Sentencia T-001 de 2012

T-001-12 Sentencia T-001/12 Sentencia T-001/12 DERECHO A LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Reiteración de jurisprudencia Los derechos a la diversidad étnica y cultural y a la autonomía de la que gozan las comunidades indígenas están consagrados en la Constitución, en los tratados internacionales sobre derechos humanos, firmados y ratificados por Colombia como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas y en parte de la legislación nacional. Estos derechos implican derechos territoriales, jurisdicción propia, reconocimiento y protección de sus tradiciones, lengua, cultura e implica el otorgamiento de un espacio legal particular con capacidad para autogobernarse, manejar recursos propios, emitir normas y sancionar. Sin embargo, la normatividad sobre el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural no presupone una escisión definitiva de las comunidades indígenas reconocidas en su especificidad con el contexto nacional, ya que si bien los Pueblos Indígenas son autónomos y tienen derecho a autogobernarse, estos derechos deben coordinarse, armonizarse y conciliarse con el principio de unidad nacional debido a que las comunidades indígenas LIMITACIONES A LA JURISDICCION INDIGENA Y CRITERIOS PARA LA DETERMINACION DEL FUERO INDIGENA Las comunidades indígenas tienen el derecho a que la jurisdicción indígena sea respetada de manera que, una vez asumido un caso para su conocimiento, la decisión adoptada tiene la misma jerarquía de una sentencia ordinaria. La jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que, cuando en el caso sometido a su conocimiento todas las partes son integrantes de la misma comunidad, la facultad de las autoridades de los pueblos indígenas para resolverlo, está sometida al respeto de los derechos a la vida, a la prohibición de la tortura, los tratos crueles, degradantes e inhumanos y al debido proceso, que son principios de mayor monta que la diversidad étnica y cultural y sobre los cuales existe un verdadero consenso intercultural. En esta medida, corresponde al operador judicial consultar la especificidad de la organización social, política y jurídica de la comunidad en cuestión para resolver el caso, pues cada comunidad es diferente y en principio, a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. En todo caso, cuando se presenta una tensión entre los derechos individuales fundamentales y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, el juez debe atender las circunstancias particulares del caso concreto y tener en cuenta que las características de los elementos que integran la jurisdicción especial indígena varían en función de la cultura específica. La jurisdicción especial indígena se define como derecho autonómico y colectivo de las comunidades indígenas de carácter fundamental que se refiere a que los delitos y conflictos que se presenten en el territorio de la comunidad (criterio territorial) o por un miembro de ésta (criterio personal) deben resolverse conforme a sus normas, procedimientos y autoridades. La decisión tomada en dicha jurisdicción tiene el mismo valor de una sentencia ordinaria. Teniendo en cuenta esta diferenciación la jurisprudencia constitucional ha establecido una serie de criterios para determinar el fuero y la jurisdicción indígena. En conclusión sobre este punto, para determinar el fuero indígena y la jurisdicción especial indígena, la Corte ha establecido cuatro criterios. El criterio objetivo, que se refiere a que en principio cualquier controversia que se presente en un territorio indígena debe ser resuelto en su comunidad; en segundo lugar el criterio territorial, que se refiera que la comunidad puede juzgar cualquier conducta cometida en su ámbito geográfico o espacial; en tercer término el factor personal, que se refiere a que si se trata de un miembro de la comunidad debe ser juzgado por ésta, teniendo en consideración el grado de pertenencia y de integración del sujeto a su comunidad, es decir, que comparta su propia cosmovisión, criterio que también recibe el nombre de criterio subjetivo. Por último se debe tener en cuenta también el factor institucional, es decir que existan una serie de normas, procedimientos y costumbres que tengan cierto grado de predicibilidad de carácter genérico. Estos elementos determinantes para establecer el fuero y la aplicación de la jurisdicción indígena pueden tener algunas excepciones que se deben resolver por parte del juez, ponderando en algunos casos entre los diferentes criterios de aplicación del fuero indígena y escogiendo si se debe aplicar la normatividad nacional o la normatividad de determinada comunidad indígena RENUNCIABILIDAD DEL FUERO INDIGENA Y REGULACION DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA Con relación a la posibilidad de renuncia a la jurisdicción indígena o al fuero especial, se tiene que hablar de tres supuestos: por una parte (i) la renuncia de la comunidad al ejercicio de la jurisdicción indígena, (ii) la renuncia del miembro de la comunidad al fuero, por considerar que no se considera indígena o que desiste o reniega de dicha calidad; y (iii) la sanción por parte de las autoridades indígenas que ante determinadas conductas del miembro de la comunidad establecen como pena la renuncia a ser miembro de la comunidad a que pertenecen. RENUNCIA AL FUERO INDIGENA-Desde los tres ámbitos estudiados no ha sido resuelto de manera puntual por parte de la Corte Constitucional El tema de la renuncia al fuero indígena desde los tres ámbitos estudiados, no ha sido resuelto de manera puntual por parte de la Corte. Aunque hay que tener cuenta que en el caso de la renuncia al fuero especial indígena por parte de la comunidad, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha establecido la imposibilidad de renuncia del fuero ya que se violarían los principios de juez natural, el ejercicio del derecho del indígena comprometido en el conflicto, los principios de igualdad, debido proceso y acceso a la justicia. Sobre el tema de la renuncia de un miembro de la comunidad al fuero especial o a las prerrogativas de su condición – no obligatoriedad de prestación del servicio militar –ha establecido de manera tangencial que dicha renuncia es posible sobre la base del principio de autonomía. Sin embargo, el tercer supuesto, el de la renuncia al fuero como sanción de una autoridad indígena o de la comunidad, la Corte no ha resuelto todavía un caso concreto, y dicha situación puede ser problemática en la conciliación de las tensiones que se presentan entre los derechos colectivos y los derechos individuales de los miembros de la comunidad que son sometidos a dichos castigos o penas. En dicho supuesto se puede constituir otra limitación a la jurisdicción indígena por la posible violación del principio de identidad cultural del miembro de la comunidad por parte de la colectividad. INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Regulación internacional y nacional/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Jurisprudencia constitucional INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA Y PRINCIPIO PRO INFANS Con relación al interés superior del niño indígena, el principio pro infans se ha venido reconociendo y tutelando de manera que la prevalencia del interés superior del niño o niña se establezca teniendo en cuenta las especificidades y el enfoque diferencial de los menores de edad que pertenecen a una comunidad indígena. Esta prevalencia especial concilia los derechos de los niños y su interés superior con los principios de identidad étnica y cultural y la pertenencia a una comunidad determinada PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA En conclusión sobre el principio del interés superior del niño indígena se constata que existen una serie de normas de rango internacional, legal, administrativo, así como decisiones jurisprudenciales, que indican que cuando se trate de procesos jurisdiccionales o administrativos en donde esté involucrado un niño indígena, se deben proteger conjuntamente sus derechos individuales con los derechos colectivos a la identidad cultural y a su identidad étnica. En principio la competencia para resolver los conflictos relacionados con niños indígenas están en el seno de la comunidad a la que pertenecen y deben ser resueltos por sus autoridades conforme a sus usos y costumbres. En este ámbito se debe observar el principio proinfans que consiste en la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás. Sin embargo, cuando la jurisdicción indígena o la misma comunidad viola los contenidos esenciales que forman parte de las restricciones de la jurisdicción indígena, se puede tutelar por parte de la jurisdicción nacional los derechos de los niños indígenas, ya que estos conservan sus derechos individuales que no pueden ser negados por la colectividad. Por otro lado se destaca que la reglamentación que se ha dado en Colombia, refleja las recomendaciones y observaciones de los pactos y tratados internacionales sobre la materia que se basa en el consenso intercultural y la solución de las tensiones a partir de instancias de diálogo, comunicación y concertación. De esta manera se constata la irrupción de una normatividad reglamentaria de carácter “mixto” o “sincrética” ya que se conjugan para la solución de los casos relacionados con niños indígenas, instancias gubernamentales y autoridades indígenas, proveyendo igualmente la participación a los menores de edad en las decisiones que les afectan. ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable Estima la Sala que es competente para resolver el caso concreto porque no es suficientemente claro que la impugnación ante la instancia administrativa o ante el juez de familia pueda llegar a resolver la violación de los derechos fundamentales alegados por la tutelante y su hija a tener una familia y no se separada de ésta (art. 44), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) y al acceso a la administración de justicia (art. 229). En efecto, aunque en el presente caso pueden existir las acciones administrativas y judiciales ordinarias, dichas acciones no son idóneas para resolver los aspectos sustanciales del caso relacionados con la posible violación de los derechos fundamentales de la tutelante y los de su hija. Además por tratarse de un caso en donde se conjugan elementos propios de la jurisdicción indígena con otros de la legislación ordinaria que tienen que ver no solo con la competencia, sino con la posibilidad de renuncia a la jurisdicción indígena estima la Sala que es competente para resolver el caso. Por otra parte considera la Sala que el perjuicio irremediable se presentaría en este caso porque con lo resuelto en el acuerdo de conciliación del dos (2) de mayo de dos mil diez (2010) no solamente dio lugar a que ella no pudiera ver a su hija sino por siete (7) días al mes, sino que no se tuvo en cuenta que esta situación se agrava cuando la menor se encuentre en el resguardo de la comunidad de Yurí, ya que esta tendría que pagar con los gastos del transporte, circunstancia que se hace demasiado onerosa e imposible de cumplir debido a las condiciones económicas de la tutelante. Igualmente estima la Sala que en este caso se hace viable la acción de tutela porque se evidencia que se presenta un perjuicio irremediable por el supuesto incumplimiento por parte del padre y de los abuelos del régimen de visitas acordado en la conciliación, hecho que da lugar a que la niña pierda el vínculo de afecto y amor con la madre PRINCIPIOS QUE PUEDEN SER APLICADOS PARA LA SOLUCION DE CASOS RELACIONADOS CON CONFLICTOS O TENSIONES ENTRE LA NORMATIVIDAD ORDINARIA O NACIONAL Y LA NORMATIVIDAD DE CADA UNA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS/PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA DIFERENCIA/PRINCIPIO DE MAXIMIZACION DE LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y LA MINIMIZACION DE LAS RESTRICCIONES De acuerdo con la Constitución, los pactos y convenios firmados y ratificados por Colombia y algunas normas legales, las comunidades indígenas y sus miembros cuentan con especiales derechos, que se relacionan con su identidad étnica y cultural. En esta serie de derechos también se establece en la Constitución de 1991 la jurisdicción y el fuero especial indígena, que ha dado lugar a que dentro de la jurisprudencia constitucional se creen una serie de principios que pueden ser aplicados para la solución de casos relacionados con conflictos y tensiones entre la normatividad ordinaria o “nacional” y la normatividad de cada una de las comunidades indígenas. En la solución de los conflictos y las tensiones se utilizan los principios de “la igualdad en la diferencia” y la “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y la minimización de las restricciones RENUNCIA A LA JURISDICCION Y AL FUERO INDIGENA-La Corte ha establecido tangencialmente la posibilidad de esta renuncia Se dijo que en principio el fuero y la jurisdicción especial indígena no es renunciable aún en casos relacionados con menores de edad, en donde se conserva el criterio objetivo de solución de todos los conflictos en el seno de la comunidad. Sin embargo, cuando se trata de un miembro de la comunidad que decide renunciar a su condición de indígena para que no se le aplique dicha jurisdicción en un caso concreto, la Corte ha establecido tangencialmente la posibilidad de esta renuncia. En estos casos, sin embargo, el juez constitucional deberá establecer que dicha renuncia se haga de manera definitiva (i), que sea en desarrollo del principio de autonomía (ii) y que no sea utilizada como una estrategia para recibir un mejor trato de parte de la jurisdicción ordinaria, sino como una convicción íntima de no querer seguir siendo miembro o parte de la comunidad a la que se pertenece (iii). Una renuncia que no se realice bajo dichos supuestos limitaría los principios de identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas, ya que relativizaría la jurisdicción y la potestad de las autoridades indígenas de juzgar todos los casos dentro de la comunidad. Por esta razón el juez constitucional tiene que ser cuidadoso en la valoración de las renuncias y debe realizar un juicio estricto que valore y sopese los tres supuestos antes mencionados. Estima la Sala que la explicación de este comportamiento se configura como una renuncia implícita no a la condición de indígena, la cual manifiesta tener, sino a la jurisdicción y al fuero indígena. Esta renuncia implícita al fuero y a la jurisdicción indígena de parte de la accionante no puede ser comprendida desde una sola perspectiva por parte de la Sala, y se pueden dar explicaciones de índole personal, económica o de temor a la imparcialidad de los fallos que emite esta jurisdicción. Sin embargo, considera la Sala que teniendo en cuenta el principio de “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y la minimización de las restricciones”, así como el criterio objetivo relacionado con que todos los casos que se presenten en la comunidad y entre sus miembros deben ser solucionados por la jurisdicción indígena, se concluye que la renuncia implícita a la jurisdicción y al fuero indígena de parte de uno de los miembros de la comunidades no es inescindible a la renuncia a la calidad de indígena y por ende si se evidencia, como en el caso en estudio, que el miembro de una comunidad indígena no ha renunciado plenamente a su condición indígena, tampoco se puede dejar de aplicar la jurisdicción indígena y su fuero especial ACUERDO QUE ESTABLECIO CUSTODIA DE MENOR DE EDAD-Se vulneraron varios derechos fundamentales al no seguirse el procedimiento establecido para estos casos/RESOLUCION 2785/09 DEL ICBF-Lineamiento Técnico del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de los niños, niñas y adolescentes indígenas/DERECHO FUNDAMENTAL A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADA DE ELLA Y DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA-Orden de realizar una nueva conciliación sobre la custodia de la menor En el caso concreto estima la Sala que se deben revocar las decisiones de instancia y tutelar a la demandante y a su hija por la violación de sus derechos fundamentales a tener una familia y no ser separada de ella (art. 44 de la C.P.), así como el derecho al acceso a la justicia (art. 229 de la C.P.), ya que se evidenció una serie de irregularidades y omisiones en el acta de conciliación de dos (2) de mayo de dos mil diez (2010). Estas irregularidades dieron lugar a que la madre no supiera a qué instancias acudir ante el incumplimiento de lo pactado y que hasta la fecha no se haya podido cumplir con el régimen de visitas dispuesto en el acuerdo y que por ende la madre no pudiera estar con su hija. Del mismo modo se constató que no se violó el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la madre, ya que no se comprobó que la tutelante haya renunciado de manera definitiva a su condición de indígena y por ende a que no se le aplicaran las normas de la jurisdicción especial. Por otro lado se evidenció que la conciliación del dos (2) de mayo de dos mil diez (2010), aunque fue producida en forma irregular, tenía como fundamento la Resolución 2785 de 2009 que reglamenta el procedimiento de restablecimiento de los niños, niñas y adolescentes indígenas, de manera que se integraran las normas y procedimientos de las autoridades indígenas si así lo autorizan éstas. Igualmente aunque no se surtió el proceso de consulta previsto en la Resolución 2785 de 2009 para verificar si la autoridad indígena asumía la responsabilidad directamente, entregaba la responsabilidad a la autoridad administrativa o asumía conjuntamente con la autoridad administrativa en quién radicaba la competencia, constata la Sala que las autoridades puinaves habían decidido autorizar de manera implícita que el procedimiento de custodia de la niña se produjera con el acompañamiento del ICBF. Por este hecho no se constata que se haya producido una vulneración de la jurisdicción indígena, del criterio objetivo ni del principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y la minimización de las restricciones en este caso. Sin embargo, encuentra la Sala que en atención al interés superior del niño y a los derechos de la madre y la niña a tener una familia y a no ser separadas de esta, se ordenará que se haga nuevamente una conciliación sobre la custodia de la menor en el término máximo de un (1) mes en donde se dará una participación adecuada a las autoridades indígenas. Por otra parte se ordenará que en el término máximo de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación de esta providencia el ICBF tome una serie de medidas para determinar la situación familiar, el estado de salud y la situación psíco-afectiva de la niña. Así mismo se ordenará que para fortalecer los lazos de afecto y amor entre la madre y la niña, y mientras se realice la nueva conciliación, ésta permanezca quince (15) días con la madre, previa su valoración psicológica. Por último se ordenará que cada tres (3) meses la partes rindan informe sobre el cumplimiento de lo acordado en la conciliación ante el Defensor de Familia del ICBF y la Personera Municipal de Puerto Inírida y que al año siguiente de tomada la decisión sobre la custodia de la menor se haga un informe al juez de primera instancia por un grupo de especialistas conformado por médicos, psicólogos, antropólogos, nutricionistas sobre la situación de salud y psíco-afectiva de la niña. Referencia: expediente T-2.801.782 Acción de tutela instaurada por Yelitza Paola Quimbayo a nombre propio y en representación de la niña Chirley Stefanía Parada Quimbayo contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- regional Guainía y Eduar Medina, Capitán de la Comunidad Yuri. Magistrado Ponente: JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Colaboró: Gonzalo Ramírez Cleves y Olga Velásquez Ocampo Bogotá, D.C, once (11) de enero de dos mil doce (2012) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión de los fallos de tutela emitidos por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía y la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en primera y segunda instancia, respectivamente. I. ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1. Yelitza Paola Quimbayo presentó acción de tutela a nombre propio y en representación de su hija Chirley Stefanía Parada Quimbayo[1] por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la familia, al libre desarrollo de la personalidad y al acceso a la justicia por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Guainía, y Eduar Estibenzon Medina, Capitán de la Comunidad de Yuri. 1.2. Señaló que en el año 2007 quedó embarazada de Arístides Parada; que el embarazo y el parto se desarrolló en Puerto Inírida, Guainía, donde fue atendida por un médico blanco y que su hija fue registrada en dicha ciudad, con el nombre de Sirley Estefanía Parada Quimbaya (sic)[2]. La niña nació el trece (13) de agosto de dos mil ocho (2008) y fue registrada en Inírida, Guainía. Vivió con su madre hasta la edad de seis (6) meses momento en el que fue “raptada” por su padre y llevada a la Comunidad Yuri. 1.3. La demandante adujo que el dos (2) de mayo de dos mil diez (2010)la señora Ada Luz Fontalvo Morales, Defensora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Guainía, y el señor Eduar Medina en su calidad de Capitán de la Comunidad de Yuri, llevaron a cabo una reunión donde se decidió que Chirley Stefanía Parada Quimbayo, hija de Yelitza Paola Quimbayo y Arístides Parada, estaría bajo la custodia de sus abuelos paternos, Cecilia Rodríguez y Jaime Parada, y acordaron que la madre visitaría a su hija siete (7) días al mes, cuando los abuelos de la menor permanecieran en Puerto Inírida, Guainía, siendo obligación de la actora asumir los gastos derivados del viaje y alojamiento. 1.4. La accionante indicó que nació en Yuri y que allí no conoció ningún reglamento sobre justicia indígena; del mismo modo, afirmó que desde hace muchos años no recibe ningún privilegio de la Comunidad de Yuri, y que desdehace más de cinco (5) años vive, estudia y trabaja en Puerto Inírida, Guainía. 1.5. La señora Quimbayo agregó que a su modo de ver el Capitán de la Comunidad de Yuri y la Defensora de Familia del ICBF no pueden quitarle a su hija y negarle el derecho a tener una familia con base en la normatividad que rige en la mencionada comunidad. 1.6. La accionante señaló que el acta de conciliación donde quedó consignado el acuerdo sobrepasa a la Constitución y a la ley, toda vez que teniendo en cuenta los “Usos y Costumbres” de la Comunidad indígena, se le vulneraron no sólo sus derechos fundamentales sino también los de su hija, ya que la niña quedó bajo la custodia de sus abuelos paternos[3]. Explica ante el juez que, “…no entiendo como la señora defensora de familia del ICBF y el capitán de la Comunidad de Yurí, me arrebatan mi hija y me imponen una carga económica que no tengo como pagar como es del caso de pagar el trasporte de los abuelos de Yurí-Inírida-Yurí, todos los meses; cuando ellos decidan irse a vivir a la comunidad de Yurí, porque a la fecha viven en el Paujil y dicen que más o menos en un año se van para la comunidad de Yurí, fecha desde la cual les debo pagar a los abuelos el trasporte de Yurí-Inírida-Yurí; señora Juez es como si me hubiesen dicho en otras palabras no puedo volver ver más a mi hija desde la fecha que los abuelos decidan viajar a la comunidad de Yurí, el costo de la gasolina es aproximadamente $100.000; un motorista cobra $40.000 y el arriendo de un bongo día $40.000, lo cual nunca podré pagar (…)”.[4] 1.7. De otro lado dice que de acuerdo con la Sentencia T-217 de 1994[5], una Defensora de Familia no puede utilizar el derecho de colocación familiar para dejar sin piso jurídico el derecho del niño a tener una familia. Del mismo modo señala que, “no pueden obligarme a hacer algo que no quiera, ni mucho menos aplicarme una ley o una norma de un lugar al cual yo no pertenezco, dado que estarían violándome el derecho al libre desarrollo de la personalidad (Artículo 16 de la Constitución Política Actual) y el acceso a la Justicia (Artículo 29 de la Constitución Política Actual)”[6]. Finalmente indica que se encuentra ante una situación de amenaza al derecho fundamental a tener una familia y no ser separada de ella contemplado en el art. 44, al igual que a gozar a una formación integral al lado de su mamá, “esta pretensión que le hago del espíritu de la Sentencia T-278 de [1]994…”[7]. II. SOLICITUD DE TUTELA En virtud de lo anterior, la accionante solicitó que se le tutelen sus derechos fundamentales a la familia[8], al libre desarrollo de la personalidad[9] y al acceso a la justicia[10] y que “se ordene a la defensora de familia del ICBF ordenar la custodia de la niña de forma inmediata en cabeza de su madre”.[11] Asimismo, solicita la protección de los derechos presuntamente conculcados por el señor Eduar Estibenzon Parada, Capitán de la Comunidad de Yuri, y la defensora de familia del Bienestar Familiar, regional Guainía. III. INTERVENCIÓN DE LAS PARTES ACCIONADAS 3.1 Defensora de Familia 3.1.1. La Defensora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Guainía, solicitó que las pretensiones de la accionante no fueran tuteladas, aduciendo que en cumplimiento de su trabajo, adelantó las diligencias necesarias para que la señora Yelitza Paola Quimbayo y las autoridades indígenas de la Comunidad de Yuri decidieran sobre la custodia de Chirley Estefanía Parada. Explicó que las partes son miembros de una comunidad indígena, y en virtud de la normatividad vigente del artículo 246 de la Constitución Política[12] y el artículo 13 de la ley 1098 de 2006[13], cuando se trata de temáticas relacionadas con diversidad étnica y cultural y derechos de los niños indígenas, se deben respetar los derechos fundamentales de los menores, los cuales se encuentran consagrados en la Constitución y la ley. 3.1.2. De acuerdo con lo declarado por la señora Ada Luz Fontalvo, el ICBF prestó a las partes las instalaciones para llevar a cabo la conciliación, garantizó la protección de los derechos de la accionante y veló por los derechos de la niña. Dijo que las partes concertaron las visitas y la manutención de la menor. Asimismo indicó que la accionante se mostró conforme con las decisiones tomadas y mostró su aceptación mediante la firma del acta de conciliación. Por otro lado, indica que la señora Yelitza Paola Quimbayo nunca mencionó que no hiciera parte de la Comunidad Yuri. Por el contrario, se le pidió que hablara en su lengua natal, petición a la cual accedió. Añadió, que las disposiciones tomadas en el marco de la conciliación quedaron consignadas en el acta y fueron aceptadas libremente por las partes. 3.1.3. Por otra parte señaló que con el propósito de velar por los derechos de la menor Chirley Estefanía Quimbayo, el ICBF realizó una visita social y valoración por nutrición, y que, después de realizar dichas evaluaciones afirmó que “la menor ha vivido y crecido en el seno de la familia paterna indígena etnia Puinave, bajo sus usos y costumbres culturales en la Comunidad de Yuri”[14]. 3.1.4. Finalmente, manifestó que la menor cuenta con los elementos necesarios para un adecuado desarrollo físico, psicológico, emocional y afectivo, y consideró, que los derechos de la niña no están siendo conculcados, ya que no se encuentra en una situación de peligro. Dice que si bien la señora Yelitza Paola Quimbayo no ha estado con la menor, la abuela paterna “ha ocupado dicho espacio con amor”[15]. 3.2. Eduar Estibenzon Medina Parada, Capitán de la Comunidad Yuri El quince (15) de junio de dos mil diez (2010) el señor Eduar Estibenzon Medina Parada rindió declaración ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, en la que consta que en dicha fecha y desde el trece (13) de enero de dos mil diez (2010) se desempeñaba como Capitán de la Comunidad de Yuri. En la mencionada diligencia se señaló que el problema sobre la custodia de la menor Chirley Stefania Parada no se solucionó en sede de la jurisdicción indígena porque la madre de la niña interpuso demanda ante el Bienestar Familiar. Además indicó que en la conciliación realizada por los padres y abuelos de la menor se contó con su participación, y que además la decisión sobre el tiempo que iba a pasar la menor con los abuelos y con la madre fue producto de un acuerdo consensual entre las partes, donde la madre aceptó plenamente el convenio[16]. Finalmente dijo que la tutelante desde hace más de año y medio no vive en la Comunidad de Yuri, y que la niña Chirley Stefania Parada Quimbayo ha vivido la mayor parte del tiempo en Yuri, ya que siempre ha estado bajo el cuidado de la señora Cecilia Rodríguez, abuela paterna de la menor. IV. PRUEBAS Buscando obtener elementos de juicio necesarios para decidir el asunto objeto de estudio, el Magistrado Sustanciador, mediante auto de dos (2) de febrero de dos mil once (2011) suspendió el proceso de la referencia, y a partir de este se expidieron los autos de (2) de febrero de dos mil once (2011);cinco (5) de septiembre de dos mil once (2011);catorce (14) de octubre de dos mil once (2011) y dieciocho (18) de noviembre de dos mil once (2011), en donde se realizaron diferentes requerimientos con el fin de conocer las posiciones respecto al caso y obtener información en lo relacionado con la Comunidad de Yuri, etnia Puinave. 4.1. Auto de dos (2) de febrero de dos mil once (2011) 4.1.1. En el Auto de dos (2) de febrero de dos mil once (2011) esta Sala de Revisión notificó a Jaime Parada Mirabal, Cecilia Rodríguez, Eduar Medina Parada, Arístides Parada Rodríguez e Izael Díaz Sáenz, el auto admisorio de la tutela con el fin de que se pronunciaran acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo. En dicho auto se solicitó requerir a Eduar Estibenzon Medina Parada, Capitán de la Comunidad Yuri, para que informara a esta Corporación las normas que regulan las relaciones sociales al interior de la Comunidad de Yuri y allegara copia de las mismas en caso de que existan de manera escrita, o realizara una descripción si eran de carácter oral. 4.1.2. Por otra parte, se requirió al Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom para que, en virtud del numeral 7° del artículo 13 del Decreto 4530 de 2008, informara a esta Corporación: “a) ¿Si la comunidad Yuri, en el Departamento de Guainía, está reconocida en dicho departamento como comunidad indígena?; b) Si la respuesta es afirmativa, señale i) ¿a qué etnia pertenece?; ii) ¿quién es la autoridad encargada de resolver los conflictos que se presentan en esa comunidad indígena?; iii) las normas que regulan las relaciones sociales al interior de la comunidad de Yuri y allegue copia de las mismas, en caso de que existan de manera escrita o realice una descripción”.[17] 4.1.3. Igualmente, fue requerido el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- Regional Guainía, para que allegara copia completa del expediente que concluyó con la audiencia celebrada el 2 de mayo de 2010 entre Eduar Medina,Capitán de la Comunidad de Yuri, Arístides Parada Rodríguez, Jaime Parada Mirabal, Cecilia Rodríguez Medina, Izael Díaz Sáez y Yelitza Paola Quimbayo Parada, respecto de la custodia de la menor Chirley Stefanía Parada Quimbayo, e informara si se ha surtido alguna actuación posterior a la celebración de esta audiencia y el estado actual del proceso. 4.1.4. El Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, informó que en el Municipio de Puerto Inírida, Departamento de Guainía, se encuentra ubicado el Resguardo Indígena Caranacoa Yuri-Laguna Morocoto, lugar de residencia de los habitantes de la comunidad Yuri los cuales pertenecen a las etnias Kurripako, Puinave. Dice que el mencionado resguardo fue constituido “mediante resolución No. 0030 de fecha 30 de abril del año 1986, expedida por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria ‘INCORA’ hoy Instituto Colombiano de Desarrollo Rural ‘INCODER’.” [18] 4.1.5. Por otra parte indicó que para el año dos mil diez (2010) la autoridad indígena que se encontraba en las bases de datos del Ministerio es el señor Eduar Estibenzon Medina Parra “…quien tomó posesión como Capitán, el 14 de enero del año 2010, según Acta de Posesión No. 010 del 14 de enero del mismo año (…); quien ejerce la representación legal de dicha comunidad, de conformidad con los previsto por el numeral 7 del artículo 13 del decreto 4530 de 2008 y la Ley 89 de 1890.”[19]Igualmente se informó “que según el decreto No. 2164 de 1995 en su artículo 2, La(sic) Autoridad Tradicional ejerce dentro de la estructura propia de la respectiva cultura un poder de organización, gobierno, gestión o control social.” 4.1.6. De otro lado señaló que no se encuentra registro de archivos donde conste normatividad escrita que regule las relaciones sociales en la Comunidad Yuri; por lo anterior indicó que se presume que dicha normatividad es consuetudinaria, y “que se aplica la costumbre conforme a las normas de tipo moral (religioso), de convivencia social, normas que regulan el comportamiento frente a la naturaleza y a los comportamientos humanos; esto atendiendo al principio de Diversidad Étnica y Cultural, y a la facultad que les asigna el artículo 246 de la Constitución Nacional ya que la misma dio vía libre a un tipo de Jurisdicción Especial, la Jurisdicción Especial Indígena”.[20] 4.1.7. El Ministerio allegó los siguientes documentos: - Copia de la Resolución No. 0030 del 30 de abril de 1986 del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, por la cual se constituye como resguardo indígena a favor de las Comunidades Puinave y Curripaco, de los Parajes de Caranacoa- Yuri- Laguna Morocoto, un globo de terreno baldío situado en jurisdicción del municipio de Puerto Inírida, Guainía. En dicho documento consta: “ORGANIZACIÓN SOCIAL. Los Grupos Étnicos que se encuentran aglutinados dentro del Resguardo de los Parajes de CARANACOA-YURI-LAGUNA MOROCOTO, están integrados en aldeas independientes con respecto a las demás y, cada aldea alberga familias extensas, pertenecientes a dos o más clanes. Entre estas comunidades la familia nuclear es la unidad fundamental en lo económico y social. La sociedad ejerce escasas funciones. El trabajo se distribuye según el sexo y la edad, pues, la mayoría de las actividades son de incumbencia familiar. La asociación familiar se alcanza por el nacimiento, la autoridad es el padre, y la residencia es patrilocal, la relación de parientes conforman lo que se ha llamado la familia extensa. La autoridad de la aldea recae sobre el Capitán, quien es persona adulta, con cierto dominio del español y de las relaciones con la sociedad mayor. Los capitanes son los encargados de dirigir, organizar y desarrollar las actividades de las Comunidades, siendo ellos los responsables de todas las acciones que se realicen dentro y fuera de las parcialidades”[21]. - Copia del acta de posesión No. 010 del 14 de enero de 2010 de Eduar Estibenzon Medina como capitán de la comunidad de Yuri, en la que consta que “se hizo presente ante el despacho de la señora encargada el señor EduarEstibenzon Medina con cédula 19.001.452 de Inírida, Guainía, con el fin de tomar posesión del cargo de Capitán de la comunidad de Yuri, según acta No. 001 del 10 de enero de 2010 mediante el cual (…) se procedió a tomar juramento de rigor de las formalidades del artículo 47 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 bajo cuya gravedad de juramento se comprometió a cumplir bien y fielmente con lo que el cargo le exige, el posesionado presentó acta No. 001 por la cual fue elegido como Capitán de la comunidad de Yuri, fotocopia de la cédula y el censo de su comunidad (…)”[22]. 4.1.8. Por otra parte en su declaración allegada a este despacho, el Señor Eduar Estibenzon Parada afirmó que en el año dos mil diez (2010), fue Capitán de la Comunidad de Yuri y que dicho cargo ahora está en cabeza del señor Óscar Javier Vargas Bernal. Dijo que si bien hace parte de la familia del señor Arístides Parada Mirabal, todos en la Comunidad de Yuri son familia. Por otra parte, indicó que las normas de la Comunidad no se encuentran escritas, los reglamentos internos se fijan de manera anual en una reunión abierta donde la población de Yuri decide de manera conjunta la forma de sancionar las faltas. Cuando ocurre una de dichas infracciones el Capitán se encarga de convocar a una junta con los más ancianos de la comunidad, para discutir sobre las mismas, en dicha reunión buscan una solución al problema y aconsejan al infractor. Del mismo modo, señaló que en la Comunidad de Yuri nunca se han presentado castigos, ya que sólo se aconseja a aquellos que cometen las faltas. 4.1.9. Por otro lado, dijo que la elección del Capitán es anual, y es este el encargado de velar por el cumplimiento de las normas, ya que él y los ancianos son los líderes de la comunidad. Asimismo indicó que el Capitán es reconocido legalmente como autoridad indígena. Señaló que el Inspector nombrado por la Alcaldía de Puerto Inírida, Guainía, es el comisionado para indicar cuáles son las normas del blanco, pero que la comunidad indígena considera que dichas normas son muy rígidas, que ellos como colectividad tienen “sus propias costumbres o normas y que no aceptan la ley de los blancos. La costumbre es vivir tranquilo, cuando cometen una falta los aconseja y todo queda como ahí, porque ellos se rigen por la palabra de Dios, vivir bien y cuando ocurre algo se soluciona y se olvida, no hacen brujería ni nada de eso (…) El Capitán es el líder de toda la comunidad junto con los ancianos y el Capitán es el que legalmente está reconocido ante cualquier entidad sea la alcaldía o Gobernación (…), la función es gestionar las necesidades de las comunidades, esas funciones no se escriben, se conocen en la comunidad”.[23] 4.1.10. Respecto de los hechos de esta acción de tutela señaló que cuando fungía como Capitán de la Comunidad Yuri fue citado a una reunión de conciliación en el ICBF, las personas presentes en dicha conciliación fueron “ … ISAEL DIAZ, el abuelo JAIME PARADA y la abuela CECILIA RODRÍGUEZ y estaba también WILLIAM MONTILLA y la defensora ADA LUZ FONTALVO, porque la Defensora de Familia manifestó que como él era la máxima autoridad de la comunidad de Yuri, él tenía conocimiento del problema de la niña, porque el (sic) tenía conocimiento también de la forma que tenían o estaban criando a la niña…”.[24] 4.1.11. Asimismo, afirmó que cuando los problemas maritales entre Yelitza Quimbayo y Arístides Parada iniciaron, él todavía no era Capitán de la Comunidad de Yuri, sin embargo él estaba al tanto de la situación por su calidad de miembro de la Comunidad. Del mismo modo, manifestó que la crianza de la menor Chirley Stefania Parada estaba a cargo de los abuelos paternos e indicó que cuando la bebé tenía cuatro meses quedó bajo el cuidado de la abuela y de su padre. “Se la dejó porque se venía para el pueblo, pero que parecía no como si la estuviera abandonado sino que la dejaba a cuidar.”[25] 4.1.12. Ante la pregunta de que si consideraba que la señora Yelitza había abandonado a la niña y que si había perdido los derechos que tenía sobre la niña contestó diciendo que“(…) él pensaba que no, que ya que era ella la mamá y que por el solo hecho de tenerla en la barriga tenía todos los derechos sobre la niña de verla y de tenerla.” [26] 4.1.13. Al cuestionarse sobre quién tomó la decisión de que la menor estuviera bajo la custodia de los abuelos y que la madre estuviera siete (7) días con la niña una vez al mes, respondió que “el(sic) en ningún momento fue quien tomó la decisión, esa fue una decisión que tomaron entre YELITZA, la mama (sic)de ella, los abuelos de la niña y el papá de la niña, ISAEL DÍAZ hacía las veces de traductor, el señor JAIME PARADA llevó a ISAEL para la traducción. Y a mí me citó el abuelo de la niña JAIME PARADA MIRABAL. La decisión fue entre ellos, la familia de la niña fue la que habló, ellos dijeron que la niña debía estar 23 días con los abuelos y 7 días con la mamá”.[27] 4.1.14. Por otro lado, el señor Óscar Javier Vargas Bernal, actual Capitán de la Comunidad de Yuri, anotó que las normas del resguardo son consuetudinarias, que la vida de la comunidad indígena es sencilla porque no dependen de leyes, es una vida libre, que los problemas se resuelven hablando. Precisó que las soluciones a los problemas dentro de la comunidad se dan por medio del diálogo, que las situaciones que presentan mayores problemas son “cuando nuestras hijas lleguen a quedar en embarazo de una persona de afuera, en ese caso nosotros queremos hacer esas normas porque ya ha habido casos de eso.”[28]Anotó que la función primordial del Capitán es velar por el manejo de los recursos otorgados por el gobierno, además de asegurar que el resguardo sea un lugar seguro y procurar por el funcionamiento de la iglesia, ya que los miembros de la Comunidad de Yuri profesan el culto evangélico. Por último, declaró que la comunidad se encuentra en un proceso de creación de normas internas “para uno hacer unas normas internas siempre es difícil porque como yo le estaba hablando nosotros somos evangélicos, nosotros no podemos echarle o causarle un problema al mismo prójimo, eso es lo que pensamos”. [29] 4.1.15. Respecto de los hechos que fundamentaron esta acción señaló que la menor Chirley Parada vive con su padre y sus abuelos paternos en Yuri, ya que ellos son Puinaves, nacieron dentro del resguardo. En relación a la madre de la niña, anotó que “es lo que llaman cabuca, tiene sangre de un blanco y sangre de una indígena, la mamá de la niña vive aquí en Inírida, en el momento está aquí casi al frente de la Alcaldía, actualmente la mamá trabaja en lo que le sale, la niña CHIRLEY tengo entendido que está al pie de los abuelos pero ellos se fueron de Yuri hace unos ocho (8) meses, ellos se vinieron a Paujil, porque dijeron que iban a mirar el hijo que tienen en el Paujil, es un resguardo, muy cercano que queda en la zona urbana de Inírida, esta pegadito de Inírida, en Yuri dejaron un cuidandero..” [30]. 4.1.16. En cuanto a la pregunta de si los abuelos de la niña hacen parte del censo de la comunidad dijo que, “la esposa CECILIA RODRÍGUEZ y el papá es ARISTIDES MEDINA RODRÍGUEZ, ellos viven todos en Paujil. Yo hice el censo en enero apenas me nombraron, pero me falta meter a las personas que están estudiando en Inírida, no ha tenido tiempo por eso yo no he conversado con ellos y no los he metido en el censo”[31] 4.1.17. Por su parte Jaime Parada Mirabal, Cecilia Rodríguez, Arístides Parada Rodríguez y Eduar Medina Parada señalaron que pertenecen al grupo étnico el Puinave radicado en la jurisdicción especial indígena de la comunidad Yuri-Caño Bocón en el departamento del Guainía y que “como consecuencia de la consolidación del principio de la diversidad étnica y cultural, es decir, de reconocer que en nuestro territorio existen grupos humanos con características propias y con diferentes maneras de pensar y actuar, el constituyente protegió a esas comunidades otorgándoles plena capacidad para determinar su plan de vida y desarrollo en su ámbito territorial”[32]. 4.1.18. Respecto de los hechos materia de esta acción señalaron que dentro de la comunidad los padres de la menor contrajeron matrimonio. De dicha unión nació Chirley Stefanía Parada, y que dentro de su colectividad “cuando nace una niña indígena automáticamente las normas internas de la comunidad tanto para los padres son los directos responsables deben dar el cariño, techo, vestimenta, salud, alimentación, en fin, pero si fracasa el matrimonio en la comunidad, según usos de los puinaves los hijos permanecen con los abuelos paternos], con el fin de mantener el clan en la comunidad frente al concejo de sabios indígenas.” 4.1.19. Sin embargo, indicaron que dado el fracaso del matrimonio, la comunidad estuvo al tanto de la situación, se aseguró el bienestar de la menor, pero al tiempo afirmaron que la niña a medida que pasa el tiempo reconoce a los abuelos como sus verdaderos proveedores “ya que son ellos los que le aseguran la salud, el techo, la alimentación”.Igualmente dijeron que son los abuelos paternos los encargados “ante Dios y ante la comunidad del grupo étnico puinave, con la crianza hasta los 12 años de edad, a los 12 años una mujer indígena cuando le viene la primera menstruación, ya es apta para tener marido ante el grupo étnico puinave de Yuri con este propósito, se hizo acercamiento con la defensora de familia del ICBF seccional Guainía donde firmaron los que intervinieron en ella.”[33] 4.1.20. Jaime Parada Mirabal, Cecilia Rodríguez, Arístides Parada Rodríguez y Eduar Medina Parada anexaron los siguientes documentos: - Oficio dirigido por Jaime Parada Mirabal al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Seccional Guainía, sin constancia de recibido en el que se expresa que la madre de la menor tiene derecho a permanecer con ella durante siete días al mes, esto “mientras los abuelos paternos estén residenciados en Inírida, me permito manifestar que desde el 2 de mayo de 2010, fecha en que se realizó el acuerdo, la mencionada señora sólo se hizo presente en dos ocasiones para hacer uso de ese derecho. Asimismo, no se ha reportado con ninguna clase de apoyo económico para el sustento de la niña”[34] - Oficio remitido por el capitán de la comunidad el Paujil al Capitán de la Comunidad de Yuri en el que informa que la familia Parada será inscrita en el censo de la Comunidad Paujil siempre y cuando no pertenezcan al censo de la Comunidad de Yuri, en la Comunidad el Paujil serán inscritos: 1. JAIME PARADA MIRABAL; 2. CECILIA RODRÍGUEZ MEDINA; 3. JAIME HUMBERTO PARADA RODRÍGUEZ; 4. LANNY LORENA PARADA RODRÍGUEZ; 5. VICTOR ANDRÉS GARCÍA MEDINA; 6.ARISTIDES PARADA RODRIGUEZ; 7. CHIRLEY ESTEFANÍA PARADA QUIMBAYO (...)”[35] - Constancia del Inspector de Policía del diecisiete (17) abril de dos mil nueve (2009) donde dice que el abuelo cuida a la nieta por abandono de la mamá y firma el inspector y como testigos el pastor de la iglesia y el Capitán de la Comunidad Yuri.[36] - Informe de veinticuatro (24) de octubre de dos mil nueve (2009) al Defensor de Familia por parte de Arístides Parada Rodríguez e Ignacio Martínez, Capitán de la Comunidad Yuri, en el que dan a conocer que: “el ambiente familiar en el que se encuentra mi hija menor SHIRLEY ESTEFANÍA PARADA QUIMBAYO desde el momento en que [se] hi[zo] cargo de ella así: 1. Desde su nacimiento la señora PAOLA QUIMBAYO nunca demostró su responsabilidad como madre porque nunca le proporcionó leche materna que tanto amerita en un recién nacido; porque le importaba más su prestación de servicios domésticos en la casa del Doctor Manotas. 2. En el mes de (sic) Febrero del año en curso posterior a una larga discusión llegamos a un acuerdo de ir a vivir en la comunidad de Yuri, donde tienen su residencia mis padres y algunos familiares de ella. 3. Exactamente el día 28 del mismo mes esta señora desplazó a la ciudad de Inírida con el argumento de realizar diligencias de asuntos personales durante tres días pero nunca regresó tampoco envió razón alguna que justificara su ausencia o el porqué de su abandono a la niña. 4. [D]esde ese día mi mamá (abuela paterna de mi hija) CECILIA RODRIGUEZ (…) conjuntamente con la familia, bajo mi autorización y consentimiento se encargó de la protección y custodia de la niña proporcionándole todo lo necesario para su desarrollo y crecimiento; porque siempre quise que creciera en un ambiente sano. Es decir, le brindó la leche materna y muchos otros alimentos que son de uso exclusivo de una niña. Y es más, aún la niña consume leche materna. 5. No sé con qué intención e interés esta señora PAOLA me amenaza con quitarme la niña ahora (…) 6.Por eso, señor defensor de familia son razones de peso que le presento a usted porque en caso que fuese quitada la custodia de mi hija a la señora CECILIA le puede acarrear desequilibrio psicológico debido a que tanto la niña como la abuela se han encariñado mutuamente. La niña la reconoce como mamá y muy seguramente que no considera ni conoce como mamá a PAOLA, ya que nunca creció al lado de ella. 7. Por eso considero que es importante que antes de tomar cualquier decisión realizar una investigación a fondo en la comunidad de Yuri Caño-Bocón porque aquí es donde la niña ha vivido y está creciendo y cualquier habitante puede testificar sobre la forma en que está realizando. Y no otras personas ajenas a la comunidad que lo único que buscan es dañar la tranquilidad en que estamos viviendo. (…)”[37] 4.1.21. Por otra parte el Grupo de Asistencia Técnica de la regional Guainía del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar manifestó que realizó “valoración nutricional a la niña Shirley Parada, visita por trabajo social y concepto por antropología” e indicó que “no se ha surtido actuación posterior luego de haber realizado la diligencia en la cual el ICBF facilitó el espacio a las autoridades indígenas competentes para que las partes decidieran sobre la custodia de la niña Chirley Parada. Fue así como el Capitán de la comunidad de Yuri adelantó audiencia de conciliación por custodia, la cual fue aprobada y suscrita entre en los que en ella intervinieron”.[38] 4.1.22. En el Reporte de la actuación familiar de fecha del veintiséis (26) de octubre de dos mil nueve(2009) del Grupo de asistencia Técnica de la Seccional Guainía del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se recomendó lo siguiente: “Por ser una situación de conflicto interno de una comunidad indígena de acuerdo a nuestra constitución política artículo 246 donde se le otorga a las autoridades indígenas competencias para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial y la ley 1098 de 2006 que dispone que los niños, niñas y adolescentes indígenas son sujetos titulares de derecho y en este sentido, el ejercicio los mismos debe ser garantizado por la comunidad de Yuri debe intervenir para garantizarle restablecimiento de derecho tradicional a la niña Shirley Parada Quimbayo dentro de la comunidad.”[39] 4.1.23. También se anexó copia de la Resolución 2785 de diez (10) de julio de dos mil nueve (2009) en donde se establece el “Lineamiento Técnico del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de los niños , niñas y adolescentes indígenas”, y en donde se establece el procedimiento de la Audiencia de Conciliación de la actuación administrativa de la siguiente manera: En el artículo primero de la Resolución 2785 de 10 de julio de 2009 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 1o. <Resolución derogada por el artículo 5 de la Resolución 5929 de 2010> Adicionar un numeral al Lineamiento Técnico del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, con el siguiente título Restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes indígenas, así: 15. Restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes indígenas. La Autoridad Administrativa que tenga conocimiento de la inobservancia, amenaza o vulneración de los derechos de un niño, niña o adolescente indígena, verificará el estado de cumplimiento y garantía de sus derechos conforme lo dispone la ley y el presente lineamiento, emitirá la providencia de apertura de investigación por presunta vulneración de derechos, tomará las medidas de urgencia que requiera y ordenará la práctica de las pruebas conducentes para establecer los hechos que configuran la presunta inobservancia, amenaza o vulneración. La Autoridad Administrativa oficiará a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio de Interior y de Justicia para que certifique si la comunidad a la que pertenece el niño, niña o adolescente se encuentra legalmente reconocida de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto-ley 200 de 2003, quien dará respuesta en un término máximo de tres (3) días, contados a partir del recibo de la solicitud. Si de la actuación Administrativa y/o de la certificación que expida el Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, se establece que la comunidad indígena se encuentra registrada, deberá notificar a la Autoridad Tradicional y Comunidad Indígena y a un representante de la Oficina de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia de la apertura del proceso, sin perjuicio de la continuación del proceso. La Autoridad Administrativa, deberá preferir y priorizar la ubicación del niño, la niña y el adolescente en su medio familiar y sociocultural, excepto que: (i) La Comunidad no esté en condición de asumir el cuidado del niño, niña o adolescente; (ii) Que la inobservancia, amenaza o vulneración afecte derechos fundamentales, y en todo caso dejará constancia de lo actuado con la autoridad indígena. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, citará por el medio más expedito a las partes interesadas, para adelantar la audiencia de conciliación o primera audiencia, dentro de los diez (10) días siguientes al conocimiento de los hechos. En esta, deberá ilustrarse suficientemente a los padres, representantes legales y especialmente a las Autoridades de la Comunidad Indígena, acerca del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, de las medidas de restablecimiento, con énfasis en las consecuencias legales de la adopción. De ser el caso, se deberá contar con la presencia de un intérprete y la intervención de un antropólogo. En ejercicio de las facultades constitucionales la Autoridad Tradicional Indígena podrá: a) Asumir directamente la responsabilidad del restablecimiento de los derechos del niño, niña o adolescente; b) No asumir el restablecimiento de los derechos vulnerados y entregar dicha responsabilidad a la Autoridad Administrativa; c) Asumir conjuntamente con la Autoridad Administrativa en quien radica la competencia, el restablecimiento de los derechos, a través del cumplimiento de las medidas. Una vez surtido el trámite anterior, la Autoridad Administrativa fijará fecha y hora para la audiencia de pruebas y fallo, la cual deberá efectuarse en un término máximo de diez (10) días calendario. Llegada la fecha y hora de la diligencia, si la Autoridad Indígena no comparece, se fijará nueva audiencia para celebrarse dentro del mismo término. La decisión será notificada conforme lo dispone el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006. Si del seguimiento y acompañamiento se establece el incumplimiento de las obligaciones y acuerdos pactados en favor de los niños, niñas y adolescentes, la Autoridad Administrativa reabrirá la investigación y tomará las medidas que sean requeridas de manera inmediata para la atención integral, en los términos que establece el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006. La Audiencia podrá ser suspendida por una sola vez a solicitud de la autoridad tradicional, comunidad o familia indígena por un término no mayor a quince (15) días calendario. En el acta se registrarán las razones de la suspensión y la fecha de su continuación”. 4.1.24. El día viernes primero (1) de septiembre de dos mil once (2011) la Corte Constitucional contactó telefónicamente a la señora Yelitza Paola Quimbayo, con el fin de que brindara claridad sobre algunos puntos de la demanda. En dicha comunicación la señora Quimbayo señaló lo siguiente: - Que a la fecha la menor Chirley Stefania Parada Quimbayo continuaba viviendo con sus abuelos paternos. - Que si bien es cierto que los abuelos ya no viven en el resguardo indígena de la Comunidad de Yuri, sino que viven en Paujil ubicado en el casco urbano de Puerto Inírida, Guainía, ellos le han prohibido las visitas y no le permiten la realización de lo consignado en el acta de conciliación, lo anterior por el temor que les produce que la menor no quiera volver a vivir con ellos. 4.1.25. Por otra parte informó que con la ayuda del Defensor del Pueblo ha tratado de visitar a la menor, pero que los señores Parada no lo permiten. Igualmente, indicó que la menor viaja de manera constante a Pueblo Escondido (Venezuela)[40]. Concluyó señalando, que desde hace más de (9) nueve meses no ha visitado a la menor, lo anterior como consecuencia de la prohibición impuesta por los abuelos. 4.2. Auto de cinco (5) de septiembre de dos mil once (2011) 4.2.1. En vista de los nuevos hechos relatados en la llamada telefónica por la tutelante, este despacho decidió solicitar a la Personera Municipal de IníridaLisethNorelys Méndez tomar declaración a la accionante Yelitza Paola Quimbayo, a la Defensora de Familia Ada Luz Fontalvo. Con relación a la Declaración de Yelitza Paola Quimbayo la Personería informó a este despacho que no podía cumplirse con lo ordenado, ya que la tutelante se encontraba en la ciudad de Bogotá practicándose una serie de estudios médicos y que tardaría quince (15) días en volver. Por tal motivo, y en aras de cumplir con el principio de celeridad propia de la acción de tutela este despacho requirió mediante llamada telefónica a la señora Yelitza Paola Quimbayo para que se presentara a la Corte Constitucional el día jueves veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011) y respondiera al cuestionario. Por otra parte en llamada telefónica Ada Luz Fontalvo adujo que ya no era Defensora de Familia en Puerto Inírida y que se encontraba en Sabanalarga (Atlántico) y que respondería al cuestionario por intermedio de un fax. 4.2.2. En el interrogatorio realizado en la Corte Constitucional el veintinueve (29) de septiembre del presente año después de leerle los requisitos de ley y la obligación de no faltar a la verdad se le preguntó a la tutelante lo siguiente: Pregunta 1: Indique por favor su edad, domicilio, profesión, ocupación, estudios y Estado civil Respuesta: 24 Años. Vivo en Puerto Inírida, Guainía. Detrás del Banco Agrario. Trabajo a veces como vendedora de productos de catálogo o a veces en restaurantes. ESTUDIOS: Noveno de bachillerato. ESTADO CIVIL: Unión libre con el señor Esquivel Aponte. OCUPACIÓN DEL COMPAÑERO: electrónico, técnico en electrónica y trabaja en la corporación CSI Internacional. Desde hace un año vivo con él. Pregunta 2: ¿Actualmente dónde se encuentra ubicada la menor Chirley Stefanía Parada Quimbayo y cuál es la distancia entre su vivienda y la de la niña? Respuesta: “Es que la verdad no sé dónde está, a veces vienen al Paujil, y en este momento están en Pueblo Escondido (Venezuela)[41]. Pero con el Bienestar Familiar se llegó a un acuerdo, los abuelos están en una comunidad en Venezuela, la niña no está en Yuri, no sé bien donde está la niña, la menor creo que en este momento está en Pueblo Escondido, no conozco por allá, no conozco la distancia”. Pregunta 3:¿Recuerda usted qué se acordó en la conciliación efectuada el día dos (2) de ma...