Sentencia T-006 de 2018

T-006-18 Sentencia T-006/18 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Este tipo de defecto se presenta en las providencias judiciales cuando el fallador toma una decisión la cual no tiene sustento probatorio, o la misma no tuvo en cuenta la totalidad del material que fue allegado en la etapa procesal oportuna. Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado que este tipo de inconsistencia “surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. No es dado entonces, que los jueces adopten posturas o decisiones sin contar con la evidencia que respalde el juicio, o apartándose de ella sin argumento o fundamento. Igualmente, ha manifestado esta Corporación que el defecto fáctico se puede generar por omisión o por acción. DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva La primera corresponde a una dimensión negativa que se presenta cuando el juez niega el decreto o la práctica de una prueba o la valora de una manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin una razón valedera considera que no se encuentra probado el hecho o la circunstancia que de la misma deriva clara y objetivamente. En esta dimensión se incluyen las omisiones en la valoración de las pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. La segunda corresponde a una dimensión positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución”. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los niños PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Deber de la familia, la sociedad y el Estado de brindar especial protección a los niños INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN PROCESOS DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Reiteración de jurisprudencia TRAMITE DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Marco normativo TRAMITE DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Reiteración de jurisprudencia ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENOR-Procedencia por cuanto se configuro defecto fáctico por indebida valoración probatoria Referencia: Expediente T-6.346.922 Acciones de tutela formuladas por MARÍA LUISA NIEVES CASTRO[1] en representación de la menor V.I.L.N[2] y por la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Gaitán de Ibagué, YENNIFER RUIZ GAITAN, contra la Sala de decisión Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil dieciocho (2018). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los Artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así como en los Artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo 02 de 2015 -Reglamento de la Corte Constitucional-, profieren la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión del trámite de la sentencia de tutela proferida en primera instancia por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 5 de julio de 2017, la cual concluyó en segunda instancia mediante la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral de la misma Corporación el 9 de agosto de 2017, dentro del proceso de amparo formulado por la ciudadana María Luisa Nieves Castro en representación de su menor hija V.I.L.N y la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Gaitán de Ibagué, contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Civil-Familia. I. ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1. De la unión de hecho entre la ciudadana colombiana María Luisa Nieves Castro y el ciudadano argentino Antonio Javier Lozano[3], nació el 1º de junio de 2012, la menor V.I.L.N, eventos que tuvieron lugar en la ciudad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República de Argentina. 1.2. El 2 de diciembre de 2014, el señor Antonio Javier Lozano autorizó el viaje de su hija menor de edad a la República de Colombia “saliendo del territorio de la República Argentina el día 20 de diciembre del corriente año, con regreso al país de origen el día 23 de enero del año dos mil quince”[4]. 1.3. El 22 de enero de 2015, María Luisa Nieves elevó ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF) una petición, para que se impidiera la salida de su hija hacia territorio argentino. Argumentó que tomaba esa decisión para evitar ser maltratada nuevamente por su pareja[5]. 1.4. El 27 de enero de 2015, el ICBF admitió la solicitud hecha por la accionante, y ordenó citar al señor Antonio Javier Lozano, para que compareciera a la audiencia de conciliación[6]. 1.5. El 13 de marzo de 2015, el Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia Nº1, del Departamento Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República Argentina, decidió “Hacer lugar al pedido de restitución internacional de la niña V.I.L.N quien se domiliciaría junto a su madre María Luisa Nieves Castro en el domicilio (sic) denunciado en el Km 2.5 Vía Chapetón, Finca “La Fania”, ciudad de Ibagué, Departamento Tolima de la República de Colombia, a su residencia habitual situada en calle Alsina Nº 360 piso 1º Dto C de la localidad y partido de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República Argentina y ordenar su reintegro de conformidad a través de la autoridad Central Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (art 7, 10 y cctes ley 25358), con costas a la demandada (art. 68 del CPCC) por haber dado lugar a la presente”[7]. 1.6. Mediante oficio del 31 de marzo de 2015[8], el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la República Argentina hizo llegar el Exhorto Diplomático de fecha 26 de marzo de 2015, suscrito por el Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia Nº1 del Departamento Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República Argentina, por el cual solicitó a la autoridad competente que “se sirva ejecutar y hacer efectiva la sentencia dictada en estas actuaciones y proceda a la restitución internacional de la niña”. 1.7. El 24 de abril de 2015[9], se llevó a cabo ante el ICBF la audiencia de conciliación, la que se declaró fracasada por la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes. 1.8. El 19 de mayo de 2015, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar avocó el conocimiento de la solicitud formal de restitución internacional de menores incoada por el Estado Argentino para que la niña fuese retornada a su país de origen. 1.9. En diferentes informes de valoración psicológica practicados por el ICBF a la menor, y a su entorno familiar, se evidenció que el ambiente en el que se desenvolvía la menor en la República Argentina no era el adecuado, debido a las agresiones recíprocas que tenían lugar entre sus padres. Del mismo modo, los resultados evidenciaron el fuerte arraigo y la adaptación de la niña su entorno en el territorio nacional[10]. 1.10. El 16 de junio de 2015[11], la Defensora de Familia del ICBF, Centro Zonal Gaitán de Ibagué, Dra. Yennifer Ruiz Gaitán, promovió demanda de restitución internacional de menores en contra de la señora María Luisa Nieves Castro; diligencia que fue conocida por el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué. 1.11. Mediante sentencia del 2 de septiembre de 2016, el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué denegó la pretensión de restitución internacional de la infante, decisión fundamentada en el grave riesgo que implicaba para la menor el retorno a la República Argentina, y el arraigo que presentaba, tras haber estado en el territorio nacional con su señora madre, y resolvió “ACEPTAR LA OPOSICIÓN a la RESTITUCIÓN INTERNACIONAL de la niña V.I.L.N, que fue presentada por la señora MARÍA LUISA NIEVES CASTRO, en su condiciones (sic) de progenitora y representante de la menor”[12]. Esta providencia fue apelada por el señor Antonio Lozano[13]. 1.12. En sentencia del 10 de marzo de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué revocó la decisión del Juez de primera instancia, ordenando el reintegro inmediato de la niña, teniendo en cuenta que se cumplían todos los requisitos establecidos por el artículo 3 del Convenio Sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de menores de La Haya[14], relacionado con el traslado o la retención ilegal de niños, niñas y adolescentes, y que no había lugar a las excepciones planteadas en el mismo[15]. 1.13. Como consecuencia de la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Civil-Familia, el 10 de marzo de 2017, la ciudadana María Luisa Nieves Castro, en representación de su menor hija V.I.L.N[16], y la Defensora de Familia adscrita al ICBF Centro Zonal Gaitán de Ibagué[17], Yennifer Ruiz Gaitán, formularon sendas acciones de tutela contra la citada providencia judicial, las cuales fueron acumuladas por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Indicaron que el derecho fundamental al debido proceso de la menor había sido vulnerado, argumentando la configuración de un defecto fáctico por la falta de valoración integral del acervo probatorio. Aseguraron igualmente que no se tuvo en cuenta la calidad de sujeto de especial protección y que el interés superior del menor no fue analizado, a pesar de ser un elemento determinante para pronunciarse sobre el fondo del asunto. 2. Trámite impartido a la acción de tutela Con fundamento en los hechos expuestos, la ciudadana María Luisa Nieves Castro en representación de su hija, y la defensora de familia del centro zonal Gaitán de Ibagué invocaron la protección del derecho fundamental al debido proceso de la menor V.I.L.N, para que no se llevara a cabo la restitución internacional ordenada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué –Sala de Decisión Civil-Familia-. Solicitó que se tuvieran en cuenta sus denuncias, en las que manifestaba haber sido agredida física, verbal y psicológicamente por su compañero permanente. Igualmente solicitó, que se analizara el arraigo de la niña, quien desde el año 2015 ha desarrollado el proceso de adaptación al entorno en el que se encuentra actualmente. 3. Traslado y contestación de la Demanda El 13 de junio de 2017, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia admitió las acciones de tutela interpuestas por la ciudadana María Luisa Nieves Castro en representación de su hija V.I.L.N y la Defensora de Familia adscrita al ICBF, Centro Zonal Gaitán de Ibagué[18], Yennifer Ruiz Gaitán, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué por la cual ordenaba la restitución internacional de su hija, acumulando las mismas. En consecuencia, dispuso correr traslado a la autoridad acusada, las partes y los terceros intervinientes dentro del proceso verbal sumario de restitución internacional de menores que cursó, en primera instancia, en el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué, para que emitieran su concepto sobre los hechos expuestos por la accionante. Al respecto se pronunciaron los siguientes sujetos procesales e intervinientes: 3.1. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué –Sala Civil-Familia- El Doctor Diego Ómar Pérez Salas, en su calidad de Magistrado ponente del fallo objeto de la acción de tutela, dio contestación a la misma manifestando que la accionante alegó la improcedencia de la orden de restitución de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Convenio Sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños de La Haya, no obstante, precisa el operador judicial, el citado articulado “solo procede cuando el padre custodio afectado con la retención ilegal tarde más de un año en iniciar la respectiva actuación, hipótesis que no se presentaba en el litigio objeto del resguardo”[19]. Afirmó que la accionante cometió varios yerros al confundir “las circunstancias que definen y deben considerarse con ocasión a un proceso de custodia y cuidados personales, frente a aquellas que imponen las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia y debe atender como Estado Requerido, en un proceso de restitución internacional de menores”[20]. A su turno, hizo referencia a las agresiones mutuas que se presentaron y de las cuales reposan demandas recíprocas, sin pronunciarse de fondo sobre el particular, aclarando que no se evidenciaba un riesgo para la menor por este aspecto en particular. Aclaró que la sentencia se ciñó estrictamente a la Constitución Política y a las leyes, fundamentando su decisión en los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, hasta concluir que “no hay duda alguna, que lo pretendido por las dos acciones de tutela, es anteponer el propio criterio de la progenitora, y encontrar así, legitimidad y consecuencias jurídicas favorables a partir de un proceder ilícito, reprochado por la normativa internacional, comprometiendo la responsabilidad internacional del Estado Colombiano”. 3.2. Ministerio de Relaciones Exteriores Mediante escrito de fecha 12 de junio de 2017[21], Claudia Liliana Perdomo Estrada, en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, respondió al requerimiento, manifestando que en relación con la entidad que ella representa se configuraba la falta de legitimación por pasiva, toda vez que dentro de sus competencias no se encuentra darle solución a la problemática que se estudia, o que las pretensiones perseguidas por la accionante sean reconocidas ante el juez de instancia. Expresó que la Cancillería no había sido la entidad administrativa que practicó las pruebas obrantes en el proceso, sobre las cuales se plantea la existencia del defecto fáctico por falta de valoración de la prueba. 3.3. Red Internacional de Jueces de La Haya Mediante comunicación del 14 de junio de 2017, la Red Internacional de Jueces de La Haya, representada por el doctor Jaime Londoño Salazar, Juez de la señalada entidad, puso de presente la petición dirigida por su homóloga argentina, doctora Graciela Tagle de Ferreyra, en relación con la solicitud de restitución, en la que expresó su preocupación por “la suspensión de la ejecución del fallo de retorno, estando la sentencia en firme”. Aclaró que el proceso restitutorio establecido en el Convenio Sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños de La Haya de 1980, versa sobre menores de 16 años, cuya residencia al momento del traslado sea el país requirente, que la petición se haya presentado dentro del año siguiente a la sustracción o retención de menor, que el niño se encuentre en el país requerido, que no exista consentimiento por parte del padre requirente; y que no exista un peligro o riesgo grave para el niño, niña o adolescente, en caso de ser restituido. Teniendo en cuenta que en el presente caso concurren las condiciones señaladas, afirmó que, “no cabe decisión diferente que disponer el retorno del menor a su sitio de residencia habitual”[22]. En relación con el caso concreto, la Red Internacional de Jueces manifestó que lo resuelto por el Juzgado Cuarto de Familia de Circuito de Ibagué “desconoció flagrantemente el espíritu y la letra del Convenio de La Haya, pues el análisis transcrito, referido está a cuestiones propias de la custodia, o definición de la potestad parental respecto de la niña, consideraciones que exceden la materia a definir dentro del trámite resolutorio, decisión que el Tribunal Superior de Ibagué, atendiendo los postulados superiores de la legislación interna e internacional, decidió revocar y disponer la restitución, pues una decisión diferente, haría nugatorio el Convenio de La Haya e impediría en todos los casos disponer la restitución”. (Negrilla en texto original) 3.4. Antonio Javier Lozano, padre de la menor El señor Antonio Javier Lozano manifestó su oposición a las pretensiones de la accionante, señalando lo siguiente: 3.4.1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué –Sala Civil-Familia valoró en su totalidad las pruebas allegadas al proceso, lo que desvirtuaría el defecto fáctico alegado por las accionantes, y aseguró que no hubo violación alguna al derecho fundamental al debido proceso de la menor. 3.4.2. Expresó que la narración de los hechos por parte de la madre de la menor V.I.L.N se llevó a cabo de forma parcializada y conveniente, pues no puso en conocimiento del juez de instancia la totalidad de los mismos. Aclaró que la accionante viajó periódicamente de Argentina a Colombia desde el año 2006, tiempo en el cual no manifestó la ocurrencia de violencia alguna, y enfatizó que esa acusación es una técnica para justificar la retención de la infante en territorio colombiano. Aunado a lo anterior, negó rotundamente la existencia de algún tipo de violencia física, psicológica o verbal de su parte. 3.4.3. En relación con los dictámenes psicológicos practicados a la niña por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, puso de presente que los mismos presentaban inconsistencias, señalando que el informe de valoración practicado por la psicóloga Ángela María Montealegre García, se afirmaba que “no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental a la niña V.I.L.N”. Sin embargo, en una aclaración al informe, la misma profesional dictaminó que no se encontraba probado el maltrato, sino que se hacía referencia a la “posible presencia de violencia intrafamiliar de acuerdo a los aportes revisado en el proceso”. 3.4.4. Concluyó el señor Antonio Lozano que su primogénita fue arrebatada de forma violenta y desarraigada de su país de origen (Argentina), situación que fue desconocida por el Juez Cuarto de Familia de Ibagué, quien a su vez inaplicó el Convenio Sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, situación que fue corregida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué quien, en segunda instancia, ordenó la restitución internacional de la menor. 4. Decisiones adoptadas por las autoridades judiciales Primera instancia 4.1. Mediante sentencia del 5 de julio de 2017, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso de María Luisa Nieves Castro, en representación de su hija V.I.L.N. Como consecuencia de lo anterior, dejó sin efectos el fallo del 10 de marzo de la misma anualidad, dictado dentro el proceso de restitución internacional de menor, por el que se ordenaba su regreso a la República Argentina, ordenando “al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia, que, dentro del lapso de diez días (10) contados a partir de la fecha en que reciba notificación de la presente resolución, dicte nuevamente la sentencia de segundo grado, consultando las disposiciones legales y la jurisprudencia que gobiernan la materia, de conformidad con lo plasmado en este pronunciamiento”. En concepto de ese Despacho, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Civil-Familia, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la menor, el cual fue invocado, aduciendo un defecto fáctico al no haber valorado el acervo probatorio que reposaba en el expediente. “En consecuencia, se observa que el tribunal (sic): i) reprocha la ausencia de prueba respecto del riesgo del retorno de la menor a Argentina y frente a la supuesta adaptación de la misma a las condiciones de vida en Colombia; ii) insiste en que se echa de menos un dictamen especializado y una experticia técnico-científica para acreditar ello, iii) reitera incisivamente en la finalidad de la Convención de La Haya, cual es, la restitución inmediata del menor que ha sido trasladado o retenido ilícitamente y, iv) en lo atinente con el interés superior de XX se limita a señalar que este se satisface con el regreso de la misma a Argentina”. (Énfasis propio) La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia soporta su afirmación en la indebida valoración de las pruebas que reposaban en el expediente, y el no decreto de nuevas pruebas para determinar si se debería ordenar la restitución internacional de la menor o si por el contrario esa decisión podría acarrear un riesgo o perjuicio para un sujeto de especial protección, haciendo que la misma carezca de motivación. Aunado a lo anterior, reafirmó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que en los procesos de restitución internacional de menores existen una serie de excepciones, las que no fueron estudiadas por los magistrados del Tribunal Superior del Distrito Superior de Ibagué, hasta concluir: “encuentra la Sala que el tribunal encartado incurrió en una inadecuada apreciación de medios probatorios, pues omitió analizar si el retorno inmediato de XX (sic) la exponía a un peligro grave físico o psíquico o una situación intolerable”. Impugnación 4.2. Inconforme con la decisión adoptada por el juez de tutela de primera instancia, la abogada Martha Raquel Niño Durán, apoderada del señor Antonio Javier Lozano impugnó el fallo, manifestando que: 4.2.1. Los argumentos plasmados en la acción de tutela por parte de la accionante, no concuerdan con la realidad de los hechos. 4.2.2. Que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué valoró las pruebas en su totalidad y de forma conjunta, lo cual desvirtúa la vulneración del derecho fundamental al debido proceso por defecto fáctico. 4.2.3. Expuso que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia desconoce el Tratado Internacional al analizar cuestiones “expresamente vedadas” por este acuerdo suscrito por el Estado colombiano. 4.2.4. Concluyó expresando que el objeto de la litis se debe resolver de acuerdo a la competencia territorial. Aclara que es la jurisdicción argentina la encargada de desatar el pleito planteado por la accionante, teniendo en cuenta que los hechos a discutir tuvieron ocurrencia en el mencionado país y que en el expediente no versa prueba alguna del maltrato alegado. Segunda instancia 4.3. Mediante sentencia del 9 de agosto de 2017, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo del 5 de julio de ese mismo año, proferido por la Sala de Casación Civil de esa Corporación, que concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la menor V.I.L.N, ordenando al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Civil-Familia, proferir un fallo de segundo grado en el cual se tuvieran en cuenta las disposiciones legales y la jurisprudencia que gobiernan la materia relacionada con la restitución internacional de menores. Los argumentos que soportaron la decisión se contraen a: (i) A pesar de haber adelantado un estudio rígido de la normatividad relacionada con el proceso de restitución internacional de menores, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia, omitió analizar a cabalidad si en este asunto concurría alguna de las eventualidades estipuladas en la regla 13[23] del Convenio Internacional de La Haya, por lo que el Ad-quem “incurrió en una inadecuada apreciación de medios probatorios”. (ii) A renglón seguido consideró que “si bien la finalidad de esta clase de acciones es lograr la restitución inmediata del menor que ha sido trasladado ilícitamente, las decisiones que adopten las autoridades administrativas y judiciales deben procurar la satisfacción del interés superior del niño, por lo que no se deben limitar a cumplir reglas y parámetros jurídicos, sino que además deben realizar una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas particulares que rodean al menor en aras de garantizar el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales”. Advirtió también que, “la Sala del Tribunal no apreció todos los informes de valoraciones psicológicas y evolución psicosocial, académica y comportamental de la menor, así como los informes de visitas sociales hechos a la menor desde que reside en Colombia”[24]. Con base en las consideraciones expuestas, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, confirmó el fallo emitido por la Sala de Casación Civil de dicha entidad. 5. Actuaciones en sede revisión Mediante auto del 14 de septiembre de 2017, la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve seleccionó el expediente de la referencia y lo asignó, previo reparto, al Magistrado Alberto Rojas Ríos, para proyectar la decisión de su revisión, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política y en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, indicando como criterios de selección, (i) Subjetivo: necesidad de proteger un derecho fundamental, (ii) Objetivo: asunto novedoso[25]. 5.1. El 17 de noviembre de 2017, el magistrado sustanciador decretó pruebas requiriendo al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia, para que informara si había dictado un fallo de segundo grado en relación con el proceso de restitución internacional de menor, en cumplimiento del fallo de tutela, de conformidad con lo ordenado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y en caso de ser afirmativa su respuesta, allegara copia del mismo. 5.2. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, allegó a la Corte Constitucional, copia informal de la sentencia del 25 de julio de 2017, por la cual da cumplimiento a lo ordenado por la Sala de Casación Civil y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La parte resolutiva de esta providencia dispuso “CONFIRMAR la sentencia proferida el dos (2) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por el Juez Cuarto de Familia de Ibagué, dentro del presente asunto, conforme lo expuesto”. Expresó en el fallo que “no hay duda al interior de este asunto, ni existe discusión alguna, en lo que respecta a la retención ilegal de la niña V.I.L.N. en Colombia, por parte de su progenitora, situación de ilegalidad que también encontró acreditada el Superior Funcional de esta Sala, en sede constitucional”. Igualmente manifestó que debido a las agresiones que se pudieron presentar entre sus progenitores en la República Argentina, esta situación podría generar secuelas de carácter psicológicas para la menor. En relación con la adaptación manifestó que el proceso se encontraba adelantado y el cambio del mismo conllevaría a un “nuevo desarraigo” lo que supondría “daños psíquicos y emocionales”. 6. Material probatorio relevante que obra en el expediente 6.1. Permiso suscrito por el padre de la menor, el 2 de diciembre de 2014, por el cual autoriza la salida de su hija menor de edad de su país de origen, Argentina, a la República de Colombia, por el término de un mes. Cuaderno Nº1, primera instancia. Folio 157. 6.2. Solicitud elevada por la ciudadana María Luisa Nieves Castro ante el ICBF el 22 de enero de 2015, para que se impidiera el retorno de su hija a territorio argentino. Cuaderno Nº1, primera instancia, folios 42-45. 6.3. Fallo del 13 de marzo de 2015, expedido por el Tribunal Colegiado de Instancia Única en el Fuero de Familia Nº 1, del Departamento Judicial de Quilmes, República de Argentina, por el cual resuelve “Hacer lugar al pedido de restitución de la niña V.I.L.N”. Cuaderno Nº 1, primera instancia, folios 55-58. 6.4. Exhorto Diplomático del 26 de mayo de 2015, suscrito por el Dr. Pablo Horacio Ferrari, Juez del Tribunal Colegiado de Instancia Única en el Fuero de Familia Nº 1, del Departamento Judicial de Quilmes, República de Argentina, por el cual solicita que se inicie el proceso de restitución internacional de la menor de edad V.I.L.N. Cuaderno Nº 1, primera instancia, folios 99-120. 6.5. Oficio del ICBF, por el cual solicita al Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Ibagué que inicie el proceso de restitución internacional de la menor V.I.L.N. Cuaderno Nº 1, primera instancia, folios 38-40. 6.6. Fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito Judicial de Ibagué, dentro del proceso de restitución internacional de menores, el cual deniega la solicitud de restitución internacional de la menor la niña V.I.L.N. Cuaderno principal de la demanda. Folios 34 – 46. 6.7. Sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Civil-Familia, dentro del proceso de restitución internacional de menor, que revoca la decisión emitida por el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito Judicial de Ibagué, y ordena restituir inmediatamente a la menor V.I.L.N a la República Argentina. Cuaderno Nº 4, primera instancia, folios 1102 – 1104. 6.8. Acciones de tutela elevadas por la ciudadana María Luisa Nieves Castro en representación de su hija (Cuaderno Nº 1, primera instancia, folios 1 – 36), y por la Defensora de Familia adscrita al ICBF, Centro Zonal Gaitán de Ibagué[26], Yennifer Ruiz Gaitán (Cuaderno principal, primera instancia, folios 1 – 33), contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. Las cuales fueron acumuladas por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. 6.9. Contestación del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Civil-Familia, a la acción de tutela elevada por la ciudadana María Luisa Nieves Castro, contra el fallo de instancia. Cuaderno principal, primera instancia, Folios 170-173. 6.10. Informes de valoración psicológica del 9 de junio de 2015[27], 28 de noviembre de 2015[28] y 13 de abril de 2016[29], elaborados por profesionales del ICBF, en los que afirman que la menor V.I.L.N tiene su arraigo en la República de Colombia, y donde se hace referencia a la posible referencia de violencia intrafamiliar[30]. 6.11. Denuncias recíprocas interpuestas por violencia intrafamiliar en el hogar Lozano-Nieves, ante el Tribunal de Única Instancia de Quilmes, Provincia de Buenos, República Argentina. Cuaderno Nº1, primera instancia, folio121. 6.12. Valoración psicológica adelantada por el ICBF el 15 de octubre de 2015 al señor Lozano, en compañía de su hija, V.I.L.N, en la cual se afirma que es necesario el contacto permanente de la menor con su progenitor. Cuaderno Nº5, primera instancia, folios 75-76. 6.13. Conceptos del 19 de enero[31], 14 de junio[32], y 18 de julio de 2017[33], remitidos por la Rama Judicial del Poder Público, “Convenio de La Haya de 1980- Sustracción Internacional de Niños”, Red Internacional de La Haya. En los que manifiestan que el Estado Colombiano está incumpliendo el Convenio Sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, y que es procedente la restitución inmediata de la menor al territorio argentino. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Planteamiento del caso La ciudadana María Luisa Nieves Castro, en representación de su hija, y la Defensora de Familia del Centro Zonal Gaitán de Ibagué formularon acciones de tutela contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso de restitución internacional de menor, en el que ordenó el reintegro inmediato de la menor V.I.L.N a su país de origen, Argentina, pretensiones encaminadas a que se suspenda la directriz impartida por ese estrado judicial, teniendo en cuenta que se presentó un defecto fáctico en la decisión, al no valorar el acervo probatorio en debida forma. A juicio de las accionantes el Tribunal no tuvo en cuenta el arraigo que presenta la menor a su entorno social y familiar, ni el peligro al que se puede someter, debido a los posibles malos tratos ejercidos por el padre de la niña en contra de la señora Nieves Castro, circunstancias que, de conformidad con el artículo 13, pueden conllevar a la configuración de riesgo grave o intolerable para la menor. 3. Problema jurídico previo: Corresponde a la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Vulnera el derecho fundamental al debido proceso de la menor V.I.L.N la sentencia del 10 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Civil-Familia, dentro del proceso de restitución internacional de menor, por la configuración de un defecto fáctico al no valorar en debida forma las pruebas, las cuales establecen que la separación de su madre puede afectar su desarrollo armónico e integral y que el ambiente en el que viviría podría lesionar su integridad y seguridad personal, poniéndola en riesgo grave o intolerable? Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se estudiarán a continuación los siguientes temas: (i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia; (ii) requisitos generales de procedencia de la acción de tutela; (iii) requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (iv) el defecto fáctico; (v) marco jurídico. Los derechos del niño y el interés superior del menor; (vi) el trámite de restitución internacional de menores; para finalmente, (vii) entrar a la solución del caso concreto. 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Reiteración de jurisprudencia La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido abordada por esta Corporación en múltiples ocasiones, por lo que la Sala repasará las premisas en que se fundamenta esta posibilidad y las reglas establecidas para el examen de procedibilidad en un caso concreto. La Corte Constitucional ha decantado el concepto de vía de hecho. No obstante, se dio una evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacen viable la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos adicionales, por lo que se desarrolló el concepto de causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela por vía de hecho. Con el fin de orientar a los jueces constitucionales y determinar unos parámetros uniformes que permitieran establecer en qué eventos es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en la Sentencia C-590 de 2005 y SU-913 de 2009, sistematizó y unificó los requisitos de procedencia y las razones o motivos de procedibilidad de la tutela contra sentencia y expreso que “no solo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad)”[34]. Esta situación se viabiliza, en los casos en el que un operador judicial decide un conflicto desconociendo el ordenamiento vigente, lo que conlleva a una vulneración de los derechos fundamentales de una de las partes. Al respecto ha expresado esta Corporación “Tal comportamiento puede traducirse en (1.) la utilización de un poder concedido al juez por el derecho para un fin manifiestamente no previsto en las disposiciones legales (defecto sustantivo), (2.) en el ejercicio de una atribución por un órgano que claramente no es su titular (defecto orgánico), (3.) en la aplicación del derecho sin contar, de manera protuberante, con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal a partir de pruebas válidas (defecto fáctico), o (4.) en la actuación manifiestamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). Esta carencia sustancial de poder o de desviación del otorgado por la ley, revelan (i.) una manifiesta desconexión entre lo establecido en el ordenamiento y la voluntad del funcionario judicial (que aparejará su descalificación como acto judicial) y (ii.) una clara violación de los derechos fundamentales de quien sufre las consecuencias del acto arbitrario”[35]. 3.2. Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela El fundamento jurisprudencial de esta decisión se encuentra en la sentencia C-590 de 2005 la cual estableció que es procedente la acción de tutela por vía de hecho cuando se cumplan una serie de requisitos generales y específicos. Los requisitos generales son los siguientes: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”[36]. En el caso que nos ocupa, se evidencia de forma clara la relevancia constitucional del mismo; la restitución o retención internacional de menor amerita la intervención de esta Corporación para establecer si se le están conculcando los derechos fundamentales a un sujeto de especial protección al ordenar su regreso, o si por el contrario, la garantía de los mismos, depende de esta decisión. De igual forma, se está ante la posible inaplicación de un tratado internacional suscrito por el Gobierno Nacional, ratificado por el Congreso de la República a través de la Ley 173 de 2004 y declarado exequible por la sentencia C-402 de 1995, hechos que demuestran la importancia del mismo. De conformidad con la Ley 1008 y 1098 de 2006, el procedimiento de restitución internacional de niños, niñas y adolescentes, debe ser tramitado como un proceso verbal sumario. Al haberse agotado las instancias respectivas, e incluso haber solicitado los recursos de súplica y de casación, los cuales fueron negados[37], se observa que las accionantes no cuentan con otro medio para que sean protegidos los derechos presuntamente vulnerados a la menor V.I.L.N. Del mismo modo es importante señalar que, de acuerdo a lo establecido en el Código General del Proceso, las sentencias ejecutoriadas pueden ser objeto del recurso extraordinario de revisión. No obstante, las causales para que este recurso proceda se encuentran establecidas en el artículo 355 de la Ley 1564 de 2012. “1. Haberse encontrado después de pronunciada la sentencia documentos que habrían variado la decisión contenida en ella, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueron decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida. 3. Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falso testimonio en razón de ellas. 4. Haberse fundado la sentencia en dictamen de perito condenado penalmente por ilícitos cometidos en la producción de dicha prueba. 5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia recurrida. 6. Haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que se dictó la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigación penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente. 7. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no haya sido saneada la nulidad. 8. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso. 9. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad lítem y haber ignorado la existencia de dicho proceso. Sin embargo, no habrá lugar a revisión cuando en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.”. Analizadas las causales, no es dable concluir por parte de esta Corte, que el recurso extraordinario de revisión hubiese prosperado, toda vez que las causales enunciadas no encuadran dentro de los supuestos fácticos alegados por los accionantes. A su vez, está demostrada la inmediatez en el actuar de la accionante, su diligencia al momento de hacer uso de los recursos ordinarios y extraordinarios, situación que se prueba al analizar que la tutela fue formulada 2 meses después de haber sido notificada del fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Civil-Familia, que dispuso la restitución de su hija y menos de un mes después de haberse desatado los recursos de ley. Del mismo modo, los hechos y los derechos vulnerados, de acuerdo a lo afirmado por la parte actora, están debidamente consignados en la acción de tutela que se estudia, aclarando que no se está atacando un fallo de tutela. Estudiados los requisitos generales, y concluyendo que los mismos se cumplen de acuerdo a lo estipulado por la Corte, es menester continuar con el estudio de las causales especiales para que proceda la tutela por vía de hecho. 3.3. Requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales En lo que tiene que ver con los requisitos específicos, la sentencia C-590 de 2005 enunció que los mismos se circunscribían a los siguientes presupuestos: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución”. En el caso bajo estudio se aduce el defecto fáctico por parte de las peticionarias, quien afirma que el Ad-quem no tuvo en cuenta todo el material probatorio que reposa en el expediente, el que, a su juicio, demuestra la presencia de violencia intrafamiliar y por ende, el riesgo que correría la menor en caso de ser restituida a la República Argentina. 3.4. El defecto fáctico De acuerdo con el ordenamiento constitucional, el artículo segundo enuncia que es uno de los fines del Estado garantizar real y efectivamente los principios y derechos fundamentales. En concordancia con lo anterior, el artículo veintinueve superior establece el debido proceso como derecho fundamental, y afirma que todas las personas tienen la oportunidad de presentar las pruebas que consideren pertinentes, así como controvertir las allegadas por la contraparte. Por ello, la etapa probatoria es un componente fundamental para que el juez cuente con la certeza y convicción sobre la ocurrencia o no de los hechos que se alegan en cada instancia judicial, y con base en la cual resolverá la controversia planteada, llegando a una solución jurídica, sustentada en elementos de juicio sólidos, tal como lo expresó la sentencia C-1270 de 2000: “De conformidad con lo anterior, debe entenderse que el desarrollo del despliegue probatorio debe atender a los parámetros relativos al debido proceso, puesto que de contravenirse este derecho se incurriría en un defecto fáctico, que ha sido entendido por esta Corte como una anomalía protuberante y excepcional que puede presentarse en cualquier proceso judicial y se configura cuando “el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado”. Asimismo, la jurisprudencia ha manifestado que las dimensiones que se desprenden del defecto fáctico son: “1. La primera corresponde a una dimensión negativa que se presenta cuando el juez niega el decreto o la práctica de una prueba o la valora de una manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin una razón valedera considera que no se encuentra probado el hecho o la circunstancia que de la misma deriva clara y objetivamente. En esta dimensión se incluyen las omisiones en la valoración de las pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. 2. La segunda corresponde a una dimensión positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución”[38]. Este tipo de defecto se presenta en las providencias judiciales cuando el fallador toma una decisión la cual no tiene sustento probatorio, o la misma no tuvo en cuenta la totalidad del material que fue allegado en la etapa procesal oportuna. Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado que este tipo de inconsistencia “surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”[39]. No es dado entonces, que los jueces adopten posturas o decisiones sin contar con la evidencia que respalde el juicio, o apartándose de ella sin argumento o fundamento. Igualmente, ha manifestado esta Corporación que el defecto fáctico se puede generar por omisión o por acción. La primera de las hipótesis tiene lugar, cuando: “sin razón justificada el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece claramente en el proceso. Nótese que esta deficiencia probatoria no sólo se presenta cuando el funcionario sustanciador: i) niega, ignora o no valora arbitrariamente las pruebas debida y oportunamente solicitadas por las partes, sino también cuando, ii) a pesar de que la ley le confiere la facultad o el deber de decretar la prueba, él no lo hace por razones que no resultan justificadas”[40]. Por otra parte, la ocurrencia del defecto fáctico por acción, se presenta cuando: “a pesar de que las pruebas reposan en el proceso hay: i) una errada interpretación de ellas, ya sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se examinan de manera incompleta, o ii) cuando las valoró a pesar de que eran ilegales o ineptas, o iii) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, de tal forma que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte”[41]. Las citas anteriores reflejan la manera como la Corte entiende el defecto fáctico y, en consecuencia, corresponderá a los jueces constitucionales examinar, en cada caso concreto, si el error en el juicio de valoración de la prueba posee tal alcance para “que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[42]. Concluyendo, se entiende que el fallador debe hacer un análisis jurídico y probatorio del caso que estudia para que su pronunciamiento sea avalado por las leyes que rigen la materia, situación que a su vez debe estar soportada fácticamente, teniendo en cuenta el material probatorio allegado oportunamente. Esta causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial ya ha sido abordada por la Corte en procesos como el que nos ocupa. Por ejemplo, en la sentencia T-808 de 2006, en la cual se dejó sin efectos un fallo proferido por un juzgado de familia que otorgó permiso de salida del país a una menor, porque valoró de manera incompleta y parcial pruebas determinantes para adoptar la decisión. En esa oportunidad, el yerro judicial consistió en que “la no valoración de muchas pruebas determinantes para identificar el interés superior de la menor, llevaron al juez a obtener una visión incompleta y parcial de las condiciones”, por lo cual la Corte advirtió la vulneración del debido proceso materializada en un defecto fáctico. En el caso en concreto, los jueces que han conocido del proceso de restitución internacional de menor, no solo deben tener en cuenta el ordenamiento, sino también las motivaciones de las partes y el soporte de las mismas, con el fin de garantizar el debido proceso de todos los intervinientes en el proceso de la referencia. El defecto acá alegado, versa sobre la falta de valoración del acervo probatorio relacionado con el arraigo que presenta la menor, la existencia de violencia intrafamiliar ejercida por su señor padre, y el riesgo que puede representar la restitución de la menor a su país de origen. En el citado fallo, el juez adelantó un estudio formalista del Convenio de la Haya, razón por la cual se ordenó la restitución inmediata de la menor a su país de origen, sustentó la decisión en que la adaptación de V.I.L.N a su entorno en el territorio nacional evidenciaba que, al regresar a la República Argentina se podría incorporar con gran facilidad a las condiciones en las que se desarrollaría en su país de origen. Igualmente aclaró que no es dado aplicar el artículo 12 del Convenio de la Haya, en el que se afirma que ha transcurrido más de un año desde el arribo de la menor y en consecuencia la imposibilidad de continuar con el proceso de restitución internacional. Es enfático el Ad quem al señalar que el señor Antonio Javier Lozano inició el proceso judicial dentro del término legal establecido. Finalmente, enfatiza el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué que carece de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones de la madre de la menor, quien solicitó que se decidiera, dentro del mismo proceso de restitución internacional de menor, sobre el régimen de visitas, alimentos y custodia. Competencia que no se puede abrogar el fallador, toda vez que el Convenio de la Haya, en su artículo 19 establece que dentro de este tipo de litigios solo es dado pronunciarse sobre la solicitud de reintegro, debido al carácter exclusivo del tratado. Sin embargo, no se tuvo en cuenta los informes presentados por los profesionales que valoraron el estado de salud de la menor y que evidencian una adaptación a su entorno en el territorio nacional, ni el posible riesgo de reintegrar a la menor a su país de origen, en el que se presentaron una serie de agresiones entre sus padres y que conllevaría a reanudar esta situación, lo que implicaría que la menor no se desenvuelva en un ambiente adecuado. 3.5. Marco jurídico. Los derechos del niño y el interés superior del menor La evidente situación de vulnerabilidad de los menores, debido a que su madurez física y mental se encuentra en desarrollo, ha llevado a que sean catalogados como sujetos de especial protección. Es así que el artículo 44 superior resalta la importancia de este grupo poblacional y pone en cabeza de la familia, la sociedad y el Estado la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizar su desarrollo integral. “ARTÍCULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Este principio fue reconocido por primera vez en la Declaración de Ginebra (1924), seguida por la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948). Sin embargo, fue la Declaración de los Derechos del Niño (1959) donde se estipuló de forma expresa que, para hacer efectivos los derechos de los menores, la principal consideración debería ser “el interés superior del niño”[43]. Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969) reconocieron que los niños son sujetos de protección especial. A su vez, la Observación General núm. 14 del Comité de los Derechos del Niño, “sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo1)”, reconoció la dimensión del “interés superior del niño” y afirmó que este es un derecho sustantivo, que debe tenerse en cuenta para tomar decisiones que involucren a los menores, con lo cual el artículo 3, párrafo 1, de la Convención “establece una obligación intrínseca para los Estados, es aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales”. De acuerdo con lo anterior, si una disposición admite más de una interpretación, “se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño”. Del mismo modo, y por ser una norma de procedimiento, conlleva que cuando se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño o a un grupo de niños, “el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas y negativas) de la decisión en el niño o en los niños interesados”[44]. Por lo anterior, el interés superior del menor hace referencia al trato preferente que debe dar la familia, la sociedad y el Estado, con la finalidad que se protejan sus derechos fundamentales y se garantice su desarrollo armónico e integral como lo ha manifestado en numerosas oportunidades la jurisprudencia constitucional. No obstante, este criterio hermenéutico “únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular”, es decir que “sólo se puede establecer presta...