Sentencia SU-819 de 1999

SU819-99 Sentencia SU.819/99 DERECHO A LA SALUD-Carácter prestacional/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Carácter prestacional DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES-Prestacionales y transmutación hacia un derecho subjetivo Según lo ha expresado la jurisprudencia constitucional, estos derechos son prestacionales propiamente dichos, para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimientos y organización, que hagan viable el servicio público de salud y que sirvan, además, para mantener el equilibrio del sistema. La implementación de este servicio requiere, entre otros aspectos, de la creación de estructuras destinadas a atenderlos y de la asignación de recursos con miras a que cada vez un mayor número de personas acceda a sus beneficios. Por ello, en principio los derechos de contenido social, económico o cultural, no involucran la posibilidad de exigir del Estado una pretensión subjetiva. Empero, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en manifestar que “la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico”. DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES-Adquisición carácter de fundamentales Los derechos económicos, sociales o culturales se tornan en fundamentales cuando su desconocimiento pone en peligro derechos de rango fundamental o genera la violación de éstos, conformándose una unidad que reclama protección íntegra, pues las circunstancias fácticas impiden que se separen ámbitos de protección. A toda persona le asiste el derecho a la protección de un mínimo vital “por fuera del cual el deterioro orgánico impide una vida normal” y en la medida en que la vida abarca las condiciones que la hacen digna, “ya no puede entenderse tan sólo como un límite al ejercicio del poder sino también como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado”. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Alcance SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Objeto REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance DERECHO A LA SALUD-Presupuestos a cumplir para considerarlo fundamental/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Presupuestos a cumplir para considerarlo fundamental Una de las hipótesis en que los derechos a la seguridad social y a la salud cambian su carácter programático, e involucran el poder para exigir del Estado el derecho a la atención, es la del afiliado a una entidad de seguridad social. Empero, en ese caso, para que los derechos a la seguridad social o a la salud se consideren como derechos fundamentales, es necesario que cumplan los presupuestos destacados por la jurisprudencia de la Corte: "primero, que opere en conexión con otro derecho fundamental; segundo, entendida como la asistencia pública que debe prestarse ante una calamidad que requiera, de manera grave e inminente la vida humana o la salud; tercero, ante casos de extrema necesidad, y cuarto, que se pueda prestar de acuerdo con las posibilidades reales de protección de que disponga el Estado para el caso concreto." DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental prevalente Como lo ha precisado esta Corporación, el derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños. SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público esencial La seguridad social en el ámbito de la salud como servicio público esencial, en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución, representa el deber que tiene el Estado de garantizar en forma efectiva, bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, el acceso a los servicios de salud, con el propósito de mantener o recuperar la salud de las personas y evitar el menoscabo de la capacidad económica de la población. SEGURIDAD SOCIAL-Servicio privado de interés público La seguridad social como actividad privada de interés público, en desarrollo de lo previsto en el artículo 335 de la Carta, se proyecta al conjunto de beneficios opcionales y voluntarios que no corresponde garantizar al Estado bajo los principios de solidaridad y universalidad, cuya financiación se surte de manera exclusiva con los recursos de los particulares, diferentes a los aportes obligatorios que éstos deben hacer a la seguridad social. PLANES ADICIONALES DE SALUD-Naturaleza SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Recursos limitados No obstante el reconocimiento constitucional del principio de la solidaridad, es preciso manifestar que el Estado colombiano -que no es un Estado benefactor-, carece de los recursos suficientes para hacer efectivo, a plenitud, el acceso al servicio público esencial de la salud, por lo que es necesario, para garantizar la prevalencia del interés general, hacer uso adecuado y racional de los recursos destinados a la seguridad social en salud en aras de permitir que toda la población, pero en especial la más vulnerable, tenga acceso a las prestaciones mínimas en salud. En cuanto a los recursos destinados a la seguridad social y a financiar la salud como recurso público a cargo del Estado, estos son limitados y deben manejarse razonablemente para beneficiar a la colectividad. REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Naturaleza REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Naturaleza FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA-Naturaleza FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA-Recursos son limitados FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA-Objeto FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA-Afectación del equilibrio financiero por asunción de obligaciones excluidas Entiende la Corte que se alteran las reglas de juego iniciales establecidas por la ley, cuando se exige que el Fondo de Solidaridad y Garantía asuma una serie de obligaciones que están excluídas de los respectivos regímenes, o cuando igualmente se impone a las EPS su asunción, no teniendo la capacidad económica ni los recursos para cubrir prestaciones, procedimientos o tratamientos que están por fuera del Plan, pues ello incide necesariamente en el equilibrio financiero de la EPS y del propio Sistema, y en especial en el cumplimiento adecuado y eficaz de las funciones a cargo del Fondo. En consecuencia, cuando ese Fondo no recibe los giros y las transferencias correspondientes con los cuales pueda cumplir su objeto, cual es garantizar la eficacia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, o cuando sus recursos son utilizados para cubrir tratamientos o procedimientos que están excluídos del Plan Obligatorio de Salud, se pone en grave peligro la solvencia y eficiencia del Sistema, al igual que los derechos fundamentales de todos y cada uno de los afiliados y los principios constitucionales de la solidaridad y de la prevalencia del interés general. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Equilibrio estructural PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Características principales CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Funciones PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Servicios adicionales PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Alcance ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Límites a obligaciones PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Afiliación es al sistema y no a la EPS PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Pago de cotización es al sistema PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Periodos mínimos de cotización PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Periodos de carencia PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Prestación de servicios excluidos por prevalencia de derechos fundamentales PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Aplicación estricta de periodos mínimos de cotización afecta derechos fundamentales INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de alto costo PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Exclusión de ciertas actividades, intervenciones y procedimientos PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Remisión de pacientes al exterior PLAN NACIONAL DE DESARROLLO Y DE INVERSIONES-Jerarquía Superior LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO Y DE INVERSIONES-Prevalencia sobre ley de seguridad social LEY DE SEGURIDAD SOCIAL-Naturaleza LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO Y DE INVERSIONES-Modificación de normas sobre prestación de servicios de salud en el exterior PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Tratamientos, procedimientos y medicamentos que deben prestarse en Colombia y el exterior aunque estén por fuera PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Prestaciones en Colombia y el exterior no incluidas cuando se afecta derecho a la vida PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Deberes de los usuarios frente a prestaciones que por excepción sean autorizadas ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Cubrimiento de prestaciones por fuera del POS lleva al Estado a titularidad del cobro al usuario En estos casos las Entidades Promotoras de Salud actúan por cuenta integral del Estado al cubrir prestaciones por fuera de los límites legales de su operación, y por consiguiente, a juicio de la Corte, a la imposición de una responsabilidad a la Entidad Promotora de Salud que excede los límites contractuales y legales, mal se le puede agregar la carga de efectuar el correspondiente cobro al usuario, siendo entonces el Estado el titular directo de las correspondientes acciones judiciales de cobro de las sumas que corresponde asumir al usuario. SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Límites en cuanto condiciones financieras del sistema y tecnología existente en el país PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Responsabilidad y coordinación en prestación de servicios excluidos para remisión al exterior Debe señalar esta Corporación en relación con las solicitudes de remisión, las siguientes conclusiones: a) Corresponde al Estado, como directamente responsable de las prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud, la obligación de asumir los procedimientos, intervenciones, medicamentos y demás gastos que demanda el tratamiento que el afiliado requiere para la recuperación de su salud. b) El Estado, a través del Ministerio de Salud -o en su caso la EPS conforme lo defina el Consejo Nacional de Seguridad Social-, podrá, una vez efectuada la respectiva evaluación y obtenidos los resultados de los exámenes realizados al paciente y determinada la entidad en el exterior que se debe hacer cargo del procedimiento, y antes de su remisión, exigir a la EPS a la que se encuentre afiliado para que ésta proporcionalmente asuma el pago de lo que costaría un tratamiento similar, si este existiere, que se hubiera podido realizar en Colombia conforme a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud para la correspondiente patología. c) El Ministerio de Salud, previamente a la remisión del paciente al exterior, deberá disponer de los recursos a través del Fosyga con los cuales se cancelarán los gastos de traslado, intervenciones, procedimientos y otros a practicarle al paciente, así como la entidad que en el exterior se deberá hacer cargo del procedimiento; recursos que se adicionarán a los que la EPS proporcionalmente deberá asumir en las condiciones mencionadas en el literal anterior. d) En el caso de la población vinculada, la responsabilidad y coordinación en cuanto al otorgamiento de prestaciones por fuera del POS, se debe efectuar a través de la red pública de prestadores y sus correspondientes fuentes de financiación. PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Parámetros legales para otorgamiento excepcional de beneficios excluidos en Colombia y el exterior PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Cumplimiento de requisitos para acceder a servicios excluidos en Colombia y el exterior No puede desconocerse que la remisión de pacientes al exterior aunque pueda convertirse en una posibilidad que les permita a éstos la recuperación de su salud o al menos la prolongación de su vida, en la medida en que los tratamientos y procedimientos que habrán de ser practicados en el exterior implican costos muy elevados, y que los recursos del Estado para responder con su obligación de proporcionar a todos los habitantes del territorio nacional los servicios de salud son limitados, pone en grave riesgo el acceso de la población a los servicios de salud, así como la garantía y la defensa de los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social. Por ello, el legislador, en la Ley 508 de 1999, estableció una serie de requisitos que son de ineludible y obligatorio cumplimiento, para acceder a los servicios de salud excluidos del POS en Colombia y en el exterior cuando esté de por medio el derecho fundamental a la vida, que se convierten en necesarios para garantizar los principios constitucionales de la solidaridad y de la prevalencia del interés general, así como los específicos que rigen el sistema de seguridad social en salud -la eficiencia, universalidad y solidaridad-. JUEZ DE TUTELA-Necesidad de tener en cuenta territorialidad y capacidad financiera para proteger derecho a la salud No cabe duda para la Corporación que si los elementos de la territorialidad y de la capacidad financiera no son tomados en cuenta por el juez de tutela para adoptar órdenes dirigidas a la protección del derecho a la salud, se hace imposible que el Estado pueda cumplir con su obligación constitucional de garantizar a todos los habitantes del territorio nacional su salud y seguridad social, y en conexidad, su vida, dignidad y mínimo vital. DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Transplante de médula ósea en el exterior FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA-Reembolso a EPS PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Capacidad económica del usuario respecto de servicios no cubiertos CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reglamentación del régimen de copago y de cuotas moderadoras para servicios por fuera del POS Sala Plena - Sentencia de Unificación de Jurisprudencia Referencia: Expediente T-217.495 Peticionario: Alejandro Moreno Alvarez contra el Estado - Ministerio de Salud y COLMENA SALUD E.P.S. Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Santafé de Bogotá, D.C., octubre veinte (20) de mil novecientos noventa y nueve (1999). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Alejandro Moreno Alvarez, en nombre del menor Alejandro Moreno Parra contra el Ministerio de Salud y Colmena Salud E.P.S. I. ANTECEDENTES El ciudadano Alejandro Moreno Alvarez, en ejercicio de su atribución constitucional, formuló acción de tutela en representación de su menor hijo Alejandro Moreno Parra contra el Estado - Ministerio de Salud y contra Colmena Salud EPS, con el objeto de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad física. 1. Hechos Señala el peticionario como hechos que motivaron la formulación de la tutela, los siguientes: 1º Desde el primero de marzo de 1995 se encuentra afiliado a Salud Colmena EPS como cotizante y en calidad de beneficiarios incluyó a sus tres hijos (entre ellos a Alejandro), a su esposa y a la madre de ésta. 2º Que desde mediados del año pasado, su hijo Alejandro presentó quebrantos de salud, razón por la cual acudió a los médicos de la EPS para que verificaran su posible enfermedad y el tratamiento que se debía seguir. Fue así como la doctora Martha Patricia Vizcaino, médica adscrita a la EPS Salud Colmena, diagnosticó que el niño padecía de la enfermedad denominada “Leucemia Mieloide Crónica”, siendo necesario para preservar su vida, la realización de un transplante de médula ósea con donante no relacionado, igualmente denominado transplante heterólogo (en cuyo caso el donante es un tercero). Este transplante es diferente al autólogo, pues en él se utiliza la médula del mismo paciente, el cual se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud que corresponde prestar a la EPS. 3º Que el transplante heterólogo con donante no relacionado, según certificaciones de los médicos Martha Patricia Vizcaíno y Enrique Pedraza, no se realiza en Colombia por cuanto no se cuenta con la tecnología adecuada. Es así como en la Resolución 5261 de 1994, que fija los procedimientos que deben prestar las EPS dentro del POS no se contempla este tipo de transplante, precisamente por no existir en Colombia la tecnología requerida. 4º Que mediante comunicación del 12 de marzo de 1999, Salud Colmena le informó la imposibilidad en que se encontraba para realizar el transplante heterólogo, por no contar en Colombia con la tecnología necesaria, resaltando que si se tratara de un transplante autólogo o heterólogo con donante relacionado, lo asumiría sin dilación alguna. Así mismo, precisó la normatividad en la cual se fundamentaba para negar el transplante requerido, manifestando su disponibilidad de asumir el valor correspondiente al transplante incluido en el POS, y que sería el que por ley tendría que asumir, considerando que su campo de acción se limita estrictamente al señalado en la ley, conforme delegación que el Estado le hiciere en la prestación del servicio público de salud. 5º Que tiene conocimiento que este tipo de transplante heterólogo puede ser realizado en el Hospital de la Universidad de Birmigham en Alabama, EEUU, y que su costo podría ascender a la suma de U$371.740.oo, según cotización anexa, valor que no podría conseguir ya que no cuenta ni podría contar nunca con los recursos económicos necesarios para sufragarlo. 6º Que de no efectuarse el transplante sugerido por el médico tratante a la mayor brevedad, la consecuencia inmediata sería la muerte del menor Alejandro. Teniendo en cuenta la urgencia de conservar a toda costa la vida de su hijo, y la imposibilidad de realizarle el transplante requerido en el país con cargo a los recursos del sistema de seguridad social en salud, el accionante se encuentra en la agobiante necesidad de demandar el amparo del Estado, quien debe garantizar el derecho fundamental a la salud y a la vida de los niños, conforme a los principios consignados en la Constitución, la ley y la jurisprudencia constitucional. 7º Que obra comunicación dirigida al Presidente de Salud Colmena, en la cual le manifiesta que en la actualidad uno de los médicos tratantes de su hijo al descartar la posibilidad de que al niño se le practicara un transplante de médula ósea en Colombia por las particulares características de su enfermedad y la no existencia en el país de un banco de donantes que pueda proveer la médula, nos puso en contacto con el Hospital de la Universidad de Birmigham a donde se han enviado los estudios realizados en el país a su hijo, para que en ese centro de salud le sea practicado al niño el transplante que posiblemente garantizará su mejoría y en consecuencia le permita seguir viviendo. En virtud de lo anterior, el actor solicita que se ordene al Estado - Ministerio de Salud, quien es el primeramente responsable de la atención del servicio esencial en salud, de acuerdo con los artículos 44 y 48 de la Constitución, la realización del tratamiento requerido por su pequeño hijo en el exterior, así como los demás gastos de estadía y desplazamiento al exterior para su hijo y para él como padre o para la madre, y así mismo, que se ordene a SALUD COLMENA reembolsar al Estado el valor equivalente al tratamiento contemplado en la Resolución 5261 de 1994, para transplante heterólogo de médula ósea con donante no relacionado, de manera que coadyuve en la parte correspondiente al valor del tratamiento que se realiza en Colombia y que se encuentra contemplado en el POS. 2. Pruebas 2.1 Ordenadas por el Juzgado de Instancia * Oficio remitido por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Salud Afirma el funcionario que la leucemia mieloide con trasplante heterólogo sí es tratable en Colombia. Según el Jefe del Programa de Primer Nivel de Atención del Ministerio de Salud, consultada la división de registro y acreditación del Ministerio, existen varias instituciones con licencia para practicar el transplante heterólogo de médula ósea en Colombia, entre ellas, el Instituto Nacional de Cancerología, la Clínica Marly, la Fundación Santafé y el Hospital Militar. Por otra parte, agrega el Jefe de la Oficina Jurídica que de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 5261 de 1994 y en el Decreto 806 de 1998, los pagos de los valores que excedan el Plan Obligatorio de Salud y los medicamentos no incluidos en la lista esencial no pueden ser financiados con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía creado mediante la Ley 100 de 1993, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud, con la dirección y control integral a cargo de la Dirección General de Gestión Financiera. Ahora bien, precisa que en la Nación-Ministerio de Salud no existe el Fondo de Reconocimientos de enfermedades catastróficas ni otros recursos destinados al plan obligatorio de salud. El Fosyga tiene objeto y destinaciones específicas y no es lo mismo el evento o riesgo catastrófico, que la enfermedad calificada como catastrófica o de alto costo, como en el caso en estudio. En cuanto a los recursos destinados a la seguridad social y a financiar la salud como recurso público a cargo del Estado, estos son limitados y deben manejarse razonablemente para beneficiar a la colectividad. Es por ello, señala, que las empresas promotoras de salud están obligadas a prestar atención a sus afiliados y a garantizar el tratamiento necesario, incluyendo los medicamentos que el paciente requiera y los costos deben ser asumidos a través de mecanismos de seguro y reaseguro, que deben implementar las EPS, con el porcentaje de la unidad de pago por capitación, que tiene la finalidad de garantizar la cobertura del riesgo económico derivado de la atención a los afiliados que resulten afectados por enfermedades de alto costo en su manejo. * Oficio del Director de Servicios Médicos de Colmena Salud EPS La entidad accionada le envió comunicación al señor Alejandro Moreno Alvarez, fechada 12 de marzo de 1999, donde afirmó que el país no contaba con la tecnología disponible para realizar tratamientos como el que su menor hijo requiere; los trasplantes de médula ósea que se efectúan en el país son los autólogos y los heterólogos con donante relacionado, los cuales se encuentran incluidos dentro de los contenidos del POS. Agrega que actualmente las EPS que operan en Colombia, cualquiera sea su naturaleza jurídica, deben garantizar la prestación de los servicios en los términos de la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, dentro de los cuales no se encuentran incluidos tratamientos con tecnología no disponible en el país. Por lo tanto, Colmena EPS no puede asumir el costo del tratamiento requerido por el menor y en consecuencia no autoriza la realización del transplante de médula ósea con donante no relacionado en el exterior. No obstante, teniendo en cuenta que está de por medio el derecho a la vida, señala que la entidad está dispuesta a asumir el valor que corresponde al tratamiento previsto en la Resolución 5261 en la que se contempla el tratamiento para médula ósea con donante relacionado que es el que se efectúa en el país. Escrito presentado por el apoderado de COLMENA SALUD EPS Sostiene el interviniente, que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ha fijado un Plan Obligatorio de Salud en el cual ha limitado el listado de medicamentos y de procedimientos. Así mismo, señala que la UPC se ha fijado para responder únicamente por el contenido del POS, y que bajo ninguna circunstancia se encontrará documento de antecedente o norma debidamente interpretada de la que se pueda concluir que la UPC debe cubrir medicamentos o prestaciones por encima del POS, excepción hecha de lo establecido en el Acuerdo 83 de 1997 cuando el valor del medicamento requerido es igual o inferior al contenido en el listado. En consecuencia, solicita que se conceda la tutela del menor accionante por estar de por medio la vida de un niño, ordenando al Estado - Ministerio de Salud la realización del transplante heterólogo con donante no relacionado al menor Alejandro Moreno, señalando que COLMENA SALUD EPS deberá realizar el pago de $66.000.000, con el fin de cofinanciar la atención en salud en la parte que a ella corresponde. Y además, en caso de considerar el Juez que la EPS debe suministrar el tratamiento, se le reconozca el derecho a obtener el reembolso por parte del Estado - Ministerio de Salud en aquella parte que exceda el valor de lo reconocido en el país para el transplante autólogo, de manera que no se altere el equilibrio contractual que debe existir entre el Estado y la EPS. 2.2 Ordenadas por la Corte Constitucional Con el objeto de determinar si en Colombia se practica el transplante heterólogo de médula ósea con donante no relacionado, así como la situación actual de salud en que se encuentra el menor accionante de tutela y de constatar la situación económica del peticionario, se ofició a la EPS SALUD COLMENA, para que a través del médico tratante del menor ALEJANDRO MORENO PARRA, se informe el estado de salud en que se encuentra, los procedimientos que se le han venido realizando, el tratamiento que debe practicársele, y si éste puede o no efectuarse en Colombia; igualmente, se ofició a una serie de instituciones prestadoras de salud en el país, con el objeto de conocer si el transplante que requiere el menor se realiza en Colombia, e igualmente, se ofició al peticionario con el objeto de constatar su situación económica. Al respecto, se recibieron las siguientes pruebas: .1 Oficio remitido por el Gerente de la Clínica de Marly S.A. en el cual expresa que “desde hace 6 años se realiza Transplante alogenico o heterologo, transplantes exclusivamente relacionados o familiares idénticos. No se han realizado transplantes con donante no relacionado”. .2 Oficio remitido por el Asesor Científico del Hospital de la Misericordia, en el cual informa que en dicho centro no se está realizando el transplante de médula ósea. .3 Oficio suscrito por el Presidente de COLMENA SALUD, fechado junio 18 de 1999, en el cual informa a la Sala lo siguiente: “Le remito en original las certificaciones expedidas por los doctores MARTHA PATRICIA VIZCAINO y ENRIQUE PEDRAZA MESA, profesionales que conocieron el estado de salud del niño ALEJANDRO MORENO PARRA, durante su tratamiento en nuestro país, en las cuales se expone el tratamiento adelantado y se certifica que por las condiciones de la patología, el transplante de médula que requiere, no puede ser realizado en Colombia. De la misma manera remitimos la comunicación enviada por el doctor KENNETH G. LUCAS, Director de Transplante Pediátrico de Médula Osea de la Universidad de Alabama, Birminghan Estados Unidos, Institución en la que se encuentra recluido el menor, a través de la cual se informa el estado de salud actual de Alejandro y los próximos procedimientos que se le realizarán” (negrillas y subrayas fuera de texto). En relación con las citadas certificaciones, indica el doctor Pedraza Mesa que: “el niño ALEJANDRO MORENO, con diagnóstico de Síndrome Mielodisplástico tipo Leucemia Mielomonocítica tiene como única opción curativa el trasplante alogénico de células progenitoras de sangre periférica utilizando un donante HLA idéntico no aparentado; que este tipo de tratamiento no se puede realizar en el país, y por lo tanto, dado el carácter urgente de su tratamiento ha sido remitido a la Universidad de Birmingham, en Alabama y que por razones relacionadas con el buen término del proceso de Trasplante, Alejandro deberá permanecer alrededor de un año residenciado en el estado de Alabama” (negrillas y subrayas fuera de texto). .4 Escrito enviado por el señor Alejandro Moreno Alvarez, accionante de tutela, fechado 6 de julio de 1999, en el cual informa a la Sala lo siguiente en relación con su situación económica: “En la actualidad me desempeño como Gerente de la Sucursal Mercadeo Institucional de la empresa COLMENA SEGUROS, devengando una asignación mensual equivalente a la suma de $5.990.400.oo”. Agrega que su grupo familiar está compuesto por sus tres hijos y su esposa, y que su salario está destinado a satisfacer las necesidades básicas de su familia, como son las obligaciones financieras, educativas, servicios públicos domiciliarios y canasta familiar. En consecuencia, señala que le es imposible asumir los costos que el procedimiento médico en el exterior de su hijo le demanda, toda vez que según la cotización expedida por la institución encargada de realizar el procedimiento al menor, “el costo normal, es decir sin ningún tipo de complicación, oscila en promedio a la suma de $644.000.000.oo”. 3. Sentencia de Instancia. El Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 16 de abril de 1999, resolvió conceder la tutela, ya que las demandadas al negarse a cubrir los costos del tratamiento del menor Alejandro Moreno, a saber, el transplante de médula ósea, han vulnerado flagrantemente el derecho a la salud y por conexidad el de la vida, por lo que se hace necesario a fin de preservar la vida del menor Alejandro Moreno, tutelar los derechos a la vida y a la salud ordenándole a la EPS que proceda a autorizar, promover y gestionar la realización del transplante de médula ósea en el exterior, ante las instituciones médicas que los facultativos de la EPS ordenen remitir. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar la providencia proferida por el Juzgado Veinte Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del Auto de fecha 27 de mayo de 1999 expedido por la Sala de Selección Número Cinco de esta Corporación. 2. Solicitud de fallo por Sala Plena para unificar jurisprudencia Mediante oficio de fecha junio 11 de 1999, el Presidente de Salud Colmena solicitó a la Sala Sexta de Revisión que el conocimiento de la acción de tutela en referencia se realice por la Sala Plena, considerando que el tema en salud que se debate “involucra aspectos trascendentales para la viabilidad de las EPS y por consiguiente del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, y siendo necesario que la Corte delimite el campo de acción de las EPS dentro de la estricta delegación realizada por el Estado, especialmente en relación con el cubrimiento de prestaciones en el exterior. Agrega que las recientes decisiones de la rama jurisdiccional por vía de tutela condenan a las EPS a cubrir en el exterior prestaciones que no se encuentran comprendidas en el POS por no existir la tecnología requerida en el país, originando no solo el desequilibrio financiero de las mismas, por cuanto la UPC -valor que se reconoce a las EPS por las prestación del POS-, se calculó con base en el POS establecido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el que única y exclusivamente comprende procedimientos con tecnología existente en el país, y servicios en salud a precios de moneda colombiana. En consideración a la petición del representante legal de la EPS accionada, la Sala Plena en uso de sus facultades legales y reglamentarias reconocidas por el Acuerdo interno de la Corporación, estimó procedente la solicitud, por lo que el negocio se falla por la Plenaria de la Corte con la finalidad de unificar la jurisprudencia constitucional vigente sobre períodos mínimos de cotización, plan obligatorio de salud, tratamientos en el exterior y el derecho al reembolso que tienen las EPS en casos de procedimientos y medicamentos excluidos del POS. 3. La materia a examinar De conformidad con los antecedentes expuestos, la controversia planteada en el asunto sub examine versa sobre la presunta vulneración al derecho a la salud, y por conexidad al derecho fundamental a la vida del menor Alejandro Moreno Parra, al no autorizarse por la EPS accionada ni por el Ministerio de Salud, la asunción de los costos ni la remisión al exterior del paciente, para que se le realice el transplante de médula ósea que requiere. Debe en consecuencia la Sala, con el fin de adoptar la decisión de rigor, efectuar previamente algunas consideraciones generales en torno del conjunto de beneficios que se derivan del Sistema de Seguridad Social en Salud creado a partir de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, así como de los principios que rigen la relación entre el Estado y las Entidades Promotoras de Salud, los alcances del Plan Obligatorio de Salud, los tratamientos en el exterior y el derecho a la repetición. Lo anterior, entonces, permitirá a la Corporación determinar si la garantía constitucional reconocida en los artículos 48 y 49 de la Carta Política, compromete más allá del Plan Obligatorio de Salud, la responsabilidad de las Empresas Promotoras de Salud. 3.1 Del conjunto de beneficios dentro de la Seguridad Social 3.1.1 La seguridad social: derecho, actividad de interés público y servicio público esencial .1 Los derechos a la salud y a la seguridad social, hacen parte de los denominados derechos de segunda generación, que corresponden al Capítulo II del Título II de la Constitución Política, “Los derechos económicos, sociales y culturales”. Según lo ha expresado la jurisprudencia constitucional[1], estos derechos son prestacionales propiamente dichos, para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimientos y organización, que hagan viable el servicio público de salud y que sirvan, además, para mantener el equilibrio del sistema. La implementación de este servicio requiere, entre otros aspectos, de la creación de estructuras destinadas a atenderlos y de la asignación de recursos con miras a que cada vez un mayor número de personas acceda a sus beneficios. Por ello, en principio los derechos de contenido social, económico o cultural, no involucran la posibilidad de exigir del Estado una pretensión subjetiva. Empero, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en manifestar que “la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico”.[2] Al respecto, dijo la Corporación en sentencia T-645 de 1996: “En otras palabras, para esta Sala resulta claro que la pretensión de la presente tutela se ubica en el terreno de los derechos fundamentales prestacionales, toda vez que aunque se discute un derecho fundamental, el juez de tutela no puede ser ajeno a la propia capacidad del Estado y de los particulares encargados de la prestación del servicio de salud. En estas circunstancias, el intérprete no puede desconocer la limitación monetaria y logística a la que están sometidas las entidades prestadoras de servicios médicos. Por consiguiente, en el presente asunto, la interpretación del derecho fundamental a la salud debe estar orientada por criterios de razonabilidad que se ubican en la misma consagración constitucional de la dimensión prestacional del derecho. Esto significa que el juez de tutela no puede proferir decisiones que desbordan la capacidad operativa del Estado, pues su decisión sería inocua, por lo tanto, contraria a la función judicial y al principio de eficacia de la función pública. Por consiguiente, el juez debe buscar el sentido razonable de la decisión, que consiste en "sujetarse a un criterio de prudencia y moderación", de tal forma que en el momento de sopesar y ponderar los derechos, valores y principios en conflicto, busque un equilibrio capaz de proferir una decisión jurídica razonable”. .2 Los derechos económicos, sociales o culturales se tornan en fundamentales cuando su desconocimiento pone en peligro derechos de rango fundamental o genera la violación de éstos, conformándose una unidad que reclama protección íntegra, pues las circunstancias fácticas impiden que se separen ámbitos de protección. En efecto, a toda persona le asiste el derecho a la protección de un mínimo vital “por fuera del cual el deterioro orgánico impide una vida normal”[3] y en la medida en que la vida abarca las condiciones que la hacen digna, “ya no puede entenderse tan sólo como un límite al ejercicio del poder sino también como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado”.[4] .3 El artículo 48 de la Carta Política reconoce a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Así mismo, se trata de un derecho irrenunciable de todos los habitantes. Por su parte, el artículo 49 de la Constitución dispone que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, que se garantiza a todas las personas en cuanto al acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Agrega el precepto que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En relación con el alcance del principio de solidaridad, se expresó en la Sentencia No. T-309 de 1995, emanada de esta Corporación, que: “La idea y las proyecciones del Estado Social de Derecho, que es característico de nuestra organización política, según lo expuesto por el artículo 1º de la Carta, y que proclama una responsabilidad estatal mucho más ligada a la obtención de resultados favorables a la satisfacción de las necesidades primegenias de la comunidad y de los asociados, dentro del orden jurídico, que al encasillamiento formal de sus actuaciones en los moldes normativos. En el actual sistema jurídico, el principio de solidaridad, contemplado en los artículos 1 y 95 de la Constitución Política, al que están obligados los particulares pero que es primordialmente exigible al Estado, si bien no bajo una concepción paternalista que establezca una dependencia absoluta. A tal concepto se ha referido esta misma Sala, indicando que tiene el sentido de un deber, impuesto a toda persona por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo”. Teniendo en cuenta el problema jurídico objeto del presente proceso, es pertinente recordar, que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación[5] en materia de seguridad social, la alusión constitucional al principio de solidaridad es directa y explícita en el artículo 48 de la Carta Política. Allí se consagra que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. .4 La Seguridad Social en Salud fue concebida en la Ley 100 de 1993 como un sistema destinado a regular el servicio público esencial de salud y a crear condiciones de acceso en todos los niveles de atención, que permitieran garantizar a todas las personas sus derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social, bajo el imperio del Estado social de derecho y con fundamento en los principios de la dignidad humana, de la solidaridad y de la prevalencia del interés general. Para ello, el Estado debería crear las condiciones para hacer efectivo el acceso de todos a la atención básica en salud, ampliando progresivamente la cobertura de la seguridad social en salud y garantizando la protección y la recuperación de la salud a los habitantes del país. Obligación ésta que en los términos de los artículos constitucionales 48 y 49 no sólo corresponde al Estado en la medida en que el beneficiario del servicio no cuente con los recursos necesarios para sufragarlos, sino igualmente a toda persona en la medida en que debe procurar el cuidado integral de su salud. Ahora bien, en desarrollo de las citadas disposiciones, se expidió la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 1º se señala que el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan. Mientras que el artículo 2º ibídem dispone que el servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. Principios éstos, en particular los de solidaridad, universalidad y participación, que desarrollan los postulados fundamentales del Estado social de derecho, así como las finalidades que le son propias, de conformidad con los mandatos contenidos en los artículos 1º, 2º y 95 constitucionales. En el ámbito del Sistema de Seguridad Social en Salud, el principio de solidaridad inspira la configuración y funcionamiento del régimen subsidiado en salud, el plan obligatorio de salud, y el Fondo de Solidaridad y Garantía. En efecto, el Sistema de Salud crea las condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud para todos los habitantes del territorio nacional, con capacidad económica o sin ella, de tal manera que permita a todas las personas el acceso a los servicios de salud. Este plan busca garantizar la protección integral de las familias a la maternidad y la enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías. Para los afiliados cotizantes según las normas del régimen contributivo, el contenido del Plan que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud será el contemplado por el decreto ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica; mientras que para los afiliados según las normas del régimen subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud diseñará un programa para que sus beneficiarios alcancen el plan obligatorio del sistema contributivo (art. 162 de la ley 100/93). Ahora bien, el régimen subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la ley (art. 211 ibídem), cuyo propósito es financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar (art. 212). Dicho régimen se financia con recursos provenientes, entre otros, del Fondo de Solidaridad y Garantía, una de cuyas subcuentas independientes corresponde a la solidaridad del régimen de subsidios en salud. .5 El compromiso de las instituciones de seguridad social no alcanza a configurar una obligación de resultado, pero es lo suficientemente amplio como para comprender la realización de las acciones encaminadas a procurar en lo posible la recuperación del paciente o a disminuir sus dolencias. Por ello, la Corte ha destacado que esas instituciones asumen “un compromiso con la salud del afiliado, entendida en este caso como un derecho conexo con la vida”.[6] Una de las hipótesis en que los derechos a la seguridad social y a la salud cambian su carácter programático, e involucran el poder para exigir del Estado el derecho a la atención, es la del afiliado a una entidad de seguridad social. Empero, en ese caso, para que los derechos a la seguridad social o a la salud se consideren como derechos fundamentales, es necesario que cumplan los presupuestos destacados por la jurisprudencia de la Corte[7]: "primero, que opere en conexión con otro derecho fundamental; segundo, entendida como la asistencia pública que debe prestarse ante una calamidad que requiera, de manera grave e inminente la vida humana o la salud; tercero, ante casos de extrema necesidad, y cuarto, que se pueda prestar de acuerdo con las posibilidades reales de protección de que disponga el Estado para el caso concreto." .6 Ahora bien, como lo ha precisado esta Corporación,[8] el derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños. .7 Conforme lo define el artículo 2º del decreto 806 de 1998, el marco constitucional previsto en los artículos 48, 49 y 335 de la Carta Política deriva en la necesaria distinción entre la seguridad social como servicio público esencial y como servicio privado de interés público. La seguridad social en el ámbito de la salud como servicio público esencial, en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución, representa el deber que tiene el Estado de garantizar en forma efectiva, bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, el acceso a los servicios de salud, con el propósito de mantener o recuperar la salud de las personas y evitar el menoscabo de la capacidad económica de la población. La seguridad social como actividad privada de interés público, en desarrollo de lo previsto en el artículo 335 de la Carta, se proyecta al conjunto de beneficios opcionales y voluntarios que no corresponde garantizar al Estado bajo los principios de solidaridad y universalidad, cuya financiación se surte de manera exclusiva con los recursos de los particulares, diferentes a los aportes obligatorios que éstos deben hacer a la seguridad social. En principio la ley 100 de 1993 desarrolla tales actividades o servicios bajo el concepto de complementarios en su artículo 169. Por su parte, los artículos 18 y 19 del decreto 806 de 1998 asumen una descripción más amplia al denominarlos adicionales, incluyendo dentro de la categoría el concepto de complementario más acorde con el concepto general de "interés público" previsto en el artículo 335 de la Carta. Disponen las normas referidas: "ARTICULO 18. DEFINICION DE PLANES ADICIONALES DE SALUD, PAS. Se entiende por plan de atención adicional, aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario, financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria. El acceso a estos planes serán de la exclusiva responsabilidad de los particulares, como un servicio privado de interés público, cuya prestación no corresponde prestar al Estado, sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia que le son propias. Estos planes serán ofrecidos por las Entidades Promotoras de Salud, las Entidades Adaptadas, las compañías de medicina prepagada y las aseguradoras." ARTICULO 19. TIPOS DE PAS. Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pueden prestarse los siguientes PAS: 1. Planes de atención complementaria en salud. 2. Planes de medicina prepagada, que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general. 3. Pólizas de salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general. PARAGRAFO. Las entidades que ofrezcan planes adicionales deberán mantener su política de descuentos con el usuario mientras éste se encuentre vinculado a la institución, siempre que no se modifiquen las condiciones que dan origen al descuento." Ahora bien, no obstante el reconocimiento constitucional del principio de la solidaridad, es preciso manifestar que el Estado colombiano -que no es un Estado benefactor-, carece de los recursos suficientes para hacer efectivo, a plenitud, el acceso al servicio público esencial de la salud, por lo que es necesario, para garantizar la prevalencia del interés general, hacer uso adecuado y racional de los recursos destinados a la seguridad social en salud en aras de permitir que toda la población, pero en especial la más vulnerable, tenga acceso a las prestaciones mínimas en salud. Como lo dispone el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, se han de suministrar a todos los afiliados al sistema los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud en consonancia con la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema, sin olvidar, que los derechos individuales son relativos, en cuanto prima el bien común y la satisfacción del interés general, y que la solidaridad debe prevalecer como principio base de la salud y la seguridad social. Finalmente, en cuanto a los recursos destinados a la seguridad social y a financiar la salud como recurso público a cargo del Estado, estos son limitados y deben manejarse razonablemente para beneficiar a la colectividad. 3.1.2 La conformación del Sistema General de Seguridad Social en Salud En el Sistema General de Seguridad Social en Salud coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo de salud y un régimen de subsidios en salud, con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías. a) El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia con su empleador. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 204 de la ley 100 de 1993, la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo será máximo del 12% del salario base de cotización el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. El Gobierno Nacional previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definirá el monto de la cotización dentro del límite establecido y su distribución entre el Plan Obligatorio de Salud y el cubrimiento de las incapacidades y licencias de maternidad, y la subcuenta de las actividades de promoción de salud e investigación. Corresponde a las Entidades Promotoras de Salud recaudar las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De este monto descontarán el valor de las Unidades de Pago por Capitación -U.P.C.- fijadas para el POS y trasladará la diferencia al Fondo de Solidaridad. b) El régimen subsidiado por su parte, es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la ley 100 de 1993. Su propósito fundamental es financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. La forma y las condiciones de operación de este régimen serán determinadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, teniendo especial importancia dentro de este grupo, personas como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, entre otros. El carácter del subsidio que podrá ser una proporción variable de la Unidad de Pago por Capitación se establecerá según la capacidad económica de las personas, medida en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia y la situación sanitaria y geográfica de su vivienda. Las personas que cumplan con los criterios fijados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como posibles beneficiarios del régimen de subsidios se inscribirán ante la Dirección de Salud correspondiente, la cual calificará su condición de beneficiario del subsidio. De otra parte, el régimen subsidiado se financiará con los siguientes recursos: 15 puntos como mínimo de las transferencias de inversión social destinadas a salud; los recursos propios y aquellos provenientes de Ecosalud que los departamentos y municipios destinen al régimen de subsidios en salud; los recursos del situado fiscal y de las rentas cedidas a los departamentos que se requieran para financiar al menos las inversiones de segundo y tercer nivel del Plan de Salud de los afiliados al régimen subsidiado; los recursos para subsidios del Fondo de Solidaridad y Garantía, y el 15% de los recursos adicionales que a partir de 1997 reciban los municipios, distritos y departamentos como participaciones y transferencias por concepto del impuesto de renta sobre la producción de las empresas de la industria petrolera causada en la zona de Cupiagua y Cusiana. La administración del régimen subsidiado corresponde a las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, las cuales suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. Las EPS que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el POS. c) El Fondo de Solidaridad y Garantía de que trata el artículo 218 de la ley 100 de 1993, se creó como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se maneja por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estado de Contratación de la Administración Pública. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinará los criterios de utilización y distribución de sus recursos. Este Fondo tendrá las siguientes subcuentas independientes: a) De compensación interna del régimen contributivo; b) De solidaridad del régimen de subsidios en salud; c) De promoción de la salud, y d) Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito. Según el artículo 220 ibídem, los recursos que financian la compensación en el régimen contributivo provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las UPS que le serán reconocidos por el sistema a cada EPS. Las entidades cuyos ingresos por cotización sean mayores que las UPC reconocidas trasladarán estos recursos a la subcuenta de compensación, para financiar a las entidades en las que aquellos sean menores que las últimas. Para cofinanciar con los entes territoriales los subsidios a los usuarios afiliados del régimen subsidiado, el Fondo de Solidaridad y Garantía contará con los siguientes recursos, los cuales por su origen y naturaleza son limitados: “a) un punto de la cotización de solidaridad del régimen contributivo, que será girada por cada EPS directamente a la subcuenta de solidaridad del Fondo; b) el monto que las Cajas de Compensación Familiar destinen a los subsidios de salud; c) un aporte del presupuesto nacional (…)” (art. 221 de la ley 100 de 1993). Además, los recursos de la solidaridad se destinarán a cofinanciar los subsidios para los colombianos más pobres y vulnerables, los cuales se transferirán a la cuenta especial que deberá establecerse en los fondos seccionales, distritales y locales para el manejo de los subsidios en salud. Por lo tanto, el Fondo de Solidaridad y Garantía tiene por objeto garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y cubrir entre otros, los riesgos catastróficos, así como asegurar la eficacia del Sistema, atendiendo el expreso mandato legal -artículo 218 de la Ley 100 de 1993-, las obligaciones a cargo del Fosyga son limitadas, ya que sus recursos lo son igualmente. Por ello, entiende la Corte que se alteran las reglas de juego iniciales establecidas por la ley, cuando se exige que el Fondo de Solidaridad y Garantía asuma una serie de obligaciones que están excluídas de los respectivos regímenes, o cuando igualmente se impone a las EPS su asunción, no teniendo la capacidad económica ni los recursos para cubrir prestaciones, procedimientos o tratamientos que están por fuera del Plan, pues ello incide necesariamente en el equilibrio financiero de la EPS y del propio Sistema, y en especial en el cumplimiento adecuado y eficaz de las funciones a cargo del Fondo. En consecuencia, cuando ese Fondo no recibe los giros y las transferencias correspondientes con los cuales pueda cumplir su objeto, cual es garantizar la eficacia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, o cuando sus recursos son utilizados para cubrir tratamientos o procedimientos que están excluídos del Plan Obligatorio de Salud, se pone en grave peligro la solvencia y eficiencia del Sistema, al igual que los derechos fundamentales de todos y cada uno de los afiliados y los principios constitucionales de la solidaridad y de la prevalencia del interés general. Así lo entendió la Ley 100 de 1993 al limitar los servicios de salud a los que la población en virtud del Plan Obligatorio de Salud, puede mediante determinación explícita, tener acceso. En efecto, el Sistema General de Seguridad Social en Salud creó las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional dirigido a garantizarles la protección integral de su salud, con algunas limitaciones, como el ámbito de aplicación de la ley. Así lo dispuso el parágrafo 2º del artículo 162 ibídem, al disponer que tales servicios serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epid...