Sentencia T-002 de 2012

T-002-12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-002/12 JURISDICCION INDIGENA Y JURISDICCION ORDINARIA-Conflicto de competencias INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y ESPECIAL PROTECCION A LA NIÑEZ EN EL ORDEN JURIDICO INTERNO-Reiteración de jurisprudencia Teniendo como punto de partida el carácter relacional del interés superior del menor, es claro que la prevalencia de sus derechos no debe entenderse como un mandato abstracto de aplicación mecánica, sino que debe examinarse en el marco de las circunstancias específicas de cada caso. Es por eso que esta Corte ha precisado que los jueces de tutela que conocen de casos que involucran a menores de edad deben orientar sus decisiones hacia la materialización plena del interés superior de cada niño individualmente considerado, atendiendo especialmente (i) los criterios jurídicos relevantes del caso concreto y (ii) ponderando cuidadosamente las circunstancias fácticas que lo rodean. Eso explica que las posibles vulneraciones a la integridad sexual de menores indígenas al interior de sus comunidades hayan sido objeto de un desarrollo jurisprudencial específico VALOR DE LA DIVERSIDAD Y JUSTIFICACION DE LA JURISDICCION INDIGENA EN LA CONSTITUCION DE 1991-Reiteración de jurisprudencia CRITERIOS PARA SOLUCIONAR TENSIONES EN CASOS RELACIONADOS CON LA INTEGRIDAD ETNICA Y LA DIVERSIDAD CULTURAL/CRITERIOS PARA MARCAR LIMITES A LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Reiteración de jurisprudencia PRINCIPIO DE MAXIMIZACION DE LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Este principio supone el carácter excepcional de las restricciones a la autonomía de las comunidades: Las restricciones son admisibles, de manera excepcional, cuando “(i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonomía de las comunidades étnicas”. Esto significa que cuando un caso concreto exija ponderar la preservación de la diversidad étnica de la Nación frente a otros intereses, la autonomía de las comunidades podrá restringirse una vez se verifiquen las siguientes condiciones: “a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna) [y] b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”. Todo ello bajo el entendido de que sopesar la jerarquía de los intereses en pugna y la posible aplicación de medidas menos gravosas para la autonomía de las comunidades es un ejercicio de ponderación que debe realizarse a la luz de las características y atributos propios de cada comunidad PRINCIPIO DE MAYOR AUTONOMIA PARA LA DECISION DE LOS CONFLICTOS INTERNOS La autonomía de las comunidades debe ser respetada en mayor medida cuando el problema que examina el juez constitucional involucra miembros de una misma comunidad. En caso contrario, es decir cuando un conflicto compromete dos o más culturas diferentes, el juez constitucional deberá orientar su razonamiento hacia la armonización de los principios definitorios de cuantas culturas se encuentren en tensión PRINCIPIO A MAYOR CONSERVACION DE LA IDENTIDAD CULTURAL MAYOR AUTONOMIA Enunciado por primera vez en la sentencia T-254 de 1994. El punto de partida de este principio es la constatación de que el mandato colonizador que marca la historia nacional no fue asimilado de manera uniforme y homogénea por las diferentes comunidades indígenas existentes en el territorio nacional, sino que es posible distinguir entre las culturas que resistieron el mandato de asimilación y aquellas que, por presiones de distinta naturaleza, cedieron hasta adoptar formas propias de la comunidad mayoritaria. LIMITES A LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Estudio del artículo 246 de la CP/LIMITES A LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Parámetros que ha establecido la Corte Constitucional La pregunta por los límites a la autonomía de las comunidades indígenas está directamente relacionada con el estudio del artículo 246 Constitucional. Este artículo reconoce la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas dentro de los límites impuestos por la Constitución y la Ley. Se trata, por supuesto, de una enunciación genérica, de manera que en respuesta a la exigencia de concreción latente en el artículo 246 la Corte ha establecido dos parámetros claves: (i) la escogencia de las disposiciones legales y constitucionales que efectivamente han de servir de límite debe estar guiada por los principios de diversidad y pluralismo jurídico; y (ii) los derechos fundamentales deben ser interpretados como mínimos necesarios para garantizar la convivencia pacífica. ASPECTOS FUNDAMENTALES EN LA DETERMINACION DE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Y ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL FUERO INDIGENA La Corte Constitucional, en sentencia C-139 de 1996, abordó por primera vez el tema y determinó que hacen parte del contenido de esa disposición: “(i) la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”. Así, el desafío que enfrenta el orden constitucional en relación con la jurisdicción especial indígena consiste en garantizar que una comunidad que cuente con los elementos (i) y (ii), es decir, con autoridades judiciales y procedimientos judiciales autóctonos bien definidos, pueda ejercer su autonomía aún en ausencia de una ley de coordinación (v), sin perder de vista que el sometimiento de la jurisdicción especial indígena a la Constitución Política y la ley debe conectarse armónicamente con los límites propios de la autonomía de los pueblos en tanto derecho fundamental. En respuesta, la Corte Constitucional ha ratificado que el Consejo Superior de la Judicatura es el juez natural para dirimir este tipo de conflictos, al tiempo que se ha ocupado de precisar el alcance del artículo 246 Constitucional por estar en juego los derechos fundamentales de un grupo humano especialmente protegido ELEMENTO PERSONAL Y ELEMENTO TERRITORIAL DEL FUERO INDIGENA ERROR INVENCIBLE DE PROHIBICION ORIGINADO EN LA DIVERSIDAD CULTURAL Y VALORATIVA El primer caso (1.a.), plantea dilemas interpretativos adicionales. Este caso supone un individuo no perteneciente a la comunidad mayoritaria cuyo derecho al fuero indígena solo será reconocido si se determina que al momento de desplegar la conducta no entendía la ilicitud de ésta, es decir, si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa. El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde entonces al funcionario judicial, quien deberá verificar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las autoridades tradicionales de su comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria. COMPONENTE ORGANICO O INSTITUCIONAL DE LA JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Y SU INFLUENCIA SOBRE LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS Y LA PROTECCION DEL DEBIDO PROCESO DEL ACUSADO ALCANCE DE LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS EN LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA ENTRE LA JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Y LA JUSTICIA ORDINARIA-Criterios de interpretación relevantes ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL MARCO DE LA JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Si bien desde el derecho mayoritario el principio de legalidad impone el juzgamiento de una persona a partir de normas previamente establecidas, por autoridades competentes de acuerdo con la regulación existente y con apego a los procedimientos previstos por el legislador, indagar por el mismo principio en el marco de la jurisdicción especial indígena es un asunto problemático puesto que ésta difícilmente ofrecerá un trasplante exacto del principio de igualdad tal y como se concibe en la comunidad mayoritaria. Sin embargo, a pesar de las obvias dificultades para hallar dentro de la jurisdicción especial indígena una réplica exacta del principio de legalidad del derecho mayoritario, ello no constituye un obstáculo infranqueable para el ejercicio de la jurisdicción indígena. Por el contrario, impone al juez el deber de estudiar el alcance del principio en cuestión en el contexto de esas comunidades, a la luz del proceso de recreación y reformación que ha atravesado el derecho indígena desde su formación hasta su reconocimiento por la Constitución de 1991. A este respecto, esta Corporación ha precisado el establecimiento de contenidos mínimos en la conformación del principio. Estos mínimos se definen como predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas en el marco de las tradiciones conformadoras de la identidad comunitaria. Esto significa que la absoluta imposibilidad de predecir las actuaciones de las autoridades tradicionales puede ser interpretada como la inexistencia de la noción misma del principio de legalidad, y constituiría una razón constitucionalmente válida para excluir la competencia de la jurisdicción indígena. ELEMENTO INSTITUCIONAL U ORGANICO-Se deben establecer los criterios de decisión relevantes en la evaluación de éste CRITERIOS PARA DEFINIR EL ALCANCE DE LA JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-No deben ser evaluados por separado Los criterios anteriormente mencionados para definir el alcance de la jurisdicción especial indígena no deben ser evaluados por separado. Tratándose de criterios íntimamente relacionados, el juez constitucional deberá valorarlos conjuntamente en cada caso concreto. Dejar de lado uno de ellos podría acarrear la vulneración de la autonomía de las comunidades indígenas o afectar los derechos de sus miembros y de las víctimas. Por otra parte, si bien es necesario un análisis conjunto de cada uno de los criterios, es necesario tener en cuenta que cada conflicto que dé origen a la colisión de competencia puede implicar un alcance distinto para cada elemento PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia ANALISIS FORMAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL EN CASOS CONCRETOS INTERPRETACION DEL ARTICULO 246 DE LA CP EN RELACION CON LOS ARTICULOS 1, 2, 7 Y 70 TENSION ENTRE LOS DERECHOS A LA AUTONOMIA Y A LA DIVERSIDAD CULTURAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y EL SISTEMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN TANTO MINIMOS ETICOS UNIVERSALES/INTEGRIDAD SEXUAL DE MENORES QUE SON SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Los casos bajo examen plantean el problema de la interpretación del artículo 246 de la Constitución Política en relación con los artículos 1, 2, 7 y 70 de la misma, normas que dan origen a los derechos colectivos de los pueblos aborígenes, definen el Estado colombiano como pluralista y participativo, y protegen la diversidad étnica y cultural además de otorgar funciones jurisdiccionales a las autoridades de los pueblos indígenas. A este respecto, las obligaciones que ha adquirido el Estado colombiano no son solamente de rango constitucional, sino que se encuentran consagradas en instrumentos internacionales relativos a la protección e interpretación de los derechos humanos de los pueblos aborígenes. Así, el punto central de los asuntos bajo examen no es solo la conocida tensión entre los derechos a la autonomía y a la diversidad cultural de las comunidades indígenas y el sistema de derechos fundamentales en tanto mínimos éticos universales, sino que está en juego la integridad sexual de dos menores, y los menores, ya se ha dicho, son sujetos de especial protección constitucional cuyo bienestar concierne a la sociedad en general, incluidas las comunidades indígenas REQUISITO DE INMEDIATEZ Y PLAZO RAZONABLE-Caso en que se debe tener en cuenta la complejidad del proceso y las dificultades que enfrentan los indígenas para acceder a la administración de justicia en el derecho mayoritario En múltiples ocasiones esta Corporación ha explicado que el establecimiento de un término perentorio para el ejercicio de la acción de tutela es inconstitucional, pues no puede ponerse término a la protección de los derechos fundamentales. Sin embargo, también ha insistido en que la acción debe interponerse dentro de un plazo razonable. La sentencia objeto de tutela fue proferida el veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010) y la acción de tutela fue interpuesta el once (11) de noviembre de dos mil diez (2010). Entre el proferimiento del fallo y la interposición de la tutela transcurrieron aproximadamente cinco (5) meses. Según el Consejo Superior de la Judicatura, el término de cinco (5) meses basta para considerar que no se ha cumplido el requisito de inmediatez puesto que, en su opinión, “no se evidencia en este evento una justa causa que explique los motivos por los cuales no se haya formulado esta acción de tutela de manera oportuna, dentro de un término razonable, prudencial y adecuado, ni se infiere la ocurrencia de hechos nuevos que impongan la protección de los derechos fundamentales invocados”. Sin embargo, esta Sala no encuentra desproporcionado el término de cinco meses a la luz de su jurisprudencia sobre la noción de plazo razonable, más aun teniendo en cuenta la complejidad del proceso y las dificultades que enfrentan los indígenas para acceder a la administración de justicia en el derecho mayoritario. Así, esta Corporación considera que en este caso el tiempo transcurrido entre el fallo cuestionado y la efectiva interposición de la tutela no riñe con el concepto de plazo razonable CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE JURISDICCION INDIGENA Y JURISDICCION ORDINARIA-Obligación del Juez es remitir el caso al Consejo Superior de la Judicatura para que éste como órgano competente lo dirima Cuando un juez de la jurisdicción ordinaria decide sobre un conflicto de competencias positivo entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena incurre en una vulneración al debido proceso, ya que su obligación es remitir el caso al Consejo Superior de la Judicatura para que éste, como órgano competente para ejercer dicha función, dirima el conflicto. DECISION SIN MOTIVACION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE TUTELA CONTRA SENTENCIA Esta Sala recordará brevemente la caracterización de la decisión sin motivación como causal de procedibilidad de la tutela contra sentencia. Esta causal se configura, según la Sentencia C-590 de 2005, cuando se presenta “incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.” No sobra reiterar que en un Estado democrático de derecho los operadores jurídicos deben sustentar y motivar las decisiones judiciales, lo cual constituye no solo una garantía ciudadana sino un componente esencial de la función jurisdiccional. El escenario contrario, es decir, la imposición de las decisiones judiciales y su aceptación por parte de los ciudadanos por la sola majestad del juez, riñe completamente con los principios democráticos y se sitúa bastante cerca del autoritarismo. En este sentido, la motivación de los actos jurisdiccionales cumple una doble función: no solo refuerza el contenido mínimo del debido proceso al obstaculizar abiertamente cualquier actitud caprichosa por parte del juez, sino que contribuye a garantizar la sujeción de éste al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de sus fallos JUEZ DE TUTELA Y VALORACION DE LA CAUSAL DECISION SIN MOTIVACION PARA QUE PROCEDA TUTELA CONTRA SENTENCIA-Cuando la argumentación es decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o, en últimas, inexistente, puede el juez de tutela intervenir en la decisión judicial para revocar el fallo infundado. No es tarea del juez de tutela establecer la conclusión correcta a la cual debería conducir determinada argumentación, pero sí es su obligación señalar que sin dicho análisis la providencia atacada presenta un grave déficit de motivación que la deslegitima como tal ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL-Reiteración de jurisprudencia Sobre el desconocimiento del precedente aplicable al caso como causal material de procedibilidad de la acción de tutela la Corte ha establecido que dicho defecto hace parte del defecto sustantivo. Del mismo modo en las Sentencias SU- 640 de 1998, T- 462 de 2003 y T- 292 de 2006se ha señalado que el juez de igual jerarquía debe vincularse al precedente horizontal y el juez de inferior jerarquía al precedente vertical en lo que atañe a la ratio decidendi de una jurisprudencia anterior. En estas sentencias se ha indicado que cuando una instancia jurisdiccional se vaya a apartar del precedente anterior se debe justificar razonadamente su oposición. Esta vinculatoriedad del precedente se relaciona con los principios de seguridad jurídica e igualdad y por el deber que tienen los jueces de armonizar sus decisiones y que de esta manera no se vayan a producir fallos contradictorios cuando se trate de decidir sobre hechos similares. Por otra parte, en la sentencia T-1031 de 2001la Corte decidió que la acción de tutela procede contra una providencia judicial que omite, sin razón alguna, los precedentes aplicables al caso o cuando “su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE TUTELA CONTRA SENTENCIA/NOCION DE CASO DIFICIL Sobre la violación directa de la Constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte ha sostenido que ésta acaece cuando (i) se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, o (ii) al aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución. En el caso en cuestión esta Sala encuentra que, estando el Consejo Superior de la Judicatura ante un caso difícil que impone sopesar dos bienes jurídicos de rango constitucional - la diversidad cultural y la jurisdicción especial indígena de una parte y la primacía de los derechos de los menores en la otra-, la no aplicación de las disposiciones constitucionales relativas al ejercicio de la jurisdicción especial indígena no constituye en sí un acto abiertamente violatorio de la Constitución, ya que es propio de los casos difíciles como éste en el que el juez realiza un ejercicio de ponderación conducente a priorizar una disposición constitucional al tiempo que desestima otra, pretendiendo siempre que cada derecho se realice en la mayor medida posible. Así, esta Sala desestimará el cargo, pues si bien la decisión final del Consejo Superior de la Judicatura no se fundamentó en las disposiciones constitucionales que el actor trajo a colación –disposiciones que sí fueron mencionadas y cuya importancia constitucional fue reconocida en la sentencia cuestionada- ésta si se fundamentó en mandatos de rango constitucional, solo que contrarios de aquellos citados por el demandante, llegando así a conclusiones diferentes. En pocas palabras, estando ante dos disposiciones constitucionales aplicables al caso y aparentemente contrarias, decidirse por una y no por otra no constituye y en sí una violación directa de la Constitución DEFECTO SUSTANTIVO POR INTERPRETACION ERRONEA DEL ARTICULO 246 DE LA CP-No se tuvo en cuenta por el Consejo Superior de la Judicatura el elemento institucional en relación con el ejercicio de la jurisdicción especial indígena La Sala observa que el Consejo Superior de la Judicatura centra su análisis en los elementos personal, territorial y objetivo. Más aún, otorga al elemento objetivo una especial importancia sobre los dos primeros, pues si bien comprueba la presencia de los elementos personal y territorial, decide otorgar la competencia del asunto a la jurisdicción ordinaria por estar en juego la integridad sexual de una menor, que es un bien jurídico especialmente importante para el sistema jurídico nacional. Con esto, el Consejo Superior de la Judicatura parece estar estableciendo una suerte de jerarquía entre los elementos de procedencia de la jurisdicción especial indígena, jerarquía en la cual el elemento objetivo prevalece sobre los elementos personal y territorial. La Sala reitera su desacuerdo con el carácter prevalente que el Consejo Superior de la Judicatura otorgó al elemento objetivo, así como con la exclusión del elemento institucional en el análisis de la competencia. Frente a la prevalencia del elemento objetivo, fundamentado en la existencia de un umbral de nocividad a partir del cual la jurisdicción indígena carece de competencia, la Sala insiste en la incompatibilidad de este planteamiento con la jurisprudencia constitucional, pues la exclusión de la jurisdicción especial indígena de asuntos de especial nocividad social es una postura que desconoce injustificadamente la validez del control social realizado por las comunidades indígenas, al tiempo que riñe con el “relativismo ético moderado” adoptado por la Constitución. En cuanto al elemento institucional, es importante reiterar que éste debe analizarse a la luz de la existencia de (i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en la comunidad indígena concernida; y (ii) la acreditación de cierto poder de coerción en cabeza de las comunidades indígenas para aplicar la justicia propia. Además, este elemento tiene relación con (iii) la protección del derecho fundamental al debido proceso del investigado, y (iv) la eficacia de los derechos de las víctimas. CONFLICTO ENTRE NORMAS CONSTITUCIONALES-Se debe abordar el análisis en el marco de situaciones específicas La Sala estima que no puede considerarse en abstracto que el artículo 44 de la Constitución, que consagra el carácter prevalente de los derechos de los niños, esté en conflicto con el artículo 246 Superior, ni que dicho conflicto se soluciona mediante la supresión de uno de los dos principios enfrentados. De ahí la necesidad de abordar el análisis de los conflictos entre normas constitucionales en el marco de situaciones específicas, teniendo en cuenta que la eficacia de un principio no puede lograrse de forma absoluta sin limitar otro mandato(s) constitucional(es). Por esta razón, la Sala insiste en que la falta de motivación del elemento institucional por parte de la entidad accionada redundó en la ausencia de las razones específicas por las cuales consideró que el respeto por los derechos de “Gina” entra en tensión con la aplicación del derecho propio del resguardo La Montaña. Así, el yerro en el que incurre el Consejo Superior de la Judicatura al interpretar el artículo 246 consiste en suponer que la consecuencia necesaria del ejercicio de la jurisdicción indígena en casos que involucran la integridad sexual de los menores es el irrespeto por los derechos de niños y niñas, lo que constituye, a ojos de esta Sala, una actitud prejuiciosa y discriminatoria frente a los pueblos originarios, así como una desconfianza injustificada sobre sus procedimientos SUBREGLAS RELATIVAS A LA DEFINICION DE COMPETENCIA OBLIGACION DE ARGUMENTACION DEL FUNCIONARIO JUDICIAL Ciertamente, los artículos mencionados y la sentencia citada son pertinentes en el asunto en cuestión; sin embargo, la simple sumatoria de artículos y citas no constituye, en opinión de esta Sala, una argumentación sólida o suficiente, pues las providencias judiciales no pueden ser construidas a la manera de una colcha de retazos. Teniendo en cuenta que en la parte considerativa de la sentencia no se observa prácticamente ningún párrafo que pueda tomarse como resultado del ejercicio argumentativo del juez, esta Sala no puede sino admitir que el cargo está llamado a prosperar. Si bien esta Corte ha dicho que “las divergencias respecto de lo que para dos intérpretes opuestos puede constituir una motivación adecuada no encuentra respuesta en ninguna regla de derecho”, el juez es responsable de proveer sus sentencias con un contenido argumentativo mínimo que la sentencia en cuestión no satisface, sin que tal exigencia pueda considerarse una intromisión en la autonomía del funcionario judicial. Como ya se explicó líneas arriba, la ausencia de motivación como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias procede cuando “la argumentación es decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o, en últimas, inexistente”. En este caso, el cuerpo argumentativo de la sentencia se constituye exclusivamente de la trascripción de artículos y apartes de sentencias, de manera que la Sala concluye que la argumentación sobre la cual descansa la decisión es abiertamente insuficiente. DEFECTO SUSTANTIVO POR INTERPRETACION ERRONEA DEL ARTICULO 246 DE LA CP-Omisión del deber de argumentar con suficiencia la Sala considera que la sentencia cuestionada sí se fundamentó en una interpretación errónea del artículo 246 Constitucional, por lo tanto reitera la argumentación expuesta para esta causal en el análisis del expediente T-3120650 y observa que, de la omisión del Consejo Superior de la Judicatura de su deber de argumentar con suficiencia, se desprende que la entidad accionada no solo planteó en abstracto una contraposición entre los artículos 44 y 246 de la Constitución, sino que solucionó ese falso dilema priorizando el artículo 44 de la Constitución sin dar razones convincentes para ello. De la ausencia de una explicación razonable sobre las circunstancias exactas en las cuales los derechos de la menor peligran si las autoridades tradicionales del resguardo asumen la competencia del asunto, se desprende que el Consejo Superior de la Judicatura incurrió en defecto sustantivo al interpretar erróneamente el artículo 246 de la Constitución. Esta interpretación errónea consiste en suponer que el fin último de la jurisdicción instituida por este artículo es proteger al indígena infractor, de manera que –parece suponer la entidad accionada-la adopción de una actitud condescendiente con los adultos que han atentado contra la integridad sexual de los menores es connatural al ejercicio de la jurisdicción especial indígena. De acuerdo con el examen efectuado, la sentencia proferida el día veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura adolece de falta de motivación y presenta un defecto sustantivo por interpretación errónea de la Constitución, impidiendo la realización de los derechos de las comunidades indígenas IDENTIDAD ETNICA DE LA VICTIMA HACE PARTE INTEGRANTE DEL ELEMENTO OBJETIVO/ELEMENTO OBJETIVO Y EL UMBRAL DE NOCIVIDAD Aunque la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura ha librado un debate alrededor de si la condición de indígena de la víctima hace parte del elemento personal o del elemento objetivo, esta Sala considera que la identidad étnica de la víctima hace parte integrante del elemento objetivo. Por otra parte, el Consejo Superior de la Judicatura ha implementado en su jurisprudencia otra concepción del elemento objetivo, que se caracteriza por establecer un umbral de nocividad a partir del cual estaría vetado el ejercicio del derecho propio de las comunidades indígenas; en consecuencia, todas las conductas que involucren bienes jurídicos universales no podrían ser conocidas por esa jurisdicción. Esta Sala reitera que disiente de ese planteamiento, pues el elemento objetivo evaluado de manera individual no basta para excluir la competencia de la jurisdicción especial indígena por restringir de manera excesiva e injustificada la autonomía de las comunidades. ELEMENTO OBJETIVO Y APLICACION DEL FUERO INDIGENA El elemento objetivo debe examinarse de cara a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado. En cuanto a la naturaleza del sujeto, la condición de indígenas de las niñas se encuentra probada en el proceso así como su aceptación como miembros de los resguardos indígenas. En cuanto a la importancia del bien jurídico presuntamente afectado, la Sala considera que la integridad sexual de un menor es un asunto que concierne tanto a la comunidad indígena como a la comunidad mayoritaria. Así, por tratarse de un asunto que reviste especial gravedad para el derecho mayoritario y en armonía con lo que esta Sala ha sostenido sobre el elemento objetivo, éste deberá ser evaluado en conexidad con los demás factores que definen la competencia de las autoridades de los pueblos aborígenes. La Sala encuentra acreditado el elemento objetivo en los dos casos, y recuerda que lo verdaderamente importante es que la aplicación del fuero no derive en impunidad, de modo que pasa a analizar el elemento institucional. CONFLICTO ENTRE JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Y EL INTERES SUPERIOR DEL MENOR EJERCICIO DE JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Caso en que se estudia si vulnera los derechos de menor de edad, por lo que se establece el peso relativo de cada principio/ PREVALENCIA DE LA PROTECCION A LA AUTONOMIA DE LA COMUNIDAD DEL RESGUARDO Se estudia si el ejercicio de la jurisdicción especial indígena vulnera los derechos de la menor. Este estudio exige establecer el peso relativo de cada principio, lo que se logra indagando por (i) la importancia en abstracto de cada principio en el momento histórico específico del orden jurídico; (ii) la gravedad de la afectación de cada principio, y (iii) el grado de certeza de tal afectación en cada caso concreto, análisis que debe llevarse a cabo a la luz de la información fáctico-probatoria disponible. (i) En relación con el peso abstracto de los principios en conflicto, es claro que se trata de intereses normativos del más alto nivel en el orden jurídico actual. Sobre los derechos e intereses del menor, basta mencionar que la única cláusula explicita de prevalencia de la Carta favorece a los menores (art. 44 C.P.). Al otro extremo de la balanza se encuentra la autonomía de las comunidades indígenas como manifestación del carácter pluralista y participativo de la democracia colombiana, lo que ha llevado a esta Corte a establecer una regla de interpretación que persigue la maximización de la autonomía de estos grupos por parte del juez constitucional. ii) Adoptar una decisión en uno u otro sentido implica una grave afectación para ambos grupos de principios; para los derechos de la menor, en tanto el proceso penal cuenta con una faceta proteccionista (aunque no la única posible y necesaria); para los menores víctimas de delitos sexuales; y para los derechos de la comunidad del resguardo porque impedir el ejercicio de la jurisdicción especial indígena implica desconocer que la justicia propia se fortalece al aplicarla. También resultaría afectado el derecho al debido proceso de “Anselmo”, pues su condición de indígena se encuentra acreditada así que, en principio, su juez natural son las autoridades del resguardo, quienes comparten su visión cosmovisión. iii) Al evaluar la certeza de la afectación de cada derecho, la Sala encuentra que no existe certeza alguna sobre la afectación de los derechos de la menor, ya que la comunidad cuenta con una serie de normas e instituciones tendientes a castigar el delito de la violación de la menor. En efecto de las pruebas recaudadas en sede de revisión se concluye que el derecho propio del resguardo ofrece la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de la presunta víctima. En cambio, existe certeza sobre la afectación de la autonomía de la comunidad indígena y el debido proceso de “Anselmo” si el caso es asumido por la jurisdicción ordinaria. Por lo tanto, la Sala concluye que, aunque los bienes en conflicto son de la mayor importancia para el régimen constitucional y la afectación de los mismos debe considerarse grave en caso de producirse, la ausencia de certeza sobre la real amenaza de los derechos de la menor lleva a dar prevalencia a la protección de la autonomía de la comunidad del resguardo y al debido proceso del señor “Anselmo”, cuya afectación se considera cierta en caso de mantener la competencia en la justicia penal del derecho mayoritario EJERCICIO DE LA JURISDICCION ORDINARIA-Caso en que autoridades del Resguardo Indígena manifestaron que no poseen la institucionalidad necesaria para juzgar y castigar/AFECTACION DE LOS DERECHOS DE LA MENOR SI EL CASO ES ASUMIDO POR EL RESGUARDO La Sala observa que la comunidad del resguardo Los Guayabos se rige por instituciones, usos y costumbres tradicionales, sus autoridades cuentan con cierto poder de coerción social y se reconoce que la afectación de la integridad sexual de un menor es un acto digno de reproche. Sin embargo, aunque en principio las autoridades del resguardo manifestaron su interés por conocer el asunto, posteriormente señalaron que no poseen la institucionalidad necesaria para juzgar y castigar al señor “Víctor”, de manera que prefieren que el asunto sea conocido por la justicia ordinaria. Esto constituye, en principio, un argumento poderoso para excluir el ejercicio de la jurisdicción especial indígena. Teniendo en cuenta que la integridad sexual de los menores es un bien jurídico considerado especialmente importante en la comunidad mayoritaria y que la víctima es sujeto de especial protección constitucional, procede la Sala a analizar el elemento institucional del resguardo Los Guayabos estableciendo (i) la importancia en abstracto de cada principio en el momento histórico específico del orden jurídico; (ii) la gravedad de la afectación de cada principio, y (iii) el grado de certeza de tal afectación en cada caso concreto, análisis que debe llevarse a cabo a la luz de la información fáctico-probatoria disponible. Para los componentes (i) y (ii) la Sala reitera lo dicho en relación con el expediente T-3120650, pues tanto los derechos de los menores como la jurisdicción especial indígena son intereses normativos del más alto nivel en el orden constitucional y adoptar una decisión en uno u otro sentido implica una grave afectación para ambos grupos de principios. Sin embargo, al evaluar (iii) la certeza de la afectación de cada derecho, la Sala considera que existe certeza sobre la afectación de los derechos de la menor si el caso es asumido por el resguardo Los Guayabos, pues de las pruebas recaudadas en sede de revisión se desprende que el derecho propio del resguardo Los Guayabos no solo no ofrece la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de la presunta víctima, sino que no cuenta con un mínimo de predecibilidad y previsibilidad que permita suponer que el derecho al debido proceso del señor “Víctor” será salvaguardado. Por otra parte, no existe certeza sobre la afectación de la autonomía de la comunidad indígena y el debido proceso de “Víctor” si el caso es asumido por la jurisdicción ordinaria, pues las autoridades tradicionales del resguardo han expresado su voluntad de ceder la competencia arguyendo para ello razones poderosas, como lo son la inexistencia de reglas específicas e instituciones consolidadas para llevar a cabo el proceso y castigar al agresor en caso de ser hallado culpable. Por lo tanto, la Sala concluye que la inexistencia de certeza sobre la afectación de los derechos al juez natural y a la jurisdicción indígena de “Víctor” contrasta con la certeza sobre la real amenaza de los derechos de la menor si el proceso se adelanta en su resguardo, de manera que esta Sala dará prevalencia a la protección de los derechos de la menor, cuya afectación se considera cierta, y se abstendrá de otorgar la competencia del asunto a las autoridades tradicionales del resguardo Los Guayabos Referencia: expedientes acumulados T-3120650 y T-3120654 Acciones de tutela instauradas por separado por el resguardo indígena Nuestra Señora Candelaria de la Montaña a través de su representante legal y por el resguardo Indígena Chenche Socorro Los Guayabos por medio del Defensor Público para Indígenas de la Defensoría del Pueblo - Regional Tolima bajo la figura de agente oficioso contra el Consejo Superior de la judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Magistrado Ponente JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Bogotá D.C. once (11) de enero de dos mil doce (2012) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de las sentencias dictadas en los procesos conocidos bajo los números de expedientes T-3120650 y T-3120654. I. ANTECEDENTES Anotación preliminar Como medida para proteger la intimidad de los menores y haciendo eco de decisiones similares adoptadas por la Corte Constitucional[1], la Sala ha decidido suprimir de esta providencia y de toda futura publicación relacionada con la misma los nombres verdaderos de las menores involucrados en los presentes procesos así como de sus familiares y de los presuntos agresores. 1.1. Expediente T-31206554 El Señor Juan de Dios Taborda Taborda, gobernador y representante legal del resguardo indígena de Nuestra Señora Candelaria de la Montaña (en adelante “resguardo La Montaña”), interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria con el fin de proteger los Derechos Fundamentales a la defensa, al debido proceso, a la igualdad, a la diversidad étnica y a la jurisdicción indígena del resguardo que representa y del señor “Anselmo”, miembro de la misma comunidad, presuntamente violados por esa Corporación con la decisión proferida el quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010) en el marco de los siguientes 1.1.1. Hechos 1. La Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio, departamento de Caldas, formuló acusación contra al Señor “Anselmo” por el delito de actos sexuales abusivos cometidos contra la menor “Gina”. El señor “Anselmo” es el padrastro de la niña “Gina”, que al momento de los hechos tenía 14 años de edad. 2. Tanto el Señor “Anselmo”, como la menor “Gina” son indígenas pertenecientes a la Parcialidad Embera-Chami, del resguardo La Montaña. Adicionalmente, los hechos por los cuales se acusa al Señor “Anselmo” tuvieron lugar dentro del territorio del resguardo. 3. El día veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010) el Gobernador del mencionado resguardo dirigió un oficio al Juez de Control de Garantías – Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio – en el cual planteó el conflicto de competencia solicitando la remisión del caso a las autoridades tradicionales de su parcialidad con apoyo en el reconocimiento de la jurisdicción especial indígena que dispone el artículo 246 de la Constitución Política. En dicha petición adujo que se reúnen los requisitos para tal efecto pues tanto el presunto agresor como la supuesta víctima son indígenas censados dentro de su resguardo y los hechos habrían tenido lugar al interior del mismo. 4. A raíz del oficio dirigido por el Gobernador del Resguardo, el Juez de Control de Garantías llevó a cabo audiencia preliminar el día diecinueve (19) de noviembre de dos mil diez (2010) con el fin de definir la competencia. El Señor “Anselmo” se hizo presente con su abogado de confianza aportando la constancia de que tanto él como la presunta víctima son indígenas censados dentro del resguardo La Montaña, reiterando que por la misma razón son las autoridades tradicionales de esa comunidad quienes deben conocer el asunto. Por su parte, la Fiscalía reclamó la competencia para la Jurisdicción Ordinaria por tratarse de un delito presuntamente cometido en menor de 14 años, circunstancia que, en su opinión, justifica la exclusión del fuero indígena. 5. La Juez de Control de Garantías estimó que carecía de competencia para definir el asunto, razón por la cual el conflicto de competencia debía plantearse ante el Juez de Conocimiento – Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas. Ante esta decisión el defensor de confianza del Señor “Anselmo” interpuso recurso de apelación, recurso que el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, negó por improcedente al tiempo que remitió el asunto a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura“a efectos de que trace las directrices por las que se debe regir el juez al que le formulen el cambio de jurisdicción, ya sea el de conocimiento o el de Garantías”. 1.1.2. Decisión objeto de tutela 1. Mediante providencia de quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010), la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto de competencia a favor de la Justicia Ordinaria, no sin antes precisar en la providencia que “pese a no haberse presentado el Gobernador indígena a la audiencia realizada ante la Juez de Control de Garantías a exponer los argumentos para que le fuera asignado el conocimiento del asunto sub examine, la Sala resolverá el mismo, en consideración a los documentos aportados por el mismo al proceso penal, mismos que hacen constar la pertenencia del acusado a esa comunidad indígena y adicionalmente por tratarse de la solicitud elevada por la Fiscalía, la cual requiere pronunciamiento en sede de definición de competencias en aras de garantizar el debido proceso y acceso a la administración de justicia”. 2. La Corporación menciona los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional en relación con la vigencia de la jurisdicción indígena, “cuando es clara la circunstancia de que la persona que va a ser juzgada pertenece a la comunidad indígena respectiva, pues es precisamente tal pertenencia uno de los factores que concede la identidad cultural que genera el fuero especial”. A este respecto, verifica la existencia del factor personal dando por probada la pertenencia tanto del Señor “Anselmo” como de la menor “Gina” al resguardo La Montaña. Así mismo, hace referencia al factor territorial, es decir, al hecho de que la situación que será objeto de juicio debe haber tenido lugar en el territorio perteneciente a la comunidad indígena, hecho que también da por probado en el caso concreto. 3. Pese a considerar probados los factores territorial y personal, la Sala asignó el conocimiento del asunto a la Justicia Penal Ordinaria –representada por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas – aduciendo, en primer lugar, que la Jurisdicción Indígena no es absoluta y debe observar ciertos límites en procura de salvaguardar intereses superiores. En segundo lugar expresó que “la protección de los derechos de los menores es uno de los fines constitucionales del estado, imposibilitándose el reconocimiento de un fuero de juzgamiento especial al investigado, por tratarse de un delito reprochable bajo cualquier óptica, sin que sean aceptables argumentos de tipo cultural o étnico”. Finalizó diciendo que hechos punibles como el que está en debate “por su misma naturaleza, no pueden tener ninguna protección fundada en la condición de indígena, habida cuenta que la jurisdicción especial fue erigida para mantener la identidad, costumbres y tradiciones de los pueblos debidamente asentados”. 1.1.3. Escrito de tutela 1. El resguardo La Montaña objetó la decisión de la Sala mediante acción de tutela pues, a juicio del peticionario, dicha providencia desconoce el derecho a la defensa, al debido proceso (principio del juez natural), a la igualdad, a la diversidad étnica, y a la Jurisdicción Indígena del resguardo La Montaña y del señor “Anselmo” y la niña “Gina”, razón por la cual la decisión constituye una “vía de hecho”. 2. El actor fundamentó la “vía de hecho” en (i) el desconocimiento del derecho a la defensa y al debido proceso por “pretermitir y avalar la omisión tanto del Juez de Control de Garantías como del Juez de Conocimiento de tomar decisiones en cuanto al pedimento de jurisdicción por parte del resguardo de La Montaña”; (ii) la falta de motivación pues “la argumentación, si bien se nutre de elementos jurisprudenciales que más sirven para haber reconocido la competencia del resguardo que de la justicia ordinaria, la decisión se reduce a un párrafo, que concluye que los derechos de los menores están por encima de un fuero especial de juzgamiento”; (iii) el no acatamiento del precedente aplicable al caso, lo cual redundó en el desconocimiento directo de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales. A este respecto, el accionante no se explica por qué aun estando ampliamente garantizados el debido proceso y la doble instancia, “en el caso de “Anselmo”, que nos ocupa, el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, desconoció la obligación de resolver el recurso de apelación que se interpuso, al abstenerse la Juez de Control de Garantías de definir la Jurisdicción en audiencia como lo ha impuesto la jurisprudencia del máximo Tribunal Constitucional del país y por el contrario, enviar el caso al Consejo de la Judicatura para que diera pautas para resolver casos similares”. La no aplicación del precedente tuvo por consecuencia “incurrir en vulneración directa de la Constitución al desatender, sin justificación y argumentación alguna, el derecho a la diversidad étnica y cultural, así como la jurisdicción indígena, que tienen carácter colectivo fundamental”; y (iv) violación directa de la Constitución, configurada “al desatender sin justificación y argumentación alguna el derecho a la diversidad étnica y cultural, así como la jurisdicción indígena, que tienen carácter colectivo fundamental” 3. Adicionalmente, el escrito de tutela llama la atención sobre el cambio de posición de la judicatura de Riosucio. Según el resguardo, ésta siempre había observado una posición garantista respecto del ejercicio de la jurisdicción especial indígena y sin embargo “al operarse algunos cambios en la nómina de jueces y fiscales de Riosucio, para el año 2010, se varió sin base ni fundamento superior alguno, o hechos reales, esa posición”. 4. Finalmente, el actor solicitó dejar sin efecto la decisión adoptada por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y “radicar la competencia para el conocimiento del caso en la Jurisdicción Especial Indígena, en cabeza de las autoridades tradicionales del resguardo indígena Nuestra Señora Candelaria de la Montaña”. Así mismo, “Que se ordene al Juez Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, la suspención (sic) del proceso mientras se produce decisión de fondo del juez constitucional” y “que en el evento de que en el curso de esta acción (sic) se produzca sentencia, así sea absolutoria, que la misma se revoque por evidente defecto orgánico”. 1.1.4. Intervención de la autoridad judicial accionada 1. El día nueve (9) de marzo de dos mil once (2011), el Presidente de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, presentó escrito ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca solicitando “declarar la improcedencia del recurso de amparo [instaurado por el gobernador del resguardo La Montaña] toda vez que se está ante un actuar incurioso de la parte peticionaria”. 2. Lo anterior por cuanto, según el Presidente de la Sala, el asunto fue abordado como una definición de competencia pues el representante de la comunidad indígena no se hizo presente en la audiencia convocada para tal fin por el Juez de Control de Garantías, y por tanto sus argumentos no pudieron ser escuchados. Por esta razón la Sala puntualizó en su providencia que “pese a no haberse presentado el Gobernador Indígena a la audiencia realizada ante el Juez de Control de Garantías a exponer los argumentos para que le fuera asignado el conocimiento del sub examine, la Sala resolverá el mismo, en consideración a los documentos aportados por el mismo al proceso penal”. 3. Así, quedó claro, siempre según la entidad accionada, que “basta observar la providencia cuestionada, y particularmente la conducta procesal asumida por el Gobernador del resguardo, para concluir que los tópicos presentados hoy con el recurso de amparo no fueron ventilados ante las instancias judiciales ordinarias, por lo tanto la parte actora dejó cerrar los escenarios naturales donde debió debatir tales problemas jurídicos”. Y finalmente señaló “por tanto mal puede el extremo demandatorio acudir ahora a éste mecanismo constitucional de amparo a proponer criterios de interpretación no alegados en la oportunidad procesal respectiva (…) pues no puede considerarse la acción de tutela como una instancia adicional, proceder que desfigura su naturaleza residual”. 1.1.5. Pruebas pertinentes allegadas al proceso 1. Mediante auto proferido el día nueve (9) de marzo de dos mil once (2011), Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca solicitó la práctica de pruebas documentales y testimoniales por considerarlas pertinentes para esclarecer los hechos planteados en la acción de tutela. Entre las pruebas documentales solicitadas y allegadas al proceso se encuentran: a. Pruebas documentales Informe por parte del Alcalde del municipio de Riosucio sobre la composición, autoridades y condiciones del resguardo, y sobre la pertenencia del acusado al mismo La alcaldía municipal de Riosucio informó que el Señor “Anselmo” se encuentra debidamente censado como integrante del resguardo La Montaña. En cuanto a la composición del resguardo, anotó que ésta “se puede establecer a partir de dos componentes, uno la existencia del pueblo Embera-Chami que vive en las 57 comunidades del territorio del resguardo (…) El otro, es la forma de gobierno propio constituido por un Gobernador principal y suplente, elegido popularmente cada año, con una Junta Directiva, un Consejo de Gobierno constituido por los ex-gobernadores como órgano de asesoría y en la base la Asamblea de Cabildos, compuesta por los representantes de las comunidades, llamados cabildantes”. Señaló además que “El resguardo conserva una visión propia compuesta a partir de la integración indígena-naturaleza y territorio, con una cultura basada en una religiosidad especial (…) Es importante la presencia de la medicina tradicional, no solamente para sanar, sino como uno de los factores para reparar la armonía rota cuando un comunero infringe la costumbre y afecta a la familia y a la comunidad”. Finalmente, frente al contacto del resguardo La Montaña con la comunidad mayoritaria añadió que éste “se da a través de la demanda de servicios de salud subsidiarios cuando se agota la medicina tradicional y en general en asuntos de comercio”. Informe por parte del Instituto Colombiano de Antropología e Historia con sede en Bogotá sobre las condiciones del Resguardo Indígena Nuestra Señora Candelaria de la Montaña, y en particular sobre “si existe interacción entre éste y la sociedad Nacional y Local” El Instituto resaltó el origen colonial del resguardo La Montaña e indicó que se trata del escenario de “una larga historia de conflictos entre indígenas y criollos locales”. La interacción entre la comunidad indígena de la Montaña y la población criolla habría empezado, según el Instituto, en la colonia temprana, “compartiendo territorios, formas de explotación y trabajo, acomodándose a las dinámicas de tenencia de tierra, religión y organización social”. Señaló además que “Durante el siglo XIX los indígenas de La Montaña también participaron en la política regional” y en el año 1960 les fue concedida la devolución de su resguardo pues en 1943 había sido fragmentado mediante la titulación particular del territorio. La reconstrucción de la historia del resguardo La Montaña es pertinente por cuanto demuestra –en opinión del Instituto- que “los indígenas del resguardo de La Montaña no solo tienen relación con la sociedad nacional, sino que han sido parte central de su configuración en la región; ellos hacen parte de la sociedad nacional, ayudaron a darle su forma actual en esa región, sin por ello dejar de ser indígenas”. En cuanto a las formas propias de justicia del resguardo referido, el Instituto indicó: “Podemos decir que el resguardo de Nuestra Señora Candelaria de la Montaña tiene un activo proceso de justicia propia en cabeza del consejo de mayores, y en permanente comunicación con toda la comunidad. Su justicia se caracteriza por la búsqueda de resocialización de la o del comunero perteneciente al resguardo que haya cometido infracción o delito contra ésta o uno de sus integrantes”. Y continúa “Tal resocialización se da a través de penas que, en la mayoría de los casos, no implican la privación de la libertad, sino el trabajo para resarcir los daños a los afectados, así como trabajo para la comunidad. En caso de delitos más graves, como homicidios y violaciones, los condenados cumplen penas dentro de un centro de resocialización ubicado en el resguardo indígena de San Lorenzo, vecino al de la Montaña. Tal institución no funciona como una cárcel ordinaria pues, aunque se le priva de la libertad a los condenados, tienen actividades dirigidas a la reintegración de la persona a su comunidad”. Finalmente, el Instituto reflexionó en los siguientes términos sobre el valor que se otorga al mayor o menor grado de aislamiento o interacción de las comunidades indígenas con la comunidad mayoritaria como sustento para la toma de decisiones relacionadas con indígenas: “En algunos casos la jurisprudencia relacionada con el reconocimiento de los diferentes derechos de las comunidades indígenas ha expresado su vocación culturalista, esto es, considerar que las comunidades indígenas lo son en términos de conservación de ciertos atributos esenciales a su condición étnica asociados con un supuesto aislamiento o no de la sociedad nacional. Ello, sin tener en cuenta los permanentes cambios que operan en estas características por dinámicas internas y externas, sin que ello se modifique necesariamente el tipo de organización social dentro de la que sus miembros se autoidentifican como indígenas (…)”. Para el caso en comento, el Instituto insistió en que “su interacción [del Resguardo La Montaña y la comunidad mayoritaria] como vimos ha sido permanente y ello no ha obstado para que no hagan lo posible por preservar su organización de autoridades, sus vínculos comunitarios y alrededor de ello construyan su autoidentificación como indígenas”. Informe por parte de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y de Justicia La Dirección identificó al resguardo La Montaña como un resguardo de origen colonial y confirmó que el gobernador es el Señor Juan de Dios Taborda Taborda. Como espacios de interacción entre el mencionado resguardo y la comunidad mayoritaria nombró (i) la adopción de medidas cautelares a favor del Pueblo Indígena Embera Chamí solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 15 de marzo de 2002, (ii) el acatamiento de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en el Auto 004 de 2009 relativas al Programa de Garantías y Planes de Salvaguarda, y (iii) la destinación de recursos estatales para la construcción de la Casa de Justicia de Riosucio. Finalmente, informó que “en las bases de datos [de la Dirección] no se encontró archivos en los que conste normatividad escrita que regule las relaciones sociales al interior del Resguardo Indígena de Nuestra Señora Candelaria de la Montaña, por lo que se presume que son normas consuetudinarias y que se aplica la costumbre conforme a las normas de tipo moral (religioso), de conviviencia social, normas que regulan el comportamiento frente a la naturaleza; esto atendiendo al principio de la Diversidad Étnica y Cultural”. Informe por parte de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) La Organización empezó por resaltar que “nuestras comunidades [indígenas] son las titulares de la autonomía donde se genera el derecho propio y los sistemas de gobierno”. En esa medida, continúa la ONIC, “La comunidad que integra el Resguardo Nuestra Señora Candelaria de la Montaña (…) tiene sus autoridades tradicionales, quienes ejercen autoridad, gobierno y administran justicia de forma autónoma”. Más adelante, la ONIC reconoció la existencia de una instancia que funge como “operador de justicia” al interior del resguardo La Montaña, pero – puntualizó – “no conocemos a fondo las conductas que sancionan ni los procedimientos que aplican dentro de su territorio. (…) al interior de los pueblos existen muchas comunidades, en donde se presentan variantes de estos sistemas, lo que explica que la ONIC no pueda conocer todas las prácticas y variantes del ejercicio de la justicia propia, que en su mayoría son orales y consuetudinarias”. b. Prueba testimonial Declaración del señor Juan de Dios Taborda Taborda, gobernador del Resguardo La Montaña El Señor Taborda afirmó conocer al Señor “Anselmo” en tanto agricultor de la comunidad que representa y añadió que “está censado en mi resguardo desde años, unos diez años o más (…)”. Confirmó además que el Señor “Anselmo” estaba domiciliado en el resguardo La Montaña al momento de los hechos que dieron origen al proceso penal en su contra y manifestó que el resguardo goza de servicios públicos domiciliarios y acceso a los medios de comunicación. Preguntado sobre la existencia y aplicación de derecho propio en su comunidad, respondió: “Si, nosotros si tenemos el derecho propio y desde el derecho consuetudinario nosotros tenemos como aplicar justicia también, y el procedimiento de acuerdo a nuestras costumbres y usos y donde se tiene en cuenta la víctima para prepararla y normalmente nosotros por Ley 21 de la misma Constitución nos marca la forma de aplicar justicia en el caso (…) se lleva al que comete una falta grave a pagar en trabajos forzados, arreglando caminos, en las mismas mingas, hay que llevarlo a armonización con los médicos tradicionales (…) el cabildo dice si hay que alejarlo de la familia donde cometió el delito cual fuere”. En cuanto a la existencia de centro de resocialización para indígenas infractores, el señor Taborda respondió “Mi resguardo no lo tiene, pero el Cabildo de San Lorenzo Caldas, si lo tienen y son quienes nos prestan el servicio a nosotros en caso de requerirlo”. Declaración de la Señora “Elsa”, madre de la menor presuntamente abusada y esposa del Señor “Anselmo”. Reconoció al Señor “Anselmo” como miembro de la comunidad del Carmen, perteneciente al resguardo La Mon...