Sentencia SU-913 de 2009

SU913-09 Sentencia SU Sentencia SU-913/09 ACCION DE TUTELA-Competencia de la Corte Constitucional para su eventual revisión REVISION DE SENTENCIAS DE TUTELA-Funciones que se cumplen La revisión por parte de la Corte cobra sentido en la medida que se protejan derechos constitucionales y se unifiquen los criterios que servirán de fundamento a dicha protección, es decir, que la facultad de revisión tiene como propósito edificar jurisprudencia a partir de casos paradigmáticos, con la cual se dote de contenido a los principios, postulados, preceptos y reglas contenidas en la Constitución Politica, de manera que se corrija, si a ello hay lugar, cualquier desviación o error de magnitud tal que invalide o mengüe el ejercicio de los derechos constitucionales. Al respecto, señaló la Corte en la Sentencia T-269 de 1995 que “El objetivo primordial de la revisión eventual, mucho más allá de la resolución específica del caso escogido, es el análisis de fondo sobre la manera como se ha interpretado y aplicado por los jueces la preceptiva constitucional y la definición que hace la Corte, en el plano doctrinal, acerca de cómo debe entenderse y aplicarse en casos posteriores en los que surja el mismo debate, a propósito de hechos o circunstancias regidas por idénticos preceptos. Por supuesto, es indispensable que el caso particular, a partir de ese examen, sea también resuelto por la Corte, bien confirmando, ya modificando o revocando los fallos de instancia. Pero tal resolución no es el único ni el más importante propósito de la revisión y viene a ser secundario frente a los fines de establecimiento de la doctrina constitucional y de unificación de la jurisprudencia, que tienen un sentido institucional y no subjetivo” CORTE CONSTITUCIONAL-Casos en que debe ejercer su facultad de revisión mediante sentencias de unificación La Corte Constitucional debe ejercer su facultad de revisión mediante sentencias de unificación en aquellos casos en que: i. La trascendencia del tema amerite su estudio por parte de la Sala Plena en los términos del artículo 54A del reglamento de la Corte. ii. Sea necesario unificar jurisprudencia respecto de fallos de tutela ó iii. Sea necesario, por seguridad jurídica, unificar jurisprudencia respecto de fallos judiciales proferidos por diferentes jurisdicciones, como resultado de diferentes acciones judiciales, en aquellos casos en que a partir de supuestos fácticos idénticos se produzcan fallos que originen discrepancias capaces de impedir la vigencia o realización de un derecho fundamental. De esta manera, las sentencias de unificación deben entrar a resolver las contradicciones creadas por las diferentes decisiones judiciales, encauzando la labor judicial dentro de los linderos de la Constitución Política en punto a garantizar los derechos fundamentales. CONCURSO DE MERITOS DE NOTARIOS-Necesidad imperiosa de unificar criterios para evitar vulneración sistemática de derechos fundamentales de los concursantes obtuvieron los mejores puntajes MEDIDAS CAUTELATES-Principio periculum in mora y principio fumus boni iuris analizados para suspender los nombramientos de notarios y modificar las listas de elegibles hasta que se resolviera la tutela de unificación De allí la medida provisional ordenada por la Corte Constitucional mediante el Auto 244 de 2009, por la cual se decretó suspender los nombramientos de notarios y modificaciones en las listas de elegibles hasta tanto se resolviera la presente tutela de unificación, en tanto se analizaron dos de los más importantes principios que rigen la práctica de medidas cautelares, para efecto de garantizar un justo término de equidad en el proceso. Estos son: el periculum in mora y el fumus boni iuris, los cuales deben aparecer de forma concurrente para asegurar la proporcionalidad y congruencia de la medida. El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo. Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. Estos dos principios, asegura la doctrina, deben operar de manera concurrente, al punto que la falta de uno de estos elementos, debe dar lugar a que: i. se rechace la medida cautelar ó ii. se otorgue la medida pero de manera limitada. Por ejemplo, si el valor de la causa en juicio ejecutivo es proporcionalmente mínimo a la solvencia del demandado, la medida carecerá de periculum in mora, caso en el cual no habrá necesidad de hacer juicio alguno sobre el principio fumus boni iuris, pues de plano resulta innecesaria la medida. CONCURSO DE MERITOS DE NOTARIOS-Origen del interés procesal de la medida provisional ordenada por la Corte para suspender los nombramientos y modificar las listas de elegibles hasta resolver la tutela de unificación CONCURSO DE MERITOS DE NOTARIOS-Principio de veracidad respecto a la vulneración sistemática de los derechos fundamentales de los concursantes y continuidad del estado de cosas inconstitucional En el caso concreto el interés procesal de la medida ordenada por la Corte tuvo origen en un principio de veracidad respecto de la vulneración sistemática de los derechos fundamentales de los participantes en el concurso de notarios, así como en la continuidad del estado de cosas inconstitucional, ya no por falta de concurso, sino por no haber concluido el proceso con el nombramiento de quienes por derecho debían ocupar tales cargos al haber obtenido los mejores puntajes en estricta observancia del artículo 131 Superior –fumus boni iuris-. Adicionalmente, en el daño marginal que pudiera sobrevenir por mayor caos en el nombramiento de participantes que no tuviesen derecho a ello y la vulneración de derechos de aquellas personas privadas injustamente del ejercicio de la función fedante, ante la imposibilidad práctica de acelerar la producción del fallo definitivo de revisión –periculum in mora-. ACCION DE TUTELA Y ACCION POPULAR-Prevalencia De hecho, la jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa en el sentido de afirmar que cuando unos determinados hechos puedan dar lugar a una acción de tutela o a una acción popular, la tutela será de todas formas procedente. Así, por ejemplo, en el campo de los servicios públicos domiciliarios se ha afirmado que “la acción de tutela dirigida a obtener obras de alcantarillado no es improcedente por la existencia de otros medios de defensa judicial como las acciones populares, cuando se demuestra que existe una violación o amenaza directa al derecho fundamental de la persona que interpone la tutela y que esta situación tenga una relación de causalidad directa con la omisión de la administración que afecte el interés de la comunidad, dado que en estos casos se genera una unidad de defensa, que obedece al principio de economía procesal y al de prevalencia de la acción de tutela sobre las acciones populares”. Como se observa, esta posición jurisprudencial resulta acertada en la medida en que resuelve un problema sistémico del contencioso constitucional, esto es, aquel que se presenta cuando teóricamente caben acciones diversas para la protección de una misma situación jurídica. Sin querer llegar al extremo de afirmar que la acción de tutela excluye en estas hipótesis la acción popular, lo claro es que la jurisprudencia ha establecido que por unidad de defensa, por economía procesal y por prevalencia de la acción de tutela, ésta prima sobre aquella. CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia plena y directa para proteger derechos fundamentales de quienes participaron en el concurso de méritos de notarios La Corte Constitucional ha señalado de manera recurrente que la acción de tutela es un mecanismo protector de derechos fundamentales de naturaleza residual y subsidiaria, por lo cual solo puede operar para la protección inmediata de los mismos cuando no se cuenta con otro mecanismo judicial de protección, o cuando existiendo este, se debe acudir a la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, la doctrina constitucional ha reiterado que al estar en juego la protección de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso de quienes participaron en un concurso de méritos y fueron debidamente seleccionados, la Corte Constitucional asume competencia plena y directa, aún existiendo otro mecanismo de defensa judicial, al considerar que la tutela puede “desplazar la respectiva instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite del asunto”, en aquellos casos en que el mecanismo alterno no es lo suficientemente idóneo y eficaz para la protección de estos derechos. ACCION DE TUTELA-Procedencia en materia de concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera Considera la Corte que en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso ordinario o contencioso, en la medida que su trámite llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos fundamentales que requieren de protección inmediata. Esta Corte ha expresado, que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular. CONCURSO DE NOTARIOS-Antecedentes jurisprudenciales NOTARIO EN PROPIEDAD/NOTARIO EN ENCARGO/NOTARIO EN INTERINIDAD La sentencia C-741 de 1998 a propósito del artículo 145 del Decreto Ley 960 de 1970, señaló que los notarios podían desempeñar el cargo en propiedad, interinidad o encargo. Al respecto, indicó que el nombramiento en encargo ocurre cuando la falta de notario obliga a que se designe un encargado de las funciones hasta tanto se provee el cargo en interinidad o en propiedad. Por su parte, el nombramiento en interinidad se realiza cuando el encargo se prolonga por más de tres meses, o cuando el concurso ha sido declarado desierto y, únicamente, mientras se efectúa el nombramiento en propiedad (Art. 148). Es por ello que el inciso primero del artículo 146 del estatuto notarial establece que solo puede acceder al nombramiento en propiedad quien ha sido seleccionado mediante concurso, de manera que una vez designado no puede ser removido del cargo sino en los casos y con las formalidades que determina el propio estatuto. CONCURSO NOTARIAL-Nombramiento en interinidad por vacancia NOTARIO EN PROPIEDAD-Nombramiento por concurso de méritos NOTARIO DE CARRERA Y NOTARIO DE SERVICIO-Inconstitucionalidad de la diferencia ACTIVIDAD NOTARIAL-Función pública CARRERA NOTARIAL-Acceso mediante concurso público CARRERA NOTARIAL-Garantía del derecho a la igualdad CARRERA NOTARIAL-Fundamento constitucional CARRERA NOTARIAL-Obligatoriedad del concurso CONCURSO NOTARIAL-Declaración de desierto CARRERA NOTARIAL-Criterios para el concurso CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL-Funciones y competencias NOTARIO-Nombramiento de lista de elegibles previo concurso de méritos Lo visto admite concluir que cualquier nombramiento como notario que se derive de una situación diferente a la de encontrarse incluido en una lista de elegibles, por haber surtido con éxito el concurso de méritos correspondiente, tendrá un carácter precario y, en consecuencia, dicha persona podrá ser validamente desplazada por quien tenga derecho a ocupar el cargo en propiedad sin necesidad de trámite o autorización adicional alguna, pues en tal caso no tendrá a su favor ningún derecho adquirido ni ninguna situación jurídica consolidada. FUNCION NOTARIAL-Mérito como requisito para su ejercicio CONCURSO NOTARIAL-Declaración de desierto En el mismo sentido, manifestó la Corte que cuando se produzca el fenómeno de declaratoria de desierto de un concurso para el nombramiento de notarios en propiedad debe convocarse nuevamente el mismo por parte del organismo competente, todo lo cual naturalmente desarrolla el espíritu y contenido del artículo 131 superior. Colorario de lo anterior, en caso de declararse desierto el concurso, éste debe convocarse nuevamente, sin que exista excusa posible para que el cargo de notario permanezca en forma indefinida en interinidad o en encargo so pena de incurrir en desviación de poder. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Causales genéricas de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto orgánico y defecto sustancial ACCIONES POPULARES-Factores que determinan la competencia ACCION POPULAR-Principio de convalidación NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA-Saneamiento ACCION POPULAR-Participación de tercero interesado en la preservación del derecho colectivo ACCION POPULAR-Únicamente pueden proponerse excepciones previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL-No saneamiento/NULIDAD POR FALTA DE JURISDICCION-No saneamiento ACCION POPULAR-Inexistencia de defecto orgánico derivado de la falta de competencia territorial ACCION POPULAR-Alcance ACCION POPULAR-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los supuestos sustanciales para la procedencia de la acción popular por vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa Los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular por vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa son, según jurisprudencia del Consejo de Estado, los siguientes: 1. La Acción u omisión debe corresponder al ejercicio de una función pública. 2. La acción u omisión debe lesionar el principio de legalidad. 3. La desviación en el cumplimiento de la función ha de producir un perjuicio del interés general favoreciendo con ello al servidor público o a un tercero ó 4. La desviación del interés general debe ser de tal magnitud, que transgreda principios o valores instituidos previamente como deberes superiores en el derecho positivo. DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Desarrollo a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado en el comportamiento de la autoridad administrativa o del particular en ejercicio de la función administrativa El derecho a la moralidad administrativa ha sido objeto de amplio desarrollo a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues si bien su textura es abierta, su alcance se ha venido decantado a partir de la definición de una serie de criterios que permiten su protección de manera objetiva, a partir de la aplicación a cada caso concreto de principios hermenéuticos y de sana critica. Así, el concepto de moralidad administrativa se vincula al ejercicio de la actividad administrativa bien a través de las autoridades instituidas para el efecto bien a través de particulares en ejercicio de funciones administrativas. ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Inexistencia de defecto sustantivo por cuanto el juez popular no realizó un juicio dirigido a demostrar vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa Correspondía al juez popular no sólo efectuar un juicio de legalidad sobre la competencia que asistía al Consejo Superior de la Carrera Notarial para fijar la forma destinada a acreditar los requisitos del concurso frente a la potestad reglamentaría atribuida al Presidente de la República por el artículo 189 numeral 11 de la Carta, sino, establecer si de tal ilegalidad se derivó un efectivo beneficio a terceros capaz de enervar la moralidad administrativa como derecho, principio y valor, es decir, si la conducta de estos altos dignatarios estructuró una verdadera desviación de poder. La decisión del Juez Popular en segunda instancia no guarda correspondencia con los requisitos de procedibilidad de la acción popular señalados por la Ley 472 de 1998; tampoco cumple con la finalidad que le asigna el artículo 88 Superior, cual es la protección de los derechos colectivos, ello por cuanto sus juicios se limitan a la legalidad del acto de convocatoria del concurso, legalidad cuya protección se encuentra radicada en cabeza de la Jurisdicción Contenciosa a través de las acciones públicas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho consagradas en su artículo 84. De esta manera si bien las acciones populares y las acciones contenciosas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho son conocidas por la Jurisdicción Administrativa, para el trámite de la acción popular el operador jurídico se abandona su ropaje de juez contencioso administrativo, para convertirse en juez popular que tiene a su cargo la finalidad de proteger derechos constitucionales colectivos. Por esa razón, las acciones públicas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, así como la acción popular, deben instaurarse y resolverse en instancias diferentes, según la competencia funcional señalada para cada una, bien por la Ley 472 de 1998 bien por el Código Contencioso Administrativo. De allí que cuando el juez popular limita su estudio a la pura y simple legalidad de un acto administrativo sin derivar de tal juicio una vulneración o amenaza debidamente probada a un derecho colectivo, extralimita su competencia funcional. Vale la pena mencionar que si bien la jurisprudencia impone el estudio de legalidad cuando se trata del derecho colectivo a la moralidad administrativa, también es cierto que dicho estudio per se no implica prueba de vulneración de este interés. De hecho, es posible encontrar un acto ilegal pero no por ello violatorio de la moralidad administrativa. Es por ello que el estudio de legalidad siempre debe ir acompañado de una prueba de desviación de poder en beneficio propio o de terceros y en detrimento del interés general o colectivo o de la constancia de una trasgresión grave de principios y valores constitucionales. En ese orden, el simple estudio de legalidad del acto administrativo sin demostrar su impacto sobre el derecho colectivo, desnaturaliza la esencia de la acción popular y desconoce la existencia de otras acciones creadas por la ley con tal finalidad. CONCURSO DE MERITOS PARA NOTARIOS-Regulación de aspectos generales respecto a los requisitos de experiencia, conocimientos y capacidad técnica CONCURSO DE MERITOS PARA NOTARIOS-Autoría de obras en derecho DERECHOS DE AUTOR-Incorporación a la legislación colombiana del concepto de derecho de autor AUTOR-Definición DERECHO DE AUTOR-Presunción legal desde el momento mismo de creación de la obra sin que sea necesario registro ni deposito ni ninguna otra formalidad DERECHO MORAL DE AUTOR-Registro de la obra no opera como una solemnidad ad substancian actus En Colombia el registro no opera como una solemnidad ad substanciam actus. Por lo mismo, no puede ser el único medio autorizado para acreditar la autoría de una obra literaria y mucho menos desplazar a la obra misma difundida a través de la publicación como medio de prueba idóneo, pues ello implicaría mutar la naturaleza facultativa del registro y desconocer la automaticidad del reconocimiento del derecho moral de autoría. La misma Ley 44 de 1993 precisa que el objetivo del registro es otorgar publicidad del derecho del titular, como mecanismo de protección para éste, así como de los actos y contratos por los cuales se transfieren los derechos patrimoniales de autor. De hecho, el registro se advierte obligatorio cuando se trata de la transferencia de los derechos patrimoniales de autor, en tanto derechos reales, pero no ocurre lo mismo frente al derecho moral, cuya máxima expresión, es el derecho a ser reconocido como titular de la obra. PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL-Exceso de ritual al otorgar mayor valor a un requisito instrumental que a la garantía del derecho sustancial en el concurso de méritos para notarios PROPIEDAD INTELECTUAL-Alcance del concepto DERECHOS MORALES DE AUTOR-Carácter fundamental DERECHOS DE AUTOR-Comprende derechos morales y patrimoniales BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Norma andina relativa a derechos de autor y conexos DECISION ANDINA 351 DE 1993-Regulación en cuanto a los derechos morales de autor hace parte del bloque de constitucionalidad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto sustantivo o material dentro del curso de la Acción Popular al otorgar al registro en la Dirección Nacional de Derecho de autor el carácter de medio de prueba único y excluyente ACCION DE TUTELA-Vulneración de derechos fundamentales a los aspirantes del concurso de notarios que acreditaron autoría de obras en derecho mediante la publicación de la obra acompañada del certificado del editor o de la imprenta Al reconocer los (5) puntos que la Ley 588 otorga por concepto de autoría, únicamente a aquellas personas que acreditaron la autoría de la obra mediante el registro efectuado en la Dirección Nacional de Derecho de Autor, se encuentra debidamente probado que se conculcaron los derechos fundamentales de autor, de igualdad, al debido proceso, acceso a los cargos de carrera y al trabajo de todas aquellas personas que integraron las listas de elegibles según los Acuerdos 112 de 31 de enero de 2008, 124 de marzo de 2008, 142 de junio de 2008,150 de julio de 2008 y 167 de septiembre de 2008 y que acreditaron la autoría de obras en derecho mediante la publicación de la obra acompañada del certificado del editor o de la imprenta. CONCURSO DE MERITOS PARA NOTARIOS-Mérito como criterio preponderante para el ejercicio de la función pública CONCURSO DE MERITOS-Etapas DEBIDO PROCESO EN MATERIA DE CARRERA-Vulneración cuando el nominador cambia las reglas de juego aplicables al concurso DERECHO AL TRABAJO EN MATERIA DE CARRERA-Vulneración cuando una persona es privada del acceso a empleo o función pública a pesar de haber superado el concurso de méritos DERECHO A LA IGUALDAD EN MATERIA DE CARRERA-Vulneración cuando se otorga trato preferente y probablemente injustificado a quien se elige sin merecerlo y trato peyorativo a quien es rechazado no obstante el mérito demostrado En los términos de la sentencia C-040 de 1995 las etapas que, en general, se deben surtir para el acceso a cualquier cargo de carrera son: (i) La convocatoria: Fase en la cual se consagran las bases del concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán de evaluarse, así como los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el acceso en igualdad de oportunidades al aspirante; (ii) Reclutamiento: En esta etapa se determina quiénes de las personas inscritas en el concurso cumplen con las condiciones objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para acceder a las pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii) Aplicación de pruebas e instrumentos de selección: a través de estas pruebas se establece la capacidad profesional o técnica del aspirante, así como su idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempeñar con eficiencia la función pública. No sólo comprende la evaluación intelectual, sino de aptitud e idoneidad moral, social y física. y (iv) elaboración de lista de elegibles: En esta etapa se incluye en lista a los participantes que aprobaron el concurso y que fueron seleccionados en estricto orden de mérito de acuerdo con el puntaje obtenido. PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN CONCURSO DE MERITOS-Nombramiento de quien obtuvo el primer puesto LISTA DE ELEGIBLES-Procedimiento y vigencia CONCURSO DE MERITOS-Quien se encuentre en lista de elegibles tiene un derecho adquirido que debe ser respetado LISTA DE ELEGIBLES-Acto administrativo mediante el cual el participante adquiere un derecho particular y concreto Cuando la Administración asigna a un concursante puntaje al finalizar cada una de las fases que comprende el concurso, expide un acto administrativo de carácter particular y concreto, en la medida que surte un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto del destinatario; lo mismo ocurre cuando consolida dichos resultados mediante la conformación de una lista de elegibles; acto administrativo que a pesar de su naturaleza plural en cuanto lo integra un conjunto de destinatarios, crea derechos singulares respecto de cada una las personas que la conforman. CARRERA JUDICIAL-Desconocimiento de orden de lista de elegibles vulnera derechos fundamentales de aspirante LISTA DE ELEGIBLES-No puede ser modificado en sede administrativa una vez quede en firme el acto administrativo contentivo de la lista de elegibles Lo cierto es que una vez en firme, al acto administrativo que contiene la lista de elegibles no puede ser modificado en sede Administrativa, sin perjuicio de la posible impugnación que se surta en sede judicial por fraude o incumplimiento de los requisitos de la convocatoria. Por ello, cuando el nominador designa para desempeñar un cargo de carrera a una persona que ocupó un puesto inferior dentro de la lista de elegibles, desplazando a quien la antecede por haber obtenido mejor puntaje, lesiona sin lugar a dudas derechos fundamentales, entre ellos, el de igualdad, el derecho al trabajo y el debido proceso. Como también se lesionan los derechos fundamentales de quienes ocupan los primeros lugares en las listas de elegibles cuando se reconforman dichas listas sin existir justo título que así lo autorice. CONCURSO DE MERITOS PARA NOTARIOS-Desconocimiento sin justa causa por juez popular de las reglas orientadoras del concurso de méritos y desconocimiento de derechos adquiridos Descendiendo al caso concreto, el Juez Popular mediante providencia de 13 de julio de 2009, al declarar la nulidad con efectos retroactivos del aparte final del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, eliminar el puntaje obtenido por quienes acreditaron la obra en derecho de la forma prevista en el acto de convocatoria, y ordenar la reconformación de las listas de elegibles, desconoció sin causa justa las reglas que orientaron el concurso a esa fecha culminado, reglas que como quedó consignado en apartes anteriores se encontraron conformes con la ley y la Constitución; de la misma forma desconoció los derechos adquiridos de quienes se encontraban designados como notarios o en posición privilegiada dentro de las listas de elegibles y contaban con la seguridad jurídica de que su nombramiento se haría efectivo en un plazo no mayor a treinta días hábiles según los señalado en la leyes del concurso, paso por alto la existencia de actos particulares y concretos debidamente ejecutoriados contenidos en los acuerdos 112 de enero de 2008, 124 de marzo de 2008, 142 de junio de 2008,150 de julio de 2008 y 167 de septiembre de 2008 , como se verá a continuación. CONCURSO DE MERITOS PARA NOTARIOS-Reglas específicas para el proceso de selección CONCURSO DE MERITOS PARA NOTARIOS-Etapas CONCURSO DE MERITOS PARA NOTARIOS-Juez popular y jueces de tutela carecían de facultad para ordenar la modificación de listas de elegibles, alterar el orden de elegibilidad y revocar los nombramientos de notarios en propiedad MEDIDAS CAUTELARES-Temporalidad y precariedad MEDIDAS CAUTELARES-Decreto debe ser razonable y proporcionado ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO-Decreto de medidas cautelares de oficio o a petición de parte MEDIDAS CAUTELARES-Concepto CONCURSO DE MERITOS PARA NOTARIOS-Efectos de los nombramientos a partir de medidas provisionales proferidas en el curso de la acción popular Por las razones expuestas la Corte Constitucional considera que aquellos concursantes que acudieron a la acción de tutela con el fin de obtener el cargo de notario a partir de los efectos provisionales de la medida cautelar, eran perfectamente concientes y conocedores de que no podían derivar de tal situación temporal y precaria un derecho con vocación de permanencia, de manera que en su condición de abogados –pues así lo exige el concurso-, sabían de antemano que su nombramiento era igualmente temporal y precario hasta tanto se decidiera la suerte de los cinco puntos en discusión. A su turno, los jueces de tutela que impartieron órdenes de nombramiento a partir de medidas provisionales, efectuaron una falsa interpretación del orden positivo, al desconocer la función lógica y teleológica de la medida cautelar, otorgándole un alcance distinto a aquel que el derecho, la jurisprudencia y la comprensión le asigna a la medida preventiva. Por tal razón, las providencias de tutela, que se expidieron con ocasión de la medida cautelar proferida en el curso de la acción popular 0413-07, materia de revisión o no, serán revocadas como medida necesaria para conjurar el estado de cosas inconstitucional que se deriva ya no de la omisión del concurso sino de la injustificada tardanza para dar cumplida atención al artículo 131 Superior, de forma que sean provistos los cargos de notario por quienes con su mérito se hicieron acreedores a tal derecho. ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL-No puede entenderse conjurada la situación a pesar de la celebración del concurso de méritos, hasta tanto se haga la provisión absoluta de los cargos ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL-Evolución jurisprudencial ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL-Factores que lo determinan ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL-Permanencia respecto del ejercicio de la función pública notarial ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL-Permanencia por vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afectan un número significativo de personas que superaron validamente el concurso de méritos para notarios ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL-Permanencia ante imposibilidad de materializar la provisión de cargos de notarios a partir de los resultados del concurso de méritos ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL-Permanencia ante la adopción de prácticas inconstitucionales como la incorporación de la acciones de tutela ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL-Permanencia y adopción por la Corte Constitucional de una posición unificada y coordinada que garantice de manera integral la eficacia del precepto constitucional y evite la vulneración masiva de derechos fundamentales de los concursantes para la provisión de notarías ACCION DE TUTELA-Protección a participante que a pesar de no haber acudido a la acción de tutela integraron las listas de elegibles y aún no han sido nombrados en propiedad como notarios CONCURSO DE MERITOS PARA NOTARIOS-Imposibilidad de mantener personas en interinidad o encargo CONCURSO DE MERITOS PARA NOTARIOS-La distribución de las notarías debe estar amparada por los mejores puntajes en orden descendente Referencia: expedientes Acumulados T-2210489, T2223133, T2257329, T-2292644, T-2386105, T-2384537, T-2368681, T-2398211, T-397604. Acción de tutela instaurada por ELIZABETH VARGAS BERMÚDEZ contra el Tribunal Administrativo del Tolima y otros. Acción de tutela instaurada por ANDRÉS HIBER ARÉVALO PACHECO contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial – Superintendencia de Notariado y Registro. Acción de tutela instaurada por JAIME HORTA DÍAZ contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial. Acción de tutela instaurada por GERARDO ERMILSON AMORTEGUI CALDERÓN Contra el Gobierno Nacional –Presidente de la República y Ministerio del Interior y de Justicia Consejo Superior de la Carrera Notarial Acción de tutela instaurada por PIEDAD ROCIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ contra el Gobierno Nacional integrado por el Presidente de la República y el Ministro del Interior y de Justicia y el Consejo Superior de la Carrera Notarial. Acción de tutela instaurada por PABLO JULIO CRUZ OCAMPO contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial, la Superintendencia de Notariado y Registro y el Ministerio del Interior y de Justicia. Acción de tutela instaurada por BEATRIZ VARGAS DE ROHENES contra la Presidencia de la República y otros. Acción de tutela instaurada por WILLY VALEK MORA contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial y otros. Acción de tutela instaurada por RUBEN DARIO ACOSTA GONZÁLEZ contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial y otros. Magistrado Ponente: Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil nueve (2.009). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión de los fallos de tutela de la referencia, cuyo conocimiento en aplicación del artículo 54A del Reglamento de la Corporación, fue avocado por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sus sesiones de 27 de mayo, 3 de junio, 15 de julio y 21 de octubre de 2009, en las cuales se decidió ordenar su acumulación al expediente T-2210489. Los fallos materia de revisión se detallan a continuación: A. Sentencia del 28 de enero de 2009 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, por la cual se confirma la providencia de 9 de octubre de 2008 proferida por la Sección Segunda –Subsección “A” de la misma Corporación, dentro la acción de tutela promovida por la ciudadana ELIZABETH VARGAS BERMÚDEZ contra la Juez Cuarta Administrativa de Ibagué y los Magistrados de la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Tolima. B. Sentencia del 15 de diciembre de 2008 proferida por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante la cual se confirma la providencia del 6 de noviembre de 2008 proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, dentro de la acción de tutela promovida por el ciudadano ANDRÉS HIBER ARÉVALO PACHECO contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial – Superintendencia de Notariado y Registro. C. Sentencia del 5 de febrero de 2009 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”-, mediante la cual se revoca el fallo de 29 de octubre de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “B”-, dentro de la acción de tutela promovida por JAIME HORTA DIAZ contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial. D. Sentencia del Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 19 de marzo de 2009, mediante el cual se confirma el fallo de 26 de enero de 2009 proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, dentro de la acción de tutela promovida por el ciudadano GERARDO ERMILSON AMORTEGUI CALDERON contra el Gobierno Nacional –Presidente de la República y Ministerio del Interior y de Justicia y el Consejo Superior de la Carrera Notarial. E. Sentencia del Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria de 30 de abril de 2009, mediante el cual se confirma el fallo de 5 de febrero de 2009 proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, dentro de la acción de tutela promovida por la ciudadana PIEDAD ROCIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ contra el Gobierno Nacional –Presidente de la República y Ministerio del Interior y de Justicia y el Consejo Superior de la Carrera Notarial. F. Sentencia del 5 de agosto de 2009 proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se confirma la providencia del 23 de junio de 2009 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro de la acción de tutela promovida por el ciudadano PABLO JULIO CRUZ OCAMPO contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial, Superintendencia de Notariado y Registro y el Ministerio del Interior y de Justicia. G. La sentencia de 28 de enero de 2009, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, dentro de la acción de tutela promovida por la señora BEATRIZ VARGAS DE ROHENES. Así como el auto de 13 de marzo de 2009, por el cual el Consejo Superior de la Judicatura-Sala Disciplinaria resuelve afirmativamente la solicitud de desistimiento del recurso de apelación al fallo en cita. H. Sentencia de 30 de abril del 2009, proferida por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, dentro de la acción de tutela promovida por el señor WILLY VALEK MORA por la cual se confirma la sentencia del 16 de enero de 2009, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, a excepción de los efectos erga omnes los cuales se modifican por efectos inter partes. I. Sentencia del 2 de abril de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del trámite de acción de tutela interpuesto por el señor RUBEN DARIO ACOSTA, contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial y otros. I. ANTECEDENTES GENERALES A continuación se concretan, de manera general, los antecedentes que dan origen a las tutelas materia de revisión: 1. El artículo 131 de la Constitución Política, en su inciso segundo, establece que el nombramiento de notarios en propiedad se hará mediante concurso. 2. La inobservancia sistemática e injustificada de este mandato superior contenido en el artículo 131 de la Carta, dio origen a que esta Corporación hubiese declarado en tres oportunidades, mediante las sentencias SU–250 de 1998, T-1695 de 2000 y C-421 de 2006, un estado de cosas inconstitucional. 3. Por su parte, el Consejo Superior de la Carrera Notarial con fundamento en las atribuciones otorgadas por el artículo 165 del Decreto Ley 960 de 1970, según el cual "Con suficiente anticipación el Consejo Superior [Hoy Consejo Superior de la Carrera Notarial] fijará las bases de cada concurso, con señalamiento de sus finalidades, requisitos de admisión, calendario, lugares de inscripción y realización, factores que se tendrán en cuenta, manera de acreditarlos y sistema de calificaciones, e indicará la divulgación que haya de darse a la convocatoria " (Subrayado fuera de texto) y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 131, la Ley 588 de 2000, el Decreto 3454 de 3 de octubre de 2006 y las providencias antes citadas, mediante el Acuerdo No. 01 de 16 de noviembre de 2006 convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial. 4. En el artículo 4º de la Ley 588 de 2000 se señaló que para el concurso de méritos tendiente al nombramiento de notarios en propiedad, las pruebas e instrumentos de selección eran en su orden: a) Análisis de méritos y antecedentes; b) Prueba de conocimientos; c) Entrevista. 5. Para efectos de la etapa de análisis de méritos y antecedentes, la Ley 588 consagró en el mismo artículo cuarto, que se otorgaría cinco (5) puntos a la autoría de obras en derecho. Sin embargo, la ley no señaló mecanismo de prueba alguno dirigido a acreditar la calidad de autor. 6. El Decreto No. 3454 de 03 de octubre de 2006, dispuso en su artículo 5, literal g) que la publicación de obras en derecho se acreditaría mediante el certificado de registro de la obra expedido por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. 7. En el numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 16 de noviembre de 2006, se señaló que la publicación de obras en áreas del derecho se acreditaría con el certificado de registro de la obra expedido por la Dirección Nacional de Derecho de Autor o mediante la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva junto con un ejemplar de la obra. 8. Una vez concluido el proceso de selección, el Consejo Superior de la Carrera Notarial conformó las listas de elegibles para los nodos regionales correspondientes a los Círculos Notariales de los Departamentos de: Guajira, Atlántico, Córdoba, Sucre, Cesar, Cundinamarca, Amazonas, San Andrés, Boyacá, Tolima, Casanare, Vichada, Meta, Guaviare, Caquetá, Putumayo, Medellín, Choco, Arauca, Norte de Santander, Santander y Bogotá, con sus publicaciones correspondientes, tal como se acredita mediante los Acuerdos Nros. 112 de 31 de enero de 2008 – Región Bucaramanga- publicado en el Diario Oficial 46895 del 7 de febrero de 2008; 124 – Región Barranquilla- publicado en el Diario Oficial 46931 de 14 de marzo de 2008; Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008 –Región Bogotá- publicado en el Diario Oficial No. 47016 del 10 de junio de 2008; Acuerdo 150 de 2 de julio de 2008 –Región Medellín- publicado en el Diario Oficial No. 47.045 del 9 de julio de 2008; Acuerdo 167 de 24 de septiembre de 2008 – Nodo Cali- publicado en el Diario Oficial No.47128 de 30 de septiembre de 2008[1]. 9. El día 11 de octubre de 2007, se instauró una Acción Popular para la protección del derecho colectivo a la moralidad pública, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, instancia que mediante auto de 17 de Junio de 2008, impuso como medida preventiva lo siguiente: “PRIMERO. Ordenar como medida cautelar y hasta tanto se profiera una sentencia de fondo que resuelva las pretensiones, la exclusión de manera provisional, de la evaluación y calificación de antecedentes y méritos dentro del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el acceso a la carrera notarial, de aquellas obras en áreas del derecho cuya publicación no se haya acreditado con el certificado de registro de la obra expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, de conformidad con la ley 588 de 2.000 y el decreto 3454 de 2006 SEGUNDO. El Consejo Superior de la Carrera Notarial una vez sea notificado de esta providencia en la forma establecida en el artículo 321 del C.P.C., deberá darle inmediato cumplimiento.” 10. Contra la citada providencia se interpuso recurso de reposición por parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial, resuelto mediante auto de 2 de julio de 2008, en el cual se señaló: “PRIMERO: REPONER, la providencia adiada junio 17 de 2008 con fundamento en los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente decisión. SEGUNDO: VARIAR la medida cautelar dispuesta en la providencia que se repone. TERCERO. ORDENAR a las entidades nominadoras que el nombramiento de personas que acreditaron las publicaciones de obras jurídicas con el requisito alterno dispuesto en el artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006 emanado del Consejo Superior de la Carrera Notarial, se haga en provisionalidad, hasta tanto el Despacho se pronuncie de fondo en el presente asunto. CUARTO. Para la efectividad de la medida de la medida deberá el Consejo Superior de la Carrera Notarial, determinar con precisión quienes son los concursante que acreditaron las publicaciones de obras jurídicas con el requisito alterno dispuesto en el artículo 11 de Acuerdo 01 de 2006. QUINTA. Disponer para la efectividad de la medida, que la entidad accionada informe por el medio más expedito a las autoridades nominadoras sobre la orden emitida por este despacho y la información concreta de los concursantes que deberán ser nombrados y posesionados en provisionalidad. SEXTO. Advertir a la entidad accionada que la medida no aplica para los concursantes que de manera simultánea y dentro del término concedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial acreditaron la publicación de obras jurídicas no solo con la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva junto con un ejemplar del libro publicado, sino también con el certificado de registro de la obra expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, tal como se prevé en el literal g) del artículo 5º del decreto 3454 de 2.006. SÉPTIMO. El Consejo Superior de la carrera Notarial, una vez sea notificada esta providencia en la forma establecida en el artículo 321 del C.P.C., deberá darle inmediato cumplimiento.” 11. Frente al auto de 2 de julio de 2008, el Consejo Superior de la Carrera Notarial interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia de 29 de agosto de 2008, en la cual ordenó: “1. CONFÍRMASE parcialmente, la medida cautelar decretada por la juez Cuarta Administrativa del Círculo del Tolima, mediante providencia proferida el pasado dos de julio de dos mil ocho, en el sentido que sólo se reconocerá la publicación de obras jurídicas a quienes hayan acreditado tal requisito, conforme a las disposiciones legales vigentes. 2. SUSPÉNDASE en forma provisional la aplicación de la parte final del artículo 11, numeral 11 del acuerdo 001 de 2.006 en lo concerniente a: ‘(…) o la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva junto con un ejemplar del libro publicado’, hasta tanto se dicte pronunciamiento de fondo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3. ORDENAR al Consejo Superior de la Carrera Notarial, dar estricto cumplimiento a la presente providencia” El auto de 29 de agosto de 2008 fue objeto de varias solicitudes de aclaración, de manera que solo alcanzó firmeza hasta el día 6 de febrero de 2009, según lo certificó el Tribunal Administrativo del Tolima mediante oficio de 30 de julio de 2009[2]. 12. Con fundamento en la medida cautelar de 29 de agosto de 2008, el Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el Acuerdo 163 de Septiembre de 2008, mediante el cual ordenó suspender "[...] provisionalmente el artículo tercero de los Acuerdos Nos. 124, 142 y 150 de 2008, que ordena comunicar a las autoridades nominadoras indicadas en el artículo 161 del Decreto 960 de 1970, para que dentro de los 30 días siguientes a dicha comunicación, provean en propiedad los cargos de notarios, en relación con aquellos aspirantes que hayan acreditado la autoría de la obra jurídica, a través del mecanismo alterno contenido en el Artículo 11 Numeral 11 del Acuerdo 01 de 2006.”. Mediante los Acuerdos 124, 142 y 150 fueron conformadas las listas de elegibles de los Nodos Regionales de Barranquilla, Bogotá y Medellín, respectivamente. 13. En sesión de 22 de diciembre de 2008 el Consejo Superior de la Carrera Notarial decide: “1. [Proceder] al nombramiento en propiedad y al ingreso a la carrera notarial de los aspirantes que superaron el concurso y que frente a la decisión de la Juez Cuarta Administrativa de Ibagué, dentro de la acción popular que cursa en ese despacho, no resulten afectados con el reconocimiento de los cinco (5) puntos, relacionados con el reconocimiento de la obra jurídica. “2. [Proceder] al nombramiento en interinidad, en las notarías cuyos titulares no se inscribieron al concurso, no superaron el mismo o no están dentro de los aspirantes con derecho a ser elegidos, a aquellos concursantes incluidos en la lista de elegibles y que su alternativa de acreditación de la obra jurídica está suspendida provisionalmente”[3]. 14. Con anterioridad a la expedición de la medida cautelar de 29 de agosto de 2008, ya el Consejo Superior de la Carrera Notarial había procedido a remitir las listas de elegibles de los nodos correspondientes a la Región Bucaramanga -Acuerdo 112 de 31 de enero de 2008- y Barranquilla –Acuerdo 141 de 9 de junio de 2008- a los nominadores para el respectivo nombramiento en propiedad, listas en las cuales se encontraban elegibles que habían acreditado la autoría de una obra en derecho a través de la certificación expedida por el editor o la imprenta acompañada de un ejemplar de la publicación, según lo confirma la Superintendencia de Notariado y Registro. (Folios 41 a 83 del Cuaderno Principal de expediente T-2223133) 15. La orden contenida en medida cautelar de 29 de agosto de 2008, dio origen a la interposición de acciones de tutela por parte de participantes que inicialmente no integraron las listas de elegibles, pero que apoyados en la medida provisional, exigieron descontar de inmediato los cinco puntos por autoría de obras en derecho a los elegibles que la acreditaron a través del mecanismo alterno incorporado por el Acuerdo 01 de 2006. Es así como vía tutela accedieron a las listas de elegibles y obtuvieron la designación como notarios. Este es el caso de las acciones de tutela T-2292644, T-2386105, T-2397604 y T-2398211 –en revisión-, por las cuales se ordenó la reconformación de listas de elegibles, entre ellas la de Bogotá con efecto “erga omnes”, lo cual dio lugar a la expedición del Acuerdo 178 del 3 de febrero de 2009. 16. Por otra parte, los participantes que integraron las listas de elegibles originales, que acreditaron la autoría de sus obras de la forma prevista en el aparte final del artículo 11, numeral 11 del Acuerdo 01 de 2006 y que no fueron nombrados notarios dentro de los treinta días señalados por la ley, también acudieron a la acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales de manera que se mantuviera incólume el puntaje asignado y el derecho adquirido a su nominación, reclamando el derecho a la igualdad con los notarios nombrados para las regiones de Santander y Barranquilla. Algunos de ellos, pese a la medida cautelar, obtuvieron la protección de sus derechos fundamentales y fueron nombrados notarios. A otros integrantes de listas de elegibles, en cambio, no se les concedió el amparo solicitado como es el caso de las tutelas T-2210489, T-2223133, T-2368681, T-2384537 y T-2257329 –en revisión-. 17. Respecto del nodo de Cali, la lista de elegibles se conformó mediante el Acuerdo 167 de 24 de septiembre de 2008 publicado en el Diario Oficial No. 47128 de 30 de septiembre de 2008, fecha para la cual no se encontraba en firme la medida cautelar de 29 de agosto de 2008 del Tribunal Administrativo del Tolima. 18. Durante el trámite de revisión que se adelanta en esta instancia por la Corte Constitucional, el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué profirió sentencia el 11 de marzo de 2009, mediante la cual revocó la medida cautelar y manifestó que no se encontró lesión alguna al derecho a la moralidad administrativa con ocasión del mecanismo alterno de prueba de autoría de obras en derecho consagrado en el artículo 11, numeral 11 del Acuerdo 01 de 2006, de manera que se trataba de un discusión sobre la legalidad de las normas lo cual no era materia de la acción popular. 19. Posteriormente, mediante sentencia de segunda instancia proferida el 13 de julio de 2009, dentro de la Acción Popular 0413-07, por el Tribunal Administrativo del Tolima, dicha Corporación encontró vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa al considerar que el Consejo Superior de la Carrera Notarial excedió sus facultades al incluir como mecanismo de prueba de la autoría de una obra en derecho, además del registro, la publicación acompañada de una certificación del editor o de la imprenta, razón por la cual ordenó la nulidad del aparte final del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, así como la elaboración de nuevas listas de elegibles para ocupar los cargos de notario en el país, para cuyo efecto solo se reconoció los cinco (5) puntos por autoría de obras en derecho a los participantes que acreditaron dicho requisito conforme a lo dispuesto por el Decreto 3454 de 2006[4]. II. ANTECEDENTES DE LAS TUTELAS ACUMULADAS Para efectos de la mejor comprensión de la presente sentencia, se expondrán a continuación los antecedentes de cada una de las acciones de tutela acumuladas: A. T–2210489 DE ELIZABETH VARGAS BERMÚDEZ CONTRA LA JUEZ CUARTA ADMINISTRATIVA DE IBAGUÉ Y LOS MAGISTRADOS DE LA SALA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA 1. Hechos A continuación se presentan los hechos narrados por la ciudadana ELIZABETH VARGAS BERMÚDEZ: 1.1 Se inscribió al concurso público y abierto de méritos convocado mediante el Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de Carrera Notarial, para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial, en desarrollo del artículo 131 de la Constitución Política, el Decreto Ley 960 de 1970, la Ley 588 de 2000, el Decreto 3454 de 2006 y la sentencia C-421 de 2006. 1.2 La Ley 588 de 2000 señaló en su artículo 4º las reglas del concurso y dentro de ellas dispuso: “Artículo 4o. ‘(…) Las pruebas e instrumentos de selección son, en su orden: (…)’ ‘(…) Autoría de obras en el área de derecho cinco (5) puntos.” (Resaltado y subrayado fuera de texto) 1.3 El Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial estableció en el artículo 11, numeral 11, que la publicación de obras en áreas del derecho se acreditaría con el certificado del registro de la obra en la Dirección Nacional de Derecho de Autor o con la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva acompañada de un ejemplar de la publicación. 1.4 Con el propósito de acreditar tal requisito remitió junto con los documentos de inscripción, un ejemplar del libro “Guía Electoral Ciudadana” -publicado en el año 1997-, acompañado de la constancia del editor. 1.5 Mediante el Acuerdo 7 de 2007 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, fue admitida al concurso. En la etapa de selección por méritos y antecedentes se le asignó un puntaje total de 50 puntos, de los cuales, cinco (5) puntos correspondieron a obras jurídicas. El acto administrativo que le otorgó dicho puntaje fue publicado el 17 de mayo de 2007 en el diario El Tiempo, así como en la página Web de la Superintendencia de Notariado y Registro, el cual se encuentra en firme. 1.6 Posteriormente, superó la prueba de conocimientos y se sometió a la entrevista establecida en el concurso, con lo cual concluyó todas las etapas exigidas para la conformación de lista de elegibles para el Círculo Notarial de Cali. 1.7 Durante la conformación de la lista de elegibles se instauró una acción popular en la cual se invocó la vulneración al derecho colectivo a la moralidad pública con el fin de que el puntaje establecido para obras jurídicas sólo fuese otorgado a quienes hubiesen demostrado la autoría de obras en derecho a través del registro en la Dirección Nacional de Derecho de Autor, según se estableció en la letra g) del artículo 5 del Decreto 3454 de 2006, excluyendo la aplicación del aparte final del artículo 11, numeral 11 del Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial. 1.8 El trámite de la citada acción popular correspondió a la Juez Cuarta Administrativa de Ibagué, quien mediante auto de 17 de junio de 2008, determinó “[…] ordenar como medida cautelar la exclusión de manera provisional de la evaluación y calificación de nombramientos de notarios en propiedad y el acceso a la carrera notarial de aquellas obras en áreas del derecho, cuya publicación no se haya acreditado con el certificado de la obra expedida por la Dirección Nacional de Registro de Derechos de Autor de conformidad con la ley 588 de 2000 y el decreto 3454 de 2006”. 1.9 El 2 de julio de 2008 la Juez Cuarta Administrativa de Ibagué revocó la medida provisional ordenada mediante auto de 17 de junio de 2008 y, en su lugar, ordenó que se realizaran en “provisionalidad” los nombramientos de aquellos participantes que acreditaron la autoría de sus obras con la certificación emitida por la imprenta o editorial acompañada de un ejemplar de la publicación, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 1 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial. 1.10 El Tribunal Administrativo del Tolima, en desarrollo de la impugnación a la medida provisional, mediante providencia del 29 de agosto de 2008, revocó parcialmente la medida cautelar de 2 de julio de 2008 y, en su lugar dispuso, la suspensión de los efectos del artículo 11 numeral 11 del Acuerdo 1 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial respecto de la expresión: “o la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva adjunto con un ejemplar del libro publicado”. 1.11 Con ocasión de medida cautelar en cita se pospuso la elaboración de la lista de elegibles del nodo de Cali, a la cual accedería de acuerdo con su puntaje, así como su nombramiento en calidad de notaria. 1.12 El Decreto – Ley 960 de 1970 –ley en sentido material-, radicó en el Consejo Superior en los términos del artículo 165 la facultad de fijar las bases del concurso, los factores que serían tenidos en cuenta y la forma de acreditarlos. Mandato que acató el Consejo Superior de la Carrera Notarial a través del reglamento consignado en el Acuerdo 01 de 2006. De allí que no fuese posible efectuar un juicio de legalidad contrastando el Acuerdo 01 de 2006 con el Decreto 3454 de 2006. 1.13 Adicionalmente, advierte que en las medidas provisionales proferidas por el Juez Popular se incurrió en una vía de hecho por defecto material o sustantivo debido a que se desconoció la existencia de normas superiores en materia de derechos de autor, de aplicación especial, como lo es la Decisión Andina 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y la Ley 23 de 1982, las cuales en materia de derechos morales de autor forman parte del Bloque de Constitucionalidad según lo reconoció la jurisprudencia en Sentencia C-1490 de 2000. Así, de conformidad con el artículo 52 de la Decisión Andina 351, el registro no es requisito obligatorio para probar la titularidad de una obra, dado que la protección que se otorga a las obras literarias no está subordinada a ningún tipo de formalidad. De igual manera el artículo 10 de la Ley 23 de 1982 señala que “[…] se tendrá como autor de una obra salvo prueba en contrario la persona cuyo nombre, seudónimo, iniciales o cualquier otra marca o signos convencionales (…)’ ‘(…) aparezcan impresos en dicha obra.[…]”. En consecuencia, la omisión del registro no puede impedir el goce y ejercicio del derecho moral de autor. De esta manera resulta ilegal la restricción probatoria contenida en el literal g) del artículo 5 del Decreto 3454 de 2006. 1.14 Las providencias judiciales que impugna, desconocieron los precedentes constitucionales en relación con la protección de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas con ocasión de un concurso, por cuanto mediante el Acuerdo del 7 de mayo de 2007 se le reconoció y comunicó el puntaje asignado, en el cual se incluyeron los cinco puntos en discusión. Dicho acto administrativo se encuentra en firme al no haber sido anulado o suspendido por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 2. Solicitud de tutela Por los motivos expuestos, la demandante solicitó mediante acción de tutela instaurada el 11 de septiembre de 2008 ante el Consejo de Estado, como mecanismo transitorio, la protección de sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, principio de igualdad, acceso a la carrera notarial y prevalencia del derecho material sobre las formas, con el fin de que se ordenara: 2.1 “Que se revoque la providencia de junio 17 de 2008 emanada de la juez cuarta administrativa de Ibagué. 2.2 “Que se revoque el fallo de julio 2 de 2008 exp...