Sentencia SU-881 de 2005

SU881-05 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia SU881/05 ACCION POPULAR-Incurrió en defecto de carácter sustantivo ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales genéricas de procedibilidad APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO-Criterios APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO-Prohibición general de aplicación retroactiva La prohibición general de la aplicación retroactiva de una norma puede verse relacionada con el desconocimiento de la ultractividad expresamente señalada en la ley. En efecto, en caso de que, con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma, según el plazo señalado por el legislador, se juzguen hechos sucedidos antes de tal entrada en vigencia, se estará dando aplicación retroactiva a la norma que estando vigente al momento del juicio no lo estuvo en el tiempo de la realización de los hechos juzgados. En este caso, dos faltas se conjugan en el juez que aplique de tal manera la norma: la aplicación retroactiva de una norma –no siendo ésta la regla general- y el desconocimiento de la ultractividad expresamente señalada. LEY PROCESAL-No puede desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas antes La ley procesal nueva no puede desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas al amparo de disposiciones materiales previas, aunque ellas aparezcan consignadas en estatutos procesales. En el mismo orden de cosas, las disposiciones materiales o sustanciales nuevas contenidas en la ley procesal tampoco pueden aplicarse para juzgar actos que hayan acaecido previamente a su entrada en vigencia. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA PASIVA En caso de que una norma sustantiva establezca una responsabilidad solidaria, esta disposición no podrá ser aplicada a supuestos de hecho previos a su vigencia, incluso si algunas de las consecuencias derivadas de estos supuestos se materializan con posterioridad a la entrada en vigencia. De lo contrario, se estaría aplicando retroactivamente la nueva ley. VIA DE HECHO-Defecto sustantivo En la Sentencia del Consejo de Estado cuestionada en la presente providencia se incurrió en una vía de hecho de carácter sustantivo, por la naturaleza de la norma que fue aplicada a pesar de ser manifiestamente inaplicable, teniendo en cuenta los criterios de aplicación de la ley en el tiempo, lo cual implica, a su vez, el desconocimiento del principio de legalidad. PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Aplicación del inciso segundo del artículo 40 de la ley 472/98/DEBIDO PROCESO-Vulneración por aplicación de norma para determinar responsabilidad solidaria El fallo del Consejo de Estado fue posterior a la Sentencia que declaró la exequibilidad del artículo 88. En este orden de ideas, la falta del Consejo de Estado se agravó, pues desconoció la vigencia de la Ley 472 en fecha posterior, vigencia que había sido avalada por la Corte Constitucional. Es de precisar que cuando el artículo 29 constitucional señala que nadie podrá ser juzgado sino de conformidad a leyes preexistentes, tal preexistencia hace referencia a leyes vigentes preexistentes. Si una ley ha sido aprobada pero aún no ha entrado en vigencia no puede entenderse que la ley sea preexistente al hecho ocurrido entre la aprobación y la entrada en vigencia. Sólo se podría haber aplicado retroactivamente el artículo 40 si existiera una norma previa que estableciera la responsabilidad solidaria del representante legal y la disposición del artículo 40 fuera más favorable. Sin embargo, como se analizó, no existía norma previa que fijara tal responsabilidad en la forma que exige el principio de legalidad, motivo por el cual se debe conservar incólume la irretroactividad. En lo relativo a la naturaleza de las sentencias, teniendo en cuenta que éstas se dividen en declarativas –que tienen por objeto la declaración de existencia o inexistencia de un derecho-, de condena –que tiende a que se le imponga al demandado el cumplimiento de una prestación- y constitutiva –que crea modifica o extingue un estado jurídico-, la Sentencia del Consejo de Estado que atribuyó responsabilidad solidaria a Mauricio Cárdenas estaría clasificada como una sentencia de condena y, en este orden de cosas debía estar fundada en una norma sustancial previamente existente. Por ende, el Consejo de Estado incurrió en vía de hecho lo que conlleva que la tutela prospere y, en consecuencia, se deje sin efectos, exclusivamente, el numeral sexto de la parte resolutiva de la Sentencia del 31 de mayo de 2002. DEBIDO PROCESO-Vulneración por cuanto decisión judicial impugnada se funda en norma inaplicable al caso Referencia: expediente T-864943 Peticionario: Mauricio Cárdenas Santamaría Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil cinco (2005) La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández - quien la preside -, Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Uprimny Yepes y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Quinta, el 4 de septiembre de 2003, y el Consejo de Estado, Sección Primera, el 30 de enero de 2004 I. HECHOS 1. Actuando a través de apoderado, el señor Mauricio Cárdenas Santamaría manifiesta que se incurrió en una vía de hecho en la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, AP-300, del 31 del mayo de 2002 -proferida dentro de la acción popular promovida por la Contraloría General de la República y el ciudadano Jaime Botero Correa contra la Nación, Ministerio de Transporte, y la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol, en la cual se encontraron violados los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público en virtud de la conciliación realizada el 6 de noviembre de 1998 por el Ministerio de Transporte y Dragacol-. 2. Indica que la presunta vulneración del debido proceso radica en el numeral 6 de la parte resolutiva de la sentencia mencionada que dispuso: “declárase responsable solidario con la sociedad DRAGACOL S.A. al Ex ministro de Transporte Mauricio Cárdenas Santamaría, de conformidad con el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, por el valor no recuperado de lo pagado en exceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. El monto de los embargos certificados por cada entidad financiera deberá ser depositado a órdenes del Ministerio de Transporte” 3. Según el accionante, al declarársele responsable solidario del daño causado al Ministerio de Transporte, el Consejo de Estado ignoró el hecho de que en las investigaciones llevadas a cabo en virtud de la lesión causada por la conciliación celebrada entre Dragacol y el Ministerio siempre se reconoció la buena fe en la actuación que había tenido como Ministro de Transporte de la época de los hechos cuestionados, así como la ausencia de culpa grave o dolo. 4. Como ejemplo de las investigaciones en las cuales fue absuelto, señala la providencia del 29 de junio de 2001, de la Fiscalía General de la Nación, en la cual se determinó que no era responsable de las irregularidades denunciadas, y el auto de cierre de investigación y orden de captura del juicio fiscal No 0026-99 del 13 de enero de 2000, en el cual la Contraloría General de la República lo desvinculó de la investigación fiscal al establecer que “su actuación no fue negligente, omisiva o culposa”. Indica que tales pruebas estaban dentro del expediente y no fueron valoradas. 5. Afirma que “la responsabilidad de que trata el artículo 40, inciso 2º, de la Ley 472, no es ni puede ser una modalidad de responsabilidad objetiva, aplicable por el solo hecho de que el funcionario implicado represente al ente público responsable. Y no lo es, porque la misma Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del aludido inciso la vinculó a los artículos 6, 90 y 83 de la Constitución, en términos inequívocos.” 6. Además de la pretermisión de la correcta valoración de la pruebas relativas al actuar acorde a la buena fe de él como Ministro de Transporte -lo que según su criterio configura una vía de hecho de carácter fáctico-, afirma que se presentó una ostensible violación del debido proceso por las siguientes causas: a. La responsabilidad solidaria establecida en el artículo 40, inciso 2º, de la Ley 472 de 1998 se aplicó retroactivamente en la sentencia impugnada. Según el demandante, el Consejo de Estado debió haber observado que si bien la Ley 472 se promulgó el 5 de agosto de 1998, por disposición de la misma norma entró a regir el 5 de agosto de 1999, es decir, después de la fecha en la cual se produjo la conciliación, a saber, 6 de noviembre de 1998. b. La liquidación de perjuicios se hizo en concreto, a pesar de que según el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 ésta debía ser in genere y sólo podía hacerse a través del incidente previsto en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil. c. Las irregularidades cuestionadas dentro de la acción popular no provinieron de la contratación de Dragacol con el Ministerio, según lo dispone el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, sino de una conciliación judicial entre estas entidades. En términos del demandante, la conciliación fue judicial en la medida en que se promovió después de la presentación de la demanda arbitral por parte de Dragacol, de la cual se desistió después de estar firmada la conciliación. Además, la conciliación fue suscrita con posterioridad al desarrollo del contrato entre las entidades. d. Su responsabilidad solidaria como ex-Ministro sólo podía deducirse a través de acción de repetición y no de la acción popular. Según el peticionario, para aplicar el inciso 2º del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, se debió haber promovido autónomamente la acción de repetición, consagrada en la Ley 678 de 2001. Al no hacerse tal cosa, se presentó indebida acumulación de pretensiones. Tal acción de repetición se debió haber promovido, en particular, puesto que el daño provino de una conciliación y en este procedimiento se debió haber demostrado dolo o culpa grave para determinar la responsabilidad. e. El Consejo de Estado, frente al vacío de contenido del derecho colectivo a la moralidad administrativa, no podía entrar a determinar cuál era el alcance de este derecho. Esto, en criterio del actor, desconoce el principio de legalidad. En su parecer, se necesita de una ley que aclare el alcance de la conducta prohibida. 1. A la vulneración del debido proceso, según el accionante, se suma la vulneración a su buen nombre que le ha causado la sentencia presuntamente contraria al debido proceso. En juicio del actor, debido a la sentencia, su imagen ante la opinión pública quedó como la de un funcionario trasgresor de la moralidad administrativa, responsable de los sobrecostos generados al Ministerio. 2. Por tal motivo, solicita se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre y, en consecuencia, se deje sin efectos la decisión adoptada por la sección cuarta en el numeral 6º de la parte resolutiva de la Sentencia del 31 de mayo de 2002. Intervenciones de la entidad accionada y los terceros interesados Consejo de Estado, Sección Cuarta La Magistrada Ligia López Díaz, Presidenta de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se opuso a las pretensiones de la tutela. Esgrime la Magistrada que en el proceso sí quedó demostrada la responsabilidad del ex -Ministro en la conciliación del Ministerio de Transporte y Dragacol. Agrega que el Estado está legitimado para reclamar de sus servidores responsabilidad por sus omisiones o comportamientos antijurídicos al estar demostrado que éstos vulneran derechos colectivos. Esta responsabilidad es independiente de aquellas de tipo penal, fiscal o disciplinario. El objetivo de la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 40 de la Ley 472 y de la acción popular es, en ocasiones, restituir las cosas a su estado anterior cuando con posterioridad a la vulneración del derecho colectivo esto fuera posible. No se trata de imponer una sanción como sí se da en las acciones penales y disciplinarias. Señala que no se puede aducir que se aplicó una norma retroactivamente, puesto que la protección de los derechos colectivos se había establecido desde la Constitución del 91 y el juez tiene la posibilidad de tomar las medidas para impedir que éstos se vulneren o para resarcir los daños. Añade que el derecho de defensa del peticionario fue plenamente respetado, en la medida en que fue vinculado oportunamente y no se obstaculizó su intervención procesal. En las oportunidades procesales pertinentes, el ex -Ministro solicitó no ser declarado responsable solidario, pero no invocó las razones ahora presentadas en tutela. En particular, no alegó lo relativo a la aplicación retroactiva del artículo 40. Al no haberse desconocido el debido proceso, no se puede alegar violación al buen nombre, puesto que si éste se afectó fue debido a su comportamiento, juzgado en una sentencia proferida de acuerdo a derecho. Contraloría General de la República El apoderado de la Contraloría solicita sea denegada la tutela, por considerar que no se observa ninguna conducta arbitraria por parte del Consejo de Estado. Aduce que la responsabilidad endilgada al ex-Ministro no se puede discutir en una acción tan breve como la tutela, la cual, además, no es un espacio para reabrir un debate ya clausurado procesalmente. Una vez seleccionado para revisión el expediente de la referencia, la Contraloría, como sujeto tercero interesado en el proceso, allegó copia del fallo de responsabilidad fiscal mediante el cual se decidió de manera definitiva el proceso fiscal seguido en el caso de la conciliación entre Dragacol y el Ministerio de Transporte. Del fallo allegado vale la pena resaltar el hecho de que frente al argumento de vulneración del principio del non bis in idem al fallar un proceso de responsabilidad fiscal con posterioridad a la existencia de la sentencia del Consejo de Estado que declaró responsables a Dragacol y a Mauricio Cárdenas por las cifras pagadas en exceso –planteada por Edgar Eduardo Pinto Hernández-, el Contralor General consideró que no se presentaba identidad de causa, objeto y sujeto en los dos procesos. No se daba identidad de objeto, puesto que “la responsabilidad fiscal es subjetiva, por cuanto se dirige a determinar si han existido conductas responsables realizadas con culpabilidad tanto por servidores públicos como por particulares que manejen bienes o recursos públicos (...) Por el contrario, la acción popular se constituye en el instrumento por excelencia del Estado Social de Derecho, para que la comunidad (o las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión) de manera directa tenga la posibilidad de exigir de las autoridades o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, el cumplimiento de sus deberes y el acatamiento de la ley, sin consideraciones subjetivas, ni de culpabilidad y no se tiene en cuenta la calidad del agente que ha causado el daño (...) dicha sentencia no se refiere a la responsabilidad individualizada de los funcionarios que con dolo o culpa grave han dado lugar a la afectación de los intereses colectivos, como sí lo hace el proceso de responsabilidad fiscal.” Por otro lado, no se daba identidad de sujetos, puesto que “mientras [la responsabilidad fiscal] se dirige a los servidores públicos individualizados, la [acción popular] se incoa en contra de la autoridad pública, entendida como tal, la entidad que está amenazando, viola o ha violado el derecho colectivo. Para el caso particular, la acción popular se adelantó en contra de la Nación, Ministerio de Transporte, y la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. DRAGACOL S.A., mientras que el proceso de responsabilidad fiscal se adelantó en contra los (sic) servidores públicos que intervinieron de manera directa o indirecta en la conciliación y la empresa beneficiada con los valores conciliados. ” En la parte resolutiva del señalado fallo se dispuso, entre otras, que “las decisiones contenidas en la presente providencia son independientes y autónomas frente a los procesos penales que se adelanten. Igualmente, frente a la decisión del Consejo de Estado contenida en la sentencia de mayo 31 de 2002, radicación 25000-23-24-000-19001-01, mediante la cual se decidió la acción popular presentada por la Contraloría General de la República, en la cual resultó condenada la sociedad Dragacol S.A. y el ex Ministro de Transporte Mauricio Cárdenas Santamaría.” Néstor Raúl Correa El abogado Néstor Raúl Correa Henao señala que actúa como apoderado de Jaime Botero, actor popular del proceso cuestionado. En tal condición solicita sea negada la tutela al no haber existido vía de hecho alguna, sino presentarse una diferencia interpretativa. En su criterio, si el accionante cuestiona su vinculación como responsable solidario podría repetir contra las personas que lo involucraron en “el oscuro negocio de Dragacol”. Con respecto a su actuación como apoderado, señala el interviniente que si bien podía demostrar el poder otorgado por el señor Botero en la acción popular, en la presente acción de tutela le queda altamente complejo, toda vez que éste falleció y le es muy difícil obtener un poder por parte de sus herederos. Solicita que, en aplicación de la primacía del derecho sustancial sobre el formal, se le reconozca como apoderado del difunto, para garantizar su derecho de defensa. En caso de que no se le reconozca como apoderado, pide sea tenido como agente oficioso. Ministerio de Transporte Solicita la apoderada del Ministerio de Transporte que se deniegue la presente tutela, toda vez que gira alrededor de una diferencia hermenéutica entre el señor Cárdenas Santamaría y el fallo del Consejo de Estado, con respecto a los alcances del artículo 40, inciso 2º, en materia de responsabilidad y su aplicación en el tiempo. En lo referente a la prueba de la responsabilidad, anota que en el fallo cuestionado se demuestra de manera suficiente la forma en que intervino el accionante en la toma de decisión sobre el cuantum de la conciliación. Así las cosas, el supuesto defecto fáctico se limita a una divergencia en el criterio de valoración probatoria. Dragacol S.A. El apoderado de Dragacol solicita se conceda la tutela. Asevera compartir en su integridad los argumentos del demandante. Comparte en particular los argumento relativos a la imposibilidad de aplicación retroactiva del artículo 40, inciso 2º, la imposibilidad de condenar en concreto en la acción popular, la improcedencia de la acción popular en la medida en que los perjuicios provienen de una conciliación y no de un contrato, y la imposibilidad de que el Consejo de Estado determine el contenido del tipo en blanco constituido por el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Procuraduría General de la Nación Mediante auto del 31 de mayo del presente año, la Sala Sexta de Revisión puso en conocimiento la presente tutela a la Procuraduría General de la Nación por considerar que, eventualmente, podría verse afectada por las resultas del proceso. Como designada por la Procuraduría General, intervino la Dra. Lucy Jeannette Bermúdez, Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado. En su criterio, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, incurrió en una vía de hecho en la sentencia cuestionada por grave defecto sustantivo. Según la Procuradora Delegada, se vulneró el principio de legalidad al haber aplicado una norma cuya vigencia es posterior a la ocurrencia de los hechos. Indica el concepto que si bien los hechos objeto de censura ocurrieron el 6 de noviembre de 1998, la Ley 472 de 1998 entró en vigencia el 5 de agosto de 1999. Con respecto a los argumentos esgrimidos por el Consejo de Estado en el fallo de tutela de segunda instancia –el cual será posteriormente relacionado- para desvirtuar la vulneración al principio de legalidad señala que “tal como lo estableció en la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-088/00 que declaró la exequibilidad [del inciso segundo del artículo 40], no puede predicarse que éste conforme unidad normativa con preceptos anteriores como el 26 de la ley 80 de 1993 y el 6 y 90 de la Constitución Nacional. En efecto, según la Procuraduría, es un argumento extremo del juzgador tratar de conformar un solo núcleo con normas de 1991, 1993 y 1998 para aplicar retroactivamente una disposición sobre responsabilidad solidaria de un funcionario. [En juicio de la entidad], resulta cuando menos dudoso [superponer] el precepto del artículo 40 de la ley 472 de 1998 sobre un tipo especial de responsabilidad solidaria creado por esa Ley para efectos y con el objeto de proteger derechos colectivos y populares al amparo del artículo 88 constitucional, en una norma regulatoria del proceso contractual establecida en la ley 80 de 1993.” Agrega que no es razonable asimilar la responsabilidad especial consagrada en el artículo 40 de la Ley 472 con la de los artículos 90 constitucional o 26 del estatuto contractual que tienen un cauce jurídico procesal diferente. Acto seguido, afirma que frente a la diversidad de sentidos que se le ha dado al artículo 40 inciso segundo y en virtud de su función de interpretar la Constitución, la Corte puede aprovechar la oportunidad para definir si el artículo 40, inciso segundo, “tiene naturaleza sancionatoria o resarcitoria, si la deducción de esta responsabilidad es objetiva o culpabilista y en este último evento bajo qué concepto de culpabilidad debe imputarse; si la decisión que se adopta en virtud de la acción popular resulta concurrente con la que se asuma en una acción de tipo fiscal, penal (acción civil), contencioso administrativa, por vía del llamamiento en garantía o de la acción de repetición, o en una de carácter civil; y si, de conformidad con el contenido literal y sistemático, la solidaridad hace relación a la totalidad del detrimento patrimonial o únicamente al del incentivo previsto para los actores populares.” Por otra parte, indica que el sentido originario de la acción popular es proteger derechos colectivos, pero “no reparar los daños patrimoniales causados por el Estado”, para lo cual se estableció el artículo 90 constitucional, así como la posibilidad de buscar el reembolso de lo pagado por éste a través de la acción de repetición, desarrollada en la ley 678 de 2001. Por último, señala que la decisión que se tome en nada afecta la protección a los derechos colectivos reconocida por el Consejo de Estado y que debe quedar a salvo la posibilidad de que el Ministerio de Transporte inicie una acción de repetición que le permita recuperar el daño emergente de sus funcionarios no procesados fiscalmente, siendo la cuantía de tal proceso el saldo que quedare insoluto después del cobro por vía de la ejecución del fallo fiscal. Cámara de Comercio de Bogotá (Centro de Conciliación y Arbitraje) Mediante auto del 31 de mayo del presente año, la Sala Sexta de Revisión puso en conocimiento la presente tutela a la Cámara de Comercio por considerar que, eventualmente, podría verse afectada por las resultas de la tutela. La Dra. María Fernanda Campo Saavedra, actuando en representación de la Cámara de Comercio, allegó un escrito en el cual manifiesta que el 6 de noviembre de 1998, en el Centro de Arbitraje y Conciliación, se llevó a cabo la conciliación extraprocesal entre el Ministerio de Transporte y Dragacol, quedando consignados los antecedentes planteados por las partes y los acuerdos realizados en el acta de conciliación, la cual anexa. Como asistentes a la conciliación figuran el Dr. Reginaldo Bray Bohórquez, como representante legal de Dragacol, el Dr. Juan Carlos Chaves Mazorra en calidad de apoderado del Ministerio de Transporte, el Dr. Urías Torres, Procurador Once Judicial Administrativo y la Dra. Mónica Janer Santos, como conciliadora. Por último, indica que la Cámara de Comercio de Bogotá no fue parte en la acción popular. II. DECISIONES JUDICIALES A. Primera Instancia El Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia del 4 de septiembre de 2003, rechazó por improcedente la acción de tutela. Juzgó la Sección Quinta que la tutela contra providencias judiciales no procede, bajo ningún supuesto, toda vez que de permitirla se desconocerían los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia judicial. B. Segunda instancia. En sentencia del 30 de enero de 2004, el Consejo de Estado, Sección Primera, confirmó el fallo impugnado, pero por las razones que ahora se expondrán. En consideración de la Sección Primera, observando la fuente y elementos de la responsabilidad solidaria en materia de acciones populares se evidencia que el artículo 40, numeral 2, es desarrollo de normas superiores del ordenamiento jurídico establecidas con anterioridad a la celebración de la conciliación de la cual se derivaron los perjuicios, como es el artículo 26, numeral 2, de la Ley 80 de 1993. Lo que hace el artículo 40 no es crear una nueva obligación, sino extender la oportunidad procesal de hacerla efectiva en cuanto se abre la posibilidad de que sea declarada y perseguido su cumplimiento en la acción popular. Según el Consejo de Estado, ambas disposiciones tienen en común sujeto pasivo responsable (servidor publico), causa (actuaciones de dicho servidor relativas a un contrato estatal), objeto de la responsabilidad (restablecer la afectación del patrimonio público), consecuencia jurídica (obligación de restituir el monto), y el sujeto activo (Estado). El hecho de que según el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 “el funcionario pueda ser declarado solidariamente responsable con quienes concurran al hecho no hace de esta norma una sustancialmente distinta de la prevista en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, pues ésta no excluye la solidaridad por cuanto esa situación jurídica está implícita en la coparticipación o concurrencia en conductas o hechos que generen responsabilidad.” A esto agrega que el que el funcionario se declare responsable de manera solidaria con quien concurra en el hecho dañino -en términos del artículo 40 de la Ley 472 de 1998- está permitido dentro de los parámetros del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual establece la irretroactividad de la ley en materia penal o sancionatoria. Para complementar su argumento, señala que el artículo 40, numeral 2, no es una norma de tipo sancionatorio, sino de carácter restitutorio por lo cual no se puede predicar su irretroactividad. Por tanto, si bien tal norma se aplicó dentro del proceso sin dilucidar lo relativo a su aplicación en el tiempo –lo cual tampoco fue cuestionado por el ahora accionante en la oportunidad procesal debida-, esto no constituye una vía de hecho. Por último, indica que si bien los daños a la moralidad administrativa se empezaron a consumar en el momento de la conciliación, con posterioridad a ésta siguieron acaeciendo, toda vez que parte de ésta se encontraba sin pagar al momento de iniciar la acción popular. Por otro lado, indica que el fallo cuestionado no es carente de argumentación normativa y jurisprudencial en lo referente a la responsabilidad del tutelante, características de una vía de hecho. Pretender cambiar las conclusiones del juez sería reabrir ilegítimamente el debate procesal. Con respecto al cuestionamiento de la liquidación de perjuicios en concreto alegada por el peticionario, indica la Sección Primera que no prospera, puesto que no se trataba de perjuicios, sino de una recuperación de lo pagado en exceso. En lo referente al origen del daño en una conciliación y no en un contrato, señala el ad quem que olvida el accionante que la conciliación se dio en virtud de problemas derivados de una contratación, es decir, fue “proveniente de la contratación” como lo indica el artículo 40 de la Ley 472. La interpretación razonable de la norma no puede constituir vía de hecho. En referencia a la determinación de la responsabilidad dentro de la acción popular, el Consejo encontró que, como se señaló en la sentencia cuestionada, se trata de una responsabilidad autónoma diferente a la que se analiza, por ejemplo, en una acción de repetición. En lo atinente a la determinación del contenido del derecho colectivo a la moralidad administrativa, señala el ad quem que cuestionar el alcance razonable dado a una norma por el Consejo de Estado no es posible a través de acción de tutela. Concluye afirmando que al no haber existido una vía de hecho, tampoco se ha presentado una vulneración al buen nombre. Salvamento de voto El Magistrado Camilo Arciniegas Andrade salvó el voto por considerar que sí se le había vulnerado el debido proceso al accionante. En criterio del Magistrado, compete a la Contraloría establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal (art. 268, numeral 5 C.P.), mediante un proceso de responsabilidad fiscal. Lo que hizo la Sección Cuarta fue arrogarse competencias del Contralor General. Por otro lado, indica que la declaración de responsabilidad hecha por el Consejo de Estado no tiene respaldo en el artículo 40, inciso 2º, toda vez que éste, si se lee de manera completa, se refiere al incentivo económico en las acciones populares sobre la moralidad administrativa. El artículo 40 señala que: “en las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular. Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso. (...)”. En criterio del Magistrado, la mayoría obvió la expresión “para los fines de este artículo” que encabeza el inciso segundo trascrito. Así las cosas, la responsabilidad solidaria se circunscribe al pago del incentivo a favor del actor popular y no puede entenderse como referente a la responsabilidad fiscal. Solicitudes de insistencia La Defensoría del Pueblo presentó insistencia para la selección del presente proceso por considerar pertinente que la Corte Constitucional se pronuncie sobre lo atinente a “la acreditación del dolo o la culpa grave, como base para atribuir la responsabilidad solidaria de tipo patrimonial de que trata el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, en tratándose de servidores públicos (...)”, en atención a lo dispuesto por el artículo 90 constitucional. Por otro lado los Magistrados Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra insistieron en la selección del presente asunto por considerar pertinente que la Corte determine si la responsabilidad solidaria señalada en el artículo 40 se refiere de manera exclusiva al pago del incentivo. En caso de que no se limite únicamente al incentivo sería necesario que la Corte determinara si se vulneró el debido proceso al haber evaluado la gestión fiscal dentro de una acción popular, sin que se haya contado con las mismas oportunidades procesales que en el proceso particular de responsabilidad fiscal. III. PRUEBAS A continuación se relacionan las pruebas pertinentes al proceso. De algunas providencias se trascribirá textualmente parte de su contenido por ser indispensables para el análisis de la presente tutela. 1. Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, AP-300, del 31 de mayo de 2002, en la cual se surtió la segunda instancia de la acción popular interpuesta por la Contraloría General de la República y Jaime Botero Correa contra el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A.. Del mencionado fallo se resaltará el aparte relativo al análisis de la responsabilidad solidaria del ahora accionante. Al reseñar en el acápite de antecedentes la intervención de Mauricio Cárdenas se señaló en el fallo: “Al responder la demanda se opuso a que se declarara su responsabilidad en la actuación. Señaló que la persona que incumplió sus responsabilidades a favor del Ministerio fue el doctor Juan Carlos Chaves Mazorra, Jefe Jurídico de la entidad y a quien él había delegado toda la actuación.” Con respecto a los alegatos de conclusión presentados por el señor Cárdenas se reseñó que: “[éste] estimo en su escrito que el juicio fiscal y la acción popular tienen el mismo fin por lo que se presenta una competencia a prevención de la Contraloría. Consideró sin embargo, que en la acción popular subsisten las pretensiones sin contenido económico, es decir, la declaración de nulidad de la conciliación y la devolución de lo pagado, con las cuales está de acuerdo. Señaló que las condiciones para que proceda la responsabilidad patrimonial del ex ministro no son objetivas ni inmediatas. Se reiteraron los argumentos expuesto en la respuesta a las demandas.” Con respecto al objeto de la acción popular el ad quem señaló: “el que se adelanten actuaciones contractuales y fiscales paralelas, no desnaturaliza el objeto de la acción popular. La Ley 472 de 1998, por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo, no contempla que la acción popular resulte improcedente por la existencia de otros medios judiciales de defensa, a través de los cuales también se puedan hacer efectivos los derechos conculcados, como sí sucede con la acción de tutela y la de cumplimiento. Por el contrario, del contenido de esta Ley se desprende que el derecho o interés colectivo puede ser amenazado o quebrantado por acciones u omisiones de la entidad pública o del particular que desempeñe funciones administrativas, lo que significa que es al resolver la controversia cuando el juzgador debe pronunciarse sobre aquellas, independientemente de los procedimientos legales en los que puedan pretenderse fines similares. (...) El hecho de que la actividad de la administración también pueda ser objeto de enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que sólo pueda acudirse al ejercicio de las mismas, pues estando de por medio un interés o derecho colectivo, también es viable el ejercicio de la acción popular, con el fin de conjurar en forma oportuna aquellos hechos u omisiones que podrían afectar a la comunidad, antes de que generen un daño, para extinguirlo si éste se está produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado anterior si ello todavía es posible. En este sentido se precisa que la acción popular es una acción principal y su procedencia no depende de la existencia o inexistencia de otras acciones. (...) El ámbito del cual se define la acción popular es el relativo a la amenaza o vulneración de derechos colectivos, de lo cual pueden desprenderse además, investigaciones de tipo penal, fiscal o disciplinario, que en nada afectan la iniciación, trámite y culminación de la acción popular. (...) Para [la recuperación de sumas de dinero que se desvían del patrimonio público a causa de la corrupción administrativa] el juez de instancia está investido de amplias facultades, derivadas de la autonomía procesal que ostenta la acción popular y de la finalidad que ésta busca, que no es otra que la protección de los derechos de la comunidad, razón por la cual tal acción no puede crear conflicto de competencia alguno, dado que dentro de la misma se debaten intereses colectivos ajenos a situaciones particulares que se ventilan a través de procesos individuales diferentes.” En lo atinente a la moralidad administrativa como tipo en blanco señaló el Consejo de Estado: “[se] ha precisado reiteradamente que la moralidad administrativa es una norma en blanco que debe ser interpretada por el juez bajo la hermenéutica jurídica y aplicada al caso concreto conforme a los principios de la sana crítica. La moral administrativa, como principio constitucional está por encima de la (sic) diferencias ideológicas y está vinculada a que el manejo de la actividad administrativa se realice con pulcritud y trasparencia, con la debida diligencia y cuidado que permitan que los ciudadanos conserven la confianza en el Estado y se apersonen de él. El funcionario público en el desempeño de sus funciones debe tener presente que su función está orientada por el interés general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio. Si el funcionario público o inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien común, u omiten las diligencias necesarias para preservar los intereses colectivos o transgreden la ley en forma burda, entre otras conductas se está ante una inmoralidad administrativa que puede ser evitada o conjurada a través de las acciones populares. (...) Toda vez que como se dejó anotado, por tratarse de una norma abierta, cuya aplicación al caso concreto se deriva de la interpretación que sobre ésta efectúe el juez atendiendo los principios generales del derecho y la justificación de la función administrativa, esta Sala estima que para que se concrete la vulneración de la “moralidad administrativa” con la conducta activa o pasiva, ejercida por la autoridad o el particular, debe existir una trasgresión al ordenamiento jurídico, a los principios legales y constitucionales que inspiran su regulación, especialmente a los relacionados con la Administración publica.” Con respecto a la definición del derecho colectivo al patrimonio público señaló: “la protección del patrimonio público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales. Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa (...)” En el apartado de conclusiones se señaló: “La Sala reitera que resultaron vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa y patrimonio público, toda vez que se deduce una actuación irregular en la Conciliación llevada a cabo entre el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A., porque se obró con desgreño, sin transparencia y de manera irresponsable y ávida, al solicitar y reconocer sumas que no eran procedentes, por lo cual se ampararán los derechos colectivos invocados. Sin embargo frente a la responsabilidad particular de aquellas personas que fueron vinculadas al proceso, la Sala señala que ella será objeto de pronunciamiento en los respectivos procesos penales, fiscales y disciplinarios que contra ella se adelantan.” En lo tocante a la responsabilidad solidaria indicó: “De otra parte, la Sala estima que la actuación del entonces Ministro de Transporte Mauricio Cárdenas Santamaría fue determinante para que tuviera lugar la conciliación del 6 de noviembre de 1998, por los siguientes hechos: Obra en el expediente la comunicación MJ-014752 del 7 de julio de 1998, suscrita por el entonces Ministro de Transporte Rodrigo Marín Bernal y dirigida al representante legal de DRAGACOL S.A. en donde se manifiesta claramente la inconformidad del Ministerio con las pretensiones que para ese momento tenía esa sociedad. En esta comunicación se rechaza la procedencia del pago de intereses moratorios comerciales, porque no habían sido pactados contractualmente y porque su aplicación resultaba contraria a la Ley 80 de 1993; además se expresaba que los contratos cuyo cumplimiento reclamaba la empresa, se encontraban liquidados por las partes. También se llama la atención que el contratista venga aumentando paulatinamente sus pretensiones sin justificación alguna. En ese documento se indica la voluntad del Ministerio para conciliar y se agrega que incluso “solicitó disponibilidad presupuestal para atender el compromiso a contraer en la conciliación por lo que se expidió el Certificado de disponibilidad número 357 del 28 de abril de 1998, para atender conciliaciones en proceso por un valor de $4.957’361.455.oo.” El Ministerio de Transporte dio respuesta a la demanda arbitral a través de apoderado, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, con fundamento en la solicitud de conciliación que habían suscrito el anterior Ministro Rodrigo Marín Bernal y el Representante de DRAGACOL S.A. Reginaldo Bray Bohórquez, en la que únicamente se busca conciliar sobre la pretensión de intereses moratorios que en ese momento eran de 3.78% mensual para los contratos 234/94 y 098/95; el Ministerio reconocía en esa comunicación por los contratos 318/94 y 286/96 la suma de $2.496’504.347.oo por actas pendientes de pago, pero no estaba de acuerdo con la tasa de interés pretendida (4.1%), y sobre el contrato 217 de 1996 se buscaba conciliar unas sumas pendientes de pago ($375’771.672.oo) más los intereses moratorios.[1] Nótese, que entonces, no se hizo referencia a los conceptos de “restablecimiento del equilibrio financiero” sobre estos mismos contratos, y que finalmente se aceptó una tasa de interés de mora superior a la que reconocía en ese momento la entidad. Estas comunicaciones eran conocidas por el Ministro Cárdenas Santamaría[2], quien pese a ello dio su aprobación para conciliar por $26.000’000.000.oo. a favor de DRAGACOL S.A., reconociendo tanto intereses moratorios comerciales al 4.5%, como días de espera que no constaban en las Actas de entrega y perjuicios que no estaban comprobados. Está clara la participación del Ministro Cárdenas para que se realizara una conciliación extrajudicial, en lugar de la decisión del Tribunal de Arbitramento, toda vez que suscribió el día 23 de septiembre de 1998, en conjunto con el representante legal de DRAGACOL S.A. Reginaldo Bray Bohórquez, una solicitud de conciliación extrajudicial (Fl. 3 del cuaderno de pruebas “B” aportado por el señor Urias Torres Romero), pese a que en ese momento se adelantaba por la Cámara de Comercio el trámite prearbitral dentro del cual se intentó, entre el 5 de septiembre y el 29 de octubre de 1998, la conciliación previa a la instalación del Tribunal. En esta solicitud de conciliación extrajudicial se indica expresamente que el Ministerio no acepta las pretensiones de DRAGACOL S.A., incluso se plantea el reconocimiento de intereses moratorios, pero a la tasa legal del 1% mensual y no se admite el reconocimiento de perjuicios ni el restablecimiento del equilibrio financiero. Sin embargo, el Ministro Cárdenas Santamaría terminó aprobando que la entidad a su cargo cancelara la suma de $26.000’000.000.oo, pese a que no existían suficientes elementos probatorios para ello y a que en la solicitud de conciliación que suscribió inicialmente no aceptaba buena parte de las pretensiones. Después de declarar fracasada la conciliación dentro del trámite arbitral que se adelantaba, (29 de octubre de 1998) consta en el Acta No 006 del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte de fecha 6 de noviembre de 1998 lo siguiente: “el representante legal de Dragacol S.A. solicitó al Ministerio continuar con las negociaciones con el fin de establecer la posibilidad de concretar una fórmula de conciliación con anterioridad a la instalación del Tribunal. Con tal propósito se llevó a cabo en la mañana de hoy (6 de noviembre de 1998) una reunión a la que asistió el señor Ministro de Transporte, doctor MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA, el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio y el representante legal de Dragacol S.A., doctor REGINALDO BRAY BOHÓRQUEZ(...) Luego de una amplia deliberación en torno a una posible fórmula de conciliación y teniendo en cuenta, entre otros factores, el costo que para las partes puede representar la instalación de un Tribunal habida consideración que se trata de un tribunal independiente y no institucional en el que la fijación de gastos de funcionamiento y honorarios de los árbitros no está sometida a las tarifas de la Cámara de Comercio de Bogotá, se propuso a DRAGACOL S.A. la suma de $26.000’000.000.oo millones de pesos como fórmula de conciliación total la cual fue finalmente aceptada por el representante legal de la citada sociedad. El Jefe de la Oficina Jurídica informó igualmente que el señor Ministro le solicitó convocar inmediatamente una reunión del Comité de Conciliación para que estudie está (sic) fórmula sobre la base de la sugerencia expresada por el Procurador en la audiencia del 28 de octubre en torno a la viabilidad de reconocer días de espera o stand-by adicionales a los 300 que propuso originalmente el Ministerio” Ese mismo día, 6 de noviembre de 1998, el Ministro Cárdenas Santamaría en conjunto con el representante legal de DRAGACOL S.A. Reginaldo Bray Bohórquez , suscribieron y radicaron ante la Cámara de Comercio de Bogotá una solicitud para convocar una nueva audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo horas más tarde, con el resultado perjudicial para el Estado y la sociedad, como ya fue señalado. Para la Sala, la delegación en cabeza del Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte y los argumentos esgrimidos en esta acción por la apoderada del ex ministro, en el sentido que éste último obró conforme se lo dictaba su subalterno experto en temas jurídicos, no resultan suficientes para eximirlo de responsabilidad, pues la firma del Acta de Conciliación del 6 de noviembre tuvo en cuenta su voluntad en ese sentido, como consta en el Acta 006 del Comité de Conciliación del Ministerio de Transporte, en donde se relata que la solicitud de audiencia fue suscrita por él y por el representante de Dragacol S.A. después del acuerdo logrado en su despacho. En la “Constancia de Imposibilidad de Conciliación” suscrita por quienes participaron en la audiencia del 29 de octubre de 1998, se anota que la propuesta de arreglo del Ministerio está sujeta a la aprobación del entonces titular de esa Cartera, como en efecto ocurrió el 6 de noviembre siguiente (fl. 636 del cn. 3). En este documento se indica: “El Dr. Urias Torres, procurador segundo judicial ante el Tribunal Contencioso Administrativo, estuvo atento a orientar a los interesados, sugirió establecer items de mayor permanencia en obra, lo que así se hizo, así como la posibilidad de reconocer perjuicios por concepto del embargo de la draga, trayéndose una propuesta en este sentido, con todo el día de hoy estuve reunido con el comité de Conciliación del Ministerio de Transporte, presidido por el señor Viceministro, comentando sobre las diversas realizadas (sic) concluyéndose proponer como fórmula de arreglo total la suma de $25.000’000.000 Mil millones de pesos, condicionada a que el señor Ministro respalde la propuesta. No fue posible llegar al acuerdo lamentablemente. (Subraya la Sala) (...) El Dr. Reginaldo Bray Bohórquez, manifiesta que: (...) consideramos, que la propuesta expresada por el Ministerio de Transporte no es un planteamiento en firme, sino condicionada a una eventual aprobación del señor Ministro, que se encuentra fuera del país, por lo cual teniendo en cuenta el ánimo conciliatorio manifestado durante todo este proceso es imposible conciliar de acuerdo a la fórmula planteada.” (Subraya la Sala) (Es trascripción textual) Para esta Corporación, el entonces Ministro de Transporte Mauricio Cárdenas Santamaría, estuvo enterado del curso de la conciliación y fue quien planteó la decisión definitiva, por lo cual deberá responder solidariamente con DRAGACOL S.A., de conformidad con los términos del inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998. Esta determinación es propia de la Acción popular, la cual se reitera una vez más, es una acción principal e independiente de los procesos que se hayan adelantado o se estén tramitando actualmente. Como lo señaló la Corte Constitucional al declarar exequible el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998: “Por su parte, el inciso segundo, que es el acusado, señala que para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso. En esos términos, el precepto cuestionado consagra un régimen especial de solidaridad en materia de responsabilidad de tipo patrimonial.”[3] (Subraya la Sala) Toda vez que el representante legal del Ministerio de Transporte en ese momento era Mauricio Cárdenas Santamaría, quien fue vinculado formalmente a este proceso, ejerció su derecho de defensa, a través de su apoderada judicial quien respondió la demanda y presentó alegatos de conclusión en esta instancia, y están comprobadas las irregularidades en la conciliación celebrada el 6 de noviembre de 1998, originada en reclamaciones contractuales que concluyeron con la lesión a la moralidad administrativa y al patrimonio público, se configura la responsabilidad patrimonial del representante legal del Ministerio de Transporte de ese entonces, en forma solidaria con DRAGACOL S.A. hasta la recuperación total de lo pagado en exceso.” En consecuencia, en la parte resolutiva dispuso: “6. DECLÁRASE responsable solidario con la sociedad DRAGACOL S.A. al Ex ministro de Transporte Mauricio Cárdenas Santamaría, de conformidad con el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, por el valor no recuperado de lo pagado en exceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. El monto de los embargos certificados por cada entidad financiera deberá ser depositado a órdenes del Ministerio del Transporte.” 2. Recurso de súplica presentado por el apoderado del señor Cárdenas Santamaría contra la sentencia del Consejo de Estado del 31 de mayo de 2002. Como razón para la procedencia de tal recurso se señala que si bien la Ley 472 de 1998 no reguló el mismo, ésta hizo remisión al Código Contencioso Administrativo en lo no regulado. En el C.C.A., artículo 194, se contempla que procederá este recurso contra la sentencia ejecutoriada proferida por una sección del Consejo de Estado. Tal argumento se presentaba a sabiendas de que el Consejo de Estado en anteriores ocasiones había encontrado improcedente tal recurso, puesto que consideraba que en anteriores providencias no se le había dado prevalencia al derecho sustancial sobre el formal. Como fundamentos del recurso se señaló que: a. La responsabilidad fijada no había sido establecida con la debida acreditación del dolo o la culpa grave del señor Cárdenas. b. El derecho colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la ley y tal vacío normativo no podía haber sido llenado por el juez. c. La responsabilidad del señor Cárdenas no podía haber sido fijada dentro de la acción popular, sino dentro de un proceso ordinario contencioso administrativo (acción de repetición). d. La declaración de responsabilidad solidaria del señor Cárdenas no podía haberse realizado, so pena de asumir oficiosamente el estudio de la legalidad del auto de cierre de investigación del 13 de enero de 2000, proferido por la Contraloría General de la República. e. La disposición del artículo 40 de la Ley 472 no podía haberse aplicado de manera retroactiva al presente caso. Al entrar en vigencia el 5 de agosto de 1999 no podía aplicarse a situaciones previas como la cuestionada en la acción popular. f. La liquidación de perjuicios sólo podía hacerse a través del incidente previsto en el artículo 307 del C.P.C. g. Los perjuicios causados al patrimonio público no provinieron de la contratación con Dragacol, sino de la conciliación judicial llevada a cabo con ésta sociedad. 3. Providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 16 de agosto de 2002, en la cual se rechaza por improcedente el recurso de súplica por considerar que está reservado para las sentencias que resuelvan controversias originadas en acciones de naturaleza ordinaria. 4. Salvamento de voto del Magistrado Juan Ángel Palacio Hincapié al auto del 16 de agosto de 2002 según el cual si bien la Ley 472 de 1998 no consagra expresamente la procedencia del recurso de súplica tampoco la niega y no se puede inferir que la naturaleza de las acciones populares sea contraria a la procedencia de tal recurso. Además, según el Código Contencioso Administrativo, el mencionado recurso procede contra cualquiera de las providencias de las secciones del Consejo de Estado. De no proceder el recurso de súplica se vulneraría el derecho a la igualdad en relación con las otras acciones. Por último, indica que, de no proceder la súplica, errores de los pronunciamientos de las secciones o subsecciones no podrían subsanarse, prevaleciendo lo formal sobre lo sustancial. 5. Recurso de queja interpuesto por el señor Cárdenas contra el auto del 16 de agosto de 2002. En éste se reiteró la procedencia del recurso de súplica por ser la cuestionada una sentencia de una de las secciones del Consejo de Estado. Además, puesto que el recurso de súplica no se opone a la naturaleza y finalidad de las acciones populares -teniendo en cuenta la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal- toda vez que en las acciones y recursos opera el derecho sustancial. 6. Providencia del 11 de marzo de 2003 en la cual el Consejo de Estado, Sala Plena, resuelve el recurso de queja presentado. En consideración del Consejo, dada la naturaleza célere que el legislador le quiso imprimir a las acciones populares, sería contradictorio reconocer la procedencia de los recursos extraordinarios. Añadió que el hecho de que la ley 472 no haya previsto tales recursos para las acciones populares sí es señal de la improcedencia de los mismos, puesto que frente a las acciones de grupo, reguladas por la misma Ley, sí se consagró la procedencia de recursos extraordinarios. Si bien el Consejo de Estado ha reconocido la procedencia del recurso de apelación contra el auto de inadmisión de la demanda, a pesar de que la Ley 472 no lo contempla, esto se ha dado en virtud de que de no hallarse procedente se cerraría el acceso a la administración de justicia; situación que no se presenta en el caso de la improcedencia de los recursos extraordinarios. Por último, indica que el no permitir los recursos extraordinarios, lejos de desconocer el derecho sustancial, lo potencia puesto que hace más célere la protección de los derechos colectivos. 7. Calificación de mérito de la investigación seguida contra Mauricio Cárdenas Santamaría, en su condición de Ministro de Transporte, por el delito de peculado culposo en la conciliación llevada a cabo entre Dragacol y el Ministerio de Transporte. La Fiscalía General precluyó la investigación contra el ex-Ministro, en su providencia del 29 de junio de 2001, toda vez que “[Mauricio Cárdenas] no actuó faltando al deber de cuidado imputable al cargo y dignidad que representaba, ni frente al proceso arbitral y mucho menos en el trámite de la conciliación extrajudicial, que como se sabe, la responsabilidad yacía en los miembros del Comité.” 8. Auto de cierre de investigación fiscal proferido por la Jefe de Unidad de Investigaciones Fiscales e investigadores fiscales, del 13 de enero de 2000, en el que se juzgaba la actuación de Mauricio Cárdenas Santamaría, el cual ordenó el archivo del proceso de responsabilidad fiscal contra él adelantado. Con posterioridad a la determinación del alcance de la actuación del Comité de Conciliación, del trámite de la conciliación a la fecha de posesión del Ministro, y de las situaciones presentadas a partir de la posesión del Ministro, en el acápite de análisis de las actuaciones del Ministro se indicó: “En primer lugar encontramos en los documentos soporte de la presente investigación, como en las actas de conciliación dentro del trámite prearbitral y extrajudicial, que el señor ex ministro de Transporte no participó en el desarrollo de las diferentes audiencias celebradas en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; siempre actuó el apoderado del Ministro, doctor Juan Carlos Chaves, quien estuvo presente en todas las audiencias. En segundo lugar se hace relación a la participación que pudo tener el señor Ministro en la conciliación celebrada con Dragacol, la cual se llevó a cabo en la Cámara de Comercio de Bogotá. Para esclarecer este punto, la Contraloría General de la República practicó y recaudó diferentes pruebas, entre ellas las declaraciones de los miembros del Comité, la del representante legal de Dragacol, la del Procurador Delegado, la del mismo Ministro y las actas del comité Nos. 04, 05 y 06, donde se refleja el procedimiento seguido por el Ministerio y por el Ministro respecto al trámite y posterior acuerdo de conciliación con Dragacol. Del análisis objetivo efectuado a cada una de las pruebas, la Contraloría General de la República encontró que para llegarse al acuerdo final de conciliación, internamente en el Ministerio, se debía seguir el trámite legal contemplado en la Resolución No 1186 de 1998, en la Ley 446 del mismo año y en el Decreto No. 1818 de 1998; es decir, el Comité era una misma instancia para el conciliador o apoderado. (...) De las pruebas obrantes en el expediente no se desprende que el ex ministro hubiese actuado para lograr un resultado contrario a los intereses del Estado, tampoco se ha demostrado que hubiese omitido intencionalmente alguna actuación a la que estuviera obligado para que se diera algún resultado fiscal contrario a los intereses del Ministerio de Transporte. No sobra anotar que tanto los miembros del Comité de Defensa Judicial y Conciliación, como el apoderado del Ministerio, doctor Chaves Mazorra, según obra en el expediente sí tuvieron acciones u omisiones que perjudicaron el patrimonio del Estado amén que la información allegada al señor Ministro estuviera impregnada de errores que lo llevaran a sugerir determinadas actuaciones pero por ello no podemos asignar responsabilidad al señor Ministro.” Con respecto a la relación Ministro – apoderado se señaló “el ex ministro creyó en las capacidades de apoderado, por cuanto nunca se presentó denuncia o queja en lo relacionado con el tema donde permitiera romper el esquema de confianza y división de funciones que opera en todas las entidades bajo el estado de derecho. Nunca el doctor Chaves dejó de informar de manera general al Ministro sobre las conversaciones de la negociación, es decir el Ministro confiaba en la información dada. Por ello aplicando la teoría del dominio del hecho, la responsabilidad en este caso concreto recae en quien adelanta la gestión y no en el poderdante, por cuanto lo que compromete son las actuaciones del apoderado por quebrantar el principio de confianza, más aún tratándose de un miembro del comité. Como se...