020) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside; en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 -numeral 9- de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo expedido el 27 de marzo de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá -que denegó la acción de tutela-, el cual fue revocado el 8 de mayo de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que concedió el amparo. I. ANTECEDENTES 1. Hechos El 25 de febrero de 2019, Joaquín instauró acción de tutela[2], en nombre propio y en representación de Ángela -su hija-, contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Lo anterior, con fundamento en los siguientes hechos -narrados por el accionante-: Generales 1.1. El 1 de diciembre de 2008 contrajo matrimonio con Gabriela. De esa unión nació Ángela (10 de mayo de 2011). 1.2. En marzo de 2013, como pareja decidieron “efectuar una separación de cuerpos”.[3] El 24 de abril de ese año acudieron a una audiencia de conciliación “ante la Procuraduría Sesenta y Uno Judicial II de Familia en aras de convenir los aspectos concernientes al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones respecto a nuestra hija (…).”[4] 1.3. El 14 de noviembre de 2014 Gabriela le envió un mensaje por WhatsApp en el que le reclamó que -supuestamente- le estaba “dando besos con lengua” a Ángela.[5] El accionante señaló que “como padre [sintió] la mayor preocupación y angustia dada la gravedad de la situación y de los señalamientos (…)”[6], por lo que respondió que esos hechos no eran ciertos. Agregó que Gabriela “ha sido manifiestamente imprecisa respecto de los nombres de la madre de la amiga de [Ángela] y de la psicóloga a los que hace referencia en el WhatsApp transcrito (…)”.[7] 1.4. El 18 de marzo de 2015 Gabriela acudió donde la psicóloga Aglaia, para que valorara a Ángela. Esa profesional rindió su concepto[8] dos días después, en donde plasmó -entre otras cosas- que la niña “ha estado sometida a situaciones inadecuadas para su edad en el ámbito familiar paterno por lo que se recomienda que se tomen las medidas necesarias para evitar que vuelva a estar expuesta a las mismas.”[9] El accionante resalta que, con motivo de esa valoración, la referida psicóloga fue sancionada disciplinariamente por el Colegio Colombiano de Psicólogos.[10] 1.5. El 6 de agosto de 2015, Gabriela formuló ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) una denuncia contra Joaquín y solicitó una medida cautelar orientada a proteger la integridad de Ángela. Lo anterior, con fundamento en el informe de la psicóloga Aglaia. 1.6. El ICBF remitió el asunto a la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá, la cual fijó el 20 de agosto de 2015 como fecha para una primera audiencia. En la misma, la Comisaría le impuso a Joaquín un régimen de visitas vigiladas, las que debían realizarse en lugares públicos. 1.7. El 29 de septiembre de 2015 se llevó a cabo una segunda audiencia en la Comisaría, donde Gabriela justificó que, a partir del informe de la psicóloga Aglaia, “había que tomar una medida de protección inmediatamente (…)”.[11] Proceso penal 1.8. Joaquín señaló que la Comisaría “ordenó rendir traslado del caso a la Fiscalía General de la Nación”[12], siendo asignado a la Fiscalía 230 Seccional - Unidad de Delitos Sexuales, la cual inició indagación preliminar y elaboró programa metodológico. 1.9. El 22 de septiembre de 2015, una psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación realizó entrevista forense a Ángela (de conformidad con “el artículo 206A del Código de Procedimiento Penal”[13]), quien se encontraba acompañada de Gabriela. Esa entrevista fue valorada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que emitió un dictamen el 29 de enero de 2016[14] en el que concluyó que: (i) al momento de la evaluación Ángela presentaba “un desarrollo cognitivo acorde a su edad, procedencia sociocultural y nivel de instrucción escolar”; (ii) se le identifica un trastorno de ansiedad, “que probablemente esté asociado a la dinámica relacional conflictualizada entre los padres, y a la exposición de la menor a las situaciones de orden legal, que se han desencadenado tras la acusación contra el progenitor”; (iii) su relato respecto de los presuntos hechos “no cuenta con las características que sustenten su consistencia interna y externa. Las manifestaciones de la niña se advierten inespecíficas, poco claras y espontáneas, incluyen información inconsistente, desorganizada y descontextualizada, además de no acompañarse de un respaldo ideoafectivo adecuado”; (iv) “[c]onsiderando el contexto familiar en el que surge la acusación, el acusado conflicto entre los padres y las características del relato proporcionado por la peritada frente a los hechos en estudio, no es preciso desde la perspectiva forense, caracterizar y argumentar una dinámica abusiva de índole sexual, ni establecer fundamentadamente que los hechos que narra, correspondan con un fenómeno de victimización de esa índole”; (v) se recomienda evitar la exposición de la niña “a situaciones de orden legal y diligencias judiciales, dado su estado emocional y el riesgo latente de empeorar el cuadro actual”; (vi) también requiere iniciar de manera prioritaria un proceso de intervención por psicología clínica y psiquiatría infantil para manejo de síntomas emocionales emergentes; y (vii) se recomienda ordenar una valoración psiquiátrica de los padres “con el fin de determinar su estado de salud mental y las condiciones psicoafectivas bajo las que ejercen el cuidado parental de la menor”.[15] Finalmente, advirtió que la conclusión del informe “se refiere únicamente a la situación que existía en el momento de practicarse el estudio y con los elementos sumariales dispuestos por la autoridad, y por ello, los resultados no pueden extrapolarse a otras circunstancias o condiciones ambientales, por esta razón en caso de producirse variación sustancial o modificación de tales circunstancias, convendría una nueva evaluación y efectuar un nuevo análisis situacional.”[16] 1.10. El 9 de diciembre de 2015 se adelantó audiencia preliminar ante el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Garantías de Bogotá. En esa oportunidad, la Fiscalía 230 Seccional advirtió que la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá pretendía entrevistar de nuevo a Ángela lo que constituía una forma de revictimización, lo que contrariaría el artículo 206A del Código de Procedimiento Penal (en adelante también “CPP”). Al respecto, el Juzgado envió un oficio[17] a la Comisaría informándole que se adoptaron como medidas de protección suspender provisionalmente el régimen de visitas de Joaquín, ordenándole que debía abstenerse de ingresar a cualquier lugar donde se encontrara Ángela o sus familiares (madre o abuelos maternos). Por otra parte, le comunicó que no era “procedente autorizar una valoración psicológica a la menor [Ángela] ante el Psiquiatra y/o Psicólogo de la Universidad Nacional, por lo que en el caso de requerir elementos materiales probatorios para establecer lo que tiene que ver con el estado psicológico de la niña, podrá valerse de la Entrevista que esta rindió ante la Psicóloga [Aglaia] y de la valoración que haga el Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias forenses (sic), documentos de los cuales correrá traslado la Fiscalía General de la Nación.”[18] 1.11. En abril de 2016, el apoderado de la presunta víctima solicitó a Nicolás, cirujano y psiquiatra con especialidad en adolescentes, que realizara una “valoración de psiquiatría infantil para contradicción y refutación del dictamen emitido por el INL y CF”[19], quien concluyó que el “padre de esta menor puede estar exhibiendo ‘frecuentes conductas de seducción con su hija’ realizando juegos que tienen el potencial psicosexual agresivo hacia la niña y pueden inducir el desarrollo de riesgos en materia de alteración o desviación grave del desarrollo psicosexual de la menor [Ángela], quien requiere de un padre responsable y que reconozca la etapa del desarrollo psicosexual de su hija y fortalezca el crecimiento saludable y no exponga un riesgo innecesario a la menor como ocurrido (sic) (…).”[20] Al respecto, Joaquín afirmó “bajo la gravedad de juramento” no conocer a ese profesional, que jamás tuvo ningún tipo de entrevista con él y que esa descripción se formuló sin que se le hubiere practicado evaluación o valoración alguna. 1.12. El accionante comentó que a finales de 2015 acudió a Nastasia, que “para esa fecha se presentaba como psicóloga experta en temas de abuso sexual contra menores de edad”[21], quien le recomendó esperar los resultados del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Posteriormente esa profesional fue contratada por Gabriela para que realizara un “dictamen pericial de contradicción”, el cual rindió el 23 de junio de 2016[22], en donde concluyó que “el informe dado por Medicina Legal emite el concepto con graves fallas de forma y de fondo, lo que repercute en errores técnicos y científicos, y que desde [su] análisis se puede afirmar con una alta probabilidad que efectivamente [Ángela] fue víctima de violencia sexual y que existen evidencias suficientes para determinar que el presunto agresor es [Joaquín].”[23] Respecto de esa persona, Joaquín resaltó que, en respuesta a la queja que él formuló, el 10 de julio de 2018 el Tribunal Departamental Deontológico y Bioético de Psicología del Colegio Colombiano de Psicólogos le informó que “se declaró inhibido de iniciar una investigación contra [Nastasia] dado que dicha persona no es psicóloga”.[24] 1.13. “Ante la pluralidad de valoraciones psicológicas cuyos contenidos resultaban manifiestamente contradictorias (sic) entre sí, La (sic) Fiscal decidió ordenar un informe adicional al Colegio Colombiano de Psicólogos”.[25] En ese Concepto[26] se concluyó que (i) el “informe psicológico presentado por la Dra. [Aglaia] no da cuenta de una metodología completa de evaluación, se circunscribe al ámbito de la psicología clínica y presenta errores técnico científicos. Las conclusiones a las que llega no cuentan con soporte teórico, y no constituye una prueba de tipo pericial”; (ii) el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses “presenta falencias metodológicas, desde la psicología forense no sigue los presupuestos para una evaluación rigurosa, siendo incompleta la labor realizada, toda vez que no se hace aplicación de instrumentos psicométricos, técnicas de observación conductuales, entrevistas con colaterales distintos a la madre, entre otros”; (iii) “[d]dentro de los documentos revisados no hay evidencia científica de un proceso riguroso de evaluación que permitiera un diagnóstico de la psicopatología en la niña [Ángela], es decir no hay soporte científico para un diagnóstico de trastorno de ansiedad. Solo se observa en los documentos allegados la enunciación de la presencia de síntomas, pero sin un proceso idóneo de evaluación no es posible corroborar si se presenta o no un trastorno. La información dada por la primera psicóloga (Dra. [Aglaia]) Indica (sic) que no encontró elementos para hablar de una afectación”; (iv) existe un conflicto familiar que puede estar impactando la salud mental de Ángela y “generando la posibilidad de una contaminación en su testimonio”; y (v) al “contrastar la información brindada por la niña [Ángela] tanto en la entrevista con la psicología clínica, la entrevista forense y el proceso de valoración por psiquiatría y psicología, se encuentran inconsistencias en las versiones sobre el presunto abuso sexual que disminuyen por tanto la validez como la fiabilidad del relato. Aparecen elementos de fantasía en la narración sobre supuestos hechos ocurridos con la policía y con un hermano.”[27] 1.14. El 25 de agosto de 2017, ante el Juzgado Sesenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a Joaquín “por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tipificado en los artículos 209 y 211-5 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados.”[28] 1.15. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 25 de enero de 2018. El accionante menciona que, a partir de ese momento, “el proceso comienza a ser gestionado por el Fiscal 196 Seccional Unidad de Delitos Sexuales (…).”[29] Audiencia preparatoria 1.16. El Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá inició la audiencia preparatoria el 10 de julio de 2018, la cual continuó los días 10 de agosto y 13 de septiembre del mismo año. 1.17. En la sesión de 10 de julio de 2018, la Defensa enunció los elementos probatorios que haría valer en el juicio oral. La audiencia fue suspendida debido a ese descubrimiento, con el fin de que la Fiscalía lo estudiara y se pronunciara al respecto.[30] 1.18. En la sesión de 10 de agosto de 2018, la defensa descubrió otros elementos materiales probatorios. En igual sentido procedió la Fiscalía que solicitó -entre otros- el testimonio de Ángela.[31] Se le concedió la palabra a la Defensa para que argumentara la pertinencia de sus solicitudes probatorias. La Fiscalía presentó observaciones al respecto. A su vez, el Ministerio Público se pronunció para solicitar la inadmisión de unas pruebas de la defensa y la admisión de otras. El representante de las víctimas también intervino. Por su parte, la Defensa presentó observaciones respecto de las pruebas solicitadas por la Fiscalía. En concreto, pidió excluir el testimonio de Ángela “y a cambio del mismo se dé aplicación a lo dispuesto en el artículo 438 de la Ley 906 del 2004 que establece, específicamente en el literal ‘e’, adicionado por la Ley 1652 del 2013, artículo tercero: ‘Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a (…)”.[32] Lo anterior, porque existe en el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses una recomendación para que la niña no sea revictimizada, pues ha sido sometida a diversas valoraciones. El abogado resaltó que así también se pronunció el 9 de diciembre de 2015 el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Garantías de Bogotá. En ese sentido, destacó que el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 indica que esa situación es “una excepción a la prueba de referencia”. En este caso, podría acudir a la entrevista que está grabada. 1.19. En la sesión de 13 de septiembre de 2018, el Juzgado decretó pruebas en favor de la Fiscalía (entre ellas el testimonio de Ángela) y de la Defensa. La Defensa solicitó la nulidad del proceso porque se inició la audiencia sin su presencia -petición coadyuvada por el Ministerio Público-, la cual no fue admitida.[33] Por otra parte, la Defensa apeló la decisión de no decretar algunas de sus pruebas. La Fiscalía presentó observaciones (siendo coadyuvada por la representación de víctimas) y el Ministerio Público solicitó que se confirmara el decreto probatorio. En relación con la solicitud de la Fiscalía de decretar el testimonio de Ángela sucedió lo siguiente: (1) Frente a las observaciones planteadas el 10 de agosto de 2018 por la Defensa, la Jueza determinó que la misma no es de recibo, porque (i) la Judicatura “no es dueña de la acción penal”; (ii) “la Fiscalía decide cuáles son los medios de prueba, en este caso de tipo testimonial, que traerá al juicio oral y público”; (iii) “la argumentación expuesta por el delegado de la Fiscalía resulta clara y se justifica desde el tópico de la pertinencia en por qué sí debe escucharse a la presunta afectada”; y (iv) “se trata adicionalmente (…) del ejercicio del derecho a la defensa. ¿Quién más que la menor para explicarle a la Judicatura qué fue lo que sucedió, cuándo sucedió, cómo sucedió y quién es el presunto responsable de esos acontecimientos?; y de igual manera, se pueda realizar una valoración directa del testimonio de la menor, para que sea esta funcionaria quien pueda verificar su credibilidad, la hilaridad de su testimonio, la correlación con otros medios de prueba y que se permita de esa forma el ejercicio del derecho a la defensa. Luego usted señor [Joaquín] podrá defenderse de las acusaciones que presuntamente existen en su contra, escuchando el testimonio de la propia afectada y realizando las preguntas a través de la Defensa en aras de verificar entonces si su dicho es espontáneo, natural o, como al parecer lo infiere esta Judicatura de la teoría del caso de la Defensa, se trata de una implantación en la mente de aquella de una situación que no ha ocurrido y que por lo tanto entonces no existe ni el delito ni usted sería el responsable.”[34] Sin embargo, sí condicionó “el testimonio a los siguientes aspectos. Primero, se recibirá en Cámara de Gesell, como corresponde legalmente. Segundo, la Fiscalía cumplirá con el ritualismo que establece el Código de Infancia y Adolescencia, de presentar de manera previa y por escrito el cuestionario que se le va a formular a la menor. Cuestionario que deberá entregarse previamente al abogado de la Defensa para que pueda él revisarlo y, de encontrar alguna pregunta que fuera atentatoria de la intimidad o del respeto por la menor, se estudiará frente a su eliminación por parte de la Fiscalía. De igual manera, el cuestionario previo y por escrito se entregará al defensor de familia y al psicólogo correspondiente para que hagan la evaluación de la pertinencia, de la conducencia y, sobre todo, que esa preguntas que se van a elaborar a la menor no atenten contra su intimidad, su buen nombre o constituyan una forma de revictimizarla. Solo, y solo en esas condiciones, se va a recibir el testimonio de la menor. Hago la aclaración y la precisión para que Fiscalía y Representante de Víctimas”.[35] (2) La Defensa repuso la decisión de decretar el testimonio de Ángela.[36] Lo anterior, porque no se desconoció que la prueba sea pertinente. Lo que se solicitó fue que se diera aplicación a lo dispuesto en los artículos 437 y 438 del Código de Procedimiento Penal, sobre la prueba de referencia. Allí se “establece la posibilidad para precisamente estos casos, en donde claro que la prueba es pertinente, se pueda acudir a esa excepción y de esa manera no se revicitmice más a la persona que ha sido objeto, presuntamente, de esos actos sexuales. La idea, y lo que busca el suscrito defensor y lo que le pide de manera muy respetuosa a su Señoría, es que se dé aplicación a una norma que precisamente existe para estos casos. En los demás casos es imposible acudir a esa excepción. En este caso en particular, es el caso yo creo que por excelencia se debería acudir a ese supuesto de hecho porque finalmente, pues tenemos que tener claro, por lo menos así lo considera esta Defensa, que tenemos a toda costa salvaguardar los derechos de la menor. El derecho a la intimidad de la menor, el derecho a no ser revictimizada esa menor, el derecho a que no se le vuelva a recrear unos eventos que, será objeto de discusión, sucedieron o no sucedieron, y no exponerla más a este tipo de situaciones.”[37] Reiteró que el dictamen elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses recomendó -entre otras cosas- evitar la exposición de la niña a situaciones de orden legal y diligencias judiciales. También volvió a traer a colación la decisión de 9 de diciembre de 2015 del Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Garantías de Bogotá. Por otra parte, se refirió -in extenso- a que, en su momento (el 11 de diciembre de 2015[38]), la Fiscalía 230 Seccional también comunicó a la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá de la mencionada resolución del Juzgado de Control de Garantías. (3) Respecto de la reposición, la Fiscalía sostuvo que la niña “es la única persona que directamente nos puede comentar, con el señor aquí acusado, lo que ocurrió, lo que verdaderamente ocurrió. Los demás son testigos y pruebas de referencia. Por lo tanto, ¿cómo se va a negar Señoría a la misma menor, y no como lo dice el señor defensor, que se está revictimizando? No. Se le está dando la oportunidad a ella misma de que establezca lo que en realidad sucedió. (…) Este, lastimosamente, es un delito de puerta cerrada, en el cual prácticamente dos personas son las que pueden comentar directamente lo ocurrido. Que es la víctima y la persona que ejerció ese abuso sobre ella. En este caso, no podemos limitar un derecho que a la misma menor le corresponde, y con el cual vamos a dilucidar en su gran mayoría lo establecido dentro de los hechos en la presente denuncia y la presente investigación. Ahora, nos está relatando el señor defensor aspectos que jamás denotó en los argumentos presentados en la audiencia anterior preparatoria con respecto a esta menor, y que tampoco Señoría dan a entender la necesidad de no tener a la menor en el presente juicio oral como testigo principal de la Fiscalía. Además, si existen algunas reticencias por parte de algunos dictámenes fue con respecto a que no se hiciera más valoraciones con respecto a esta menor, que desde hace dos o tres años no se hacen. Simplemente es para que asista a un juicio oral a intervenir directamente en su defensa con respecto a lo a ella cometido.”[39] (4) A su vez, el Representante de Víctimas destacó que “si bien la Ley estableció la posibilidad de que las entrevistas y declaraciones anteriores que haya rendido un menor puedan ser incorporadas a juicio como prueba de referencia, sin superar el requisito que normalmente tenía esta, que era que ‘el testigo no esté disponible’, pues eso no quiere decir que se convierta en prueba directa o deje de ser prueba de referencia, con las consecuencias que sabemos que tiene el que sea una prueba de referencia, es decir, no se requiere que el testigo no esté disponible cuando se trata de menores, y es posible solicitar que se incorporen sus entrevistas anteriores, pero eso sí, ingresan como prueba de referencia. Luego, resultaría supremamente grave que en un caso se le negara justamente a la persona que es directamente la afectada y tiene conocimiento directo de los hechos que declare como testigo directo, y que en ese lugar se le diga pues en ese lugar no declare usted para protegerle su derecho mejor no declare y más bien incorporamos sus declaraciones anteriores que ingresan como prueba de referencia. No, eso es justamente cuando la víctima de alguna manera se considera que no debe ser revictimizada y se considera por parte bien sea de la Fiscalía, o de la propia víctima o del apoderado de la víctima, que no debe ser presentado el menor a declarar por esa revictimización, pero siempre con la carga de que sus declaraciones anteriores se incorporarán como prueba de referencia. En este caso, el testigo está disponible, el testigo será presentado para que declare directamente en juicio. Y, lo otro, es que es cierto que en alguna ocasión algún juez de garantías, como se refirió, mencionó que no se sometiera a la niña a otra valoración. Pero es que aquí no viene a una valoración, el testigo no viene a juicio a que lo valoren, el testigo no viene a juicio a que la realicen una valoración psicológica o psiquiátrica. El testigo viene a juicio a declarar sobre los hechos, luego, aquí no se viene a hacer una valoración médica, psicológica ni psiquiátrica, sino simplemente a que se escuche lo que conoce respecto de los hechos que fueron objeto de acusación. Luego, cuando el juez de garantías se dirige a un tema dentro de otro proceso distinto diciendo, o alguien dice ‘recomiendo que no se haga otra valoración’, pues es que si ya hubo varias valoraciones o de pronto ya hubo varios conceptos elaborados sobre la misma valoración, el juez puede decir no someta a la niña a más valoraciones, pero en ningún momento está diciendo que está prohibiendo que esa persona más adelante tenga el derecho de declarar en su juicio”.[40] (5) La Jueza negó el recurso de reposición, por cuanto “el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal indica que las oposiciones de las partes, incluido el Ministerio Público, a las pruebas solicitadas por las otras, corresponde a una exclusión porque devenga la prueba en ilícita o en ilegal, cosa que no ocurre en este caso; que se trate de un rechazo tendiente a la violación del descubrimiento probatorio, cosa que tampoco ocurre en esta oportunidad; quedando como única alternativa la inadmisibilidad y, si nos remitimos al artículo 376 del Código de Procedimiento Penal, literal ‘a’, indica que ‘cuando se cause grave perjuicio indebido’, que sería el único evento en el que entiende este Despacho se encuentra dirigido el argumento de la Defensa. No obstante, pese a la existencia de esa posibilidad de inadmitir una prueba, incluida la pertinencia, que en este caso no se discute, debe indicar el Despacho que la sistemática del Sistema Penal Acusatorio implica la existencia de unos principios, principios que corresponden a la publicidad y a la inmediación. Publicidad no solo porque la audiencia sea pública, sino también porque se permita que públicamente el acusado pueda conocer quiénes son los testigos de cargo, y de esa manera defenderse de las afirmaciones que ellos realicen. Y, en segundo lugar, frente a la inmediación, la inmediación frente a la valoración de la prueba, prueba que solo se puede valorar si directamente la practica el juez, que tendrá que finalmente emitir un concepto sobre la misma de credibilidad o no, y de qué tanto pueda hacer creíble la teoría de una de las partes. Razón por la cual, en respeto de esos principios la solicitud resulta inadmisible. Adicionalmente, como garantía del propio derecho a la defensa, se encuentra la publicidad, la contradicción y la confrontación. Este último, conocido en otros sistemas como el ‘careo’, es decir, que el señor [Joaquín] tenga la posibilidad de frente a frente conocer qué es lo que dice el principal testigo de cargo, y defenderse de esas afirmaciones. Razón por la cual no admite esa excepción que se pretende se aplique que, como lo dijo el señor abogado defensor, es una regla excepcional, como el nombre lo indica, de la admisión de la prueba de referencia. Y véase como el mismo artículo que él cita, y lo trae a colación el representante de la víctima, el 437 del Código de Procedimiento Penal nos dice que la prueba de referencia se admite de manera ‘excepcional’, siempre que el testigo no esté disponible. El testigo aquí se encuentra disponible, razón por la cual es obligación de la Fiscalía traerlo al juicio oral y público y, en consecuencia, también resultaría extraña la solicitud en tanto no puede emitirse sentencia condenatoria solo en virtud de pruebas de referencia, que, como lo dijo el abogado representante de la víctima, constituiría la incorporación de las entrevistas que previamente se hayan realizado, una única prueba de referencia, Luego, entonces en una igualdad de armas, los unos pueden presentar testigos de cargo, y los otros los de descargo, sin que deba exigirles la Judicatura, como al parecer lo pretende la Defensa, que no traiga a ese testigo principal y se le admita la prueba de referencia, cosa que no ha justificado y, que como su nombre lo indica, es excepcional. Razón por la cual no tiene vocación de prosperidad la solicitud de la Defensa. Adicional, a que los últimos argumentos que expuso, frente a las conclusiones de un dictamen pericial y a las prohibiciones o restricciones frente a valoraciones de la menor, son elementos que no hizo referencia en su primera intervención, razón por la cual este Despacho considera que no se deben tener en cuenta. Con esto resuelvo la reposición. En conclusión, se niega la prueba, se niega el no decreto de la prueba, aclaro.”[41] 1.20. Finalmente, la Jueza fijó el 1 de abril de 2019 como fecha de inicio del juicio oral.[42] 2. Acción de tutela instaurada[43] Joaquín instauró acción de tutela, en nombre propio y en representación de Ángela -su hija-. Resaltó “que en la actualidad conserv[a] la patria potestad sobre mi hija menor (…)”[44] (subrayas no originales). Por otra parte, señaló que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, esto es, no solo contra sentencias sino también contra autos. En el caso concreto, dado que “el auto que confirma una prueba solicitada por alguna de las partes y respecto de la cual la otra ha expresado su inconformidad, sólo cuenta con el recurso de reposición, no con el de apelación.”[45] Luego señaló que en la Sentencia T-117 de 2013 la Corte Constitucional concedió una acción de tutela porque no aceptó una prueba de referencia rendida por una niña de 6 años en el marco de un proceso por abuso sexual contra su tío. “En esa oportunidad la Corte (…) ordenó al Despacho que procediera a ‘proferir una nueva providencia en la que se haga una valoración probatoria acorde con los argumentos expuestos en este fallo de la entrevista realizada por [la] Defensora de Familia […] a la menor […] acorde con los estándares constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana crítica’. // La importancia del precedente radica en que evidencia que la acción de tutela es un mecanismo legítimo para controvertir los autos que profieren las autoridades judiciales en desarrollo de procesos en materia de violencia sexual contra menores cuando quiera que tales actuaciones tengan un carácter definitivo y resulten contrarios a las garantías procesales básicas de cualquiera de las partes.”[46] En particular, señaló que la decisión del Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, de decretar el testimonio de Ángela, “supone un claro quebrantamiento del interés superior de la menor, pues conforme lo indica el experto de Medicina Legal y acertadamente lo señaló un juez constitucional se debe evitar la exposición de la menor a situaciones de orden legal por cuanto existe un riesgo latente de empeorar su cuadro emocional y mental.”[47] A partir de lo anterior, el accionante sostuvo que el Juzgado accionado incurrió en defectos sustantivo y fáctico. 2.1. Defecto sustantivo En la acción de tutela se indicó que el Juzgado demandado incurrió “en una vía de hecho por defecto sustantivo en razón de su empeño de que se practique una prueba que está expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico”.[48] Para sustentar lo anterior, se trajo a colación que la Ley 1652 de 2013 introdujo o adicionó algunos artículos de la Ley 906 de 2004 (i.e. 206A, 275 y 438), incorporando “un conjunto de principios, reglas y procedimientos que aplican de manera especial y específica a investigaciones y procesos relativos a eventuales situaciones de abuso sexual en contra de menores de edad.”[49] De esas normas el accionante planteó seis “conclusiones”: (i) la entrevista forense que se practique a un menor de edad se sujeta a un procedimiento especial; (ii) “en atención a la necesidad imperiosa de proteger los intereses superiores de los menores, la norma resalta que el menor ‘será entrevistado preferiblemente una sola vez’ aunque agrega que ‘[d]e manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente”[50]; (iii) la entrevista forense que se practique constituye -según el artículo 206A del Código de Procedimiento Penal - un “elemento material probatorio”; (iv) “la posibilidad de acudir a este particular elemento probatorio no supone una erosión de los derechos de defensa de la persona acusada”[51]; (v) “a pesar de la importancia que tiene esta prueba testimonial, el propio artículo 206A limita su recaudo al señalar que podrá accederse a la respectiva entrevista forense ‘siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad’”[52]; (vi) “la entrevista forense reglamentada en el artículo 206A no es el único mecanismo probatorio (…) el artículo 438 del CPP admite expresamente la prueba de referencia (…)”.[53] A partir de lo anterior, el demandante refirió que “la prueba testimonial del menor de edad que presuntamente ha sido materia de abuso sexual, se somete a un régimen de manifiesta excepcionalidad que busca protegerlo de todas las adversidades propias de los procesos penales así ello implique una restricción al derecho de defensa del acusado.”[54] Así, señaló que “los argumentos expuestos evidencia fuera de toda duda (…) [que las actuaciones demandadas] contravienen las reglas positivas sobre obtención de la prueba testimonial de menores en el marco de procesos por acto sexual en su contra, los parámetros previstos en la jurisprudencia constitucional sobre la materia y, principalmente, el interés superior de la menor”.[55] Esto, porque Ángela ha sido objeto de múltiples valoraciones, razón por la que la decisión de decretar su testimonio no es legítima ni acorde con los principios constitucionales. Por tanto, se incurrió “en un defecto normativo manifiesto que [la] vicia y les resta toda legitimidad y validez. Ello obedece a que la Fiscalía y el Despacho asignan a las normas procesales aplicables al caso ‘efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador’ lo cual lleva a que acudan a una interpretación inaceptable de las mismas por ser ‘claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada’”.[56] De esa manera, “[s]ometer de nuevo a [Ángela] a una nueva declaración pesa a que existe una grabación de la diligencia celebrada ente el CTI en atención a lo dispuesto en el artículo 206A, y 438 es una actuación claramente disparatada que solo tendría como finalidad afectar sociológicamente (sic) y emocionalmente a la niña, por consiguiente una circunstancia susceptible de ser estudiada en sede constitucional.”[57] Finalmente concluyó que “el Fiscal 196 Seccional Adscrito a la unidad de Delitos Sexuales y el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento incurren en una vía de hecho por defecto sustantivo en la medida en que la prueba solicitada por el primero y decretada por el (sic), vulnera el trámite procesal establecido en el artículo 206 A del CP.P. (sic), y el artículo 438 del mismo estatuto procesal, así como el interés superior de la menor en tanto que no conduce a una violación de reglas especiales encaminadas a garantizar la protección de los intereses superiores de los menores de edad” (subrayas y negrillas originales).[58] 2.2. Defecto fáctico Por otra parte, el accionante señaló que las “actuaciones de la Fiscalía 196 y el Juzgado 48 Penal del Circuito incurren en una vía de hecho por defecto fáctico dado que buscan el testimonio de una menor de siete años y medio de edad sobre presuntos hechos acaecidos cuando ella tenía tres años y medio de edad.”[59] Lo anterior, pues aunque a Ángela ya se le practicó “la entrevista señalada en el artículo 206A (…) han previsto que ella sea citada nuevamente para que declare en calidad de víctima en desarrollo del proceso penal bajo examen.”[60] Adicionalmente, sostuvo que “la tesis expuesta por la Señora Juez 48 en el sentido de que es la Fiscalía quien define los elementos de prueba que obran a su favor, constituye un desconocimiento de las funciones que competen a los jueces penales. Por supuesto que la Fiscalía juega un papel propositivo. No obstante, es el Juez y no la Fiscalía quien tiene la potestad de definir cuáles son las pruebas que admite y cuáles las que rechaza u en la medida en que ellas sean lícitas, pertinentes, conducentes, útiles (y/) (sic) no repetitivas (arts. 357,359 C.P.P.)” (negrillas originales).[61] Finalmente, manifestó que “el error fáctico se configura en este caso a causa de la ausencia de razonabilidad en la que incurre el Despacho al autorizar que se llame a declarar a una niña de siete años y medio para que informe de unos presuntos hechos que habrían ocurrido cuando ella tenía tres años y medio, sin tomar en cuenta que (i) es manifiestamente improbable que la niña pueda guardar un recuerdo mínimamente objetivo de lo que en realidad sucedió; y (ii) de tal situación existe ya la grabación tantas veces mencionada de la entrevista que le realizó el CTI a la niña, de manera oportuna y con sujeción a las normas legales aplicables” (subrayas y negrillas originales).[62] 2.3. Por otro lado, el accionante presenta un tercer acápite (denominado “Mi situación en el presente caso, dada mi calidad de representante de la menor [Ángela] y de persona a la que se le imputa haber abusado sexualmente de ella”[63]). El accionante empezó por advertir que en este caso “concurre la situación insólita en virtud de la cual la persona quien se formula (sic) la acción de tutela para la protección de los derechos de su hija de siete años y medio de edad es la misma persona a la que se ha acusado de haber abusado sexualmente de ella.” Sostuvo que en esas condiciones es necesario “analizar de manera conjunta tanto la situación procesal de [Ángela], como la del suscrito accionante.”[64] Así, resaltó que su interés superior se vería protegido por la prueba ordenada, pero que el mismo también “se vería fuertemente afectado en el evento de que se acusare injustamente a su padre de haber incurrido en actos de abuso sexual en su contra y que, con motivo de tal acusación, ellos dos fueren apartados.”[65] Agregó que la “la revisión de las pruebas y de los elementos de juicio que obran en el expediente demuestran no sólo que el testimonio de [Ángela] (…) es ilegal y constitutivo de una vía de hecho -como se ha demostrado ya- sino que resulta innecesario dado que la prueba solicitada ya existe y que los elementos de prueba que hay en mi contra son débiles e inconducentes. // Las pruebas muestran igualmente que (…) no presenta los comportamientos típicos que exhiben los niños abusados, circunstancia que corrobora la falta de necesidad de la prueba (…).”[66] A su vez, dicho acápite es dividido en tres partes: (i) “Breve revisión de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía General de la Nación”[67] Aquí el accionante realizó apreciaciones sobre “cuatro elementos probatorios”: el comentario de Gabriela respecto de lo que ella conversó con una psicóloga amiga y Urania Cabral[68], y los dictámenes de Aglaia[69], Nastasia[70] y Nicolás[71]. En relación con lo anterior, manifestó que “salvo el chat en el que [Gabriela] hace referencia a la madre cuya existencia no ha sido demostrada y a la psicóloga de apellido desconocido, todas las demás pruebas que hay en contra son informes y valoraciones psicológicas o psiquiátricas que fueron aportados por [Gabriela] a través de sus abogados u no piezas probatorias producidas por entidades del Estado o reconocidas por éste, ni pruebas ordenadas directamente por una autoridad judicial.”[72] (ii) “Análisis de otras pruebas relevantes”[73] En esta parte el accionante destacó que hay “tres pruebas que operan en sentido contrario a las ya mencionadas y que es necesario examinar en esta oportunidad”.[74] Hacía referencia, en concreto, a la grabación de la entrevista forense realizada por el CTI, el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el informe rendido por el Colegio Colombiano de Psicólogos. Respecto de eso, señaló que: “(…) tanto el informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses como el realizado por el Colegio Colombiano de Psicólogos, instituciones reconocidas a las que ha acudido el Despacho y no una de las partes, ponen de manifiesto que no hay elemento alguno que permita inferir que realmente mi hija [Ángela] haya sido víctima de actos de abuso sexual por mi parte. En conclusión, y más allá de las restricciones legales existentes en la materia, se tiene que no existe elemento alguno objetivo que justifique que se someta a [Ángela] a un nuevo testimonio. No existe tampoco prueba alguna objetiva válida que permita que una hija de cuatro años y medio haya sido apartada de su padre y de su familia paterna por tres años (hoy tiene siete y medio) y que un padre haya sido apartado de su hija. El empeño en llevar adelante un proceso penal de estas características, que lleva a la destrucción de los lazos familiares entre padre e hija, con base en los elementos probatorios existentes, no sólo supone un desconocimiento del artículo 29 de la Constitución relativo al debido proceso, sino que conduce a una clara transgresión del artículo 44 Superior que reconoce el derecho fundamental de los niños a ‘tener una familia y no ser separados de ella’”[75] (subrayas y negrillas originales). (iii) “Notas finales sobre la situación personal del procesado”[76] El accionante repite que la acción de tutela “no sólo pretende resguardar el interés superior de mi menor hija [Ángela], sino que también busca proteger las garantías básicas que me asisten como acusado. // Ordenar que [Ángela] rinda un nuevo testimonio desconoce el equilibrio procesal básico. // No me refiero a que esta entrevista ya existe y fue recaudada tal como lo ordena la ley. Me refiero al hecho de que no he visto a [Ángela] desde el 05 de diciembre de 2015, es decir, hace exactamente tres años. // (…) Ahora bien, en relación con un eventual testimonio a [Ángela], tal como lo solicitó la Fiscalía y lo ordenó el Despacho, me limito a formular una simple pregunta: si esa era la situación hace tres años, cuando aún tenía algún contacto posible con mi hija [Ángela], ¿qué se puede esperar ahora que la madre se ha encargado de romper todos mis lazos con [Ángela], y los de mi familia?”[77] 2.4. A partir de todo lo expuesto, el accionante solicitó “adoptar las medidas que resulten necesarias con el propósito de salvaguardar el interés superior de la menor, ordenando no practicar su testimonio al interior del juicio oral adelantado en mi contra. // En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que se cumple a cabalidad con los requisitos de los artículo 206A y 348 literal e) del Código de Procedimiento Penal, comedidamente solicito a la Sala disponer que en su lugar se tengan como pruebas las entrevistas rendidas por la menor [Ángela] en su oportunidad, y que fueron objeto de descubrimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación” (subrayas originales).[78] 3. Admisión y respuestas 3.1. La acción de tutela fue repartida a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que, a través de Auto de 12 de marzo de 2019[79], decidió -en aras de respetar el principio de la doble instancia- remitirla a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. 3.2. A su vez, esta última Corporación, mediante Auto de 12 de marzo de 2019[80], determinó (i) admitir la acción de tutela; (ii) notificar al Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá; y (iii) vincular -como terceros con interés legítimo para intervenir- a la Fiscalía 196 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos Sexuales y a Gabriela. 3.2.1. El 13 de marzo de 2019, el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá respondió la acción de tutela[81], adjuntando un CD con las audiencias de formulación de acusación y preparatoria. Precisó que no ha adoptado “medidas de protección a víctimas en tanto no ha sido requeridas (sic) por la fiscalía o partes, menos las avizora del conocimiento que tiene de la actuación.”[82] Entre otras cosas, también mencionó que la competente para conocer la acción de tutela es el superior jerárquico, esto es, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 3.2.2. El 15 de marzo de 2019[83], el apoderado de la víctima dentro del proceso penal advirtió que “el accionante, o un apoderado en su representación, recientemente había presentado una acción de tutela con objeto semejante ante el Consejo Superior de la Judicatura, Corporación que por razones legales de competencia, dispuso remitirla a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como superior jerárquico del funcionario judicial accionado (…). // Tal como consta en el sistema de consulta de procesos (…) el accionante presentó desistimiento de la demanda, que le fue aceptado mediante auto de 20 de febrero de 2019. // (…) No parece lógico, ni razonable, que frente a una nueva presentación de la demanda, el competente para conocer sea el Consejo Seccional de la Judicatura, cuya decisión podría ser remitida en segunda instancia al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, donde ya una vez se determinó que la competencia corresponde al Tribunal Superior de Bogotá (…)”.[84] Por otro lado, indicó que lo que pretende el accionante es que se ordene que la niña no pueda declarar dentro del proceso en el que ha sido reconocida como víctima. “Eso, ni más ni menos, constituye una hábil solicitud para excluir del juicio oral el testimonio directo de la víctima, e incorporar en su defectos sus declaraciones anteriores que tan solo servirían como prueba de referencia (…) cuyo poder suasorio es inferior (…).”[85] No obstante, destacó que eso es una facultad legal más no una obligación ni la mejor manera de proteger los intereses de los menores; pero especialmente, que no se puede proferir sentencia condenatoria solo con base en pruebas de referencia. También resaltó que la Defensa del accionante, “con los mismos argumentos propuso en audiencia preparatoria la exclusión del testimonio de la menor como prueba de cargo en su contra, solicitud que fue negada (…).”[86] De igual manera, señaló que “[N]ingún juez de control de garantías ordenó que (…) la víctima directa del delito perdiera la posibilidad de declarar en juicio oral como testigo, para incorporar como prueba de referencia sus declaraciones o manifestaciones anteriores. Otra cosa muy diferente es que, en su momento, algún juez haya recomendado o mencionado que a la menor no se le sometiera a mas (sic) VALORACIONES. Su testimonio directo en juicio oral (…) no constituye una nueva valoración médica, ni psicológica, ni un sometimiento a prueba pericial alguna, es simplemente la oportunidad procesal que existe para escuchar su declaración sobre los hechos objeto de acusación. La valoración de ese testimonio, la memoria del testigo, la comparación con sus declaraciones anteriores, o el poder suasorio que para el juzgador pueda llegar a tener, no es algo que pueda decidirlo ex ante un juez de tutela, como al parecer lo pretende el accionante.”[87] En relación con lo anterior, adicionó que “no es el momento oportuno para desvirtuar los hechos relatados, o para demostrar que se trata de afirmaciones imprecisas o contrarias a la realidad. Tampoco es este trámite constitucional de la acción de tutela, el especio para demostrar o descartar la responsabilidad penal del accionante (…).”[88] En virtud de lo reseñado, solicitó que la demanda fuera remitida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En su defecto, desestimar la única pretensión del accionante. 3.3. A través de Auto de 15 de marzo de 2019[89], la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá dispuso -entre otras cuestiones- (i) vincular como terceros con interés legítimo al apoderado de Joaquín en el proceso penal, y a la agente del Ministerio Público que interviene en el mismo; (ii) oficiar a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que informara y suministrara copia de la acción de tutela que habría presentado Joaquín; y (iii) oficiar a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura para que informara si, en febrero de 2019, Joaquín o un abogado en su representación, “radicaron una acción de tutela en contra del Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.” 3.3.1. El 15 de marzo de 2019[90], la Procuradora Judicial I Penal 242 de Bogotá solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela porque el decreto probatorio es “una decisión judicial de carácter judicial respecto de la cual ya se agotaron los recursos de ley procedentes”.[91] Resaltó la importancia del testimonio de la menor, el cual puede ser tenido “en cuenta como prueba determinante en garantía de sus propios derechos”[92], como lo son “la verdad, la justicia, la reparación y garantías de no repetición, a la par con el interés superior que le asiste y el principio Pro infance (sic) que también debe ser materializado en su favor.”[93] 3.3.2. El 18 de marzo de 2019[94], el apoderado de Joaquín en el proceso penal expresó que coadyuvaba la acción de tutela. Además de reiterar algunos argumentos expuestos en la audiencia preparatoria y en el escrito de tutela, sostuvo que “el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 otorga a los sujetos procesales la posibilidad de solicitar la exclusión, el rechazo y/o inadmisibilidad de los medios de prueba. En el caso en particular la defensa haciendo uso de la citada norma jurídica, le pidió a la judicatura que se excluyera el testimonio de la menor [Ángela] por cuanto se trataba de una niña que actualmente tiene siete años y de posibles conductas contra la formación sexual, y se diera aplicación a lo dispuesto en el artículo 438 literal e (…)”.[95] Por otra parte, resaltó que “no se quiere que no se escuche la versión de la menor [Ángela], y de esa forma se afecte la verdad a la cual debe llegar todo proceso penal, lo que se pidió es que se haga uso del artículo 438 literal e, y se escuche en juicio oral el testimonio (sic) que ya en una oportunidad rindió la menor (…) y que fuera grabado en video y audio por los investigadores del CTI y MEDICINA LEGAL. Reitero se quiere es que no se revictimice a la menor (…) pues actuar de otra manera implica el quebrantamiento del interés superior de una niña de SIETE AÑOS de edad, sin justificación y necesidad alguna” (subrayas y negrillas originales).[96] 3.3.3. Ese mismo día[97], la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá envió copia de las actuaciones adelantadas en el marco de un proceso de tutela anterior, iniciado el 13 de febrero de 2019 por Joaquín -a través de apoderado- contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.[98] Posteriormente, el abogado -que es distinto al del proceso penal- presentó un escrito al Tribunal, “con el propósito de retirar la demanda de tutela que dio lugar a la actuación” (subrayas y negrillas originales).[99] Esa solicitud fue aceptada en Auto de 20 de febrero de 2019.[100] 3.3.4. A su vez, el 19 de marzo de 2019[101], la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura informó que esa primera acción de tutela fue presentada ante esa Corporación el 5 de febrero de 2019, y que al día siguiente fue remitida por competencia a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 3.4. Con Auto de 21 de marzo de 2019[102], la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá dispuso (i) vincular a la Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que resolvió la apelación presentada por la Defensa de Joaquín en la sesión del 13 de septiembre de 2018 de la audiencia preparatoria (supra, antecedente N° 1.19., nota al pie N° 33); y (ii) solicitar al Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que facilitara copia de esa decisión (de 14 de noviembre de 2018). 3.4.1. El 26 de marzo de 2019[103], la Magistrada requerida remitió copia de la decisión de 14 de noviembre de 2018, mediante la cual confirmó las decisiones emitidas el 13 de septiembre de 2018 por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, con las cuales “negó la nulidad y la práctica de algunas pruebas testimoniales a solicitud de la defensa (…).”[104] 3.4.2. En la misma fecha[105], el apoderado de la víctima dentro del proceso penal volvió a intervenir para precisar que solo se puede apelar “respecto de las pruebas no decretadas a la parte solicitante, pero no respecto de las pruebas decretadas a la contraparte”, razón por la que la Defensa interpuso únicamente el recurso de reposición. Por tanto, planteó que se debía dilucidar -para efectos de competencia- “si la acción de tutela contra providencia judicial le corresponde al superior jerárquico del Juzgado 48 Penal del Circuito, o al superior de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá.”[106] 4. Decisiones objeto de revisión Primera instancia 4.1. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en sentencia proferida el 27 de marzo de 2019[107], decidió (i) no declarar la falta de competencia alegada por el abogado representante de víctima, y (ii) negar la acción de tutela. 4.1.1. En primer lugar, sobre la incompetencia alegada por algunos de los intervinientes, el A quo sostuvo que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional[108], de conformidad con los artículos 86 de la Constitución, 8° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 y 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991, las reglas del Decreto 1069 de 2015 (anteriormente Decreto 1382 de 2000) solo regulan el procedimiento de reparto y en ningún caso definen la competencia de los despachos judiciales. Por ende, es competente para conocer del asunto, dado que la amenaza alegada por el accionante ocurrió en Bogotá. 4.1.2. Por otra parte, respecto de la procedencia, estableció que se cumplían los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto (i) el asunto es de relevancia constitucional, en la medida que “se trata de la protección de los derechos fundamentales de una menor de edad dentro de un proceso penal que se adelanta contra su progenitor a quien se le acusa de haber realizado presuntas conductas delictivas que atentaron contra su libertad, integridad y formación sexuales (…)”[109]; (ii) se cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto el abogado de Joaquín solicitó la exclusión del testimonio de Ángela y, frente a la negativa del Juzgado accionado, presentó recurso de reposición, el cual es el único que procede frente a la decisión que decreta una prueba a la otra parte. Además, si bien se trata de un proceso en curso, el accionante no cuenta con “medios de defensa para evitar el aparente daño al que él y su hija podrían verse enfrentados si la misma llegara a surtirse”[110]; (iii) respecto de la inmediatez, “se observa que la actuación acusada tuvo lugar el 13 de septiembre de 2018 en el desarrollo de la audiencia preparatoria y que la actuación que el actor que intenta evitar tendrá lugar el 1 de abril de la presente anualidad, razón suficiente para señalar que la solicitud de tutela cumple con dicho requisito”[111]; y (iv) “de prosperar los cargos alegados, podría generarse un efecto decisivo en la actuación dentro de la cual fue proferida la providencia que aquí se acusa.”[112] 4.1.3. En cuanto al fondo del asunto, el A quo determinó que no se incurrió en un defecto sustantivo, ya que: “(…) de acuerdo con el escenario exhibido por las normas traías a colación[113] por el actor, las consideraciones que la jurisprudencia constitucional tuvo en cuenta para resolver situaciones similares y las pruebas obrantes en este asunto, estima la Sala que la pretensión no está llamada a prosperar, como quiera que no se vislumbra que la funcionaria accionada haya superado el margen interpretativo que la Constitución Política le permite a los jueces ni mucho menos que hubiera desconocido sentencias con efectos erga omnes, ni los artículos 206A y 438 del Código de Procedimiento Penal, así como la sentencia C-177 de 2014, en la que se dijo, haciendo alusión a otro pronunciamiento de la misma Corte, que la prueba de referencia tenía cabida solo excepcionalmente en aquellos eventos en los cuales no hubiera una plena disposición del declarante por motivos insuperables y atendiendo casos de extrema necesidad, situación que no se demostró a cabalidad en el proceso penal de marras. De tal manera que, como la propia Corte Constitucional lo ha reconocido en otros pronunciamientos, como la sentencia T-116 de 2017, el testimonio de un menor de edad v...