Sentencia SU-856 de 2013

SU856-13 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia SU856/13 PENSION DE JUBILACION O VEJEZ-Requisitos para la protección transitoria ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA OBTENER EL RECONOCIMIENTO PENSIONAL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Requisito de agotamiento de los recursos en sede administrativa y persistencia de la entidad en su decisión de no reconocer el derecho pensional ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Caso en que procede de manera transitoria para evitar perjuicio irremediable ADULTO MAYOR O PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Personas que tengan 60 años o más, según ley 1276/09 MINIMO VITAL DE SUBSISTENCIA-Concepto no es meramente cuantitativo sino también cualitativo/DERECHO AL MINIMO VITAL-Tiene como característica ser cualitativo por lo que supone que cada cual viva de acuerdo al status adquirido durante su vida Frente a lo que ha de entenderse como “mínimo vital de subsistencia” en el caso de la petición de reconocimiento o reliquidación pensional por vía de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Corte ha aclarado que el concepto de “mínimo vital cualitativo”, es decir, el conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reconocimiento del carácter fundamental en el ámbito internacional ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL CUANDO SU AFECTACION SE DERIVA DEL RECONOCIMIENTO DE UNA PENSION-Reiteración de jurisprudencia REGIMENES PENSIONALES CREADOS POR LA LEY 100 DE 1993-Aspectos generales REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 Y RELACION CON EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL La protección otorgada por el régimen de transición tiene un vínculo inescindible con el derecho fundamental a la seguridad social y por esta vía con el derecho a la pensión de vejez, pues asegura unas condiciones más favorables para aquellas personas que, teniendo una expectativa legítima para acceder a su pensión de acuerdo a unas exigencias legales más favorables, no tendrían por qué ver menoscabado tal derecho con la expedición de una ley posterior. Ciertamente, el beneficio de este régimen de transición obligaba a que quien quisiese beneficiarse del mismo debían, para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estar vinculados al sistema pensional vigente a esa fecha. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION DECRETO 3995 DE 2008-Requisito de la equivalencia del ahorro y las opciones ante su incumplimiento No se puede negar a los beneficiarios del régimen de transición su tránsito del sistema pensional de ahorro individual al de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-No se puede negar el traspaso por incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin darles la oportunidad de aportar el dinero en un tiempo razonable DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ, MINIMO VITAL Y LIBRE ESCOGENCIA DEL REGIMEN PENSIONAL-Vulneración por ISS al negar reconocimiento de pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición, según Decreto ley 546/71 TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Caso en que ISS negó reconocimiento aduciendo que rendimientos financieros que produjo sus aportes pensionales durante el tiempo que estuvo afiliado al régimen de ahorro individual fueron inferiores a los que dichos aportes hubieses alcanzado de haber permanecido todo el tiempo en el régimen de prima media DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ, MINIMO VITAL Y LIBRE ESCOGENCIA DEL REGIMEN PENSIONAL-Se concede de forma transitoria y se ordena a Colpensiones, en caso de ser necesario, ofrecerle la posibilidad de aportar en un plazo de seis meses el dinero por la diferencia de rendimientos financieros Referencia: expediente T-2.112.365 Acción de Tutela instaurada por Hernán Duarte Parrado en contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS). Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013). La Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, y en el artículo 54A del acuerdo 05 de 1992, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia del once (11) de septiembre de dos mil ocho (2008) proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio, la cual confirmó la sentencia del quince (15) de julio de dos mil ocho (2008) del Juzgado Primero Civil del Circuito de la misma ciudad, que negó la tutela incoada por Hernán Duarte Parrado en contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS). 1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Doce de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente. 1.1. SOLICITUD El señor Hernán Duarte Parrado solicitó, como mecanismo transitorio, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, al trabajo y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales (ISS). Sustentó su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho: 1.1.1. HECHOS 1.1.1.1. Dice el actor que a la fecha de la demanda de tutela contaba con cincuenta y ocho (58) años de edad[1] y que había laborado para la Gobernación de Vaupés, la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, entidades con las que acreditó un total de 1027 semanas cotizadas tal y como lo confirma el ISS mediante Resolución.[2] 1.1.1.2. Tras considerar reunidos los requisitos de edad y semanas cotizadas, el señor Duarte Torrado solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. 1.1.1.3. En respuesta a la primera petición de reconocimiento pensional presentada por el actor, el ISS, en Resolución No. 032392 del 5 de octubre de 2005 negó dicho reconocimiento. Posteriormente, mediante Resolución No. 001328 del 5 de septiembre de 2006[3], que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el accionante, el ISS confirmó la negativa al reconocimiento pensional fundando su decisión en el hecho de “que si bien es cierto que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el asegurado acreditaba 15 años de servicios prestados”(énfasis agregado)[4], el saldo de la cuenta de ahorro individual realizado a través del régimen de ahorro individual con solidaridad era inferior al monto del aporte legal que hubiere obtenido de haber permanecido todo el tiempo en el régimen de prima media. En efecto, la referida resolución dijo de manera puntual lo siguiente: “Que así lo certifica el Jefe de la Unidad de Planeación y Actuaria del ISS, mediante UPA 3153 DEL 28 DE JUNIO DE 2006, por medio del cual establece: ‘… el valor acumulado sobre las cotizaciones entre AGOSTO DE 1997 HASTA DICIEMBRE DEL 2001, debería ascender a la suma de $49.571.080 al 24 DE NOVIEMBRE DE 2004, fecha en la cual la AFP PORVENIR realiza el traslado del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual al ISS por un valor de $41.481.007, valor reportado por la oficina de Devolución de Aportes del ISS con oficio O. D. A. No 4020 DEL 16 DE MAYO DE 2003. Por lo tanto, de acuerdo con el Artículo 3° del Decreto 3800 de 2003 EL SEÑOR HERNÁN DUARTE PARRADO no conservaría la transición en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS’.”(sic) 1.1.1.4. En una nueva petición de reconocimiento pensional, el ISS respondió al accionante reiterándole, que si bien reunía los requisitos para beneficiarse del régimen de transición[5] a que hace referencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y cotizado al mismo a través de PORVENIR, le significó, al regresar al ISS a partir del 1° de febrero de 2002, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. Explicó que su regreso al sistema de prima media con prestación definida no supuso el cumplimiento de la exigencia contenida en el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, que dispone, que los aportes devueltos por PORVENIR al ISS, fueron inferiores a los rendimientos que los mismos hubiesen generado de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida que administra el ISS. Por ello, por Resolución 011574 de 29 de marzo de 2007[6], el ISS negó el reconocimiento pensional solicitado. 1.1.1.5. Ante la negativa al reconocimiento pensional, el señor Duarte Parrado interpuso el recurso de reposición contra la mencionada resolución tras considerar inaceptable perder los beneficios del régimen de transición, para lo cual señaló que no existía norma alguna que exigiera el cumplimiento de lo argumentado por el ISS. Con todo, el accionante propuso que, a fin de lograr el reconocimiento pensional, estaba dispuesto a consignar el valor correspondiente a la supuesta diferencia de rendimientos[7] argumentada por el ISS. 1.1.1.6. No obstante, el 14 de septiembre de 2007, mediante Resolución 042083[8], el ISS, resolvió de forma contraria a lo dicho en la Resolución No. 001328 del 5 de septiembre de 2006. En efecto, en esta oportunidad, el ISS expuso como argumentos para su decisión, que el reclamante habría logrado los beneficios del régimen de transición por haber cumplido con el requisito de edad y no el de tiempo de servicio, pues si bien reconocía que éste había laborado para su empleador “CARIMAGUA”, y que se habían efectivamente realizado los aportes a pensión, los mismos no se tendrían en cuenta por cuanto no estaba probado que el empleador hubiese hecho los aportes a salud correspondientes al mismo periodo laborado. En efecto, la referida resolución dice lo siguiente: “que se desestiman las cotizaciones realizadas con el empleador “CARIMAGUA” en la medida que no demostró el pago a las cotizaciones a salud de acuerdo con lo establecido en el Decreto 510 de 2003.”[9] 1.1.1.7. Explicó que según lo prescrito por el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, había perdido los beneficios del anotado régimen de transición al haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Por lo anterior, al no tener cumplidos los sesenta (60) años de edad, no le era posible acceder al reconocimiento pensional. Se expuso además, que los beneficios del régimen de transición no podían recuperarse por el hecho de consignar las diferencias que hubiesen existo por aportes y rendimientos[10](Énfasis agregado). Finalmente, advirtió el ISS que con la Resolución de septiembre 14 de 2007 se entendía agotada la vía gubernativa al no proceder ya recurso alguno. 1.1.1.8. Recuerda la Sala Plena, que mediante sentencia T-326 del 14 de mayo de 2009, la Sala Sexta de Revisión había concedido de mantera transitoria, el amparo de los derechos fundamentales del señor Duarte Parrado, aceptando en ese momento, que éste efectivamente cumplió con el requisito de los quince años de servicios prestados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994. 1.1.1.9. De la misma manera se advierte, que mediante Auto de Sala Plena A 050 del 2012, esta Corporación aceptó la petición de nulidad presentada en su momento por el ISS, en cuyos argumentos jurídicos, jamás se controvirtió el cumplimiento por parte del accionante, de los requisitos legales para beneficiarse del régimen de transición, referido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la existencia de los 15 años de servicios, al 1 de abril de 1994, necesarios para solicitar el retorno al régimen de prima media. Por el contrario, sus argumentos se dirigieron a controvertir las diferencias entre los rendimientos financieros entre un régimen y el otro. 1.1.2 ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA TUTELA Como argumentos jurídicos que respaldan la solicitud de tutela, el demandante expone los siguientes: 1.1.2.1. En primer término, alega el señor Duarte Parrado, que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993[11], ya contaba con más de cuarenta años de edad, por lo cual el régimen de transición contemplado en la referida norma le era aplicable y le daba derecho al reconocimiento pensional de conformidad con lo previsto por el Decreto ley 546 de 1971[12], que señalaba como requisitos: contar con cincuenta y cinco años de edad y veinte años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de ese Decreto, de los cuales por lo menos diez años debieron haberse cumplido al servicio de la Rama Judicial o del Ministerio Público. Así, para cuando solicitó al ISS el reconocimiento pensional, contaba ya con más de cincuenta y cinco años de edad y tenía acreditabas, según el mismo ISS, 1027 semanas cotizadas que equivalen a veinte años y un día. 1.1.2.2. Con base en las anteriores razones, el señor Duarte Parrado afirmó reunir los requisitos legales para acceder a la pensión, lo que consideró un derecho adquirido, el cual se encuentra garantizado por el artículo 53 de la Constitución, como por la jurisprudencia de la Corte Constitucional que fuera citada en esta demanda de tutela. 1.1.2.3. Sostiene de otra parte el accionante, que el ISS le exige el cumplimiento de una norma que no le es aplicable como era el haber tenido que permanecer en el régimen de prima media con prestación definida sin haber cotizado al régimen de ahorro individual con solidaridad. En este punto, recuerda que la Corte Constitucional no sólo ha rechazado la exigencia de cumplir requisitos no previstos en la Ley[13], sino que ha defendido igualmente la aplicación del principio de favorabilidad cuando existe un conflicto entre dos normas o frente a dos interpretaciones posibles de una misma disposición. 1.1.2.4. De otra parte, argumenta el demandante que la Constitución consagra la irrenunciabilidad de las garantías laborales mínimas, y la imposibilidad de transigir respecto de ellas. Por ello, estima que el no reconocimiento de su pensión en los términos del régimen de transición y las normas especiales consagradas para la Rama Judicial y el Ministerio Público, constituye una vía de hecho por desconocer su derecho adquirido a la seguridad social y el principio de favorabilidad. 1.1.2.5. Así mismo, afirma el actor que desde hace aproximadamente diez años padece de diabetes crónica la cual ha afectado gravemente su salud, obligándolo incluso a abandonar el ejercicio independiente de la profesión de abogado. Explicó que como padre de varias hijas, de las cuales tres aún estudian, el salario de ochocientos mil pesos mensuales que devenga en la actualidad como administrador de un hotel, no es suficiente para garantizar su mínimo vital y el de su familia, ni para mantener una vida en condiciones dignas. 1.1.2.6. Por todo lo anterior, el señor Duarte Parrado solicitó al juez de tutela el amparo transitorio de sus derechos fundamentales invocados a efectos de evitar un perjuicio irremediable. Para ello pidió que se ordenara al ISS, liquidar y pagar efectivamente su pensión de vejez, de conformidad con lo reglado por el artículo 6° del Decreto Ley 546 de 1971. Exigió igualmente, el reconocimiento de la “mesada 14”, pues consideró que era beneficiario y acreedor de la misma, en tanto que para el momento en que presentó la documentación para solicitar el anotado reconocimiento pensional, el pago de dicha prestación aún no se había derogado. 1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio la admitió y ordenó correr traslado al Instituto de Seguros Sociales. Así, notificada la iniciación de esta acción de tutela al ISS, el término para responder venció en silencio. 1.3. PRUEBAS DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE. Obran en el expediente, entre otros, los siguientes documentos: 1.3.1. Copias de las resoluciones 011574 de marzo 29 de 2007, 042083 del 14 de septiembre de 2007 y 001328 del 5 de septiembre de 2006, proferidas por el Seguro Social – pensiones (folios 10 a 19). 1.3.2. Copias de las diferentes peticiones de reconocimiento pensional elevadas por el accionante ante el ISS de fecha 29 de julio y 19 de septiembre ambas de 2007 (folios 20 a 22). 1.3.3. Copia de la petición de reconocimiento pensional radicada el 18 de noviembre de 2004 (folios 23 a 26). 1.3.4. Registros civiles y certificaciones de estudio de tres hijas del demandante (folios 27 a 32). 1.3.5. Diagnóstico médico dictado por la IPS PROVENSALUD, en el que consta que el actor padece diabetes mellitus (folios 33 a 35). 1.4. DECISIONES JUDICIALES 1.4.1. Primera instancia Mediante sentencia proferida el quince (15) de julio de dos mil ocho (2008), el Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio negó la tutela interpuesta por el señor Hernán Duarte Parrado. Para sustentar su decisión expuso los siguientes argumentos: Explicó inicialmente que en la medida en que el régimen de transición fue regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el mismo le es aplicable a su caso en particular, pues aunque para cuando dicha norma entró a regir, sólo tenía catorce (14) años de cotizaciones, contaba ya con cuarenta y cuatro (44) años de edad, lo que lo hacía merecedor a este beneficio. Además, al momento de solicitar el reconocimiento pensional, ya había acumulado cotizaciones por más de veinte años, razón suficiente para pensionarse con base en las normas del régimen anterior al que se encuentra actualmente afiliado. Así, de conformidad con los artículos 48 y 53 constitucionales, tenía ya un derecho adquirido e irrenunciable. En este sentido, el a quo transcribió in extenso la sentencia T-818 de 2007 que analizó la situación de los beneficiarios del régimen de transición, que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, retornaron posteriormente al régimen de prima media con prestación definida. Dicha providencia concluyó que el haber cotizado a las administradoras privadas de pensiones no implicaba la pérdida del derecho a pensionarse conforme al régimen más favorable. Sin embargo, al analizar la procedencia de la acción de tutela dijo que “bien pudo existir una vía de hecho, con motivo de la expedición de los actos administrativos que negaron el derecho pensional, motivo por el cual debemos abordar la temática relativa a determinar si es la acción constitucional el mecanismo idóneo de acuerdo al caso en particular, para obtener dicho reconocimiento, o, si, para la protección de ese derecho se debe acudir a la acción ordinaria laboral”. Al estudiar la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, el a quo recordó los requisitos ya decantados por la jurisprudencia para su procedencia excepcional los cuales se encuentran contenidos en la Sentencia T-055 de 2006[14]: “(i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo.”[15] A juicio del a quo, el demandante no cumplió con el primero de los anteriores requisitos, toda vez que para la fecha de interposición de la acción contaba con cincuenta y nueve (59) años de edad, por lo que no podía ser catalogado como persona de la tercera edad. En cuanto al segundo requisito, señala que no se demostró en el expediente la vulneración al mínimo vital del accionante, más aún cuando él mismo señaló que en la actualidad se encontraba devengando un salario de ochocientos mil pesos mensuales ($800.000 M/cte.). En cuanto al presupuesto relativo a determinar el por qué el medio judicial ordinario resultaba ineficaz, el fallo advirtió que no hubo manifestación alguna al respecto. Agregó que las resoluciones del ISS que negaron las solicitudes de reconocimiento pensional presentadas por el demandante, fueron proferidas en septiembre de 2006 y en los meses de marzo y septiembre de 2007, sin que desde entonces “hubiese dado inicio a las acciones ordinarias pertinentes, lo que torna en inviable el amparo y no solo por no cumplirse el requisito de inmediatez, sino porque adicionalmente merced a su propia incuria e inoperancia ha dejado fenecer la acción contenciosa de que disponía para hacer valer sus derechos.” Explicó el fallo que el último acto administrativo dictado por el ISS se produjo el 14 de septiembre de 2007 y se notificó el 9 de noviembre del mismo año, momento a partir del cual el actor contó con cuatro (4) meses para intentar la acción contenciosa contra dicha resolución, lo cual no hizo. Así las cosas, concluyó la sentencia de primera instancia que ante la inercia o descuido del tutelante de no acudir a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, no puede considerarse la acción de tutela como una instancia adicional o alterna para reclamar sus derechos. Insistió en que en ningún momento el reclamante acudió a las acciones ordinarias laborales, a la acción contenciosa de restablecimiento del derecho o a la acción constitucional. En tal virtud, denegó por improcedente el amparo constitucional. 1.4.2. Impugnación El demandante impugnó la anterior decisión proponiendo los siguientes argumentos: Anota inicialmente, que si bien el a quo reconoció la vulneración de sus derechos pensionales y la vía de hecho en que incurrió el juez laboral al expedir los actos administrativos que negaron dichos derechos, estimó que el amparo constitucional era improcedente por no cumplirse con el requisito de inmediatez, así como por el hecho de no haber agotado las acciones ordinarias. Para descartar la falta de inmediatez en la interposición de la presente tutela, el accionante explicó que frente al último acto administrativo expedido por el ISS el 14 de septiembre de 2007, el cual le fuera notificado el 9 de noviembre siguiente, presentó la respectiva acción de nulidad el 29 de febrero de 2008, y posteriormente, el 29 de junio de ese mismo año, promovió la presente acción de tutela. En lo referente a la alegada improcedencia del amparo, por existir otros medios de defensa judicial, el accionante manifestó que la acción constitucional se presentó como mecanismo transitorio, pues ya había recurrido por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho las Resoluciones 012574 del 29 de marzo de 2007 y 042083 del 14 septiembre del mismo año (las que negaron y confirmaron el no reconocimiento pensional). Dicha acción, que se encuentra actualmente en trámite correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Villavicencio. En lo que respecta a los requisitos de procedencia de la acción de tutela en los casos en que el peticionario tiene a su alcance otro medio de defensa judicial, el accionante señaló que la Corte Constitucional ha explicado que si la situación fáctica da cuenta de que las condiciones materiales de la persona demuestran, que someterla a los trámites de un proceso ordinario resulta demasiado gravoso para sus derechos, entonces la acción de tutela será viable. Prosigue el impugnante demostrando que en su caso la negativa a concederle la pensión afecta su mínimo vital, para lo que recuerda que es padre de tres hijas que aún estudian, una de las cuales no pudo ser matriculada para el siguiente período académico por falta de recursos económicos. Recuerda además, que desde hace varios años padece de diabetes mellitus y que el salario que actualmente devenga es insuficiente para atender sus necesidades personales y familiares. Recalcó que el trámite de un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa conlleva varios años, perpetuándose así la vulneración de sus derechos fundamentales, situación que a su parecer fue avalada por la sentencia de primera instancia que negó el amparo de sus derechos. 1.4.3. Sentencia de segunda instancia Mediante Sentencia proferida el once (11) de septiembre de dos mil ocho (2008), la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio confirmó la sentencia de primera instancia. En sustento de esta determinación consideró lo siguiente: Señaló el ad quem que en el presente caso no se debió discutir si el demandante disponía o no de otro medio de defensa judicial para reclamar el reconocimiento de su pensión, pues como se advirtió dichos mecanismos judiciales ya fueron utilizados ante los jueces administrativos. Advirtió que lo que debió estudiarse era la posibilidad que la acción de tutela pudiese concederse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, recordó que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, un perjuicio irremediable se entiende configurado cuando el mismo es “inminente”, es decir que amenace acaecimiento inmediato, por lo cual las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser “urgentes”; además, dicho perjuicio debe ser “grave”, es decir de gran intensidad en la esfera de derechos del afectado; así, esta gravedad e inminencia determinan la “impostergabilidad” de la acción de tutela, que resulta entonces procedente. En el presente caso, el Tribunal consideró que “la pasividad y lentitud con que el accionante ha actuado, deja al descubierto la ausencia del primer requisito, el del perjuicio inminente, pues desde septiembre de 2006, cuando el ISS mediante Resolución N° 001328 decidió el recurso de apelación confirmando la negativa de la pensión… quedó agotada la vía gubernativa, y, por ende, desde entonces el afectado podía accionar judicialmente para anular esa Resolución y solicitar el reconocimiento de su pensión. Por lo visto, se limitó a solicitar de nuevo directamente ante el ISS ese reconocimiento que, por supuesto, se lo volvió a negar con los mismos argumentos… Así las cosas, demorarse casi dos años para accionar habiendo ya agotado la vía gubernativa, pone de presente la inexistencia de un daño material o moral a suceder pronto, que no amerita medidas urgentes e impostergables para su restablecimiento.” Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Tribunal concluyó que ante la ausencia de un inminente perjuicio irremediable que justificase la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, el mecanismo de defensa judicial adecuado y al cual ya ha acudido, es la acción ordinaria laboral, con lo cual se desplaza la acción constitucional. Finalmente, agregó el Tribunal que no obran en el expediente los documentos que demuestran el tiempo cotizado a partir del cual el accionante pretende que le sea reconocida su pensión. 2. NULIDAD DE SENTENCIA DICTADA POR LA SALA SEXTA DE REVISIÓN 2.1. La Sala Sexta de Revisión, mediante sentencia proferida el catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009), resolvió conceder como mecanismo transitorio, la acción de tutela promovida por el señor Hernán Duarte Parrado a fin de evitar un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la libre escogencia de régimen pensional. Para ello, ordenó al Instituto de Seguros Sociales que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esa providencia, diera inicio al trámite pertinente para reconocer la pensión de vejez del señor Duarte Parrado, teniendo en cuenta para ello los beneficios que le otorgaba el régimen de transición. Se señaló que este trámite debía concluir con el acto administrativo correspondiente cuya expedición habría de hacerse en un plazo no mayor a los veinte (20) días siguientes a la fecha de notificación de esa providencia. Finalmente, la Sala advirtió que esta decisión extendería sus efectos hasta tanto quedase ejecutoriada la sentencia definitiva que profiera la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el trámite de la demanda instaurada por el señor Duarte Parrado contra el Instituto de Seguros Sociales. 2.2. El día 4 de agosto de 2009 el señor Edgar Mauricio Parra Bonilla, en su condición de Jefe de la Unidad de Procesos de la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales –ISS-, radicó dentro del término legal para ello, solicitud de nulidad de la sentencia T-326 de 2009, sustentado su petición en los siguientes fundamentos: 2.2.1. Señaló inicialmente que existió una violación al debido proceso con la expedición de la sentencia T-326 de 2009 al considerar que esta decisión cambió la línea jurisprudencial sostenida por la Sala Plena de esta misma Corporación la cual fuera establecida en las sentencias C-789 de 2002[16] y C-1024 de 2004[17]. 2.2.2. Explicó el solicitante que las referidas sentencias de constitucionalidad consideraron que para conservar los efectos del régimen de transición en aquellas personas que acreditaron 15 años de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era necesario trasladar todo el ahorro que hubiesen efectuado al régimen de ahorro individual, al de prima media, aclarando que dicho ahorro no podía ser inferior al aporte legal que se hubiere generado de haber permanecido en el régimen de prima media. 2.2.3. Sin embargo, la sentencia T-326 de 2009 consideró, que si bien es cierto que el primer requisito era necesario, frente al último indicó: “… trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima media”. 2.2.4. Finalmente, manifestó el ISS que en la medida en que los fundamentos contenidos en la sentencia T-326 de 2009 fueron los mismos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia T-168 de 2009, el ISS presentó igualmente un incidente de nulidad respecto de esta providencia y de manera oportuna, en el que los argumentos son los mismos que se plantean en esta oportunidad.[18] 2.2.5. En consideración a lo expuesto, la Sala Plena de esta Corporación, en auto 050 del 8 de marzo de 2012 decidió conceder la nulidad solicitada por los argumentos expuestos en la solicitud de nulidad presentada por el ISS, para en su lugar proferir una nueva sentencia que la reemplace, asumiendo ella misma el conocimiento del expediente de la referencia, de conformidad con el artículo 54A del Acuerdo 05 de 1992. 2.2.6. Así, en la medida en que la sentencia T-326 de 2009 se basó en la sentencia T-168 de ese mismo año, en esta oportunidad la Sala Plena considera válido tener como fundamentos los que fueran expuestos en el auto 009 de enero 27 de 2010 que anuló la referida sentencia T-161 de 2009. 2.2.7. Por lo anterior, la Sala Plena hizo propios los referidos argumentos de cuyo contenido se puede extraer el fundamento central que dio paso a la nulidad de la sentencia T-326 de 2009, y que corresponde al siguiente argumento jurídico: 2.2.7.1. De acuerdo con la prescripción jurídica a que refiere el decreto 3995 de 2008, la exigencia planteada por la Corte Constitucional en su sentencia C-789 de 2002, en cuanto a la necesidad de que existiera una equivalencia en el ahorro pensional que se hiciese en uno y otro sistema de pensiones (prima media y ahorro individual), ahora si era posible cumplirse. Por tal motivo, no existía razón alguna para que en esta oportunidad, la Sala Sexta de Revisión sostuviera la tesis acerca de la imposibilidad de observar el requisito de la equivalencia del ahorro. Ante esta circunstancia, se pudo afirmar que el no haberse tenido en cuenta el contenido del decreto 3995 de 2008 como elemento de juicio para fallar, fue motivo suficiente para que de manera involuntaria e injustificada se modificara la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de esta Corporación. Consecuencia de esta actuación judicial fue la evidente violación del derecho al debido proceso por falta de competencia, pues de conformada con el artículo 54 del Decreto 2591 de 1991, cualquier cambio de jurisprudencia debía ser adoptado por la Sala Plena de esta Corporación. Ante esta situación, el único camino jurídico a seguir era declarar la nulidad de la sentencia fallada. 2.2.7.2. Así mismo, consideró la Sala Plena que a pesar de que el Decreto 3995 de 2008 se dictó con posterioridad al momento en que el actor solicitara el traslado al ISS, y de que esta entidad y el fondo privado de pensiones PORVENIR revisarán la procedencia de la petición de traslado del accionante, advirtió que las disposiciones jurídicas contenidas en dicho decreto tenían directa incidencia en la parte resolutiva de la providencia que se anuló. Así, en esta sentencia que reemplaza la anulada, deberá tenerse en cuenta si dicho decreto tiene incidencia en el caso particular del señor Duarte Parrado. Así, si el mismo es aplicable, la orden de traslado de régimen pensional del actor, estará supeditada a la confirmación de que el ahorro realizado durante el tiempo que estuvo afiliado al régimen de ahorro individual no sea inferior al que hubiere obtenido de haber permanecido todo el tiempo en el régimen de prima media. En consecuencia, procede la Sala Plena a dictar la presente sentencia de reemplazo. 3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 3.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Plena de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. 3.2. PROBLEMA JURÍDICO 3.2.1. El señor Hernán Duarte Parrado interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y para obtener la protección de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, al trabajo y la seguridad social, en tanto considera que a pesar de que tiene derecho a la pensión de vejez con base en el régimen más favorable previsto para los trabajadores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, el ISS negó tal reconocimiento pensional. En efecto, a juicio del accionante, el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que quien cumpla los requisitos allí previstos, podrá pensionarse con base en el régimen anterior más favorable. Por ello, al cumplir con el número de semanas de cotización, el tiempo de servicios en la Rama Judicial o en el Ministerio Público y haber alcanzado la edad de 55 años, el accionante consideró ser acreedor de los beneficios establecidos en el Decreto ley 546 de 1971. 3.2.2. Sin embargo, el Instituto de Seguros Sociales negó la pensión de vejez solicitada tras advertir que el accionante había perdido los beneficios del régimen de transición. Explicó que a consecuencia del traslado temporal que éste hizo al régimen de ahorro individual y en el cual cotizó, con su posterior regreso al régimen de prima media con prestación definida, incumplió con los requisitos establecidos en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003[19], en especial con el contenido en el literal b) del referido artículo, pues la rentabilidad del ahorro depositado en el fondo de pensiones PORVENIR no fue igual a la que hubiese obtenido de haber permanecido en el ISS. Por esta razón, según el accionante, para su traslado del régimen de ahorro individual al de prima media, el ISS señaló, que ante el anotado incumplimiento legal, no era posible aplicar el régimen laboral más favorable al accionante. 3.2.3. De lo anterior se advierte que el problema jurídico que le corresponde resolver a la Sala Plena se circunscribe a;(i) determinar si la acción de tutela procede para la protección del derecho a la seguridad social; (ii) cómo operan los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, (iii) cuál es el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iv) cuál ha sido la evolución jurisprudencial en torno al cambio del régimen pensional de ahorro individual al de prima medida en el caso de los beneficiarios del régimen de transición; (v) cómo opera el requisito de la equivalencia en el ahorro según el decreto 3995 de 2008, para finalmente (vi) resolver el caso concreto. 3.2.4. Con todo, dadas las particulares circunstancias del caso bajo estudio, debe la Sala establecer la procedencia de la presente acción de tutela, con el fin de determinar si se cumplen los presupuestos procesales que permiten acudir a este mecanismo de defensa judicial para reclamar el reconocimiento de pensiones. Si los requisitos de procedibilidad se cumplen, corresponderá a esta Sala establecer si al demandante le asiste un derecho a reclamar la liquidación de su pensión según el régimen de transición. 3.3. CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO PARA OBTENER UN RECONOCIMIENTO PENSIONAL. 3.3.1. De conformidad con lo prescrito por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el presente caso, el Tribunal Superior de Villavicencio, al decidir en segunda instancia esta acción, consideró que el demandante tenía a su disposición otro medio de defensa judicial para reclamar el reconocimiento de su pensión, del cual ya había hecho uso ante los jueces administrativos. Por ello, lo que debía ser objeto de estudio era si la acción de tutela podía ser concedida como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Sala comparte el criterio del Tribunal en cuanto a la existencia de otro medio de defensa judicial, a saber, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho intentada ante la justicia de lo contencioso administrativo. Ciertamente, esta jurisdicción es la competente para definir la legalidad de las resoluciones proferidas por el Instituto de Seguros Sociales que negaron el reconocimiento pensional con fundamento en el régimen de transición. Así mismo, coincide con el Tribunal en cuanto a la necesidad de estudiar si en esta oportunidad resulta procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como mecanismo definitivo ante la posible falta de idoneidad o de eficacia del mecanismo alterno de defensa judicial. Sin embargo, al hacer este último estudio llega a conclusiones distintas a las del Tribunal, por las razones que enseguida pasan a explicarse. 3.3.2. Respecto de la procedencia de la acción de tutela cuando es utilizada para lograr el reconocimiento o la reliquidación de la pensión, la Corte ha sentado una clara línea jurisprudencial que atiende tanto a la idoneidad o eficacia de dicha acción administrativa como a la existencia de un perjuicio irremediable. En efecto, en la Sentencia T-634 de 2002[20]la Corte decantó la línea jurisprudencial según la cual la acción de tutela en principio no procede para obtener el reconocimiento o la reliquidación de una pensión, a menos que exista un perjuicio irremediable, por lo cual se fijaron para estos casos puntuales, unos requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela, estimando que el amparo constitucional transitorio sólo es posible cuando se acredite: “a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho. “b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario. “c) Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso. “d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismo transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela.” Ahora, la jurisprudencia ha explicado que frente a solicitudes de reconocimiento o reliquidación de pensiones, el requisito de afectación del mínimo vital de subsistencia debe ser apreciado en cada caso concreto, desde una perspectiva no solamente cuantitativa sino también cualitativa, que tenga en cuenta los siguientes criterios: “Se trata de las condiciones de salud del pensionado o beneficiario de la prestación, del grado de afectación del nivel de vida alcanzado por el afectado en función de la proyección histórica del monto que el mismo tendría que devengar, al igual que de las actuaciones administrativas y judiciales realizadas por el interesado para acceder al reajuste, acompañadas, en todo caso, de la claridad de su derecho a ver realizada su pretensión. “Siendo así, cuando el interesado devenga una pensión que le permite suplir sus necesidades de subsistencia y de contera acceder a la asistencia que presta el Régimen de Seguridad Social en Salud[21] y los hechos y pruebas presentadas no dan lugar a establecer “elementos fácticos que permitieran la concesión del amparo como un mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable”,[22] la avanzada edad por si sola no hace inminente y grave el perjuicio e impostergable el amparo constitucional. “También, dentro de la línea jurisprudencial a que se hace mención, ante montos pensionales que impiden a sus beneficiarios satisfacer sus necesidades de manera adecuada al nivel de vida alcanzado y atender servicios complementarios de salud, dados sus padecimientos o el de personas dependientes de su cuidado, esta Corte ha dispuesto la reliquidación de la prestación, así el beneficiario de la medida “no sobrepase la edad que constituye el índice promedio de expectativa de vida de los colombianos[23]”. “Como puede apreciarse, sin perjuicio de la improcedencia general de la acción de tutela para disponer el reconocimiento y reliquidación de prestaciones sociales, corresponde al juez de tutela evaluar las circunstancias sometidas a su consideración, con el fin de ponderar la inminencia e irreparabilidad del daño en el caso concreto, en función de la claridad del derecho, particularmente cuando la demora del afectado en acudir a las acciones ordinaria o contencioso administrativa, claramente indica que el afectado no atraviesa una situación apremiante, que haría impostergable el amparo constitucional.”[24] Visto lo anterior, la Sala verificará enseguida si en el presente caso pueden entenderse cumplidos los requisitos jurisprudenciales necesarios para determinar la procedencia de la acción de tutela intentada para el logro del reconocimiento de una pensión. 3.4. REQUISITO DE AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA Y A LA PERSISTENCIA DE LA ENTIDAD EN SU DECISIÓN DE NO RECONOCER EL DERECHO Obran en el expediente las pruebas relativas al cumplimento del requisito que se acaba de enunciar, según pasa a verse: 3.4.1. El 18 de noviembre de 2004[25] el demandante elevó ante el ISS solicitud de reconocimiento y pago de su pensión de vejez, la cual fue negada mediante Resolución 032392 de octubre de 2005, “por no acreditar el tiempo mínimo requerido para acceder a la pensión”.[26] Contra este acto administrativo el solicitante interpuso el recurso de reposición, alegando que no se le había tenido en cuenta el tiempo cotizado a PORVENIR. Este recurso fue decidido mediante Resolución 014761 de 27 de abril de 2006, que confirmó la decisión administrativa[27]. Posteriormente, por Resolución 001328 del 5 de septiembre de 2006[28] el ISS resolvió el recurso de apelación, confirmando la decisión administrativa al estimar que el petente: (i) a pesar de haberse cambiado del régimen de ahorro individual al de prima media, no cumplió con lo prescrito por el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, pues “el saldo de la cuenta de ahorro individual … es inferior al monto del aporte legal para el riesgo de vejez”; (ii) por lo anterior, el petente “ya no conservaría la transición en régimen de Prima Media con Prestación Definida Administrado por el ISS”; (iii) que “AL NO ESTAR EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, el asegurado no cumple con lo establecido en la Ley 33 de 1985, el cual exige para el derecho a la pensión acreditar mínimo 20 años al servicio del Estado y 55 años de edad… únicamente cuenta tiempo laborado al Estado 19 años, 3 meses, 1 día” (sic); y (iv) que si se aplicara el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, habría de tenerse en cuenta que la pensión se adquiere a los sesenta años en el caso de los hombres con un mínimo de mil semanas cotizadas en cualquier tiempo. Debe aclararse que con posterioridad a la expedición de la Ley 797 de 2003, los requisitos para obtener la pensión de vejez variaron, al señalar que a partir del año 2005 el número de semanas se incrementaría en 50 y a partir de 2006 se incrementaría cada año en 25 más, hasta llegar a 1300 en el año 2015. En tal virtud, el accionante no reunía los requisitos para pensionarse por el régimen general de pensiones. 3.4.2. Posteriormente, el señor Duarte Parrado presentó una nueva solicitud de reconocimiento pensional, aportando en esta oportunidad las novedades registradas en su historia laboral. En respuesta a esta solicitud, el ISS profirió la Resolución 011574 de 29 de marzo de 2007[29] en la que negó nuevamente el reconocimiento pensional reclamado. Explicó la anotada entidad, que aunque el reclamante se encontraba en el régimen de transición, el haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad donde cotizó a pensiones en la AFP PORVENIR, hizo que perdiera los beneficios de dicho régimen de transición, muy a pesar de haber retornado al ISS, pues de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, no cumplió con la exigencia a que se refiere el literal b) de tal disposición[30], pues al pronunciarse sobre los aportes hechos, advirtió que “la devolución efectuada por la AFP PORVENIR, es inferior a los rendimientos de dichos aportes en caso de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS.[31] Así las cosas, el ISS concluyó que al accionante le era aplicable en su totalidad la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, la cual exige acreditar 60 años cumplidos y un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, incrementándose a 1050 para el año 2005 y en 25 semanas adicionales por cada año a partir de enero de 2006 hasta llegar a 1300 en el año 2015. Por ello, al acreditar en ese momento el solicitante un total de 1027 semanas y no cumplir tampoco con el requisito de edad fijado por la Ley 100, la pensión debió negarse. 3.4.3. Ante esta decisión, y en ejercicio del derecho de petición, el accionante ofreció consignar la diferencia de dinero correspondiente a los rendimientos no generados cuando hizo aportes pensionales a PORVENIR, monto que según lo indicó el mismo ISS ascendía a la suma de ocho millones noventa mil setenta y tres pesos moneda corriente ($8´090.073.00). Adicional a esta propuesta, el señor Duarte Parrado apeló la Resolución 011574 de 29 de marzo de 2007. Mediante la Resolución 042083 de 14 de septiembre de 2007, el ISS confirmó la negativa al reconocimiento de la pensión, insistiendo en que el accionante había perdido los beneficios del régimen de transición, por lo cual debía pensionarse de conformidad con el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Agregó que “los beneficios de la transición no se recuperan por el hecho que el asegurado consigne las diferencias entre los aportes y los rendimientos efectuados en el fondo privado… y los que le corresponde realizar en el Seguro Social.” 3.4.4. Visto el relato cronológico de las actuaciones adelantadas por el accionante, la Sala no duda en estimar cumplido el primer requisito de procedencia de la acción de tutela, cuando, previo a su utilización, se agotaron los recursos en sede administrativa y la entidad persistió en su posición de no reconocer el derecho. 3.5. REQUISITO DE ACUDIR A LA JURISDICCIÓN RESPECTIVA, ESTAR EN TIEMPO DE HACERLO O SER ELLO IMPOSIBLE POR MOTIVOS AJENOS AL PETICIONARIO 3.5.1. Según lo expuesto en los antecedentes de esta sentencia el accionante, al impugnar la decisión de primera instancia de esta acción de tutela, manifestó que había interpuesto ante los jueces administrativos del Circuito de Villavicencio la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 011574 y 042083 del 29 de marzo y 14 de septiembre ambas de 2007 proferidas por el ISS, las que negaron el reconocimiento pensional por él solicitado. Dicha demanda fue repartida al Juzgado Cuarto Administrativo de ese Circuito, y radicada allí bajo el número 2008-00052, tomo 2 folio 446. Si bien no obra en el expediente prueba alguna que demuestre que efectivamente dicha acción fue incoada, esta afirmación no fue desvirtuada por su contraparte, por lo que puede presumirse cierta. Sobre el particular esta Corporación ha señalado que, “el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 dispone que las informaciones suministradas al juez de tutela se tienen por ciertas, sin perjuicio del derecho de los accionados e intervinientes de contradecirlas y de las facultades oficiosas del fallador para comprobarlas”.[32] 3.5.2. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha exigido que para acceder al mecanismo extraordinario de protección de la tutela es necesario haber acudido previamente ante la jurisdicción contenciosa o se esté en tiempo de hacerlo. Así, en el presente caso, frente a la reiterada posición del ISS de negar el reconocimiento pensional reclamado por el accionante, debe advertirse que la segunda resolución proferida por el ISS el día 14 de septiembre de 2007 (Resolución 042083) fue notificada al señor Duarte Parrado hasta el día 9 de noviembre del mismo año[33], razón por la cual puede considerarse que la demanda promovida por el accionante ante la jurisdicción contenciosa (29 de febrero de 2009) se hizo de manera oportuna, de conformidad con lo prescrito por el numeral 2° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.[34] Así las cosas, la Sala da por cumplido este segundo requisito de procedencia de la acción. 3.6. REQUISITO DE DEMOSTRAR LA AMENAZA DE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE 3.6.1. En la medida que el señor Duarte Parrado contaba con tan sólo cincuenta y ocho (58) años de edad al momento de interponer la demanda de tutela, permitió al juez de primera instancia considerar que esta circunstancia impedía catalogarlo como persona de la tercera edad, por lo que este requisito jurisprudencial exigido para la procedencia de la acción de tutela no estaría cumplido. Al respecto la Sala observa prima facie que le asistiría razón al a quo, toda vez que en algunas oportunidades, la doctrina acogida por esta Corporación indica que la tercera edad se alcanza cumplidos los 71 años de edad.[35] Empero, esta no ha sido una postura continua, pues en ciertos casos se ha estimado que personas de menos de 71 años pertenecen a la tercera edad.[36] Sin embargo, cabe advertir que esa discusión quedó zanjada con la expedición de la Ley 1276 de 2009, cuyo artículo 7º dispuso que las personas de la tercera edad o adultos mayores son aquellas que tengan 60 años o más. Con todo, la jurisprudencia también ha señalado que la circunstancia de no haber arribado a la tercera edad no es en sí misma un motivo que deba conducir a establecer la improcedencia de plano de la acción de tutela, más aún cuando el juez constitucional cuenta con otras circunstancias o elementos probatorios que lo lleven a evidenciar la existencia de una amenaza de un perjuicio irremediable. En ese supuesto, someter al demandante a los trámites de un proceso ordinario resultaría ser una carga demasiado gravosa dada su particular situación. En efecto, en este sentido se han expuesto, por ejemplo, los siguientes argumentos que en su oportunidad llevaron a considerar procedente la acción de tutela interpuesta para la reliquidación de una pensión: “El demandante tiene la edad de sesenta y cuatro (64) se trata por lo tanto de un adulto mayor que ciertamente se encuentra ya hacia el final de su vida laboral productiva, pero que aun no puede considerarse como una persona perteneciente a la tercera edad. “No obstante, está aquejado de múltiples enfermedades como consta de las numerosas pruebas allegadas a este proceso, tales como diabetes, hipertensión arterial y cáncer de próstata, tales dolencias además de afectar su patrimonio –como también se desprende de las pruebas aportadas al expediente- hacen que someterlo al trámite de un proceso ordinario haga más gravosa su situación personal.[37](Negrillas fuera el original)[38] 3.6.2. En el caso que ahora estudia la Sala, si bien el demandante no alcanza una edad que le permite ser considerado como una persona de la “tercera edad”, pues para la fecha de este fallo tiene sólo 59 años cumplidos, tal y como en similares casos ha considerado la Corporación[39], se trata también de un adulto mayor que se encuentra ya hacia el final de su vida laboral productiva, y que además está aquejado de un enfermedad crónica, pues obran en el expediente las pruebas que demuestran que padece de diabetes mellitus.[40]Se advierte además, la carga económica que debe afrontar el accionante al tener que asumir como padre de familia, la manutención de sus tres hijas estudiantes, dos de nivel universitario y otra en el final de su bachillerato.[41] Ahora bien, según se desprende de la demanda y de otras pruebas obrantes en el plenario, el demandante trabajó para la Gobernación de Vaupés, para la Rama Judicial y para la Procuraduría General de la Nación; en esta última entidad se desempeñó como Procurador ante el Tribunal Superior de Villavicencio, siendo el último cargo público que ejerció y del cual fue desvinculado por ser una plaza de libre nombramiento y remoción. A partir de entonces ejerció como abogado independiente, pero la diabetes crónica que padece lo obligó a abandonar esa actividad. Entonces, para atender la educación de sus hijas y a las necesidades familiares, se vio en la obligación de vender su casa y su automóvil. Actualmente, cubre las necesidades económicas familiares con el salario de ochocientos mil pesos ($ 800.000) mensuales que percibe como administrador de un hotel, suma que se señala como insuficiente para atender sus gastos personales y familiares como ya quedó indicado atrás. 3.6.3. De esta manera, el demandante ha expuesto ante el juez de tutela su situación económica y personal, demostrando la insuficiencia de los ingresos mensuales que actualmente recibe. Sobre este punto la jurisprudencia constitucional ha considerado que el concepto de “mínimo vital de subsistencia” no es meramente cuantitativo, sino que también posee una naturaleza cualitativa, “en la medida en que debe permitir llevar una vida acorde con el nivel de vida alcanzado por el trabajador durante su vida activa laboral”[42]. Así, en el presente caso, la Sala acepta que el mínimo vital de subsistencia para que el actor tenga una vida en condiciones dignas se encuentra comprometido con el no reconocimiento de su pensión, por lo que someterlo a los trámites de un proceso ordinario haría más gravosa su situación, y configuraría “per se” la consumación de un perjuicio irremediable, por la indebida prolongación en el tiempo de la misma. Frente a lo que ha de entenderse como “mínimo vital de subsistencia” en el caso de la petición de reconocimiento o reliquidación pensional por vía de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Corte ha aclarado que el concepto de “mínimo vital cualitativo”, es decir, el conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular, ha de entenderse en los siguientes términos: “De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Corporación, el concepto de mínimo vital corresponde a aquellos requerimientos básicos de toda persona para asegurar la digna subsistencia, el cual depende en forma directa de la retribución salarial, pues de esta manera también se estará garantizando la vida, la salud, el trabajo y la seguridad social. Así entendido el derecho al mínimo vital, no puede ser restringido a la simple subsistencia biológica del ser humano, pues es lógico pretender la satisfacción de las aspiraciones, necesidades y obligaciones propias del demandante y su grupo familiar. Como desarrollo de lo anterior, la Corte ha explicado que el mínimo vital no equivale al salario mínimo, sino que depende de una valoración cualitativa que permita la satisfacción congrua de las necesidades, atendiendo las condiciones especiales en cada caso concreto.”[43] En el presente caso, las condiciones actuales de vida del demandante corresponden a los de una persona cuyo ingreso de ochocientos mil pesos mensuales ($800.000), no corresponde con el nivel de ingresos por él alcanzado durante el tiempo que laboró para el Estado (durante más de diecinueve años). Por ello, el oportuno reconocimiento pensional por él solicitado desde el año 2005, hubiera impedido la continua desmejora en sus condiciones de calidad de vida. Por ello, la prolongación indebida de esta situación produce sin duda alguna un perjuicio irremediable en la esfera de sus derechos fund...