T-001-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-001/24
ACCION DE TUTELA
RESPECTO DE TRASLADOS LABORALES-Procedencia excepcional cuando afecta
derechos fundamentales
IUS VARIANDI-Límites
constitucionales
(...) el ius
variandi es una facultad con la que cuentan tanto las entidades públicas como
las privadas. Esto permite variar las condiciones de tiempo, modo y lugar del
trabajador y, en el caso del sector público, encuentra su razón de ser en la
satisfacción del interés general. Sin embargo, esta potestad no es absoluta y
debe tener en cuenta, entre otros, el derecho a la unidad familiar.
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE TRASLADO DE SERVIDOR PUBLICO-Reglas
IUS VARIANDI-Alcance y límites/IUS
VARIANDI-Manifestación del poder de subordinación que ejerce empleador
sobre empleados que se concreta en la facultad de variar las condiciones en que
se realiza la prestación personal del servicio
EJERCICIO DEL IUS
VARIANDI POR EMPLEADOR PRIVADO O PUBLICO-No puede desconocer derechos
fundamentales de persona que presta un servicio público
IUS VARIANDI EN
MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Alcance
ACTO
ADMINISTRATIVO-Motivación
como garantía constitucional al derecho fundamental del debido proceso
REPÚBLICA
DE COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
Sala
Octava de Revisión
SENTENCIA
T-001 DE 2024
Referencia:
expedientes T-9.511.992 y T-9.536.128
Exp.
T-9.511.992: acción de tutela
interpuesta por Haider Alfonso Avendaño Yepes, mediante apoderado judicial,
contra el segundo comandante de la Primera Brigada del Ejército
Nacional, la segunda división del Ejército Nacional y el director de personal
del Ejército Nacional.
Exp.
T-9.536.128: acción de tutela interpuesta por Diego
Armando Martínez Hernández en contra de la Policía Nacional de Colombia y la
dirección de talento humano de la Policía Nacional.
Magistrada
ponente:
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., doce (12) de enero de dos mil
veinticuatro (2024)
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las magistradas
Natalia Ángel Cabo y Cristina Pardo Schlesinger, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
Expediente T-9.511.992
1.
Para
sustentar la solicitud de amparo, el accionante, actuando en por medio de
representante legal, narró los siguientes:
1. Hechos[1]
2.
El
accionante relató que es suboficial activo del Ejército Nacional desde el 2010
y, para el momento de la presentación de la acción de tutela, se encontraba
trabajando en el Batallón Simón Bolívar ubicado en Tunja.
3.
Mencionó
que tiene un hijo de nueve años que vive en Santa Marta y que fue diagnosticado
en el 2019 con autismo, síndrome de Asperger, trastorno de la conducta y
déficit de atención. Por esta razón, el psiquiatra infantil recomendó
acompañamiento permanente de los padres para que pueda aprender el adecuado
manejo de las emociones, fomentar las habilidades sociales y controlar la toma
de los medicamentos prescritos. Por su parte, relató que está casado desde el
2014 y que su esposa está diagnosticada con depresión y se encuentra medicada
por psiquiatría.
4.
Teniendo
en cuenta lo anterior, señaló que, el 15 de febrero de 2023, solicitó el
traslado para a una unidad cercana a la ciudad de Santa Marta, contando con el
apoyo del comandante del Batallón Simón Bolívar e incluyendo la historia
clínica de su familia. Para esto, siguió el conducto regular ante el centro de
familia militar (CEFAM) de la Primera Brigada. El 8 de marzo de 2023, la
entidad respondió negativamente a su solicitud, sin ninguna argumentación ya
que afirmó que sus decisiones “gozan de secreto profesional, de conformidad con
la Ley 1712 de 2014 articulo 18 literal c en concordancia con el articulo 19
parágrafo”[2].
5.
Por
estos hechos, el 29 de marzo de 2023, presentó una acción de tutela ya que
consideró que el segundo comandante de la Primera Brigada,
la segunda división y el director de personal del Ejército Nacional vulneraron
su derecho y el de su hijo a la unidad familiar. Solicitó que se ordene al
Ejército Nacional su traslado a alguna unidad cercana a la ciudad de Santa
Marta, para así evitar un perjuicio irremediable al menor debido a la
distancia. Además, que, en lo sucesivo, no se ordene algún traslado que pueda
afectar la unidad familiar de su hijo.
2. Respuesta
de la accionada
6.
Mediante
auto del 31 de marzo de 2023[3], luego
de surtidas algunas actuaciones procesales[4], el
Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta
admitió la acción de tutela. Asimismo, reconoció la personería del abogado del
accionante y corrió traslado de la acción de tutela al representante legal del
Ministerio de Defensa, la Segunda División del Ejército Nacional, jefe de
estado mayor y segundo comandante de la Primera Brigada del Ejército Nacional y
director de personal del Ejercito Nacional. Por último, requirió a la
demandada para que indicara quien era el funcionario encargado de darle
respuesta a la solicitud de traslado del accionante.
7.
Respuesta de la Segunda División del Ejército
Nacional. A través de la comunicación del 10 de abril de 2023[5],
solicitó al juez declarar la improcedencia del amparo ya que la entidad no ha
vulnerado ningún derecho. Consideró que el accionante pudo haber objetado el
acto administrativo que ordenó su traslado a la ciudad de Tunja, por medio del
recurso de reconsideración o de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Además, resaltó que, verificado el sistema de información de Talento Humano, el
señor Avendaño prestó servicios al Batallón de Alta Montaña de Barranquilla del
31 de julio de 2019 al 19 de diciembre de 2021[6], por lo
que estuvo en la jurisdicción de la residencia de su familia. Por último,
explicó que el Ejército Nacional es una entidad pública que puede disponer del
traslado de sus trabajadores dentro del principio del ius variandi.
8.
Respuesta de la dirección de personal del Ejército
Nacional. Por medio del escrito del 12 de abril de 2023[7],
relató que el 5 de abril del mismo año respondió a la solicitud del accionante
indicando que la competencia de los trámites radica en los jefes de los
comandos de cada fuerza, según la Directiva de Personal No 1032 del 22 de
noviembre de 2016, anexo F, literal A, numeral 2. Además, mencionó que la
dirección de familia y bienestar del Ejército Nacional realizó una visita
técnica y concluyó no apoyar el traslado ya que ya estuvo vinculado durante 28
meses en otra unidad más cerca de su familia. Por estas razones, aseguró que
existía un hecho superado. En subsidio, solicitó que el juez declare la
improcedencia de la acción ya que el accionante no ha agotado el medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho ante los jueces
administrativos.
3. Fallo
de única instancia
9.
El
Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta,
en el fallo del 21 de abril de 2023[8], declaró la improcedencia de la acción de tutela. Para
esto, argumentó que, siguiendo con la Sentencia T-468 de 2020, la petición no
superó el requisito de subsidiariedad. Así, aseguró que: (i) el traslado no fue
arbitrario ya que las condiciones de trabajo no se han desmejorado, (ii) de las
historias clínicas que están en el expediente, se concluye que el diagnóstico
del menor se conoce desde el 2019 por lo que se tuvo en cuenta para trasladar
al accionante y (iii) si bien algunos miembros de la familia tienen cuadros
psicológicos, todos cuentan con servicio de salud activo, están bajo
tratamiento y seguimiento. Por estas razones, consideró que el accionante debió
acudir a las vías ordinarias, antes de la acción de tutela.
10.
Esta
decisión no fue impugnada, razón por la que el juez administrativo remitió el
expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
B.
Expediente T-9.536.128
11.
Para
sustentar la solicitud de amparo, el accionante narró los siguientes:
1. Hechos[9]
12.
El
accionante relató que es oriundo de Duitama, Boyacá, y se encuentra vinculado a
la Policía Nacional desde el 2007. Mencionó que se ha desempañado en diferentes
cargos en distintos lugares de Colombia, incluidos los municipios
de Santa Rosa de Viterbo, Sogamoso y Duitama, todos en Boyacá, hasta enero de
2023.
13.
El
23 de septiembre de 2022, aseguró que lo designaron en el Establecimiento de
Sanidad Policial Primario (ESPRI) en Garagoa, Boyacá. Por esto, solicitó la
derogación de este traslado, teniendo en cuenta que, primero, su núcleo
familiar está compuesto por su esposa y su hijo de veintidós meses. Los tres
residen en Duitama en una vivienda propia que todavía están pagando por medio
de un crédito hipotecario. Su esposa está diagnosticada con ovario
poliquístico y hemorragias vaginales recurrentes. Ella trabaja, mediante
contrato laboral, en el Banco de Bogotá, oficina Sogamoso, Boyacá, desde hace
diez años. También, tiene a su cargo el cuidado de sus suegros, especialmente
el de su suegro que está diagnosticado con Glomus Yugulotimpánico derecho.
Segundo, mencionó que tiene un hijo de otra relación de cinco años, por lo que
responde económicamente por él. Tercero, aseguró que su madre está
diagnosticada con depresión, razón por la que requiere su acompañamiento y
atención permanente.
14.
Señaló
que, el 28 de septiembre de 2022, se dirigió de manera personal a la Dirección
de Sanidad en Bogotá. En esta, le solicitó al coronel
Nairo Espinel Rojas la posibilidad de trabajar en la Escuela de Policía General
Rafael Reyes en Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, ya que tiene un título
profesional de psicología, técnico profesional en enfermería y un diplomado en
pedagogía para jóvenes y adultos. Sobre esto, señaló que, el 30 de septiembre
de 2022, la Dirección de Sanidad expidió el comunicado oficial número
GS-2022-159882-DEBOY para darle viabilidad a su solicitud inicial de traslado y
ubicación laboral.
15.
Pese
lo anterior, el 3 de enero de 2023, la dirección de talento humano le notificó
al accionante su traslado para la Metropolitana de Policía
Valle de Aburrá, Antioquia (MEVAL). Manifestó que esta unidad laboral es
todavía más lejos que la ESPRI de Garagoa. Por lo que, el 10 de enero de 2023,
solicitó derogación de este último traslado ante el director de la Policía Nacional.
El 14 de enero de 2023, el director de la Policía Nacional ordenó a la
dirección de talento humano reconsiderar la orden de traslado.
16.
El
18 de enero de 2023, el accionante se presentó a prestar servicios ante la
MEVAL, específicamente a la estación de Policía
Santa Cruz.
17.
El
14 de febrero de 2023, el grupo de talento humano
de la MEVAL emitió concepto de no viabilidad argumentando que (i) la unidad
cuenta con acceso a servicios médicos para mi familia, (ii) puede adelantar
tramite de vivienda fiscal y (iii) puede realizar solicitud de traslado caso
especial dirigida ante el comandante de la unidad. Teniendo en cuenta la
anterior respuesta, el 1 de marzo de 2023, solicitó una entrevista con el
general de la MEVAL, el señor Carlos Humberto Rojas Pabón, donde le
comentó su situación familiar.
18.
El
14 de marzo de 2023, el comité de gestión humano de la MEVAL visitó su casa en
Duitama, Boyacá, y consideró viable las motivaciones del accionante de su
traslado, ya que consideró que el señor Martínez (i) no cuenta con una red de
apoyo en el departamento donde labora y (ii) se encuentra preocupado por el
estado de salud de su esposa. Sin embargo, el 24 de marzo de 2023, manifestó
que la MEVAL emitió concepto de no viabilidad a
la solicitud de traslado por caso especial. Lo anterior, por cuanto a que,
según el artículo 218 de la Constitución, “los casos especiales están
supeditados a las necesidades institucionales del servicio”.
19.
El
accionante, además, mencionó que presentó fuertes dolores
de cabeza y en el brazo izquierdo. Su diagnóstico, luego de consultar con
medicina general, fue un aumento del “factor reumatoideo inmunoturbidimetria”,
con dolor agudizado en la muñeca izquierda secundario a artritis reumatoide.
20.
Por
estos hechos, el 28 de abril de 2023, presentó una acción de tutela ya que
consideró que la Policía Nacional y la dirección de talento humano, al
momento de disponer de su traslado, no tuvieron en cuenta su
situación familiar. De esta manera, vulneraron sus derechos fundamentales a la
igualdad, el debido proceso, el trabajo en condiciones dignas, la unidad
familiar y el interés superior del menor. Así, solicitó (i) dejar sin efectos
jurídicos la decisión de trasladarlo a la MEVAL y (ii) ordenar a la
Policía Nacional y la dirección de talento humano que se le traslade a alguna
unidad cerca de su familia. Asimismo, presentó una medida provisional ante el
juez de tutela para que, con la admisión de la acción, se ordenara a la Policía
Nacional revocar el traslado a la MEVAL, para evitar un perjuicio irremediable.
2. Respuesta
de la accionada
21.
Mediante
auto del 28 de abril de 2023[10], el
Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Oralidad de Medellín admitió la acción
de tutela en contra de la Policía Nacional y la dirección de talento humano,
vinculó a la MEVAL y les corrió traslado del proceso por el término de dos días
hábiles para que pronunciaran. Además, en atención al artículo 5 del Decreto
2591 de 1991, el juzgado concedió la medida provisional solicitada.
22.
Respuesta de la accionada. El
3 de mayo de 2023[11], la
dirección de talento humano de la Policía Nacional le solicitó al juez de
tutela declarar improcedente la acción de tutela. Primero, afirmó que la medida
provisional decretada por el juez fue acatada por la dirección y se ordenó no
presentar al intendente Martínez, hasta que se emitiera el fallo de primera
instancia.
23.
Segundo,
en relación con los hechos y las pretensiones del accionante, manifestó que el
accionante fue trasladado a la MEVAL mediante la Orden
Administrativa de Personal (OAP) Nro. 22-361 del 27 de diciembre 2022. El 3 de
mayo de 2023, el jefe del grupo de traslados de la dirección de talento humano
explicó que el traslado responde a las necesidades propias de la institución,
según el numeral 2 del artículo 6 de la Resolución No.06665 del
2018[12].
Además, corroboró en el Sistema de información
para la administración del talento humano (SIATH) que el accionante estaba
laborando en el área de sanidad de Boyacá hacía ocho años, por lo que se
solicitó su traslado a otra unidad policial, mediante la propuesta de traslado
No. 1798. Así, afirmó que la propuesta de su traslado a la MEVAL respondió
únicamente a las necesidades del servicio y al fortalecimiento del modelo
Nacional de vigilancia comunitaria por cuadrantes en dicha unidad. Además,
aseguró que, según el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, podía solicitar una
prima de instalación.
24.
Tercero,
manifestó que el accionante no agotó todos los procedimientos internos antes de
acudir a la acción de tutela. De manera que no solicitó su traslado por “caso
especial” a la unidad a la cual pertenece. Sobre lo anterior, resaltó que, el
16 de febrero de 2023, el jefe de grupo de traslados de la dirección de talento
humano le indicó que debía suscribir su petición ante el grupo de talento
humano de la unidad la cual pertenece. Esto, con
el fin de evaluar su caso y posteriormente por el comité interdisciplinario de
la dirección de talento humano.
3. Fallo
de primera instancia e impugnación
25.
El
Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, en el fallo del 8
de mayo de 2023[13],
concedió el amparo de los derechos. Argumentó que, según la jurisprudencia
constitucional[14], la
administración pública no puede ser ajena a
la angustia que produce la imposibilidad de acompañar y apoyar a un ser querido
en el trance de una enfermedad. Por esta razón, aseguró que la Policía Nacional
vulneró los derechos fundamentales alegados por el accionante al no haber
tenido en cuenta las condiciones de salud y arraigo familiar del actor y que
podrían generar perjuicios considerables. Además, resaltó que el accionante
acudió a todos los tramites que estuvieron a su alcance para evitar dicho
traslado. Así, ordenó a la accionada revocar la orden de traslado del actor
señor Diego Armando Martínez Hernández, atendiendo las condiciones de salud, de
su esposa y madre y además del arraigo familiar, para que continúe prestando
sus servicios en la ciudad de donde fue traslado.
26.
Esta
decisión fue impugnada por la dirección de talento humano de la Policía
Nacional[15], por
diferentes razones. Primero, según el artículo 218 de la Constitución, la
Policía Nacional tiene un régimen especial de carrera, regulado por los numerales
1 y 2 del artículo 40 del Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000 y los
artículos 5 y 6 de la Resolución Nro. 06665 del 2018. Esta normativa incluye el
procedimiento interno para los traslados, sin embargo, estos trámites no fueron
agotados por el accionante. Segundo, no está imponiendo que el núcleo familiar
se separe, pues el señor Martínez puede trasladarse con ellos, usando la prima
instalación.
27.
Tercero, la Sentencia T-468 de 2020
estableció cuatro reglas específicas respecto al requisito de subsidiaridad
frente a los actos administrativos de reubicación de los trabajadores del
Estado que no evidenció que el caso superara. Cuarto, afirmó que la dirección
de sanidad cuenta con la prestación de servicios y especialistas en
las diferentes unidades policiales para el funcionario y sus beneficiarios.
Quinto, aseguró que la acción de tutela es improcedente ya que el accionante
cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y los
mecanismos internos de “caso especial”. Por último, resaltó que no existe
ningún perjuicio irremediable ya que el señor Martínez todavía está vinculado a
la Policía Nacional, recibe un salario y debe servir en cualquier parte del
país donde sea requerido.
4. Fallo
de segunda instancia y documentos recibidos en la Corte Constitucional
28.
La
Sala Segunda de Decisión Civil del Tribunal Superior de Medellín, mediante el
fallo del 14 de junio de 2023[16], revocó
el fallo de primera instancia y negó el amparo de los derechos. Para esto,
primero, citó jurisprudencia constitucional[17] y
concluyó que existen mecanismos judiciales idóneos,
ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, como el medio de control de
nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el traslado.
Además, agregó que puede acudir al artículo 230 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y solicitar medidas
cautelares, consistentes en: (i) que la situación se restablezca al estado en
que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante; (ii) la
suspensión de un procedimiento o actuación administrativa; (iii) la suspensión
provisional de los efectos de un acto administrativo y, (iv) la adopción de una
decisión administrativa. Finalmente, remitió el expediente a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.
29.
El
12 de octubre de 2023[18], el
accionante presentó ante la Corte Constitucional un documento denominado
“memorial para reconsideración fallo de tutela”. En este, incluyó los mismos
hechos relatados en la acción de tutela. Además, alegó que la Policía Nacional
incurrió en una revictimización de él y su familia ya que, aunque agotó todos
los mecanismos internos, la accionada de manera arbitraria y caprichosa ha
mantenido el traslado a otra unidad. Manifestó que su esposa continúa teniendo
fuertes sangrados y que, según las recomendaciones del colegio, su primer hijo
de cinco años requiere de su compañía.
II.
ACTUACIONES REALIZADAS EN SEDE DE REVISIÓN
30.
Mediante
auto del 7 de noviembre de 2023, la magistrada ponente decretó pruebas en el
expediente T-9.511.992.
Para
esto, primero, ofició al segundo comandante de la
Primera Brigada de Tunja del Ejército Nacional para que informara a este
despacho las razones concretas y precisas para negar el traslado del accionante
a una unidad cercana a la ciudad de Santa Marta. Segundo, ofició al jefe de
Estado Mayor de la Segunda División y al director de personal
del Ejército Nacional para tener más elementos sobre la
negación del traslado[19].
Tercero, ofició al accionante para tener más elementos sobre su contexto actual[20].
31.
Respuesta del segundo comandante de la Primera Brigada
de Tunja del Ejército Nacional. Mediante escrito del 10
de noviembre de 2023[21], el
coronel Duvar Ferney Valderrama Suárez afirmó que, el 8 de marzo de 2023, le
respondió al accionante de su solicitud de traslado por situación especial de
familia. En esta, le informó que el comité divisionario ubicado en Bucaramanga,
Santander, determinó no aprobar su solicitud y sus razones gozan de secreto
profesional, de conformidad con el literal C del artículo 18 y el parágrafo del
artículo 19 de la Ley 1712 de 2014. Debido a que dicho comité divisionario no
dio concepto favorable, el caso no fue remitido a la dirección de familia y
bienestar del Ejército Nacional. Además, resaltó que, según la Directiva
Personal No. 1032 de 2016, para el proceso de traslados es necesario que el
personal de oficiales y suboficiales permanezcan en la unidad como mínimo dos
años. Para el caso concreto, afirmó que el accionante llevaba vinculado al
Batallón de Infantería Simón Bolívar quince meses para marzo de 2023, por lo
que no cumplía con el requisito de permanencia. Finalmente, anexó la respuesta
del 8 de marzo de 2023 y la contestación de la acción de tutela[22].
32.
Respuesta del director de personal del Ejército
Nacional. A través del escrito del 17 de noviembre de 2023[23],
el coronel Servio Fernando Rosales Caicedo explicó que el traslado es una
situación administrativa de personal que permite asignar a los funcionarios a
distintas unidades, según el artículo 82 del Decreto Ley 1790 de 2000 y el
artículo 20 de la Ley 1104 de 2006. En relación con el procedimiento de
traslado por casos especiales, relató que la dirección de familia y bienestar
efectúa un análisis de cada una de las solicitudes de los oficiales,
suboficiales, soldados profesionales y civiles, siguiendo con los pasos de la
Directiva Estructural No. 0222 de 2017 y la Directiva Permanente No. 1032 del
2016.
33.
Sobre
el caso en concreto, resaltó que el accionante cuenta con los permisos
flexibles para atender a las necesidades de su hijo y, como su solicitud de
traslado ya fue atendida, solicitó que se declarara hecho superado. Recalcó que
el Ejército Nacional envía funcionarios a las distintas unidades dependiendo
del arma, grado, especialidad, tiempo en el grado y tiempo de permanencia. Por
su parte, informó que la solicitud del accionante la recibió luego del 30 de
junio de 2023, por lo que ingresó de manera extemporánea y no pudo remitirla al
comité de traslados de casos especiales. Así, requirió al accionante activar
nuevamente el protocolo de traslados por situación familiar especial para el
primer semestre del año 2024. En relación con la situación de su hijo, resaltó
que el Ejército Nacional la ha tenido en cuenta y, por esto, se le permitió
prestar servicio durante veintiocho meses en la ciudad de Santa Marta.
34.
En
el término otorgado, el accionante no respondió a las preguntas realizadas por
el despacho.
III.
PRUEBAS RELEVANTES QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE
Expediente
T-9.511.992
Prueba
Contenido
Solicitud
de apoyo de traslado por situación familiar, con fecha 15 de febrero de 2023,
radicada ante el comandante de la Primera Brigada del Ejército Nacional[24].
El
accionante radicó una solicitud ante el coronel de la Primera Brigada del
Ejército Nacional para poder ser trasladado a alguna unidad cercana a la
ciudad de Santa Marta para poder estar con su esposa e hijos.
Oficio
con fecha 15 de febrero de 2023 donde el accionante puso en conocimiento la
situación familiar[25].
El
accionante radicó una solicitud ante dirigido al director de personal
del Ejército Nacional para
poder ser trasladado a alguna unidad cercana a la ciudad de Santa Marta para
poder estar con su esposa e hijos. Además, expuso la depresión de su esposa y
el diagnóstico de su hijo.
Historia
clínica y diagnóstico de la señora del accionante[26].
Muestra
de que vive con dos hijos de cinco y tres años. Se recomendaron quince
sesiones de psicólogo y control psiquiátrico.
Solicitud
del 27 de marzo de 2023 al director de personal del Ejército Nacional[27].
Apoyo
del teniente coronel Edwin Gustavo Díaz Delgado, comandante del Batallón
Simón Bolívar de la ciudad de Tunja, para que el accionante fuera trasladado
a la ciudad de Santa Marta.
Certificado
de diagnóstico e historia clínica de su hijo menor de edad del 30 de enero de
2023[28].
Prueba
firmada por el médico psiquiatra Lucas Caraballo del diagnóstico de Autismo,
Síndrome de Asperger, Trastorno de la Conducta.
Registro
civil de nacimiento del menor[29].
Prueba
filial entre el accionante y su hijo.
Registro
civil de matrimonio del accionante y su esposa[30].
Prueba
filial entre el accionante y su esposa.
Respuesta
del 8 de marzo de 2023 del jefe de estado mayor y segundo comandante de la
Primera Brigada del Ejército Nacional[31].
El
Ejército Nacional, sin explicación aparente, amparados en el secreto profesional
del artículo 18 literal C de la Ley 1712 de 2014 negaron el traslado del
accionante.
Poder[32].
Poder
otorgado por el accionante al abogado, el señor Milton Yesid Amezquita Pire,
para actuar en su nombre.
Expediente
T-9.536.128
Prueba
Contenido
Registro
civil de nacimiento de los dos hijos menores de edad del accionante[33].
Prueba
filial entre el accionante y sus hijos.
Acta
de conciliación de constitución de unión marital de hecho con mi esposa[34].
Prueba
filial entre el accionante y su esposa.
Copia
de la historia clínica de la madre del accionante[35].
Prueba
de los pensamientos suicidas de su madre.
Copia
de la historia clínica de su esposa[36].
Prueba
del diagnóstico del ovario izquierdo con aspecto poliquístico de su esposa.
Copia
de la historia clínica del accionante[37].
Prueba
del diagnóstico de la artritis no especificada.
Copia
de la historia clínica del suegro del accionante[38].
Prueba
del diagnóstico de los problemas cardiovasculares.
Copia
del folio de vida del accionante[39].
Prueba
de las 14 condecoraciones, las 5 felicitaciones, las 0 sanciones y
suspensiones del accionante.
Copia
de las cédulas del accionante, su esposa, su madre. Además, de la copia del
carné de la Policía Nacional del accionante[40].
Prueba
de su identidad.
Copia
de la solicitud oficial GS-2022-159882-DEBOY del 30 de septiembre de
2022[41].
El
accionante relató los mismos hechos de la tutela y, además, afirmó que tenía
título de psicólogo, técnico en enfermería y con conocimientos de pedagogía.
Copia
del Oficio GS-2022-075755-DISAN
del 23 de noviembre de 2022[42].
La
entidad explicó que en el Acta No. 378 se decidió dar viabilidad al traslado,
por lo cual se realizaría el trámite administrativo en el Sistema Integrado
de Ubicación del Talento Humano.
Copia
de la orden
de traslado del accionante a la ciudad de Medellín[43].
La
entidad mencionó “En cumplimiento a la Orden Administrativa de Personal No.
22-361 de fecha 27-12-2022, por traslado de la Unidad Prestadora de Salud
Boyacá a la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá”.
Copia
del oficio
GS-2023.MEVAL-007873-MEVAL del 10 de enero 2023 presentada por el accionante[44].
Reiteró
los argumentos de la acción de tutela ante la MEVAL. Así, presentó una
solicitud derogación traslado OAP 22-361 del 27 de diciembre de 2022.
Copia
del comunicado oficial GS-2023-036125-MEVAL[45].
El
14 de febrero de 2023 la MEVAL presentó un concepto de no viabilidad del
traslado, basado en la Resolución no. 06665 del 20 de diciembre de 2018.
Comunicado
oficial GS-2023-050647-MEVAL[46].
El
1 de marzo de 2023 el accionante presentó otra solicitud al comandante de la
MEVAL para el traslado a la DINAE Escuela de Policía. Reiteró los argumentos
de la acción de tutela.
Comunicado
oficial GS-2023-072700-MEVAL[47].
Respuesta
de no viabilidad.
Escrito
del 14 de enero de 2023 del director de talento humano[48].
Le
informaron al accionante que debía acudir a gestión humana de su unidad.
Escrito
del 16 de febrero de 2023 del director de talento humano[49].
Le
informaron nuevamente al accionante que debía suscribir una petición ante el
Grupo Talento Humano de la unidad a la que pertenece, anexando el soporte
documental que considere dan sustento a la situación especial.
Visita
socio familiar 14
de marzo de 2023 del comité de gestión humano de la MEVAL[50].
La
entidad visitó casa del accionante en Duitama, Boyacá, y consideró viable las
motivaciones del accionante de su traslado, ya que consideró que el señor
Martínez (i) no cuenta con una red de apoyo en el departamento donde labora y
(ii) se encuentra preocupado por el estado de salud de su esposa.
Escrito
del 3 de mayo de 2023 del director de talento humano[51].
La
entidad le informó al accionante que mediante el Sistema de
Información para la Administración del Talento Humano SIATH se había
solicitado el traslado del accionante a otra unidad. Esta comunicación y
necesidades del servicio están soportadas en las comunicaciones del 4 y 27 de
diciembre de 2022.
IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
35.
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86
y 241, numeral 9°, de la Constitución y los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar los fallos
de tutela adoptados en los procesos de la referencia.
2. Estudio
de procedencia de las acciones de tutela
36.
Según
el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 existen cuatro
requisitos generales de procedencia de la acción de tutela: la legitimación en
la causa por activa[52],
la legitimación en la causa por pasiva[53],
la inmediatez[54]
y la subsidiariedad[55].
37.
Sobre
la subsidiariedad, según el artículo 86 de la Constitución, la
acción de tutela no es procedente si existen otros mecanismos judiciales
ordinarios idóneos y eficaces para la protección de derechos amenazados o
vulnerados. Esto se debe a que la acción de tutela no puede desconocer las vías
judiciales ordinarias. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional[56]
ha resaltado que la acción de tutela es procedente cuando el mecanismo
ordinario (i) no es idóneo o eficaz para la protección de derechos, por lo que
el amparo procede como mecanismo definitivo, o, (ii) a pesar de ser apto, no es
lo suficientemente expedito para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, caso en donde la acción de tutela procede como un mecanismo
transitorio. En todo caso, dicho análisis es menos estricto cuando se trata de
sujetos de especial protección constitucional, como las personas en situación
en discapacidad, niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de gestación o
de lactancia, madres cabeza de familia, entre otros[57].
38.
Reglas específicas del requisito de subsidiariedad
sobre reubicación de trabajadores del Estado. Reiteración de jurisprudencia.
Ahora bien, en las acciones de tutela que pretendan cuestionar actos
administrativos que ordenen o nieguen el traslado de servidores públicos, esta
Corporación ha determinado que, en principio, son improcedentes[58].
Esto se debe a que el ordenamiento jurídico colombiano cuenta con mecanismos
ordinarios para proteger los derechos laborales, ya sea mediante la
Jurisdicción Ordinaria Laboral o la Contenciosa Administrativa. Sin embargo, en
la siguiente tabla se resumen las reglas jurisprudenciales para considerar que
la acción de tutela es procedente para cuestionar los casos de reubicación de
funcionarios cuando existan situaciones excepcionales que amenacen de forma
grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar[59].
En concreto, un acto que ordena el traslado o lo niega vulnera los derechos
fundamentales cuando[60]:
Regla
Particularidades
(i)
Es
ostensiblemente arbitrario.
Es
decir, se adoptó sin consultar en forma adecuada y coherente las
circunstancias particulares del trabajador e implique una desmejora de sus
condiciones de trabajo.
(ii) Afecta de una
forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su
núcleo familiar.
a.
La
decisión sobre traslado laboral genera serios problemas de salud,
especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones
para brindar el cuidado médico requerido. No basta con la simple afirmación,
sino que esta circunstancia debe estar acreditada en el expediente. Además,
en el expediente debe estar probado que el lugar de traslado no cuenta con
los medios necesarios para atender las necesidades de salud.
b.
La
decisión sobre traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor
o de su familia. Esta causal hace referencia a que la reubicación o la
negativa de otorgarlo ponga en peligro la vida o la integridad del trabajador
y su familia.
c.
Las
condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su
gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del
traslado. Sobre este, es necesario que exista un nexo causal entre el
traslado o su negativa y el deterioro de las condiciones de salud del
familiar del trabajador[61].
d.
La
ruptura del núcleo familiar va más allá de la mera
separación transitoria y deriva en el rompimiento de los vínculos entre
la familia o impone una carga desproporcionada para la familia.
37.
Sobre
las anteriores reglas, la jurisprudencia constitucional las aplicado en casos
concretos. Por ejemplo, en la reciente Sentencia T-070 de 2023,
la Corte conoció de tres acciones de tutela formuladas de manera independiente
por docentes que solicitaron su reubicación por razones de seguridad
debidamente comprobadas. En dos expedientes declaró la carencia actual de
objeto ya que el traslado ya se había efectuado, mientras que en la tercera
concedió el amparo e impartió una serie de órdenes. En relación con la
subsidiariedad, resaltó que, aunque existen otros mecanismos para cuestionar
los actos administrativos, la vía ordinaria no resultaba eficaz ante la urgente
e inminente necesidad de salvaguardar los derechos fundamentales de los
accionantes.
38.
En
la Sentencia T-136 de 2023, la Corte Constitucional concedió
una acción de tutela interpuesta por un funcionario del INPEC y ordenó su
traslado a un establecimiento próximo a la residencia de su progenitora. Lo
anterior, con el fin de que el accionante pudiera cumplir con las labores de
cuidado de su madre que estaba diagnosticada con múltiples patologías, junto a
su hermano. En relación con la subsidiariedad determinó que el acto
administrativo podía considerarse, en principio, como arbitrario ya que el
INPEC no respondió de forma adecuada a la solicitud de traslado presentada por
el actor. Además, resaltó que (i) el actor no fue debidamente notificado del
acto administrativo, imposibilitando la demanda ante la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa y (ii) la negativa autorizar el traslado impuso una
carga de cuidado desproporcionada en su núcleo familiar.
39.
Mediante
la Sentencia T-363 de 2022, la Corte revocó el traslado de un miembro de la
Armada Nacional de Colombia de Tumaco a Bogotá ya que no tuvo en cuenta la
situación socioeconómica de su núcleo familiar. Para la subsidiaridad,
consideró que el mecanismo ordinario no era eficaz en tanto que la esposa del
accionante estaba diagnosticada con lupus eritematoso sistémico y otras
patologías asociadas a esta enfermedad degenerativa. Igualmente, consideró que
el acto administrativo de traslado era arbitrario ya que no tuvo en cuenta la
situación de su cónyuge, a pesar de tener conocimiento sobre ella y desmejoró
sus condiciones de trabajo debido a las afectaciones a su economía. Finalmente,
estableció que el traslado se tradujo en una ruptura del núcleo familiar en
tanto que los hijos estaban indefinidamente separados de su padre.
40.
Ahora
bien, en la Sentencia T-468 de 2020, reiterada en las sentencias T-149 de 2022[62]
y T-252 de 2021[63], la
Corte declaró improcedente la acción de tutela presentada por un dragoneante
del INPEC trasladado de Málaga a Cúcuta debido a necesidades del servicio. El
accionante alegó que con su partida su hija tuvo trastornos de ánimo y relató
la imposibilidad de su esposa de trasladarse a Cúcuta por sus compromisos
económicos y labores en Málaga. Para el caso concreto, la Corte determinó que
existe un mecanismo judicial idóneo para discutir el caso, consagrado en el
artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.
41.
Además,
al valorar la arbitrariedad del traslado concluyó que el INPEC (i) motivó
debidamente la necesidad del servicio del peticionario en Cúcuta y (ii) examinó
la situación particular del señor Caballero Cáceres y de su núcleo familiar. En
relación con las afectaciones los derechos fundamentales del demandante,
concluyó que el traslado no afectó de manera grave y directa o los de su núcleo
familiar. Lo anterior, teniendo en cuenta que (i) la menor podía recibir
atención psicológica en Cúcuta y los dictámenes
psicológicos no establecieron que la presencia del padre sea necesaria o sea el
único medio para su mejoría y (ii) la familia decidió no
trasladarse, a pesar de que les dieron un apoyo económico para hacerlo. Esta
decisión, si bien obedeció a razones económicas que son
respetables, no podían imponerse a la entidad que evaluó razonablemente las
necesidades del servicio.
42.
En
la Sentencia T-565 de 2014, la Corte conoció de una acción de tutela presentada
por una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación. La accionante
argumentó que la accionada vulneró sus derechos al trasladarla de Moniquirá a
Chiquinquirá y negarle la solicitud de cambio de seccional que formuló. La Sala
decidió declararla improcedente en tanto que no evidenció la necesidad de que
el juez constitucional interviniera de manera inmediata para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable.
43.
De
la anterior línea jurisprudencial, esta Sala concluye que la acción de tutela
procede en situaciones donde se evidencie una imposición de cargas
desproporcionadas e irrazonables para el accionante y su familia[64].
Estas cargas deben estar probadas en el expediente. Por esta razón, para el
juez constitucional es necesario evaluar, en principio, las posibles
vulneraciones de los derechos fundamentales para luego entrar en el fondo de la
acción de tutela. Y, el hecho de declarar improcedente la acción no significa
que el actor no pueda acudir a otro medio de defensa judicial para cuestionar
la legalidad y demostrar el daño ocasionado con el acto administrativo[65].
44.
Teniendo
en cuenta lo anterior, la Sala pasará a verificar la procedencia de las
acciones de tutela bajo estudio.
A.
Expediente T-9.511.992
45.
Como
se detalla a continuación, la Sala encuentra que la tutela presentada cumple
los cuatro requisitos de procedencia establecidos en la Constitución Política,
el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia sobre la materia.
46.
Legitimación en la causa por activa.
Para el caso en concreto, esta Sala encuentra superada la legitimación en la
causa por activa. La acción de tutela fue presentada por el abogado Milton
Yesid Amezquita Pire, actuando en representación de señor Haider Alfonso
Avendaño Yepes, con el fin de solicitar la protección de su derecho y el de su
hijo a la unidad familiar. Para esto, además, allegó prueba del poder conferido
por el representado[66].
47.
Legitimación en la causa por pasiva.
La acción de tutela se interpuso en contra del segundo comandante de la Primera
Brigada, la segunda división y el director de personal todos del Ejército
Nacional. Esta entidad, de acuerdo con el artículo 82 del Decreto Ley 1790 de
2000 modificado por el artículo 20 de la Ley 1104 de 2006, tiene la facultad de
autorizar los traslados a nuevas unidades o asignar los nuevos cargos dentro de
la misma institución. Así, de acuerdo con el artículo 13 del Decreto 2591 de
1991 y los hechos del caso, el Ejército Nacional y sus dependencias están
legitimadas por pasiva.
48.
Inmediatez. La Sala también
encuentra que la presente acción supera la inmediatez. Esto se debe a que el
tiempo transcurrido entre la última respuesta del Ejército Nacional y la
interposición de la acción de tutela fue razonable y proporcional. Así, la
última respuesta, que negó su solicitud de traslado por la situación de su
familia, fue del 8 de marzo de 2023 y la acción de tutela
se interpuso veinte días después. Por esta razón, esta Corte encuentra que la
acción se interpuso de manera oportuna.
49.
Subsidiariedad. La Corte considera que
la acción de tutela supera el requisito de subsidiariedad. En el ordenamiento
jurídico colombiano existe un mecanismo judicial para resolver la discusión,
siendo este el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,
contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, esta Sala
debe evaluar si el acto administrativo que negó el traslado (i) es arbitrario y
(ii) afectó, en principio, de manera grave y directa los derechos fundamentales
del accionante y su familia.
50.
La negación del traslado, en principio, fue arbitraria.
Según las pruebas que se encuentran en el expediente, el Ejército Nacional no
respondió de forma adecuada y detallada a la petición del accionante el 8 de
marzo de 2023. En efecto, en esta comunicación, solo se estableció que el
comité divisionario determinó no aprobar la solicitud del accionante. Además,
afirmó que sus decisiones se encuentran amparadas por el secreto profesional
del literal C del artículo 18 y el parágrafo del artículo 19 de la Ley 1712 de
2014. En sede de revisión, el director de personal del Ejército Nacional
resaltó que, el 15 de junio de 2019, fue trasladado por situación especial al
Batallón de Alta Montaña ubicado entre Santa Marta y Ciénaga, Magdalena,
justamente para estar cerca de su familia. Este traslado fue por veintiocho
meses, es decir, hasta el 18 de noviembre de 2021.
51.
Sin
embargo, la accionada reconoció que el diagnóstico del menor es permanente, no
hizo ninguna mención sobre el diagnóstico de depresión mayor de la esposa que,
según la historia clínica del año 2022, requiere de medicación permanente y no
dio ninguna razón para requerir sus servicios en la ciudad de Tunja, sin
posibilidad de encontrar alguna unidad en que pueda laborar en el departamento
del Magdalena. Sobre esto último, únicamente sostuvo que sus decisiones están
amparadas por el secreto profesional, según los artículos 18 y 19 de la Ley
1712 de 2014. Según la jurisprudencia constitucional[67],
los servidores públicos tienen derecho a que su empleador justifique su
decisión de una manera suficiente y razonable, así se trate de una entidad
pública que goce de mayor discrecionalidad en sus decisiones de traslado. Por
estas razones, esta Sala considera que, en principio, la decisión fue
arbitraria.
52.
La negativa del traslado, en principio, afectó de
manera grave y directa sus derechos fundamentales y los de su núcleo familiar.
La Corte encuentra que la negativa del traslado no tuvo en cuenta (i) las
condiciones de salud de los familiares del trabajador que, dada su gravedad e
implicaciones, debieron haber incidido en la decisión acerca de la procedencia
del traslado y (ii) la ruptura del núcleo familiar, más allá de la mera
separación transitoria, impuso una carga desproporcionada para la familia. En
relación con las otras hipótesis mencionadas en la jurisprudencia, esta Sala no
considera que en el caso concreto se configuren. Es decir, no hay
particularidades de salud del accionante que deban ser atendidas en el
departamento del Magdalena ni la unidad a la que pertenece genera un riesgo
para su vida e integridad. Por lo que esta Corporación no considera que deba
abordarlas para el caso concreto.
53.
Respecto
de las dos causales que sí se configuran, el accionante narró que su hijo tiene
nueve años y desde febrero de 2019 fue diagnosticado con autismo, síndrome de
Asperger, trastorno de la conducta y déficit de atención. El médico psiquiatra
recomendó la compañía permanente de ambos padres para que pueda (i) entender y
manejar sus emociones, (ii) aumentar su autoestima y (iii) fomentar sus
habilidades sociales y apoyar su desarrollo académico. Lo anterior, se
encuentra soportado en la historia clínica del menor que, igualmente, resaltó
que está matriculado a un colegio de inclusión. Por su parte, en la historia
clínica de la esposa del accionante, a pesar de que se resalta que se encuentra
tranquila, dentro de las recomendaciones se encuentra el estar acompañada de su
pareja y continuar recibiendo el apoyo de su red familiar.
54.
Teniendo
en cuenta lo anterior, la Sala considera que el actor busca brindarles apoyo a
su hijo y su esposa, debido a sus diagnósticos. En este sentido, la negativa a
su solicitud de traslado tiene la capacidad de afectar significativamente los
estados de salud de su núcleo familiar. Igualmente, pueden implicar una carga
desproporcionada para la familia, especialmente para la esposa, ya que tanto
para la madre como para el hijo el entorno familiar resulta importante para
atender a sus necesidades. En este sentido, esta Corporación considera que la
negativa del traslado puede, en principio, afectar los derechos fundamentales
del accionante y su familia. Por esto, el mecanismo judicial consagrado en el
ordenamiento no resulta eficaz para proteger los derechos. De manera que, en
caso de que la Corte ampare los derechos, lo hará de manera definitiva.
55.
Así,
la Sala considera que esta acción de tutela es procedente. Después de estudiar
la procedencia en el expediente T-9.536.128, pasará a plantear el problema jurídico
y la metodología para resolver el asunto de fondo.
B.
Expediente T-9.536.128
56.
La
Sala encuentra que la tutela presentada por el señor Diego Armando Martínez
Hernández no cumple con el requisito de subsidiariedad. Si bien cumple con tres
requisitos de procedencia establecidos en la Constitución Política, el Decreto
2591 de 1991 y la jurisprudencia sobre la materia, no ocurre lo mismo con la
subsidiariedad, como se detalla a continuación.
57.
Legitimación en la causa por activa.
En esta oportunidad, la legitimación por activa se encuentra superada. Esto se
debe a que la acción de tutela fue interpuesta por el señor Diego Armando
Martínez Hernández en nombre propio para proteger sus derechos fundamentales a
la igualdad, el debido proceso, el trabajo en condiciones dignas, la unidad
familiar y el interés superior del menor.
58.
Legitimación en la causa por pasiva.
La acción de tutela fue interpuesta en contra de la Policía Nacional y su
dirección de talento humano. Dicha entidad pública, basada en el artículo 218
de la Constitución y los artículos 5 y 6 de la Resolución número 06665 del 20
de diciembre de 2018[68], puede
nominar a sus funcionarios para los traslados según las necesidades del
servicio. De manera que, en virtud del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 y
las alegaciones del accionante, la Policía Nacional y su dirección de talento
humano están legitimadas en la causa por pasiva.
59.
Inmediatez. La acción de tutela fue
presentada el 28 de abril de 2023, es decir, un mes y cuatro días después de
que la accionada emitió concepto de no viabilidad a la solicitud de traslado
por caso especial del accionante. A pesar de que existieron otras fechas
importantes durante el proceso, como la primera vez que ordenaron el traslado
del accionante el 23 de septiembre de 2022, lo cierto es que el último hecho
relevante ocurrió el 24 de marzo de 2023. En este sentido, la Corte encuentra
que la acción de tutela fue presentada en un término prudente y razonable.
60.
Subsidiariedad. Esta Sala encuentra que
la acción de tutela es improcedente por las siguientes razones.
La Sala resalta que, como en el anterior caso, en el ordenamiento jurídico
existe un mecanismo judicial idóneo y eficaz para evaluar la controversia. Esto
se debe a que el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 consagra el medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo este medio de control
adecuado para determinar la legalidad o ilegalidad del traslado. Además, según
el artículo 230 de la misma ley, es posible solicitar medidas cautelares,
incluida la suspensión provisional de un acto administrativo[69]. Aunque existe este mecanismo ordinario,
esta Sala estudiará si, según las particularidades del caso, el acto
administrativo es (i) arbitrario, por no consultar las circunstancias
particulares del trabajador, y, (ii) en principio, afecta
de manera grave y directa sus derechos fundamentales o los de su núcleo
familiar.
61.
El traslado, en principio, no fue arbitrario.
La Sala considera que el traslado no fue arbitrario por tres motivos. Primero,
como lo manifestó la accionada en la contestación e impugnación de la acción de
tutela, el uniformado había prestado su servicio en el área de sanidad de
Boyacá por ocho años y cuatro días. Por esta razón, la dirección de sanidad de
la Policía Nacional solicitó su traslado por las necesidades del servicio en
otra unidad policial. En este sentido, requirió su traslado para fortalecer el Modelo
Nacional de Vigilancia Comunitaria por Cuadrantes de la MEVAL[70].
La dirección de sanidad de la Policía Nacional solicitó el traslado del
accionante mediante el módulo de necesidades del servicio (SIUTH) y cumplió con
los pasos para nominar al accionante a la nueva unidad.
62.
Segundo,
la accionada manifestó que la propuesta de traslado fue de ciento noventa y dos
uniformados para atender las necesidades del servicio, donde se incluyó al
señor Martínez. Es decir, contrario a lo afirmado del accionante, esta Sala no
evidencia que se haya configurado una persecución o revictimización hacia el
accionante. Se trató de una decisión institucional para poder responder ante el
nuevo modelo de vigilancia. Como lo ha resaltado la jurisprudencia de la Corte
Constitucional[71],
existen diferentes entidades públicas que cuentan con un amplio margen de
discrecionalidad para reubicar a sus funcionarios, dependiendo de las
necesidades del servicio, entre las cuales se encuentra las Fuerzas Militares y
la Policía Nacional. Igualmente, en la acción de tutela el señor Martínez no
alegó la desmejora de sus condiciones de trabajo. Y la accionada explicó que se
mantendría laborando en la Policía Nacional, cumpliendo las mismas funciones y
con las mismas prerrogativas del régimen especial prestacional y salarial.
63.
Tercero,
no es cierto que la accionada no tuviera en cuenta la situación particular de
la familia. Esto se debe a que le ofrecieron una prima instalación para poder
continuar con su familia en la MEVAL, consagrada en el artículo 10 del Decreto
1091 de 1995[72]. Además,
le recordaron que todos los miembros de su núcleo familiar podían continuar con
los servicios médicos y bienestar familiar en la nueva unidad a la que había
sido trasladado. En este sentido, la accionada manifestó que todos los
servicios médicos pueden ser ofrecidos tanto en Boyacá como en Antioquia. Por
estas razones, esta Sala no evidencia que el acto administrativo se haya
adoptado de manera arbitraria.
64.
El traslado, en principio, no afectó de manera grave y
directa sus derechos fundamentales o los de su núcleo familiar.
Como pudo observarse de la línea jurisprudencial expuesta en líneas anteriores,
la acción de tutela procede en situaciones donde se evidencie una imposición de
cargas desproporcionadas e irrazonables para el accionante y su familia. En el
fundamento jurídico número 38 de esta providencia, se explicaron cuatro
situaciones evaluadas por esta Corporación para determinar las posibles
afectaciones al accionante y su grupo familiar. Si bien esta Corte reconoce que
el traslado familiar acarrea dificultades y cambios para la familia, no
evidencia, en principio, una afectación grave y directa de los derechos
fundamentales del accionante y de su núcleo familiar por las siguientes
razones.
65.
Primero,
la Corte no considera que exista alguna situación de salud que (i) no pueda ser
atendido en la MEVAL o (ii) se haya empeorado con el traslado. Si bien esta
Sala reconoce los diagnósticos del accionante – artritis
reumatoide – y de su esposa – ovario poliquístico, hemorragias vaginales
recurrentes y las recomendaciones de asistir a terapia psicológica –, considera
que estas pueden ser atendidas en Antioquia. Más, teniendo en cuenta que la
accionada informó que cuenta con una red de salud que atiende en todas las
unidades. Por su parte, aunque tanto la madre del accionante[73] como su suegro[74] tienen situaciones de salud que son
delicadas, no existe una relación de dependencia total entre estos familiares y
el trabajador.
66.
Segundo, esta Sala tampoco considera que
el traslado a la MEVAL ponga en riesgo la vida e integridad del accionante o a
su familia, según los términos de la jurisprudencia. Sobre lo anterior, la Sala
resalta especialmente la Sentencia T-070 de 2023 donde se encontraron probadas
las amenazas a la vida e integridad de los docentes que fueron trasladados.
Esto no ocurre para el caso concreto.
67.
Tercero, esta Corte tampoco considera que
el núcleo familiar se rompa, más allá de la mera separación transitoria. Si
bien esta Sala reconoce que el traslado acarrea cambios para la familia, lo
cierto es que la Policía Nacional cuenta con una planta de personal global y
flexible, por lo que sus miembros deben estar dispuestos a prestar sus
servicios donde se solicite. Esto, sin tener en cuenta que el núcleo familiar
del accionante podría trasladarse a la MEVAL con la prima de instalación del
artículo 10 del Decreto 1091 de 1995. Esta Sala también reconoce que la esposa
del accionante ha trabajado durante diez años en el Banco de Bogotá en Sogamoso
y respeta su decisión de no renunciar, pero también resalta que las necesidades
del servicio están justificadas. Por lo que, para el caso concreto, la Corte
considera que, en principio, no existe una vulneración grave a los derechos
fundamentales del accionante y su familia.
68.
Remedio procesal[75].
Como se mencionó anteriormente, que esta Corte declare
improcedente la acción de tutela, no significa que el accionante no pueda
acudir a los otros mecanismos ordinarios para cuestionar la legalidad del acto
administrativo. Más, teniendo en cuenta que la visita socio familiar del 14
de marzo de 2023 del comité de gestión humano de la MEVAL[76] recomendó
que el accionante labore en Boyacá. El artículo 138 de la Ley
1437 de 2011 estableció que existe un término de caducidad de cuatro meses para
ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para
alegar la ilegalidad de los actos administrativos de carácter particular.
69.
Para el caso concreto, aunque la acción de
tutela se presentó dentro de los cuatro meses anteriormente previstos para
demandar los actos que ordenaron su traslado y negaron su petición de traslado
por caso especial, este término ya venció para acudir a la nulidad y el
restablecimiento del derecho. Razón por la que, actualmente, el señor Martínez
no podría demandar los actos administrativos que considera ilegales por
vulnerar sus derechos y los de su familia. Así, esta Sala considera
necesario adoptar un remedio procesal[77] de
ordenar que el término transcurrido desde la interposición de la acción de
tutela, el 28 de marzo de 2023, y la notificación de la presente providencia
sea desconectado para desarrollar algunas actuaciones procesales. Esto se debe
a que permite hacer efectivo el derecho a la administración de justicia del
accionante y su familia. Igualmente, como se mencionó, es el mecanismo idóneo
para cuestionar la validez de los actos administrativos.
70.
Lo
anterior, también reconoce que, primero, el accionante interpuso la acción
oportunamente, como se resaltó en el requisito de inmediatez, porque fue un mes
y cuatro días después de haber sido notificado de la no viabilidad de su
traslado por caso especial. Es decir, la posibilidad de demandar por medio de
la nulidad y restablecimiento se encontraba vigente y la acción de tutela no se
presentó como una forma de revivir los términos procesales. Segundo, el juez de
primera instancia accedió a la medida provisional por el señor Martínez y
además concedió el amparo de los derechos. Por lo que resulta razonable que no
haya acudido a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En consecuencia,
para el caso concreto, la Sala ordenará que, una vez notificada esta decisión,
el señor Martínez pueda demandar los actos administrativos de traslado
utilizando el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
71.
Por
último, esta Sala le recuerda al accionante que el Capítulo XI de la Ley 1437
de 2011, específicamente el numeral 3 del artículo 230, consagra una serie de
medidas cautelares que puede utilizar para suspender provisionalmente los actos
administrativos que considera ilegales. Así, con la sola presentación del medio
de control de nulidad y restablecimiento del derecho puede solicitar la
protección de sus derechos y los de familiar a través de las medidas
cautelares.
3. Planteamiento
del problema jurídico y esquema de resolución
72.
De
conformidad con las circunstancias fácticas que fueron expuestas, la
decisión adoptada por el juez en única instancia, las pruebas
aportadas y aquellas recaudadas en sede de revisión,
le corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar si, en el expediente T-9.536.128,
¿el Ejército Nacional y sus dependencias vulneraron el derecho a la unidad de
la familia del señor Haider Alfonso Avendaño Yepes y su núcleo familiar al
negarle la petición de traslado para cuidar a su hijo diagnosticado
con autismo, síndrome de Asperger, trastorno de la conducta y déficit de
atención y su esposa con depresión mayor y medicación por psiquiatría?
73.
Para efectos de resolver el problema
jurídico planteado, la Sala procederá a reiterar su jurisprudencia en relación con
el ius variandi y el derecho a la unidad familiar. Esto con el fin de
dar solución al caso concreto.
4. El
alcance del ius variandi
y el derecho a la unidad familiar como un límite a las facultades del
empleador. Reiteración de jurisprudencia[78]
74.
El ius variandi es la facultad que
tiene un empleador para modificar las condiciones laborales de un trabajador,
ya sea en cuanto al reparto de funciones o el lugar para desempañar sus labores[79]. La jurisprudencia constitucional lo ha
descrito como “una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.