Sentencia T-002 de 2021

T-002-21 Sentencia T-002/21 CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o situación sobreviniente DEBERES DEL JUEZ FRENTE A LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Subreglas La carencia actual de objeto genera la extinción del objeto jurídico de la tutela e implica que cualquier orden proferida por el juez caería en el vacío. Esta figura puede generarse por: i) el hecho superado; ii) el daño consumado; y, iii) la situación sobreviniente. En el daño consumado, surge para el juez de tutela el deber de pronunciarse de fondo y, si es del caso, adoptar medidas correctivas. En el caso del hecho superado y la situación sobreviniente, el juez podrá examinar el asunto con la finalidad de verificar la conformidad constitucional de la situación que dio origen al amparo, avanzar en la compresión de un derecho fundamental y realizar la función de pedagogía constitucional, entre otros. En estos eventos, también puede proferir remedios adicionales. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Finalizó proceso de selección de personal al que se presentó el accionante ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional DERECHOS FUNDAMENTALES-Eficacia horizontal frente a particulares PRINCIPIO DE EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Reglas jurisprudenciales (i) Los derechos fundamentales son obligatorios y plenamente aplicables entre los particulares y en las relaciones jurídicas privadas; (ii) Los principios, valores y normas constitucionales tienen un efecto de irradiación, que se extiende a todo el ordenamiento jurídico e incide en las relaciones y decisiones de los particulares; (iii) El Legislador no puede establecer que la protección de los derechos fundamentales no procede en las relaciones privadas. Por consiguiente, corresponde al juez constitucional, en cada caso concreto, establecer si los particulares desconocieron alguna de estas garantías, pues los casos en que se vulneran tampoco pueden establecerse en abstracto; (iv) Presenta una dimensión sustancial y otra procesal. La primera, exige garantizar la efectividad inmediata de los derechos fundamentales en el mayor grado posible mientras que la segunda se expresa en las reglas para la procedencia de la tutela contra personas naturales y jurídicas de naturaleza privada; (v) Se sustenta en el principio de igualdad cuando se presentan marcados desequilibrios entre los particulares involucrados; (vi) La exigibilidad de los derechos a los particulares no opera igual a la que se produce frente a las autoridades. En este sentido, debido a que las personas de naturaleza privada son titulares de sus derechos fundamentales a la libertad y a la autonomía de su voluntad, el Estado no puede imponer visiones respecto de su ejercicio, salvo cuando está en juego la protección de los derechos fundamentales; (vii) Esta Corporación ha empleado criterios como los de relevancia constitucional, razonabilidad y proporcionalidad para evaluar cuáles decisiones de los particulares efectivamente vulneran los derechos fundamentales o, en su defecto, cuáles se realizan en el ámbito de su autonomía, en tanto que no la puede vaciar de contenido; (viii) En el caso de los particulares, el ejercicio de ciertos derechos puede implicar un menoscabo en las libertades de su contraparte, quien también es titular de derechos fundamentales. De allí que la ponderación a cargo de los jueces constitucionales debe ser sensible a esta dificultad y armonizar los intereses y principios enfrentados. DIGNIDAD HUMANA-Fundamento constitucional/DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA-Dimensiones El derecho a la dignidad humana implica garantizar las condiciones necesarias para una existencia materialmente apropiada y acorde con el proyecto de vida que cada ciudadano le imprime a su devenir. Igualmente, este principio constitucional privilegia la autonomía personal como requisito elemental de una sociedad democrática y pluralista, en el sentido de que constituye la expresión de la capacidad de autodeterminación, de la potestad de exigir el reconocimiento de ciertas condiciones materiales de existencia o la manifestación de la intangibilidad de la integridad física y moral. Este postulado constituye un mandato imperativo de las autoridades y de los particulares, para que adopten las medidas necesarias de protección indispensables para salvaguardar los bienes jurídicos más preciados para el Estado. DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL-Alcance DERECHO A LA IGUALDAD-Consagración constitucional PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Prohibición de discriminación por esta condición El derecho a la igualdad en términos generales proscribe cualquier forma de discriminación injustificada. Particularmente, si se trata de actuaciones guiadas por criterios sospechosos como el sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras. Las personas portadoras de VIH tienen una especial protección constitucional y la Corte ha reiterado las situaciones de exclusión viven en su cotidianidad y la obligación de superar y evitar esos escenarios de segregación. LIBERTAD ECONOMICA-Alcance, limitaciones, obligaciones y controles por parte del Estado LIBERTAD ECONOMICA-Ámbitos a. Libertad contractual: entendida como la capacidad que tienen los agentes económicos para que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, realicen los acuerdos necesarios para participar en el mercado en condiciones de igualdad; b. Valores de razonabilidad y eficiencia: en la gestión económica para la producción de bienes y servicios, de tal manera que se permita el aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de la iniciativa privada; c. La canalización de recursos privados: mediante el incentivo económico, con la finalidad de promover intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. De esta manera, se logra la compatibilidad entre los intereses privados y la satisfacción de necesidades colectivas. LIBERTAD DE EMPRESA-Concepto La libertad de empresa ha sido entendida desde un criterio amplio como“(...) [U]na facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio”. Es decir, se trata de la posibilidad que tiene toda persona de desarrollar una determinada actividad económica y establecer la organización institucional para alcanzar dichos fines. En tal entendido, los empresarios pueden tomar decisiones “(…) más o menos drásticas para regular las relaciones dentro de su empresa, de conformidad con los intereses legítimos que persiguen o pretenden promover”. LIBERTAD DE EMPRESA-Prerrogativas que comprende su núcleo esencial i) el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallan en la misma posición; ii) el derecho a concurrir al mercado o retirarse; y, iii) la libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa como la organización empresarial y los métodos de gestión; entre otros. PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Libertad de la empresa privada para contratar personal mediante proceso de selección Uno de los componentes de la libertad de empresa es la libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa, como serían su organización y los métodos de gestión. Dicha libertad no es absoluta y está irradiada por la Constitución. En tal sentido, el empresario tiene un amplio margen de apreciación para escoger a sus trabajadores. Lo anterior, con base en la idoneidad y la conveniencia para el ejercicio de su actividad económica. No obstante, debe garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de quienes aspiran a ser contratados. La Corte ha protegido el derecho a la igualdad cuando ha encontrado probada la distinción irrazonable, desproporcionada y basada en criterios sospechosos. Es decir, cuando la exclusión del proceso de escogencia se produce por un trato diferente que carece de razones objetivas. SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE AEREO DE PASAJEROS-Naturaleza constitucional y reglamentación i) es una actividad riesgosa, por lo que las normas expedidas en ese campo garantizan la seguridad y la prevención en la prestación del servicio y la integridad de quienes intervienen en su ejecución y de los usuarios; y, ii) debe permitir el acceso en igualdad de condiciones. Bajo ese entendido, la regulación se extiende a los requisitos y condiciones que deben cumplir las personas que participan directamente en dicho escenario. Tal es el caso de los tripulantes de cabina. Aquellos tienen la obligación de acreditar rigurosos perfiles y superar pruebas médicas que incluyen exámenes de toxicología para ejercer su labor. Referencia: Expediente T-7.875.094. Acción de tutela instaurada por Eudor contra Avianca S.A., Acción S.A.S. y el Laboratorio Clínico Colmédicos IPS S.A.S. Procedencia: Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Asunto: Improcedencia de la acción de tutela por carencia actual de objeto por circunstancia sobreviniente. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Efecto de irradiación de la Constitución en las relaciones entre particulares. Amplio margen de los empleadores privados para la elección de los trabajadores de sus empresas. Ausencia de discriminación por diagnóstico de VIH. Magistrada Sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia del 12 de febrero de 2020, adoptado por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que revocó la providencia del 30 de diciembre de 2019 proferida por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, que negó la tutela para, en su lugar, declarar improcedente el amparo. Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional escogió el expediente T-7.875.094 para su revisión, mediante Auto del 18 de septiembre de 2020. Por reparto, le correspondió a la Magistrada sustanciadora. Aclaración previa Debido a que en el presente caso se estudia la situación de una persona diagnosticada con VIH[1], lo cual constituye un dato sensible, de acuerdo con el artículo 5° de la Ley 1581 de 2012 y con base en que el actor solicitó la reserva de su identidad, la Magistrada sustanciadora decidió proteger su intimidad mediante Auto del 30 de octubre de 2020. Esa providencia ordenó suprimir el nombre del accionante y la información que permita conocer su identidad de todas las actuaciones públicas que se surtan en el marco del proceso de la referencia y de todos los registros públicos del mismo. Por las mismas razones, la Sala decide proteger la intimidad del demandante en esta sentencia. Bajo ese entendido, el presente fallo tiene dos versiones: una para efectos de notificaciones que contiene la identidad del peticionario y otra para su publicación en el sitio web de la Corte, en la cual es cambiada por Eudor. I. ANTECEDENTES A. Hechos relevantes y pretensiones 1. El 20 de diciembre de 2019, Eudor, quien actúa en nombre propio, presentó acción de tutela en contra de Avianca S.A., Acción S.A.S.[2] y el Laboratorio Clínico Colmédicos por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, intimidad, trabajo y debido proceso. 2. El actor afirmó que fue diagnosticado con VIH desde el 10 de julio de 2019 e inició tratamiento antirretroviral el 26 de agosto de 2019. Además, indicó que actualmente se encuentra con “(…) salud estable, asintomático, con adherencia al tratamiento y control de la infección en estado indetectable”[3]. 3. Sostuvo que, en octubre de 2019, aplicó ante Acción S.A.S. al cargo de tripulante de cabina para la compañía Avianca S.A. y que, para iniciar el proceso de selección, fue citado a una reunión el 21 de octubre de 2019[4]. Relató que, en esa ocasión, Acción S.A.S. les explicó a los aspirantes que: “(..) el proceso contaba con cuatro fases y que quien llegara a la fase número cuatro, denominada fase de contratación, debía tener al día la documentación especial para trabajar como tripulante de cabina, la cual consiste en el pasaporte vigente, la licencia médica de vuelo y la certificación de natación de la Cruz Roja Colombiana. Igualmente, se manifestó en esta reunión que al llegar a la fase número cuatro sería contratado por Accionplus por un mes para iniciar el curso básico de tripulante de cabina en Avianca y, una vez culminado ese mes, seríamos contratados por Avianca directamente”[5]. 4. Expresó que, el 23 de octubre de 2019, recibió un correo electrónico de un funcionario de Avianca[6], en el que fue convocado a unas pruebas virtuales[7], que, según el demandante, “(…) representan la fase dos del proceso de selección”[8]. Precisó que, el 31 de octubre de 2019, recibió otro correo electrónico de Acción S.A.S., en el cual le dieron las instrucciones para realizar una prueba de inglés de manera virtual[9], que, según él, aprobó. 5. El demandante aseguró haber recibido un correo electrónico de Acción S.A.S., el 12 de noviembre de 2019, en el que lo invitaron a una entrevista final para el siguiente día[10]. Sostuvo que, de superar esta etapa, “(…) ingresaría a la última fase del proceso, es decir, la contratación”[11]. Finalizado el encuentro “(…) anunciaron quienes habíamos pasado y quienes no, y felizmente me encontraba en la lista de los que pasaron a contratación”[12]. 6. Manifestó que Acción S.A.S. le envió un nuevo correo electrónico el 15 de noviembre de 2019 para citarlo a exámenes clínicos de ingreso en Colmédicos[13]. Precisó que le realizaron una prueba de sangre y que, “(…) al preguntarle a la enfermera el tipo de prueba que me realizarían, me indicó que era una prueba de azúcar, colesterol y antígenos. Consentí la realización de esta prueba”[14]. Anotó que, durante el procedimiento, tuvo una entrevista con un médico. Dicho encuentro se produjo en los siguientes términos: “(…) en la que hace referencia a mis niveles de sangre. Sin ser claro me indica: ‘Yo ya sé lo que tienes. ¿Estás tomando retrovirales?’ […] Seguido a esto le comunico que estoy en un programa especial de atención y que tomo antirretrovirales. […] Posteriormente me dice: ‘Y eres positivo para marihuana’. Le contesto que no, que jamás he consumido marihuana, que no consumo drogas ni alcohol. Él me responde: ‘Ah, vamos a corregirlo porque son los retrovirales los que causan esta reacción en la orina y alteran el examen de drogas’. Sin conocer científicamente esta información, le digo que está bien, siempre y cuando mi diagnóstico no sea informado de ninguna manera a Accionplus y mucho menos a Avianca […]. El médico […] me dice que reservará la información de mi diagnóstico sin ningún inconveniente. Antes de salir del consultorio, él llama a la bacterióloga […] delante mío. Empiezan a hablar sobre mis resultados, a lo que ella manifiesta que hay residuos de metanfetaminas y no de marihuana, que era un error. El médico […] corrige lo que ella dice, indicando que esos residuos se causan por los antirretrovirales. […] Quedo atento y el médico sale y me dice: ‘Ya lo corregimos, tranquilo, nadie se va a dar cuenta de que son retrovirales, para que nadie sepa el diagnóstico de VIH”[15]. 7. El peticionario narró que, dado el error en el examen, llamó inmediatamente por teléfono a la psicóloga de Acción S.A.S. para contarle lo que acababa de suceder, ante lo cual “(…) ella me pide que le comunique al médico que va a enviar un correo para que repita el examen. El médico […] me responde que esté tranquilo, que él lo corregía y pedía que lo repitieran. Estos exámenes no se repitieron”[16]. 8. Refirió que, el 28 de noviembre de 2019, Acción S.A.S. le envió un correo electrónico en el que le informó que “[e]n esta oportunidad no has sido seleccionado para continuar con el proceso. Sin embargo, tu hoja de vida permanecerá en nuestra base de datos para futuras oportunidades”[17]. Ante esta situación, indicó que se comunicó telefónicamente con la sicóloga de Acción S.A.S. y “(…) le pregunté el motivo por el cual me desvincularon del proceso y su respuesta fue que esa información era confidencial y no podía decirme. En ese momento le pregunté si había sido por mis exámenes médicos, ella me dijo que no, solamente que el Comité lo había decidido, pero que mis exámenes estaban perfectos”[18]. 9. El certificado médico de preingreso ocupacional de Colmédicos indicó que el demandante “(…) no presenta restricciones para desempeñar la ocupación de tripulante de cabina”[19]. Además, expuso que “[l]os exámenes de laboratorio clínico realizados presentaron los siguientes resultados: -Determinación cualitativa para marihuana: negativa; -Determinación cualitativa de cocaína: negativa; -Determinación cualitativa de anfetaminas: alterada; -Determinación cualitativa de benzodiacepinas: negativa; -Determinación cualitativa de opiáceos (morfina): negativa”[20]. Finalmente, no contiene mención al diagnóstico de VIH del accionante. 10. El tutelante alegó que la IPS Colmédicos le realizó “(…) una prueba de VIH para determinar mi diagnóstico sin mi consentimiento y autorización”[21]. Lo anterior porque el médico “(…) me insinuó información como que ya sabía sobre mi ingesta de antirretrovirales”[22]. Esto le causó sorpresa en el sentido de que “(…) dentro del examen médico en ningún momento manifesté sobre mi estado serológico, así como dentro de las pruebas de sangre y orina no es posible evidenciar científicamente residuos de antirretrovirales que permitan inferir médicamente mi diagnóstico clínico de VIH”[23]. En este contexto, consideró que la información sobre su supuesto consumo de sustancias sicoactivas es una manera de “(…) esconder la prueba de VIH ilegalmente realizada”[24]. En tal sentido, argumentó que Colmédicos le informó a Acción S.A.S. sobre su diagnóstico de VIH, razón por la cual “(…) esta empresa decidió desvincularme del proceso de contratación. Pues no entiendo cómo después de pasar todo el proceso de selección, de pasar las pruebas, de pagar los valores de actualización de documentación para el cargo, de generarme una expectativa laboral y estando ad portas de firmar el contrato de vinculación laboral, me fue informado que no sería posible, justo después del examen médico en el que se conoció mi diagnóstico”[25]. 11. Desde esta perspectiva, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, intimidad, trabajo y debido proceso. En consecuencia, pidió al juez de tutela ordenar su vinculación inmediata a Avianca en el cargo de tripulante de cabina de pasajeros y compulsar copias a la Superintendencia de Salud, al Ministerio de Salud y Protección Social y al Ministerio del Trabajo para que “(…) abran las investigaciones disciplinarias y administrativas pertinentes sobre las actuaciones de la IPS Colmédicos y Accionplus, con el fin de aclarar estos hechos y los procedimientos con los que realizan sus actividades”[26]. Finalmente, requirió reservar su identidad para proteger su derecho a la intimidad y a la confidencialidad de su diagnóstico de VIH. B. Actuaciones en sede de tutela El 20 de diciembre de 2019, el Juzgado 23 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá avocó conocimiento de la acción de tutela. En esa providencia corrió traslado a las entidades accionadas para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones del amparo. Acción S.A.S. La empresa solicitó declarar improcedente la tutela. Lo anterior porque consideró que existen otros medios de defensa judicial y además, el actor no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Aseguró desconocer la historia clínica y la condición médica del accionante. Explicó que el proceso de selección al que se presentó el demandante, junto con otras 163 personas, “(…) consistía en cinco fases y no en cuatro, como erróneamente lo indica el accionante. También se aclara que no significa que por haber llegado a la cuarta fase se daría por hecho que la contratación sería efectiva”[27]. Afirmó que el actor avanzó a la fase tres del proceso de selección. Dicha situación “(…) no implica dar por hecho que sería efectivamente contratado”[28]. Sostuvo que la referenciación hace parte de la fase tres, al igual que los exámenes médicos, pero que el demandante no superó esa etapa. Al respecto, refirió lo siguiente: “(…) la labor de tripulante de cabina de pasajeros es una labor que se ejecuta en vuelo, por lo que el aspirante debe cumplir estrictamente los requisitos mínimos exigidos para desarrollar esta labor. Si los resultados presentan alteraciones y la compañía omite estas anomalías, podemos afectar el estado físico de la persona por los ascensos y descensos del vuelo y la presurización o despresurización de la aeronave”[29]. En relación con lo anterior, detalló que Acción S.A.S. realizó los siguientes exámenes médicos ocupacionales de ingreso, que no incluyen prueba de VIH: GES 7 Tipo de evaluación Evaluación médica ocupacional de ingreso, control periódico o retiro Audiometría Optometría (EN CASO DE ALTERACIÓN IMPEDANCIOMETRÍA) Espirometría Electrocardiograma MAYORES DE 40 Perfil lipídico (colesterol total, colesterol hdl, colesterol idl, triglicéridos) Glicemia Creatinina Ácido úrico Cuadro hemático Aunque en este cuadro no se enlistan pruebas sobre consumo de drogas, Acción S.A.S. adjuntó a su contestación copia de un correo electrónico enviado por una de sus sicólogas a varios correos de esta misma empresa y a otros correos de Colmédicos, en el que se pide agendar cita para exámenes médicos para varias personas, incluido el actor, y en el que se enlistan, entre los exámenes a realizar, “(…) prueba tamiz de drogas en orina: panel de COC, THC, AMP, BZD, OPI”[30]. La parte demandada reconoció que el actor “(…) se comunicó con la sicóloga y le informó el percance presentado en la IPS Colmédicos. Sin embargo, es de anotar que nunca informó que Colmédicos conoció su estado de salud (VIH), ergo, Acción S.A.S. desconoció tal situación. Tanto así que la sicóloga envió mediante correo electrónico la información brindada por el aspirante y nótese que en ninguna parte habla del VIH”[31]. Refirió que “(…) Colmédicos no comunicó a mi prohijada que el resultado se encontraba errado, únicamente informó estado ‘no apto’, por lo que no nos consta que en efecto se haya generado un error al interior de dicha entidad sobre los resultados arrojados y, en consecuencia, no era procedente realizar nuevamente la evaluación”[32]. Puntualizó que es intrascendente que el actor afirme que nunca ha consumido sustancias sicoactivas, si “(…) una prueba científica […] da por probado lo contrario”[33]. Confirmó que el demandante no continuó en el proceso de selección, no por padecer VIH, sino porque “(…) no cumplió con los requerimientos definidos por la compañía ante la IPS, puesto que, al no estar cumplidas estas exigencias, se generó estado ‘no apto’. Ahora, al no pasar este examen, claramente se desiste del proceso de selección con la persona y no se continuó con los muchos de (sic) los exámenes que faltaban”[34]. Por último, resaltó que “(…) las decisiones tomadas por la organización, específicamente dentro de los procesos de selección de personal, son el conjunto de análisis de diferentes variables y estudios realizados a los aspirantes a las vacantes publicadas, los cuales son sujetos de reserva y pertenecen a la autonomía administrativa y financiera de la compañía”[35]. Laboratorio Clínico Colmédicos IPS S.A.S. Esa empresa señaló que actúa en calidad de proveedora de Acción S.A.S. del servicio de evaluaciones médicas ocupacionales y pidió su desvinculación del proceso. Agregó que “(…) dentro de las pruebas realizadas al accionante, no hay ninguna que esté dirigida a la detección de patologías como VIH, dado que dicha patología no resulta ser una limitante para el ejercicio laboral de este último y, por tanto, no tendría relevancia dentro de la evaluación ocupacional”[36]. Sostiene que el médico que atendió al actor no aludió al diagnóstico de VIH en el certificado ocupacional entregado. Avianca S.A. La parte demandada solicitó negar por improcedente la tutela. Indicó que carece de legitimidad por pasiva porque no participó en el proceso de selección al que se refiere el presente amparo. Asimismo, se opuso a la compulsa de copias a la Superintendencia de Salud, al Ministerio de Salud y Protección Social y al Ministerio del Trabajo por atentar contra el principio de subsidiariedad, ya que “el accionante puede acudir directamente ante las autoridades”[37]. Argumentó que “Avianca S.A. […] tercerizó en la empresa Acción Plus su proceso de selección de vacantes, motivo por el cual el tercero […] realizó de manera autónoma el proceso y es aquella empresa la que bajo sus criterios determinó el resultado”[38]. Por lo anterior, afirmó que no conoce al accionante, su situación médica, tampoco que aplicó al cargo de tripulante de cabina, la forma en la que Acción S.A.S. tomó la decisión de contratar o no a personas, ni el motivo por el cual no contrató al tutelante. Refirió que celebró un contrato de suministro de personal temporal con Acción S.A.S. Resaltó algunas cláusulas relevantes para este caso[39]. En primer lugar, Acción S.A.S. se obliga a “[r]ealizar una selección adecuada del personal que le suministrará al CONTRATANTE, para garantizarle a este la idoneidad y eficiencia en el desempeño de las labores que se le encomendarán, de conformidad con los documentos en los cuales se especifique el perfil técnico y humano del personal, los cuales son indispensables para la correcta prestación del servicio objeto del presente contrato”[40]. En segundo lugar, “[e]l personal seleccionado deberá ser avalado por el CONTRATANTE”[41]. En tercer lugar, Acción S.A.S. debe “[c]ontar con el Programa de prevención y control de uso problemático de alcohol y drogas, y asegurar la participación activa de todos en el mismo programa del CONTRATANTE”[42]. Expuso que no es cierto que una persona vinculada por Acción S.A.S. sea automáticamente contratada por Avianca al mes siguiente, puesto que “(…) se debe desarrollar un curso, que la persona debe aprobar, para que se habilite la posibilidad de contratación por Avianca S.A.”[43] (Énfasis original). Pruebas recaudadas por el juez de primera instancia Mediante auto del 26 de diciembre de 2019, el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá decretó y ordenó oficiosamente la práctica de pruebas. Durante el término otorgado, el Laboratorio Clínico Colmédicos IPS S.A.S. y la empresa Acción S.A.S. aportaron la siguiente información: Laboratorio Clínico Colmédicos IPS S.A.S. Esa entidad reiteró que el certificado médico de preingreso ocupacional no contenía restricciones al accionante “(…) ni se refirió a su aptitud para ejercer el cargo de tripulante de cabina […]. La vinculación o no de un aspirante es un tema que se delimita por el proceso de selección surtido por la empresa contratante y no por Colmédicos”[44]. Además, confirmó que el único documento que remitió a Acción S.A.S. fue el certificado ocupacional, que también le entregó al demandante. En ese documento consta que el aspirante “(…) no presenta restricciones para desempeñar la ocupación de tripulante de cabina”[45]. Indicó que desconocía que el accionante se encontrara en tratamiento médico con antirretrovirales. En tal sentido, precisó que el postulante firmó un consentimiento informado y diligenció una encuesta en la que se le preguntó si actualmente se encuentra en tratamientos por alguna enfermedad, a la que contestó negativamente. Adicionalmente, manifestó que “(…) no tiene acceso a la historia [clínica] que custodia la correspondiente EPS”[46]. Sobre el resultado “alterado” del indicador para anfetaminas, refirió lo siguiente: “(…) para el profesional médico que presidió la atención no es posible alterar el resultado de una prueba y más cuando no se tiene certeza de qué tipo de sustancia está consumiendo el paciente, es decir, no podría cambiar un resultado por la simple voluntad del paciente y no podría indicar a la empresa contratante que el paciente consume retrovirales”[47]. Interrogado sobre si el uso de antirretrovirales puede llevar a que en los exámenes ocupacionales se genere un resultado positivo para el consumo de anfetaminas, explicó que “(…) [e]sto es posible, dependiendo del tipo de retrovirales, el tiempo que lleve el paciente en el tratamiento y el horario de consumo”[48]. Finalmente, adjuntó copia del consentimiento informado suscrito por el peticionario que indicó que “(…) se me ha informado que las pruebas complementarias o ayudas diagnósticas que se me podrían realizar pueden ser (sin limitarse a estas) una o varias de las siguientes: […] Examen para evaluar el consumo de sustancias sicoactivas”[49]. Acción S.A.S. Ante la pregunta sobre los criterios médicos que condujeron a la determinación de que el participante no es apto para ejercer el cargo de tripulante de cabina, Acción S.A.S. manifestó que el certificado médico ocupacional expedido por Colmédicos indicó lo siguiente: “Determinación cualitativa de anfetaminas: alterada”[50]. En ese sentido, expuso que: “(…) era preciso desistir del proceso de contratación del tutelante, pues para una labor tan importante y riesgosa, como lo es un tripulante de cabina, no es pertinente dar continuidad a un candidato que tenga alguna anomalía o alteración en el consumo de sustancias sicoactivas. Lo anterior por temas de seguridad preoperacional y porque, claro está, resultaría totalmente incompatible el posible consumo de sustancias sicoactivas con la seguridad aérea. // Aunado a lo anterior, queremos poner en consideración […] que entre Acción S.A.S. y Avianca existe una relación comercial, en donde uno de los compromisos que adquirió mi representada es suministrar el personal más idóneo y calificado de acuerdo a la labor solicitada”[51]. A continuación, indicó lo siguiente: “En relación con las anfetaminas, actúan como drogas estimulantes. Incitan que la comunicación entre el cerebro y el cuerpo se acelere. Como resultado, la persona que está bajo estos efectos está más alerta y físicamente activo. También provocan que el cerebro libere dopamina que se relaciona con el estado de ánimo, el pensamiento y el movimiento. También es conocida como el químico cerebral ligado a sentirse bien. Por lo tanto, el usar anfetaminas puede causar estos efectos: - Alegría (euforia) y disminución de las inhibiciones, parecido a estar ebrio. - Los pensamientos son extremadamente claros. - Sensación de estar más en control, seguro de sí mismo. - Aumento de energía. - Siendo este consumo un alto riesgo para las personas que utilizan anfetaminas, ya que producen alteraciones mentales, emocionales y del comportamiento, con afectación de la personalidad”[52]. Asimismo, Acción S.A.S. aclaró que en la contestación de la demanda anotó que Colmédicos le había informado que el accionante era “no apto”. Sin embargo, precisó que “(…) la única información que recibimos fue el certificado de aptitud médica ocupacional […], en donde se indicó que el estado ocupacional del accionante era sin restricciones”[53]. Seguidamente, indicó que las fases del proceso de selección son las siguientes: “Fase I - Postulación al proceso en Jobsite Avianca - Prefiltro presencial (se realiza una charla donde se les indica todos los requisitos, lo que busca Avianca de un tripulante, se actualizan datos en nuestra base y se brinda información de cada fase) - Prefiltro de inglés - Pruebas de selección y conocimiento Fase II - Dinámica individual y/o grupal […] - Entrevista individual Fase III - Exámenes médicos - Validación y referenciación Fase IV - Comité de selección - Solicitud de documentos y consolidación de información para firma de contrato - Firma de contrato Fase V - Inicio del curso - Evaluación del curso para firmar directo con Avianca”[54] Interrogada sobre si el actor fue previamente advertido acerca de que el examen médico era requisito para su vinculación y que el consumo de anfetaminas conllevaba a la no aprobación de esta, Acción S.A.S. refirió que “[e]n la fase I del proceso (prefiltro presencial) se realiza comunicación informativa de las fases del proceso. No es posible predecir las causas de no continuidad de un candidato hasta no tener su proceso completo. El proceso de selección y contratación comprende desde la etapa de reclutamiento hasta la etapa de validación que es previa a la contratación, se evalúa como un todo y se da por terminado cuando se selecciona el mejor candidato o el candidato más idóneo para ocupar el cargo”[55]. Por último, insistió en que nunca fue informada de que el demandante estaba en tratamiento médico con antirretrovirales y que su no vinculación se decidió con base en el resultado total del proceso y “(…) su comparación con los resultados de los demás candidatos”[56]. C. Decisiones objeto de revisión Sentencia de primera instancia El 30 de diciembre de 2019, el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá negó la acción de tutela. Ese despacho consideró que el actor suscribió el consentimiento informado suministrado por el laboratorio clínico. De esta manera, accedió expresamente a la práctica de exámenes, incluido el que determina el consumo de sustancias sicoactivas. Además, no encontró evidencia que le permitiera inferir que al accionante le realizaron prueba de VIH o que el médico con quien compartió información sobre su padecimiento hubiese comunicado dicha situación a Acción S.A.S. Añadió que el certificado de preingreso ocupacional no refiere esta enfermedad y el tutelante no la reportó en la declaratoria de salud general y de antecedentes personales. Expresó que el actor no informó sobre su condición médica, por lo que “(…) la IPS Colmédicos no tenía la obligación de adoptar medida alguna para determinar que no consumía sustancias sicoactivas, sino que los resultados médicos correspondían al consumo de retrovirales”[57]. Es decir, no había razón para realizar un nuevo examen o corregir el practicado. Igualmente, advirtió que era razonable y proporcional que el peticionario no continuara en el proceso de selección, debido a que, según Acción S.A.S., el consumo de sustancias sicoactivas entraña un riesgo para la ejecución de la labor para la cual iba a ser contratado. En este escenario, concluyó que “(…) la no selección del actor como tripulante de cabina de pasajeros obedeció exclusivamente a no haber aprobado el examen médico y no por ser portador de VIH”[58]. Impugnación El accionante impugnó el fallo con base en argumentos similares a los invocados en el escrito de tutela. En primer lugar, alegó que, de buena fe y para evitar estigmatizaciones, no informó a Colmédicos sobre su diagnóstico de VIH, sobre todo porque esta enfermedad no le impide trabajar. En segundo lugar, expresó su inconformidad con el hecho de que el médico que lo valoró le dijo que se había dado cuenta, gracias a la muestra de orina, que tomaba antirretrovirales. Esta situación, lo condujo a confesarle que tiene VIH. En tercer lugar, reprochó que no se le hubiese practicado un nuevo examen sobre consumo de drogas sicoactivas después de haber aceptado que está en tratamiento con estos medicamentos. La situación descrita, según el actor, no le permite consumir este tipo de sustancias, pues así logra la adherencia de los medicamentos. En cuarto lugar, recordó que, a pesar del resultado de anfetaminas, el certificado expedido por Colmédicos establece que no presenta restricciones. En quinto lugar, insistió en que le realizaron sin su consentimiento un examen de VIH, pues en su criterio, no de otra forma el médico que lo atendió pudo enterarse que consume antirretrovirales. En sexto lugar, le causó extrañeza que, después de haber avanzado en el proceso de selección, le hubiesen informado que no continuaría, justo después de conocerse su diagnóstico médico, “(…) haciéndolo pasar como resultado alterado de anfetaminas”[59]. En último lugar, enfatizó que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que el VIH es un criterio sospechoso de discriminación. Las personas que padecen esta enfermedad son sujetos de especial protección constitucional. Además, el debido proceso se aplica a los procesos de contratación y el derecho a la intimidad supone que los profesionales de la salud deben mantener en reserva información sobre personas portadoras de VIH. Sentencia de segunda instancia El 12 de febrero de 2020, el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela. Argumentó que las controversias suscitadas en el marco del proceso de selección en el que participaba el accionante “(…) son susceptibles de ser solucionadas mediante recursos ante la misma entidad, métodos alternos de solución de conflictos y/o ante la jurisdicción ordinaria”[60]. Por este motivo, juzgó que la tutela no supera el presupuesto de subsidiariedad. Finalmente, precisó que Acción S.A.S. y Avianca manifestaron que desconocían la enfermedad del actor y que Colmédicos no informó sobre este aspecto. En tal perspectiva, no evidenció un acto de discriminación en su desvinculación del proceso de selección. D. Actuaciones en sede de revisión Mediante Auto del 30 de octubre de 2020, la Magistrada Sustanciadora ofició al accionante, a las demandadas y a algunas entidades para que absolvieran determinadas preguntas y, así tener más elementos de juicio para resolver el presente asunto. Intervención de Eudor El actor insistió en que no consume anfetaminas, sustancias psicoactivas, cigarrillo, ni alcohol. Reiteró que “(…) a partir de la fecha en que fui diagnosticado con VIH he tenido que cambiar hábitos alimenticios, sociales y de ocio para mantener mi estado de salud y garantizar el éxito y efectividad del tratamiento antirretroviral”[61]. Intervención de Acción S.A.S. Esa entidad adjuntó el informe del proceso de selección del actor. En ese documento consta que su experiencia laboral se concentra en hoteles, específicamente en la organización y gestión de banquetes y eventos sociales y corporativos. Asimismo, resaltó que el demandante trabajó en Avianca entre 1998 y 2004 como tripulante de cabina y que el motivo de su retiro fue la terminación del contrato sin justa causa. Sobre sus estudios, consignó que el accionante tiene dos técnicas completas: como auxiliar de vuelo y en inglés; y una en curso como administrador de servicios a bordo. Finalmente, refirió que“(…) el candidato cuenta con experiencia y conocimiento para el cargo, teniendo en cuenta la referencia como tripulante de cabina. Sin embargo, sus últimas experiencias no están relacionadas con el cargo”[62]. Acción S.A.S. enumeró nuevamente las etapas del proceso de selección y además insistió en que “(…) la finalidad dentro de cada una de las fases del proceso, es ir realizando filtros entre los candidatos que se presentan a la convocatoria, a fin de seleccionar el candidato más idóneo para la labor solicitada”[63]. Ante la pregunta acerca de si Avianca le exige que las personas que vincule no consuman anfetaminas, advirtió que entre ambas empresas “(…) existe una relación comercial en donde uno de los compromisos que adquirió mi representada es suministrar el personal más idóneo y calificado acorde con la labor solicitada. En ese sentido y, a pesar de no ser un factor determinante para no continuar en el proceso de selección, sí cobra alta relevancia el hecho de que para una labor tan importante y riesgosa como lo es un TRIPULANTE DE CABINA, debe ser seleccionado con alto cuidado y diligencia eligiendo al candidato más idóneo y sin novedad alguna que pudieren poner en riesgo la seguridad aérea”[64]. Al ser interrogada sobre si le había informado previamente al actor que el consumo de anfetaminas, aun en horarios no laborales, constituía una inhabilidad para el cargo de tripulante de cabina, contestó que, “[e]n la Fase I del proceso (Prefiltro presencial), se realiza comunicación informativa de las fases del proceso. Sin embargo, no es posible predecir las causas de no continuidad de un candidato hasta no tener su proceso completo”[65]. Destacó que “(…) en noviembre del 2019 se presentaba el último grupo de candidatos del año, fecha para el cual finalizó el proceso de selección para el cual el accionante aplicó. El siguiente grupo ingresaba en junio 2020; no obstante, a raíz de la pandemia derivada del Covid-19, el cliente congeló todos los pedidos de selección de las diferentes labores que eran requeridas en su momento. Así las cosas, es menester indicar al Honorable Despacho que mi representada depende de la necesidad del servicio del cliente, y a la fecha los requerimientos del mismo no se encuentran activos”[66]. Indicó que, de conformidad con el profesiograma y con el RAC 120, la labor de tripulante de cabina es sensible a la operación aérea. Por tal razón, deben practicarse exámenes sobre: “(…) determinación alcohol (certificación medicina legal)”[67] y “determinación sustancias psicoactivas panel x 5 (cocaína, marihuana, opiáceos, benzodiacepinas, anfetaminas)”[68]. En cuanto al fundamento para la realización de exámenes que evidencien el consumo de anfetaminas, precisó que “(…) son estipulados por la empresa cliente y son soportados a través del profesiograma que se establece internamente de acuerdo con las funciones y la labor a desarrollar”[69]. Sobre el efecto del consumo de anfetaminas en horarios diferentes a los laborales para el ejercicio del cargo de tripulante de cabina de pasajeros, afirmó que “(…) [g]eneralmente causan dependencia, no obstante, al no ser expertos en el tema, no podemos diferenciar si una persona es consumidora dentro o fuera del lugar del trabajo”[70]. Explicó que, aunque el certificado médico de preingreso ocupacional expedido por Colmédicos indicó que el demandante no presentó restricciones para desempeñar el cargo de tripulante de cabina, “(…) no se excluyó al candidato por el examen médico, y nunca se le informó que esta fuera la razón para no continuar en el proceso […], por tanto, resulta palmario señalar que el resultado del examen realizado no fue el factor determinando (sic) para su no continuidad en el proceso de selección”[71] (Énfasis original). Aclaró que “(…) el certificado médico de preingreso ocupacional no es un criterio de inclusión o exclusión para ACCIÓN S.A.S., de tal forma que de ninguna manera discriminamos a nuestros candidatos por las condiciones médicas que pudiesen padecer, siendo preciso manifestar que en ningún momento mi representada conoció durante el desarrollo del proceso de selección adelantado al accionante, el diagnóstico médico que indica padecer”[72]. Intervención del Laboratorio Clínico Colmédicos IPS S.A.S. Refirió que la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales está respaldada en la Resolución 2346 de 2007 y que su finalidad es “(…) indicar al futuro empleador la necesidad de proveer espacios, movimientos de personal y/o capacitación al colaborador en cuanto sea necesario para proporcionar la debida protección”[73]. Por tanto, “(…) la existencia de una patología como el VIH no es una condición que amerite la emisión de restricciones y/o recomendaciones laborales, por lo que Colmédicos no realiza pruebas tendientes a la verificación de este tipo de patologías”[74]. Señaló que el examen de drogas se caracteriza por los siguientes rasgos: “Busca marcadores que indican la presencia de alguna o algunas sustancias dentro de unos grupos farmacológicos de sustancias químicas catalogadas como psicoactivas, para el sub examine, nos referimos a los siguientes grupos: cocaína, marihuana, benzodiacepinas, opiáceos (morfina) y anfetaminas. Detecta concentraciones por encima de un límite o concentración mínima de la sustancia y esta concentración mínima está reportada en el resultado de laboratorio; niveles por debajo de ese límite no son detectables por este medio. Es una prueba cualitativa de resultado dicotómico, detectable o no detectable, que no arroja valores numéricos, por lo que no puede indicar la concentración exacta de la sustancia detectada. Un resultado detectable no nos indica si el paciente consume de manera habitual u ocasional, ni tampoco indica si presenta una intoxicación aguda, o cantidad de la sustancia que tiene en su organismo, ni el momento exacto en que la sustancia ingresó en su organismo, ni la sustancia exacta que consumió o la fuente de donde la obtuvo”[75]. En este contexto, concluyó que “(…) el resultado no se reporta en términos de positivo, sino de detectable o alterado, pues su significado clínico no puede ser tan claro como en una prueba cuantitativa específica”[76]. Igualmente, enfatizó que “(…) la causa más probable de un resultado ‘falso positivo’ en cualquier inmunoensayo es la reactividad cruzada por el consumo de algunas sustancias”[77]. El laboratorio enumeró varias sustancias y no incluyó “tenofovir/emticitrabina + darunavir/rit”, que es el tratamiento de antirretrovirales que recibe el accionante. En consecuencia, expuso que “(…) es de vital importancia que el paciente informe al profesional médico, al momento en que se le consulta, del consumo de medicamentos, dado que estos pueden afectar el resultado de la prueba y esto debe ser antes de que la misma sea ejecutada, a fortiori, cuando ello es solicitado a través del correspondiente consentimiento informado entregado al paciente para su lectura y aceptación, justo antes de que la prueba sea ejecutada. Lo anterior, en sentido de explicar que, para el profesional en salud, es imposible colegir la alteración del resultado por la ingesta de medicamentos, sin la oportuna alerta del paciente. No obstante, es menester mencionar que no encontramos evidencia científica, que acredite la reacción cruzada entre una prueba en orina detectable para anfetaminas y el consumo de antirretrovirales”[78]. En relación con la posibilidad de realizar una segunda prueba de drogas a causa de posibles errores en la primera, Colmédicos indicó que “(…) es necesario tener en cuenta que el tiempo de detección de una prueba atiende a la ventana de tiempo en que la sustancia permanece en el organismo del paciente, es decir, es limitado y suele ser de horas. Al pasar determinado tiempo, el metabolismo va eliminando la sustancia por la orina llegando a una concentración donde no es factible detectar la misma”[79]. Por esta razón, afirmó tener un protocolo, de acuerdo con el cual “(…) conservamos la muestra de orina en que se obtuvo el resultado detectable por un lapso máximo de un mes, para proceder a realizar la prueba confirmatoria cuantitativa en caso que (sic) el colaborador o la empresa contratante lo soliciten y, para garantizar transparencia en el resultado, se ejecuta la prueba confirmatoria en la misma muestra que ha dado previamente un resultado detectable”[80]. Anotó que, en este caso el actor ni la empresa contratante solicitaron una prueba confirmatoria, por tal razón, la muestra fue desechada. Intervención de Avianca S.A. La empresa indicó que los candidatos que se presentan al proceso deben contar con licencia de tripulante de cabina proferida por la Aeronáutica Civil. En tal calidad, tienen la obligación acreditar conocimientos para el ejercicio del cargo, conocer las condiciones habilitantes y el contenido el Reglamento Aeronáutico Colombiano[81]. En este escenario, especificó que “(…) quien ha escogido como profesión u oficio una actividad licenciada como lo es el de tripulante de cabina, conoce que, en desarrollo del mismo, tiene la responsabilidad de cuidar la vida y la integridad de las personas que se encuentren bajo su custodia en los aviones, en todo momento del vuelo; pues son quienes tienen a su cargo también la responsabilidad de liderar, conducir y coordinar las acciones de intervención de emergencia en el avión. No se trata de un cargo que se restrinja a la ‘atención al cliente’, pues en su calidad de tripulantes deben acreditar las condiciones físicas, psicosociológicas adecuadas para garantizar un vuelo seguro, cuyo propósito es el cuidado de la vida de todas las personas en el avión”[82]. Agregó que es obligación de las empresas del sector aeronáutico realizar exámenes toxicológicos previos a las personas que desempeñen funciones sensibles para la seguridad operacional, de acuerdo con el punto 120.30 del RAC 120. Lo anterior guarda relación con su política de cero tolerancias al alcohol y sustancias sicoactivas. Esta política está contenida en su programa único de prevención y control del consumo indebido de sustancias psicoactivas en el personal aeronáutico, el cual fue adjuntado. Este documento califica como falta grave por violación a las políticas de la compañía, las siguientes conductas: “[q]ue un trabajador se presente a trabajar bajo el efecto del alcohol o cualquier otra sustancia psicoactiva (…) [q]ue el trabajador utilice una sustancia tal como el alcohol y/o sustancia psicoactiva o depresora (…) [e]l uso, posesión y/o venta de una droga ilegal en cualquier momento o lugar, por cuanto estas afectan las funciones básicas del organismo y constituiría un riesgo para la seguridad de los clientes y trabajadores”[83]. Asimismo, en este documento se dispone que “(…) [a] todo trabajador que resulte positivo en los exámenes de sustancias psicoactivas o alcohol, se prohíbe seguir desempeñando sus labores, especialmente si está relacionado directamente con la operación aérea”[84]. Dentro de los objetivos del programa, resaltó la realización de “(…) controles periódicos a los trabajadores, contratistas y terceros vinculados para determinar el uso problemático de alcohol y sustancias psicoactivas que pudieran afectar la seguridad de las labores aéreas”[85]. Además, sus criterios prescriben que “(…) [l]a selección del personal que será sometido a las pruebas toxicológicas aleatorias se realizará por medio de un proceso científicamente válido, basado en un método que asegure la aleatoriedad de la selección de los candidatos”[86]. Igualmente, que “(…) todo el personal sensible a la seguridad área deberá ser sometido a un examen de control de consumo de alcohol y sustancias psicoactivas al menos una vez cada 24 meses”[87]. Desde esta perspectiva, el programa estipuló que las pruebas de drogas psicoactivas se deberán practicar en los siguientes momentos: (i) en la etapa de selección de aspirantes a trabajar en Avianca; (ii) cuando haya duda razonable o sospecha sobre consumo (marcha tambaleante, comportamiento extraño, lenguaje o habla incordiados, etc.); (iii) después de la ocurrencia de un accidente o incidente aéreo; y, (iv) de manera aleatoria. Adicionalmente, en relación con las pruebas de sustancias psicoactivas, prevé que “(…) [s]i se recibe un resultado negativo, se considera que la muestra está libre de drogas. En caso de ser positivo en la prueba tamiz, se requiere confirmación mediante una contraprueba: segundo examen toxicológico mediante una prueba de drogas en la misma orina y con la misma metodología analítica realizada en el primer examen”[88] (Énfasis original). Intervención del Departamento de Farmacología y Toxicología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia La institución precisó que las pruebas de detección de drogas a través de la orina son de alta sensibilidad y poca especificidad. Por ende, “(…) [a]ctualmente se conocen medicamentos y alimentos cuyo consumo pueden inducir falsos positivos en estas pruebas”[89]. Presentó un cuadro con un listado de medicamentos que pueden ocasionar falsos positivos en las pruebas rápidas para anfetaminas y un listado de productos que no generan reacciones cruzadas. Con base en esta información, concluyó que “(…) [n]inguno de los cuatro medicamentos (tenofovir, emtricitabina, darunavir, ritonavir) aparecen en alguno de los dos listados (falsos positivos y los que no producen reacciones cruzadas). Igualmente, una búsqueda en la literatura indizada no arrojó resultados de reportes de casos que permitan evidenciar que dichos fármacos se asocian con falsos positivos para anfetaminas”[90]. Apuntó que, debido a la falta de evidencia en favor de la inducción de falsos positivos por parte de estos medicamentos, la probabilidad de que ello ocurra es baja. Sin embargo, “(…) es imposible descartar por completo la posibilidad, pues los fabricantes de estas UDS [pruebas de detección de drogas en orina, por sus siglas en inglés] no han estudiado todos los medicamentos disponibles y posiblemente esto nunca ocurra, pues es una simple prueba preliminar, NO confirmatoria”[91]. El interviniente sostuvo que un segundo examen puede eliminar la alteración en los resultados. De esta manera, expresó que: “(…) para disminuir la probabilidad de incurrir en conclusiones erróneas, todos los resultados positivos observados en un inmunoensayo deberían ser confirmados haciendo uso de una prueba más precisa como la espectrometría de gases acoplada a un detector de masas (GC-MS) con procedimiento especial para isómeros ópticos […] o en su defecto cromatografía líquida acoplada a espectrometría de masas con analizadores de triple cuadrupolo y de tiempo de vuelo […]. Ambas técnicas están disponibles en laboratorios especializados”[92]. Intervención del Departamento de Toxicología de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia La Universidad advirtió que no cuenta con información específica de la prueba utilizada. Por tal razón infirió que se trata de una prueba cualitativa, rápida y de detección en la orina, basada en el principio del inmunoensayo. Bajo ese entendido, revisó los folletos de las características técnicas de pruebas rápidas para análisis de sustancias psicoactivas en orina de cinco marcas diferentes. La conclusión de aquella evaluación, en búsqueda de sustancias que interfieren o no en el análisis, es que: “(…) las moléculas ‘tenofovir/emticitrabina + darunavir/rit’ no son reportadas como interferentes para el resultado de anfetaminas. También realizamos la búsqueda en bases de datos de artículos científicos que describieran hallazgos de interferencias de estos medicamentos con la prueba de anfetaminas y no se encontró ningún reporte de este tipo. Esto quiere decir que no hay estudios publicados o ensayos de los fabricantes de estos medicamentos, ni de los fabricantes de las pruebas, evaluando la posible interferencia originada por estos medicamentos, por lo cual no se puede afirmar ni descartar categóricamente que una persona que se encuentre en tratamiento con estos medicamentos arroje un resultado falso positivo en pruebas de drogas para anfetaminas”[93]. No obstante, citó un estudio científico con la siguiente información “(…) para un tipo de prueba rápida de drogas de abuso, la sensibilidad para la detección de anfetaminas y metanfetaminas era de 9%, mientras que la sensibilidad para detectar marihuana y cocaína era del 100%. Esta información puede indicar que sí es posible que las pruebas rápidas de anfetaminas se vean afectadas por el consumo de medicamentos en mayor medida que para marihuana y cocaína. Sin embargo, no es posible conocer la probabilidad de ocurrencia de un falso positivo generado por las moléculas tenofovir/emticitrabina + darunavir/rit, ya que no hay estudios disponibles específicos”[94]. Por último, el interviniente informó que si los resultados de los exámenes de drogas sicoactivas generan dudas, “(…) se requiere ejecutar una prueba confirmatoria de características cuantitativas a la misma muestra o, en su defecto, tomar una nueva muestra a la mayor brevedad, con el fin de evitar cambios significativos en la misma”[95]. Expuso que los mismos fabricantes de las pruebas rápidas recomiendan un segundo examen cuantitativo, “(…) que por lo general es la cromatografía de gases acoplada a espectrometría de masas (GC/MS). Esta es una prueba de alta tecnología y alto costo, que se considera una prueba confirmatoria, ya que determina resultados como si se tratara de identificar la huella digital de cada droga, por lo que da muy poca probabilidad de interferencia con sustancias o medicamentos. Sin embargo, debemos resaltar que actualmente en el país no se ofrece este servicio como prueba particular o para uso en el contexto ocupacional, como sí se realiza en otros países”[96]. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Competencia 1. En virtud de los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión es competente para decidir sobre el expediente de la referencia. Asunto objeto de revisión 2. El actor pretende la protección de sus derechos a la igualdad, intimidad, trabajo y debido proceso, supuestamente vulnerados por las demandadas. Adujo que fue excluido de un proceso de selección laboral para el cargo de tripulante de cabina por su diagnóstico de VIH. Manifestó que le practicaron un examen de consumo de drogas psicoactivas y el resultado fue “alterado” debido a los retrovirales que utiliza para su tratamiento. Para el demandante, además, se trató de una prueba de VIH realizada sin su consentimiento. Advirtió que el médico que atendió el procedimiento supuestamente le hizo confesar su condición de portador de la enfermedad. Esta información, según el aspirante, fue suministrada a Acción S.A.S. Por tal razón, no continuó en el proceso de escogencia. Durante el trámite de tutela, incluida la revisión, el actor ha sostenido que no consume sustancias psicoactivas. Por su parte, las entidades demandadas expresaron que: i) el actor no informó su condición médica al momento de realizar los exámenes pertinentes; ii) la prueba no presentó ninguna anomalía que afectara su efectividad; iii) el consumo de drogas psicoactivas está restringido para ejercer el cargo de tripulante de cabina al que aspiraba el demandante. Lo anterior, en atención a la especial labor que realizan relacionada con la seguridad del vuelo; iv) el peticionario no tenía experiencia reciente relacionada con el puesto de trabajo; y, v) el examen médico no fue el único criterio para que el solicitante no continuara en el proceso de selección. Particularmente, Acción SAS indicó que el proceso de selección al que se presentó el tutelante finalizó y actualmente no hay requerimientos de personal...