Sentencia SU-917 de 2013

SU917-13 Sentencia SU917/13 Sentencia SU917/13 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Evolución jurisprudencial respecto al reemplazo de la expresión "vía de hecho" por la de "causales genéricas de procedibilidad" ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad DEFECTO SUSTANTIVO-Presupuestos para su configuración/CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia Este Tribunal ha señalado que la “construcción dogmática del defecto sustantivo como causal de procedibilidad de la acción de tutela, parte del reconocimiento de la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho.” Al sintetizar los requisitos generales y las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Corporación, en la sentencia C-590 de 2005, describió el defecto sustantivo como “los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.” ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS DE ALTAS CORTES-Procedencia excepcional por vulneración de derechos fundamentales La jurisprudencia constitucional ha sido particularmente cuidadosa en términos de definición de los requisitos de procedibilidad, así como las causales que deben comprobarse para la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Este alto nivel de escrutinio responde a la necesidad de ponderar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, frente a la garantía de la independencia judicial. En razón de su reconocimiento institucional y la importante investidura que tienen los jueces, sus decisiones se presumen compatibles con la Constitución y la ley, siendo solamente impugnables a través de las vías previstas en el ordenamiento jurídico. En el caso particular de la acción de tutela contra sentencias, es claro que la negación de la validez de la sentencia judicial depende que se compruebe, de manera cierta y suficiente, que el fallo es abiertamente contrario a la Constitución. De ahí que, de manera consistente, la jurisprudencia en comento insista en el carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias. CARACTER VINCULANTE DE LOS PRECEDENTES DE LAS ALTAS CORTES-Se explica a partir de la aplicación de los principios básicos del Estado Constitucional, como la igualdad y seguridad jurídica La función jurisdiccional que ejercen las altas Cortes se distingue de la que adoptan otros jueces, merced de su competencia constitucional de unificación de jurisprudencia. En efecto, conforme lo dispuesto por los artículos 234 y 235-1 C.P., la Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la justicia ordinaria y tiene a su cargo fungir como Corte de Casación, esto es, de unificación sobre la interpretación de las normas legales aplicadas en los asuntos sometidos a su jurisdicción. A su vez, el artículo 237-1 C.P. confiere al Consejo de Estado la naturaleza de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, con idénticas funciones de unificación a las antes planteados. Esta función ha sido entendida la Corte como una competencia de índole constitucional, que confiere carácter vinculante a las interpretaciones fijadas tanto por la Corte Suprema como por el Consejo de Estado. De allí que (i) los jueces de inferior jerarquía estén llamados a seguir el precedente fijado por la cúspide de su jurisdicción, así como por la jurisprudencia constitucional; (ii) las posibilidades de apartarse de ese precedente sean excepcionales y estén sometidas a condiciones fácticas y argumentativas exigentes; y (iii) se radique en las altas cortes la función de modificación de su propio precedente, competencia también vinculada a exigencias particulares, que hagan a ese cambio compatible con la Constitución, particularmente con el debido proceso y el principio de igualdad. JURISPRUDENCIA DE ALTAS CORTES-Función de unificación jurisprudencial por cuanto sus precedentes adquieren fuerza vinculante La Constitución adscribe a las altas cortes la función de unificación jurisprudencial y en ese sentido, la condición de intérprete autorizado de las normas legales, lo que implica el carácter prima facie obligatorio y vinculante de tales fórmulas interpretativas. En ese orden de ideas y con el fin de evitar que esa función de interpretación vinculante del orden legal sea escrutada por jueces de inferior jerarquía, concurren normas reglamentarias que ordenan que las acciones de tutela contra sentencias de altas cortes sean conocidas por los mismos tribunales que profirieron el fallo. En tal sentido, el numeral segundo del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 determina que lo accionado contra la Corte Suprema, el Consejo de Estado o la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la sala de decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento interno de cada alta corte. ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS DE ALTAS CORTES-Reglamento interno de la Corte Constitucional establece que acciones de tutela contra providencias de la Corte Suprema y Consejo de Estado deberán ser llevados por el magistrado de reparto a la Sala Plena Desde el punto de vista institucional, el estándar diferenciado de la acción de tutela contra decisiones de altas cortes se demuestra por el hecho que el Acuerdo 5 de 1992 – Reglamento de la Corte Constitucional, modificado por el Acuerdo 1 de 2008, disponga en su artículo 54A que los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán ser llevados por el magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala Plena, la cual determinará si asume su conocimiento. Bajo esta lógica, el Reglamento pretende que aquellas decisiones de revisión de fallos de tutela contra sentencias de altas cortes tengan la posibilidad de someterse al máximo grado de deliberación posible, que para el caso de la Corte Constitucional es la Sala Plena. Esto precisamente por la índole de la función que cumplen las altas cortes y la necesidad correlativa que los fallos que cuestionen esa competencia de unificación jurisprudencial cumplan con el estándar estricto antes explicado. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto al principio de favorabilidad penal no es aplicable frente a las inhabilidades para el ejercicio de cargos y funciones públicas ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR DEFECTO "ERROR INDUCIDO" O "VIA DE HECHO POR CONSECUENCIA"-Configuración ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto precedente sobre pérdida de eficacia de las inhabilidades no es aplicable al caso analizado y no fue objeto de amparo constitucional El precedente sobre pérdida de eficacia de las inhabilidades no resulta aplicable al caso del accionante, al menos por tres tipos de razones: (i) la falta de una acusación particular y concreta contra la decisión del Consejo de Estado; (ii) la inexistencia de un cambio normativo o un hecho sobreviniente que afecte la sentencia adoptada por dicho alto tribunal; y (iii) la ausencia de carácter objetivo de la causal alegada para modificar el supuesto jurídico que dio lugar la inhabilidad para el ejercicio de cargos y funciones públicas. En cuanto a lo primero, debe insistirse en que el presente caso no se formuló ningún reproche constitucional contra la decisión adoptada por el Consejo de Estado. Frente al segundo aspecto, la Sala encuentra que los supuestos fácticos y normativos de la decisión adoptada por el Consejo de Estado se mantienen inalterados en el caso presente, sin que posterioridad al fallo se hayan presentado modificaciones del orden legal aplicable u otra circunstancia que afectase lo decidido. Incluso, debe resaltarse que la modificación del tipo penal de peculado por apropiación diferente tuvo lugar mucho antes que se profiriera la sentencia por parte de la Sección Quinta. Finalmente, en cuanto al tercer aspecto y al margen de la necesidad de contar con una acusación concreta contra el fallo del Consejo de Estado, la Sala advierte prima facie que no hay circunstancias objetivas sobrevinientes que justificasen la pretendida ineficacia de dicha decisión. Referencia: expediente T-3.574.025 Acción de tutela instaurada por Luis Gilberto Murillo Urrutia contra el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Quibdó (Chocó) y la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Quibdó. Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil trece (2013). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela dictado en única instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 5 de julio de 2012, que resolvió la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Luis Gilberto Murillo Urrutia contra el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Quibdó (Chocó) y la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Quibdó.[1] I. ANTECEDENTES Reseña fáctica del caso 1. El ciudadano Luis Gilberto Murillo Urrutia fue condenado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó, mediante sentencia de segunda instancia, proferida el 29 de agosto de 1997, por el delito de peculado por aplicación diferente (art. 136 Anterior Código Penal – Decreto Ley 100 de 1980), que revocó el fallo absolutorio dictado por el 19 de junio de 2007 por parte del Juez Primero Penal del Circuito de Quibdó. La condena tuvo origen en que cuando el mencionado ciudadano fue director de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Departamento del Chocó (CODECHOCÓ), celebró un contrato por cinco millones de pesos de pesos con el objeto de realizar una reparación locativa a una escuela, destinando de manera diferente los recursos imputados al programa denominado “saneamiento ambiental en zonas mineras del Departamento del Chocó”, con el fin de invertirlos en el sector educación. Para el efecto, el ciudadano Murillo Urrutia celebró contrato N° 104 del 5 de septiembre de 1994 con el señor Guillermo González Sánchez, cuyo objeto era la reparación locativa de la Escuela “Pascual de Andagoya”, por el valor antes mencionado. Este gasto que se imputó al presupuesto de CODECHOCÓ al programa 3301, subprograma 009, proyecto 005, recurso 25, nomenclatura “saneamiento ambiental en zonas mineras del Departamento del Chocó”. La pena impuesta fue de seis meses (6) de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el término de un (1) año y multa de un (1) mil pesos. Contra el fallo condenatorio aludido se interpuso recurso de casación, en la modalidad de discrecional. Sin embargo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo inadmitió por falta de técnica, por medio de providencia del 17 de marzo de 1998, razón lo cual quedó ejecutoriada la sentencia condenatoria antes explicada.[2] 2. Con la expedición de la Ley 599 de 2000 (actual Código Penal), se modificó la descripción típica del delito de peculado por aplicación oficial diferente en su artículo 399. El derogado artículo 136 del Antiguo Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980) establecía que incurría en el mencionado delito el servidor público “que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste”, mientras que el artículo 399 del Código Penal actualmente vigente (Ley 599 de 2000) exige además de lo anterior, que la distinta aplicación de los recursos acontezca “en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”. Este cambio normativo motivó que el ciudadano Murillo Urrutia elevara distintas solicitudes para que se reconociera la ineficacia de la sentencia penal condenatoria. Esto debido a que, en su opinión, la norma vigente es más favorable que aquella con base en la cual fue condenado. También intentó la acción de revisión con base en razones distintas a las aducidas para la petición de ineficacia de la sentencia, la cual no prosperó debido a las deficiencias de la respectiva demanda[3]. 3. El ciudadano Luis Gilberto Murillo Urrutia, se inscribió como candidato a las elecciones para la Gobernación del Chocó el 25 de julio de 2011[4]. Fue elegido popularmente como Gobernador del Chocó en elecciones celebradas el 30 octubre de 2011, para el periodo 2012-2015. En razón a que por virtud del inciso final del artículo 122 C.P., la sentencia penal condenatoria contra el ciudadano Murillo Urrutia, se configura como la base de una inhabilidad para ser elegido o designado como servidor público y para contratar con el Estado, el accionante solicitó al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (oficio del 30 de mayo de 2011) el reconocimiento de la ineficacia de la sentencia penal, con base en la aplicación de los numerales 7 y 9 del artículo 38 del Código de Procedimiento Penal (CPP). Según estos numerales, los jueces de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad deben aplicar “el principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de la sanción penal” (núm. 7 art. 38 CPP), y deben reconocer la “ineficacia de la sentencia condenatoria cuando la norma incriminadora haya sido declarada inexequible o haya perdido su vigencia”. (núm. 9 art. 38 CPP). 4. Mediante providencias del 8 de julio de 2011 del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Quibdó, y del 11 de noviembre de 2011, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, se negó la aplicación del principio de favorabilidad así como el reconocimiento de la ineficacia de la sentencia. Respecto de estas decisiones, el actor consideró que se vulneraban sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al buen nombre y a elegir y ser elegido, por lo cual interpuso acción de tutela contra ellas. Tanto los fundamentos de las decisiones referidas como los fundamentos de la acción de tutela se reconstruirán en los acápites siguientes. Decisiones de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, demandadas mediante acción de tutela. Decisión del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Quibdó 5. Como se relató anteriormente, el ciudadano Murillo Urrutia solicitó al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el reconocimiento de la ineficacia de la sentencia penal, con base en la aplicación de los numerales 7 y 9 del artículo 38 del Código de Procedimiento Penal. El Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad sostuvo que el principio de favorabilidad no se puede aplicar de manera desproporcionada, puesto que su utilización exige que se haga de manera restrictiva para asegurar principios y valores como el debido proceso y la igualdad que pueden resultar quebrantados cuando se retira de la vida jurídica una condena. Ello menos aún en el caso presente, donde las dos causales de ineficacia que son taxativas no se encuentran soportadas mínimamente. Por ello, la petición del condenado es que se aplique sin ningún límite dicho principio, hecho que conllevaría a la inseguridad jurídica e la impunidad frente a la pena accesoria consistente en la inhabilidad para el desempeño de la función pública consagrada en el inciso quinto del artículo 122 C.P. Llamó el Juez la atención sobre el deber de tener presente que realizar un juicio de tipicidad en este estadio procesal vulnera el principio del juez natural, “incurriéndose por tanto en una doble valoración de los hechos, duplicidad que apunta a contravenir el derecho fundamental al ´non bis in ídem` menos en un proceso donde el actor contó con todas las instancias jurídicas que se pueden tener en una actuación penal.” Agregó que la condena no puede declararse ineficaz por cuanto el tipo penal previsto en el artículo 136 de la Ley 100 de 1980 no se ha tornado atípico, por lo que continúa siendo punible en la nueva legislación del artículo 399 de la Ley 599 del 2000. Además, la conducta del ciudadano Murillo Urrutia indica que efectivamente fueron afectados los rubros del plan operativo anual de inversiones cuya destinación debía ser las zonas mineras del Departamento del Chocó “para ser desviados en la construcción de una escuela”. En este punto, el Juez de Ejecución alude a los argumentos que en ese sentido fueron expuestos en desarrollo del proceso penal al cabo del cual resultó condenado el tutelante. Relata que en dicho proceso se sostuvo que, en gracia de discusión, al examinar la conducta comportada por el ciudadano Luis Gilberto Murillo Urrutia, de cara con el artículo 399 de la Ley 599 de 2000, podría aseverarse que “… no concurren los elementos normativos del tipo penal allí definido y, que por lo tanto no se puede seguir considerando constitutiva de peculado por aplicación oficial diferente, tendría que aseverarse que la misma se ha tornado atípica y en consecuencia impondría reconocer la ineficacia de la sentencia condenatoria que informa el paginario, pues en tal contexto lógico y jurídico resultaría entender que la norma incriminatoria (artículo 136 del decreto 100 de 1980) habría perdido su vigencia; sin embargo, consideramos que este evento no ha acaecido en el caso examinado, ya que el comportamiento por el que fue condenado aquel sigue siendo típico en la nueva legislación penal sustantiva.” Explica que el peticionario omite considerar el hecho que la conducta que originó la condena continua siendo típica. Tal conclusión tiene como fundamento “que los dineros con los que se pagó la reparación del plantel educativo conocido en autos estaba destinada al ´saneamiento ambiental en zonas mineras del departamento del Chocó` (…), y al amparo de los artículos 366-1 de la constitución nacional y 47 de la ley 99 de 1993 los recursos que se destinan al ´saneamiento ambiental`, (…) [afectaron] la inversión social a cargo de CODECHOCO”. Concluye de lo anterior “que, si para la época de los hechos la definición del delito de peculado por aplicación oficial diferente fuese sido idéntica a la que hoy trae el artículo 399 de la ley 599 de 2000, la conducta comportada por el doctor LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA habría resultado ser típica de esa conducta punible.” Recurso de apelación 6. Para la sustentación del recurso se expusieron distintos argumentos que, en lo sustancial, expresaron que pese a haberse decretado la extinción de la pena accesoria impuesta al ciudadano Murillo Urrutia, era procedente la petición de ineficacia de la sentencia porque esta continuaba causándole perjuicios y vulneración a sus derechos fundamentales. También se adujo que la ineficacia del fallo no se solicitó únicamente con base en un fallo del Consejo de Estado que decidió una situación idéntica a la del ciudadano Murillo, sino principalmente con sustento en la Constitución, la Ley 153 de 1887, el Código de Procedimiento Penal y la jurisprudencia constitucional. Con todo, el juez de primera instancia desestimó dichas premisas bajo la consideración de la no obligatoriedad del precedente judicial, lo cual se limitó a enunciar sin mayor sustentación Al planteamiento del a quo de acudir a un fallo anterior sobre ese mismo tema para sostener que el delito no se había tornado atípico y continuaba siendo punible y que aún bajo la nueva norma el ciudadano Murillo Urrutia seguía siendo responsable porque había afectado la inversión social, se contra argumenta en la sustentación del recurso, que se estaba confundiendo la descriminalización con al atipicidad de la conducta de dicho ex servidor público, a quien nunca se le había imputado esa afectación a la inversión social. Decisión de segunda instancia 7. El Tribunal en segunda instancia confirma la decisión del Juzgado. Para ello, previa presentación de los antecedentes del caso, aduce en primer término que el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Quibdó ordenó “…declarar la extinción de la pena principal de PRISIÓN y MULTA” y que “[p]or consiguiente, al extinguirse la sanción penal desaparece el poder punitivo del Estado por lo que una vez se declare y quede en firme la providencia extintiva no hay lugar a continuar conociendo del asunto por parte de los jueces, pues éstos sólo pueden pronunciarse sobre aspectos que resulten consustanciales con tal declaratoria frente a la culminación de la actividad punitiva y sancionatoria.” Seguidamente argumenta: “En ese orden de ideas, no hay lugar en esta instancia procesal a que el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad, se hubiese pronunciado conforme lo pretende la defensa y su prohijado: MURILLO URRUTIA, en reexaminar la situación jurídica de este profesional, con la finalidad de que se aplique el principio de favorabilidad y consecuentemente se declare la ineficacia de la sentencia que fuera proferida en contra suya, por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, pues se encontraban frente a situaciones jurídicas ya consolidadas en el tiempo, situación por la que no resultaba viable estudiar la solicitud presentada.” Para dar soporte a su criterio, cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 6 de octubre de 2004, en la cual se consideró que “…frente a situaciones jurídicas ya consolidadas en el tiempo no puede aducirse la aplicación retroactiva de la ley más favorable, pues el fenómeno se encuentra supeditado a que la situación jurídica respecto de la cual se invoca haya ocurrido o se hubiese estructurado durante su vigencia, que no es el caso presente donde la interrupción de la prescripción con la ejecutoria de la resolución de acusación se consolidó en vigencia del anterior estatuto penal.” Cita también el ad quem la sentencia de 7 de febrero de 2007, en la cual la Corte Suprema hace las siguiente precisiones: “En las anotadas condiciones, conforme ha sido dicho por la Corte, no procede la consideración del principio de favorabilidad, pues se trata de situaciones consolidadas cuyos efectos estaban ligados al contenido de las normas vigentes para cuando tuvieron ocurrencia y que por lo tanto no son susceptibles de ser reexaminados en virtud de un posterior cambio de legislación, pues, como de igual modo señalado pacíficamente por la jurisprudencia de esta Corte, a los trámites agotados se les aplica el principio de la preclusión, según el cual, el proceso se desarrolla a través de una sucesión ordenada y continua de actos procesales que deben ejecutarse en un plazo determinado para ellos. Por consiguiente, al expirar el término o agotarse la actuación, queda clausurada la oportunidad procesal y habilitado el estadio subsiguiente, en pos de la culminación del trámite a que haya lugar.” Fundamentos de la acción de tutela 8. Contra las anteriores decisiones, el ciudadano Murillo Urrutia interpuso acción de tutela, en esencia con base en los mismos argumentos que sustentaron la solicitud ante los jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Así, solicitó se reconociera la ineficacia de la sentencia y se declarara consecuentemente que no estaba incurso en la inhabilidad alguna por causa de la condena penal derivada del peculado por destinación oficial diferente. Consideró adicionalmente el tutelante que con las decisiones aludidas se vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al derecho a elegir y ser elegido. Agregó que las interpretaciones que justificaron tales fallos judiciales configuran una verdadera vía de hecho y un defecto sustantivo, en tanto no le otorgan al principio de favorabilidad el alcance que tiene en la Constitución y en las interpretaciones de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. En apoyo de esta conclusiones el actor realizó una comparación entre la descripción del tipo de peculado por aplicación oficial diferente en el artículo 136 de la Ley 100 de 1980 y la que establece el artículo 399 de la Ley 599 de 2000, para concluir la favorabilidad de la segunda por exigir más requisitos para la configuración de dicha ilicitud. También señaló que el principio de favorabilidad no solo es aplicable a los casos en que el tránsito de legislación encuentra un proceso en curso, sino también cuando ya se ha dictado sentencia condenatoria (Ley 153 de 1887 art 44 y Ley 500 de 2000 artículo 6)[5]. Se dejó sentado que no puede confundirse la atipicidad derivada de la favorabilidad por modificaciones benignas al tipo penal, con la descriminalización o despenalización del delito de peculado por la aplicación oficial diferente y que, por ende, el delito mencionado seguía existiendo con otra estructura típica. Señaló que esa era precisamente la situación a la que se referían los artículos 79, numeral 7, de la Ley 600 de 2000 y 38, numeral 7, de la Ley 906 de 2004, al asignar a los jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad “la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión, o extinción de la sanción penal”. Explicó que la figura jurídica de la ineficacia de la sentencia “no tiene la tradición ni arraigo del principio de favorabilidad, pero en la forma como está concebida en los artículos 79.7 de la ley 600 de 2000 y 38.9 de la ley 906 de 2004, queda claro que su aplicación exige un previo juicio de favorabilidad y, por otro lado, reconocida ésta se llega inevitablemente a la ineficacia”. En efecto, dicen las citadas normas que los jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, conocen “del reconocimiento de la ineficacia de la sentencia condenatoria cuando la norma incriminadora haya sido declarada inexequible o haya perdido su vigencia”. Aclara en relación con esto, que es evidente que tratándose del delito de peculado por aplicación oficial diferente no hubo inexequibilidad del artículo 136 de la Ley 100 de 1980 que lo tipificaba, pero en relación con lo referido de la pérdida de su vigencia no puede sostenerse lo mismo. Esto debido a que al empezar a regir la Ley 599 de 2000, contentiva de una nueva y favorable tipificación de tal ilicitud, la norma incriminadora anterior obviamente perdió su vigencia. Desarrolla esto con la idea según la cual “la única razón jurídica por la cual una norma penal puede perder su vigencia es por su derogatoria expresa o tácita. En materia penal no es posible la inaplicación por desuso o por situaciones similares. Es decir, la expresión ´haya perdido su vigencia` tiene que ser entendida necesariamente como una disposición que ha sido derogada, lo que podría ocurrir por quitársele el carácter de delito o porque sin quitar ese carácter se le introduzcan modificaciones a la descripción típica, con la cual también variarán las conductas susceptibles de adecuarse al nuevo tipo penal”. Por lo que concluye que la figura de la ineficacia se refiere a sentencias condenatorias dictadas con base en una norma que después del fallo resulta derogada por otra más favorable. En este orden -continúa- el artículo 136 del Código Penal de 1980 perdió su vigencia, por haber sido derogado expresamente por el artículo 399 de la Ley 599 de 2000. Con todo, la inaplicación del primero a los casos ocurridos antes de la vigencia del segundo depende, por supuesto, de la favorabilidad de la norma posterior. “Entonces, si una persona fue condenada con base en el citado artículo 136 y la sentencia se limitó a dejar sentada probatoriamente la mera aplicación oficial diferente de los bienes a su cargo, sin la expresión de otras circunstancias, le asistía el derecho a reclamarla ineficacia de la sentencia con base en la nueva disposición, por favorabilidad, situación en que precisamente se encuentra el doctor Luis Gilberto Murillo Urrutia”. Denuncia que el juez penal cuyo fallo contiene la condena, en la exposición de los hechos y valoración de su connotación jurídico-penal, no mencionó expresa ni tácitamente que se hubiera producido perjuicio adicional más allá de la antijuricidad que en la resolución de acusación se evaluó así: ´En este tipo penal no se protege (…) de manera directa el patrimonio de la administración y ni siquiera la posibilidad de disponibilidad sobre bienes de los cuales es ella titular, sino la disciplina, la organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo de los mismos, en aquellas hipótesis en que la beneficiaria con tal comportamiento es la administración, por lo tanto el presupuesto de la norma reside en evitar la malversación o mala administración de los bienes del Estado.” Recalca que no hubo alusión, siquiera implícita, a que la destinación diferente que dio el accionante a dichos bienes hubiera afectado la inversión social, el salario o prestaciones de los servidores o cualquier otro factor de la administración pública y, además, “la antijuricidad se dio por satisfecha con la sola merma a la disciplina y organización en el gasto público, entonces, de ninguna manera tiene procedencia aducir tales hechos después de proferida y ejecutoriada la sentencia”. Plantea entonces la siguiente pregunta ¿será legal y ajustado a los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, que después de estar en firme una sentencia un juez de ejecución de penas, para negar derechos del condenado, deduzca circunstancias agravantes o desfavorables no mencionadas y sustentándolas en dicho fallo? Responde así mismo diciendo que, “para todos los efectos posteriores a la sentencia ejecutoriada, lo único válido es lo que ha sido aducido y sustentado en ésta, aún cuando en ella se hayan expuesto hechos o circunstancias que por interpretación pudieran dar lugar a ciertas deducciones”. Es decir, no es por vía de la inferencia o de la interpretación que pueden atribuirse o reconocerse hechos relevantes para la situación jurídica del procesado, posteriores al fallo, sino únicamente sobre la base de lo expresa y directamente consignado en el cuerpo de este. Explica que de esta situación pueden derivarse dos hipótesis: “1. No se reconocen expresamente circunstancias desfavorables en el fallo, pero se exponen hechos de los cuales es posible deducirlas, por interpretación. 2. Ni siquiera se exponen hechos de los cuales puedan deducirse después del fallo esas circunstancias desfavorables.” Y concluye afirmando que ninguno de estos dos casos permite aplicar tales circunstancias desfavorables, porque lo único que cuenta para todos los efectos posteriores a la sentencia ejecutoriada, es exclusivamente lo que en ella se consigne de manera expresa y hubiera podido ser controvertido. “Inclusive, bien se sabe que desde siempre la jurisprudencia ha exigido congruencia, en todas las materias, entre la acusación y la sentencia. Con mayor razón hay que exigirla entre la sentencia y las actuaciones posteriores a ella, como cuando se va a aplicar el subrogado de libertad condicional, redención de pena por trabajo y estudio y, por supuesto, cuando haya de hacerse un juicio de favorabilidad e ineficacia de la sentencia”. Entonces, en criterio del actor, no puede negarse el principio de favorabilidad y la consecuente ineficacia de la sentencia sobre la base de apreciaciones ajenas al contenido de la misma, como sería deducir subjetivamente que el accionante afectó en aquella oportunidad la inversión social, cuando en el proceso no se adelantó diligencia alguna que así lo estableciera, ni en el texto del fallo se mencionara ello, expresa o tácitamente, como un elemento de la antijuricidad. Sobre esto añade que para poder sostener “que la conducta del doctor Murillo afectó la inversión social, no es suficiente afirmar en abstracto que lo relacionado con el medio ambiente tiene esa connotación, sino que debe demostrarse dentro del proceso que se trata efectivamente de esa forma de inversión. En tal sentido conviene remitirnos a algunos de los apartes de lo que al respecto expuso la H. Corte en el fallo de casación fechado del 1º de julio de 2009, referido al delito que nos ocupa: || ´…La riqueza descriptiva ahora tiene un claro contenido de antijuricidad al condicionar la naturaleza delictiva del comportamiento a la necesaria causación de un perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores una vez se ha efectuado la indebida aplicación, o transmutación de partidas presupuestales. || La Corte con anterioridad ha precisado los alcances de los nuevos contenidos del tipo penal previsto en el artículo 399 de la ley 599 de 2000 al insistir en que para predicar la concurrencia del nuevo elemento normativo es necesario acreditar cabalmente la naturaleza social de las partidas afectadas, para ello se ha de acudir a los Planes de Desarrollo Económico, es decir del ámbito Nacional o territorial, según el caso. (Subrayas fuera de texto) (…) Si el delito de peculado por aplicación oficial diferente sólo es imputable a condición de que cualquiera de las conductas allí relacionadas perjudique la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores, es necesario establecer qué partidas presupuestales responden a dichos contenidos. (…)Por lo tanto, no se basta ahora con comprobar la destinación oficial diferente de los recaudos públicos, el compromiso de sumas superiores a las fijadas en el presupuesto o el invertir o utilizarlas en forma no previstas en el mismo, en cuanto es necesario acreditar que alguna de tales conductas se ejecutó en perjuicio de la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos. (…) La necesaria transcripción in extenso de las consideraciones del juez plural permite advertir que se trató de un análisis en abstracto en cuanto probatoriamente no se acreditó que con el incumplimiento de la obligación de trasladar los dineros de la sobretasa ambiental a la CVC se hubiese derivado un perjuicio en relación con la inversión social o los salarios y prestaciones sociales de los servidores de la misma corporación autónoma regional…`[6]. En conclusión, si no fue probado en el proceso contra el actor que con su actuación afectó la inversión social, ni así se dijo expresa o tácitamente en la sentencia. Por lo tanto, se trata de un ingrediente normativo del nuevo tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente que, de ninguna manera, puede darse por reunido implícitamente en la conducta de dicho ex servidor público. Insiste en que “para deducir consecuencias desfavorables al procesado, después de quedar en firme la sentencia condenatoria, es necesario que en ésta se haya hecho manifestación expresa de tales circunstancias…” Cita como precedente la demanda de nulidad del acto administrativo de la Comisión Escrutora Departamental de Boyacá, que declaró la elección del ciudadano Miguel Ángel Bermúdez Escobar para el cargo de Gobernador de ese Departamento para el periodo 2001 – 2003, que registra el Acta General de Escrutinio del 5 de noviembre de 2000, suscrita por los Delegados del Consejo Nacional del Estado Civil y correspondiente a las elecciones del 29 de octubre del mismo año. Relata que esta se sustenta en el hecho de que el ciudadano Bermúdez Escobar fue condenado por el delito de peculado, mediante la sentencia del 15 de octubre de 1985, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja, Confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el 3 de marzo de 1986, cuya revisión fue declarada impróspera por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 6 de marzo de 1996. Y en que de conformidad con el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política y el artículo 17 de la ley 190 de 1995, que corresponde al 59ª del Código Penal, el elegido Gobernador se hallaba inhabilitado para serlo. Aduce que entonces, el tipo penal, en la modalidad imputada al ciudadano Bermúdez Escobar dentro del proceso penal que se le adelantó por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, quedó por fuera de la previsión legislativa y por ende dejó de ser jurídicamente relevante. Así, es un hecho que hoy carece de ilicitud y obviamente de sanción. Pero como subsisten los efectos de las sentencias que se ciñó a ese tipo penal, ahora se debe tener en cuenta la norma posterior, con efecto retroactivo al acto que se le imputa que es el de la elección de gobernador. Así, aclara que la nueva norma penal es ampliamente favorable a los intereses de demandado, circunstancia que tiene profundas repercusiones en este proceso, habida cuenta que debe serle aplicada, con plenos efectos hacia el pasado, hasta restituirle sus derechos políticos sub iudicie, como si la norma anterior jamás hubieses existido. Ello debido a que uno de los elementos de la inhabilidad era la sentencia condenatoria que ahora perdió todo su fundamento con la expedición de la nueva ley penal, lo cual abre paso a la sólida conclusión de que el decaimiento del antecedente penal elimina la inhabilidad y restablece la legalidad del acto electoral demandado. Enfatiza la conclusión del Consejo de Estado en este análisis, según la cual bien podría replicarse que las decisiones penales han hecho tránsito a cosa juzgada, circunstancia que las haría inmodificables; “sin embargo, la Sala, además de que no las desconoce, ni las ha sometido a controversia alguna, resalta que la perduración de sus efectos políticos es discutible dentro del proceso contenciosos administrativo y que ese es el alcance de esta sentencia”. Decisión del juez de tutela objeto de revisión 9. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, para lo cua asumió como válidos los argumentos expresados por los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Agrega que en virtud del principio de autonomía judicial, resulta razonable la interpretación adoptada por estos jueces penales sobre el alcance del principio de favorabilidad en materia de inhabilidades, cuando la condena genera la mencionada inhabilidad. Por ende, no corresponde reabrir la discusión en sede de tutela como si se tratara de una tercera instancia. III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1. Es competente la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Presentación del caso y problema jurídico objeto de discusión. 2. El ciudadano Luis Gilberto Murillo Urrutia fue condenado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó, mediante sentencia de segunda instancia, proferida el 29 de agosto de 1997, por el delito de peculado por aplicación diferente (art. 136 antiguo Código Penal – Decreto Ley 100 de 1980). Esta sentencia, a su vez, revocó el fallo absolutorio dictado por el Juez Primero Penal del Circuito de Quibdó el 10 de junio de 1997. La responsabilidad penal se deriva del hecho que cuando el accionante fue director de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Departamento del Chocó (CODECHOCÓ), celebró un contrato por cinco millones de pesos con el objeto de realizar una reparación locativa a una escuela, destinando de manera diferente los recursos imputados al programa denominado “saneamiento ambiental en zonas mineras del Departamento del Chocó”, para invertirlos en el sector educación. Contra el fallo condenatorio aludido se interpuso recurso de casación, en la modalidad de discrecional, pero la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia lo inadmitió por falta de técnica, por medio de providencia del 17 de marzo de 1998, por lo cual quedó ejecutoriada la sentencia condenatoria en su contra[7]. Con la expedición de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), se adoptó una estructura distinta del delito de peculado por aplicación oficial diferente en su artículo 399. El derogado artículo 136 del Antiguo Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980) establecía que incurría en el delito de peculado por aplicación oficial diferente el servidor público “que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste”, mientras que el artículo 399 del Código Penal actualmente vigente (Ley 599 de 2000) exige además de lo anterior, que la distinta aplicación de los recursos acontezca “en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”. Por esto solicitó el reconocimiento de la ineficacia de la sentencia penal condenatoria pues en criterio del accionante, la norma vigente es más favorable que aquella con base en la cual fue condenado[8]. Luego de lo anterior, el ciudadano Luis Gilberto Murillo Urrutia se inscribió como candidato a las elecciones para la Gobernación del Chocó el 25 de julio de 2011. Fue elegido popularmente como Gobernador del Chocó en elecciones celebradas el 30 octubre de 2011, para el periodo 2012-2015. Y, como se enunció en la relación de hechos de la solicitud de amparo, en razón a que por virtud del inciso final del artículo 122 C.P., la sentencia penal condenatoria contra el ciudadano Murillo Urrutia se configura como la base de una inhabilidad para ser elegido o designado como servidor público y para contratar con el Estado, el accionante solicitó al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (oficio del 30 de mayo de 2011) el reconocimiento de la ineficacia de la sentencia penal, con base en la aplicación de los numerales 7 y 9 del artículo 38 del Código de Procedimiento Penal (CPP). Según estos previsiones normativas, los jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad deben aplicar “el principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de la sanción penal” (núm. 7 art. 38 CPP), y deben reconocer la “ineficacia de la sentencia condenatoria cuando la norma incriminadora haya sido declarada inexequible o haya perdido su vigencia”. (num. 9 art. 38 CPP). 3. El Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Quibdó (en providencia del 8 de julio de 2011) y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó (en providencia del 11 de noviembre de 2011), negaron la aplicación del principio de favorabilidad así como el reconocimiento de la ineficacia de la sentencia. Para el efecto argumentaron, en general, que el principio de favorabilidad no es aplicable al caso en tanto se trata de una situación jurídica consolidada, frente a la cual no es posible pretender la aplicación de una norma posterior, así esta sea favorable. Agregan que, en gracia de discusión, si fuera posible analizar el caso del tutelante, ya fallado y ejecutoriado, a la luz de la nueva norma, valga decir el artículo 399 del actual Código Penal, sería igualmente típica su conducta, pues destinar el presupuesto del rubro “saneamiento ambiental” a un sector distinto, implica afectar la inversión social, tal como lo describe la nueva estructura del tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente (art 399 C.P). Sobre la solicitud de reconocimiento de la ineficacia de la sentencia, sostienen que no es viable porque para ello el Código de Procedimiento Penal (art. 38-9) exige que la norma incriminadora haya sido declarada inexequible o haya perdido su vigencia, y lo cierto es que el peculado por aplicación oficial diferente está vigente en el ordenamiento jurídico colombiano, solo que la descripción típica contiene ahora una condición adicional. 4. Respecto de estas decisiones, el actor consideró que se vulneraban sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al buen nombre y a elegir y ser elegido, por lo cual interpuso acción de tutela contra ellas. En consecuencia, solicitó al juez de amparo que reconociera la figura de la ineficacia de la sentencia. Fundamentó esta solicitud en que las decisiones de los jueces de Ejecución de Penas omitieron la aplicación del principio de favorabilidad penal, a partir de una interpretación errada tanto del alcance de este principio como de la figura de la ineficacia de la sentencia condenatoria consagrada en el régimen penal actualmente vigente, con lo cual dichas decisiones constituyen un defecto sustantivo que se configura en una vía de hecho. Dicho yerro hermenéutico radica, a su juicio, en que el principio de favorabilidad en materia penal es aplicable incluso frente a situaciones jurídicas consolidadas, pues su alcance se define justamente en el contexto de tránsito normativo y respecto incluso de condenados, como sucede en el caso analizado. Y otro error consiste en asumir que la modificación del tipo penal se interpreta en el sentido de que este todavía está vigente pero con una exigencia adicional en la descripción típica. Afirma que el principio de legalidad en materia penal significa que los tipos en su estructura están o no vigentes, pero no pueden estarlo parcialmente. Luego el tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente como fue aplicado al tutelante ya no está vigente porque su estructura es otra. Agregó que las decisiones aludidas desconocieron además precedentes de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en los que en aplicación del principio de favorabilidad después de la expedición del actual Código Penal, se negó la nulidad de la elección de unos funcionarios de elección popular que habían sido condenados por el delito de aplicación oficial diferente con base en la norma pertinente del Antiguo Código Penal (art. 136 del Decreto Ley 100 de 1980). Relató que en estas decisiones se declaró que la inhabilidad derivada de la condena penal no se configuraba, siempre que ante la aplicación de la nueva norma al caso ya fallado no se detectara tipicidad en la conducta que dio lugar a la condena. Así, no se configuraba la inhabilidad de cuestión porque esta era consecuencia directa de la condena penal, cuya base es una conducta que ha dejado de ser relevante penalmente en el ordenamiento jurídico. De lo cual se desprende que las consecuencias de esta conducta, entre ellas la inhabilidad, haya dejado de ser relevante. Asunto preliminar. La sentencia adoptada por el Consejo de Estado 5. De manera previa a determinar el problema jurídico que subyace en el asunto analizado, así como la metodología para su solución, la Corte considera necesario exponer un hecho sobreviniente a los fallos objeto de revisión que está estrechamente relacionado con el asunto de la referencia. La Sección Quinta del Consejo de Estado adoptó sentencia del 26 de junio de 2013[9], mediante la cual se resolvió declarar la nulidad del Acuerdo No. 016 de diciembre 20 de 2011, proferido por el Consejo Nacional Electoral, por el cual se declaró la elección de Luis Gilberto Murillo Urrutia como Gobernador del Chocó para el periodo 2012-2015. Para la Corte Constitucional, es claro que la decisión aludida está estrechamente relacionada con el objeto de discusión de la presente revisión de tutela. Esto en tanto el fallo referido del Consejo de Estado tiene como fundamento la configuración para el ciudadano Murillo Urrutia de la inhabilidad prevista en los artículos 30-1 de la Ley 617 de 2000 y 122 de la Constitución, según la cual no podrá ser elegido quien haya sido condenado penalmente en cualquier tiempo por la comisión de delitos a título de dolo (art. 30-1 L.617/00) o contra el patrimonio público (art 122 C.P.). Y, tal como se acaba de relatar, la pretensión del actor Murillo Urrutia en el presente caso es que mediante la aplicación del principio de favorabilidad y del reconocimiento de la ineficacia de la sentencia, se declare que la inhabilidad referida no se configura. 6. Teniendo en cuenta esto, el Magistrado Sustanciador, mediante Auto del 24 de agosto de 2013, corrió traslado del expediente a la Sección Quinta del Consejo de Estado para que, si lo consideraba conducente, se pronunciara acerca de las pretensiones y el problema jurídico de esta providencia de revisión de tutela, con fundamento en que la decisión a tomar por esta Corte en el presente caso podría eventualmente incidir en la decisión referida adoptada por el Consejo de Estado – Sección Quinta, con lo cual pretendió también garantizar el derecho de defensa y contradicción del alto tribunal que adoptó dicha decisión. A su turno, este mismo argumento fue presentado a la Sala Plena de la Corte Constitucional, con el propósito de que esta asumiera el conocimiento de la actual revisión de tutela ante la posibilidad cierta de que la decisión del presente asunto afectara el fallo adoptado por el Consejo de Estado. Por esta razón, en sesión del 31 de julio de 2013 la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió asumir competencia para conocer del asunto, en los términos del inciso segundo del artículo 54A del Acuerdo 05 de 1992 - Reglamento de la Corte Constitucional, según el cual el pronunciamiento de la Corte en sede de tutela sobre las decisiones ordinarias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, deben ser llevadas por el Magistrado Sustanciador a la Sala Plena, para que esta decida si asume su conocimiento. A su turno, el Consejero Ponente respondió al traslado y solicitó a la Corte que dejara sin efectos el auto de vinculación o que lo sometiera a conocimiento de la Sala Plena para que esta decidiera sobre la posibilidad de estudiar en esta sentencia el fallo aludido de la Sección Quinta, el cual no fue impugnado en la demanda de tutela objeto de estudio. Argumentó, en síntesis, que el fallo del Consejo de Estado que anula la elección de quien es ahora tutelante, no puede ser revisado por la Corte Constitucional en el presente caso, pues ni siquiera podía haberse incluido en la demanda de tutela, ya que cuando el actor Murillo Urrutia la interpuso, el fallo en cuestión no había sido proferido. Además, dicho fallo del Consejo de Estado no puede ser objeto de análisis en sede de revisión de tutela, por cuanto ello implicaría la imposibilidad de ejercer el derecho de defensa, como quiera que la Sección Quinta no podría impugnar la decisión de amparo, pues se omitieron las instancias debidas y previas a la revisión eventual por parte de la Corte.[10] De conformidad con lo expuesto, corresponde entonces a la Sala Plena de la Corte Constitucional explicar, previo el análisis de los problemas jurídicos surgidos de la acción de amparo objeto de análisis, sobre el proceso de nulidad electoral que fue decidido mediante la decisión adoptada por el Consejo de Estado. 7. Como se acaba de afirmar, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 26 de junio de 2013, resolvió declarar la nulidad del Acuerdo No. 016 de diciembre 20 de 2011, proferido por el Consejo Nacional Electoral, por el cual se declaró la elección de Luis Gilberto Murillo Urrutia como Gobernador del Chocó para el periodo 2012-2015. Este fallo tuvo origen en demandas de nulidad que sostuvieron que el ciudadano Luis Gilberto Murillo Urrutia estaba incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 30, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000, así como en el argumento de que el acto de elección acusado resultaba contrario al artículo 122 de la Constitución Política, pues el ciudadano Murillo Urrutia fue encontrado penalmente responsable, a título de dolo, por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, mediante sentencia en la que temporalmente se le privó de su libertad[11]. El ciudadano Luis Gilberto Murillo Urrutia se opuso a la demanda de nulidad y alegó que existía una falta de técnica de las demandas pues incurrieron en apreciaciones vagas, que en atención al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la C.P. debía revisarse si el cambio en los presupuestos fácticos de tipificación del delito de peculado por aplicación oficial diferente, esto es, la afectación del rubro de “inversión social” o de “salarios y prestaciones de los servidores públicos”, se materializaban o no. Agregó que como tales presupuestos no se encontraban presentes en su caso, no se configuraba la causal de inhabilidad prevista en el numeral 1º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, ni tampoco la del artículo 122 Superior. 8. El Tribunal Administrativo de Chocó, que conoció de la acción de nulidad en primera instancia, dictó sentencia el 30 de noviembre de 2012 en la que negó las pretensiones de la demanda. Para ello sostuvo que, en atención al principio constitucional de favorabilidad, decayeron los efectos penales de la sentencia condenatoria del demandado y, por lo tanto, no se configuraron las causales de inhabilidad establecidas en los artículos 30, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000 y 122 de la Constitución Política. Para ello, luego de un estudio del concepto de inhabilidad y de otro referido a la aplicación del principio de favorabilidad en materia electoral, recalcó que según lo probado en el proceso, se tenía que en la sentencia condenatoria en materia penal no se estableció que la conducta del señor Murillo Urrutia hubiere afectado la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos de COODECHOCO. Por esta razón, no se cumplían con los presupuestos para que se imputara la inhabilidad. En el mismo sentido, manifestó el Tribunal que si bien es cierto, de acuerdo con lo establecido en la Ley 99 de 1993, los recursos de las Corporaciones Autónomas Regionales hacen parte del gasto público, en el sub judice no podía considerarse que se hubiere afectado la inversión social al realizar las reparaciones de la escuela “Pascual de Andagoya”, pues lo contrario implicaría un contrasentido ya que equivaldría a decir que se perjudicaría la inversión social al realizar un gasto social. Frente a la decisión anterior se presentó salvamento de voto, en el cual se expresó que resultaba claro que en el caso concreto no se ponía en duda el alcance de las inhabilidades, sino la aplicación del principio de favorabilidad, esto es, si dadas las condiciones del caso concreto, podía considerarse que la conducta realizada por el señor Murillo Urrutia en 1993, y en vigencia del Código Penal de 1980, ya no es punible de acuerdo al artículo 399 de la Ley 599 de 2000. Y en este orden, de acuerdo con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 99 de 1993, los recursos destinados a preservación y saneamiento ambiental son considerados gasto público social, razón por la cual, en cualquier caso, sí se cumple con lo establecido en el Código Penal actual, en el sentido de materializarse la afectación a la inversión social. Sobre el particular se sostuvo que “[s]i las corporaciones autónomas regionales, tienen finalidades relativas a la preservación del medio ambiente y el aprovechamiento de los recursos naturales, cumpliendo objetivos de interés público, participando en los procesos de elaboración y desarrollo de los planes de desarrollo de las entidades territoriales pero […] es obvio que no pueden operar libremente para arreglar escuelas y colegios de las regiones como vanamente lo acepta la mayoría, por loables que sean tales conductas puesto que para dichas acciones afirmativas estatales están las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas de conformidad con la Ley 60 de 1993 y normas complementarias”. Los ciudadanos demandantes presentaron y sustentaron recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia adoptada por el Tribunal Administrativo del Chocó, en el cual reiteran los argumentos principales de la demanda original de nulidad electoral. 9. La Sección Quinta del Consejo de Estado conoció del recurso de apelación en comento. Abordó el problema jurídico consistente en determinar si el ciudadano Murillo Urrutia se encontraba o no incurso en las causales de inhabilidad de los artículos 30-1 de la Ley 617 de 2000 y 122 inciso quinto de la Constitución, y, en caso afirmativo, si por las especificidades del caso el cambio normativo en el tipo penal de peculado por apropiación oficial diferente tenía la virtualidad de hacer cesar los efectos inhabilitantes. La Sección Quinta, como se ha consignado en varias oportunidades, declaró la nulidad del acto de la elección como Gobernador del Chocó del ciudadano Murillo Urrutia. Previo a ello, mediante auto del 12 de julio de 2012 decretó la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo No. 016 de diciembre 20 de 2011, proferido por el Consejo Nacional Electoral, por el cual se declaró la elección mencionada. Finalizado el trámite de instancia, el fallo de nulidad mencionado se sustentó en primer lugar, en la modificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado relativa a los efectos de la favorabilidad, tras reconocer y reconstruir los criterios de dos casos anteriores fallados por la misma Sección, en los que en situaciones fácticas idénticas se concluyó que en aplicación del principio de favorabilidad, no se configuraba la inhabilidad aludida. Este cambio de jurisprudencia fue justificado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en (i) que el principio de favorabilidad no es aplicable en materia electoral; (ii) la existencia de reserva legal para regular el régimen de inhabilidades; (iii) la finalidad que persigue la inhabilidad permanente para ciudadanos condenados penalmente, (iv) la existencia de un pronunciamiento previo del Juez Natural (el juez penal), y (v) por el carácter intemporal que reviste a la conducta inhabilitante analizada. 10. Sobre la improcedencia de la aplicación del principio de favorabilidad en materia electoral, se explicó que el artículo 29 C.P. dispone que “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Por ello, su alcance “no opera plenamente en todas las áreas del derecho sino que lo hace de forma específica en los llamados regímenes sanci...