Sentencia SU-713 de 2006

SU713-06 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia SU.713/06 ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Alcance/ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Causales ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia para el caso en el trámite del proceso licitatorio para la adjudicación del contrato de concesión del Chance LICITACION PUBLICA Y PLIEGO DE CONDICIONES-Consideraciones generales ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad ACCION DE TUTELA-Improcedencia para resolver controversias contractuales/ACCION DE TUTELA-Improcedencia para resolver controversias en un pliego de condiciones PLIEGO DE CONDICIONES-Corresponde a un acto administrativo general/JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Controversias sobre validez de actos precontractuales Determinados actos precontractuales corresponden a la tipología de actos administrativos, generales o particulares; concretamente, y para efectos de la presente tutela, el pliego de condiciones corresponde a un acto administrativo general, pues fija las reglas que disciplinan el procedimiento de selección objetiva del contratista de manera impersonal, imparcial y abstracta frente a todos los proponentes. Ahora bien, la ley establece la posibilidad de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya sea en ejercicio de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, o a través de la acción contractual, con el propósito de controvertir la validez de dichos actos administrativos precontractuales al margen de su alcance general o particular. SUSPENSION PROVISIONAL-Procedencia frente a actos administrativos precontractuales/ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS PRECONTRACTUALES-Procedencia excepcional por ocasionar perjuicio irremediable La razón que fundamenta la procedencia de la suspensión provisional frente a los actos administrativos precontractuales se encuentra en que la propia Constitución en el artículo 238 Superior, le otorga un carácter general a dicha medida cautelar frente a toda clase de actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, incluidos por supuesto aquellos proferidos en el procedimiento de formación de la voluntad contractual de la Administración, con sujeción exclusivamente a los motivos y requisitos que establezca el legislador. Por consiguiente, si mediante la suspensión provisional de los actos administrativos precontractuales, es posible impedir total o parcialmente la continuación del proceso licitatorio o la celebración del contrato estatal; no existe razón válida para entender que la acción de tutela se convierte en un mecanismo definitivo y prevalente de defensa judicial, pues ello implicaría subvertir la regla conforme a la cual la acción de amparo constitucional tan sólo procede de manera subsidiaria. Por lo anterior, conforme lo ordena el mismo precepto Superior y lo reconoce igualmente la jurisprudencia expuesta por esta Corporación, es claro que con carácter general la acción de tutela en tratándose de actos precontractuales, únicamente puede prosperar a través de la regla de la subsidiaridad, lo cual implica por parte del demandante la obligación de probar la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable conceder el amparo de forma transitoria. LICITACION PUBLICA-Apertura/EJERCICIO DE LA ACCION CONTRACTUAL-Persona que demuestre interés directo ACCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Resuelve controversias relacionadas con pliegos de condiciones/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia excepcional para resolver controversias relacionadas con pliegos de condiciones ACCION POPULAR-Mecanismo para resolver controversias en el curso de una licitación pública cuando se amenacen derechos colectivos Existe en el ordenamiento jurídico otro mecanismo de defensa judicial que permite plantear la controversia acerca de la protección de algunos derechos constitucionales que eventualmente puedan resultar vulnerados en el curso de una licitación pública. En el ordenamiento jurídico se prevé a la acción popular, como una herramienta constitucional con la capacidad e idoneidad necesaria para obtener la declaratoria de nulidad o suspender los efectos de los actos administrativos precontractuales o el mismo contrato estatal, siempre que vulneren o amenacen derechos colectivos. LEY 643 DE 2001-Regulación de la operación del juego de apuestas permanentes o Chance ACCION DE TUTELA-Improcedencia por ser el pliego de condiciones un acto administrativo de contenido general La razón que impide la procedencia de la acción de tutela frente al pliego de condiciones se encuentra, en que dada su naturaleza de acto administrativo de contenido general, existen en el ordenamiento jurídico otros mecanismos de defensa judicial para controvertir la validez de su contenido normativo, en concreto, las acciones contenciosas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto Inverapuestas S.A. dejó vencer los términos para el ejercicio de las acciones ordinarias Se encuentra que frente al contenido del pliego de condiciones, INVERAPUESTAS S.A. tenía a su disposición las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, previstas en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, para controvertir las irregularidades a las cuales hace referencia. Sin embargo, dejó caducar el término de 30 días previsto en la misma disposición a partir de su comunicación, notificación o publicación, para hacer efectivo su ejercicio, siendo improcedente que ahora a través de la acción de tutela se pretenda corregir la desidia, negligencia e impericia de dicha entidad en la presentación oportuna de las acciones contenciosas previstas en el ordenamiento jurídico. ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto Inverapuestas S.A puede acudir a la acción contractual De acuerdo con lo expuesto en esta providencia a partir de lo previsto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, INVERAPUESTAS S.A. tiene a su disposición otro mecanismo de defensa que le permitiría plantear ante la Justicia Administrativa, el control judicial respecto de las irregularidades cometidas en el trámite del proceso de selección para la adjudicación del contrato de explotación de apuestas permanentes “Chance”. Al respecto, la citada sociedad podría acudir a la acción contractual solicitando la nulidad absoluta del contrato estatal para la explotación del monopolio de apuestas permanentes “Chance” en el Departamento de Bolívar, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos a su celebración, en concreto, la resolución de adjudicación. ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto no se acreditó perjuicio irremediable ACCION DE TUTELA-Improcedencia para controvertir asuntos de mera legalidad La presente acción de tutela no está llamada a prosperar, ni siquiera de forma transitoria, pues el debate que se plantea ante el juez constitucional, escapa al ámbito de protección de los derechos fundamentales, para concretarse en un juicio de legalidad, frente al cual el competente es el juez del contrato, y no el de los derechos. ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto Inverapuestas S.A podía solicitar la suspensión provisional como medida cautelar Si mediante la suspensión provisional de los actos administrativos precontractuales, es posible impedir total o parcialmente la continuación del proceso licitatorio, por ejemplo, paralizando los efectos de un pliego de condiciones manifiestamente lesivo del derecho a la igualdad o impidiendo la celebración del contrato estatal por la suspensión del acto de adjudicación; no existe razón válida para entender que la acción de tutela se convierte en un mecanismo prevalente de defensa judicial sobre las acciones contenciosas y la acción contractual, pues ello implicaría subvertir la regla conforme a la cual la acción de amparo constitucional tan sólo procede de manera subsidiaria. La empresa accionante, en lugar de agotar las instancias procesales idóneas y efectivas para controvertir las irregularidades alegadas, pudiendo solicitar la suspensión provisional del acto que se estima lesivo de sus derechos constitucionalidad, acudió desde un principio a la acción de tutela, buscando indebidamente un amparo definitivo a sus intereses. Así las cosas, en este caso, no existe la menor duda acerca de la idoneidad y eficiencia de la suspensión provisional, como medida cautelar para suspender los efectos del acto administrativo que se considera lesivo de los derechos subjetivos invocados por el accionante, por lo que aunado al hecho de la falta de demostración de un perjuicio irremediable, permite concluir que la acción de amparo constitucional propuesta no está llamada a prosperar. ACCION DE TUTELA-Carencia actual de objeto por proferirse un nuevo acto administrativo que hace desaparecer los efectos nocivos del anterior proceso de licitación Referencia: expediente T-851356 Peticionaria: INVERAPUESTAS S.A. Demandado: Lotería de Bolívar. Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil seis (2006). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena de Indias, en primera instancia, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena -Sala Civil, Familia-, en segunda instancia; dentro del trámite de la acción de amparo constitucional impetrada por INVERAPUESTAS S.A. contra la Lotería de Bolívar. I. ANTECEDENTES 1. Demanda, hechos y pretensiones INVERAPUESTAS S.A., actuando a través de su representante legal, interpuso acción de tutela en contra de la Lotería de Bolívar, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la libertad económica, a la buena fe y a la confianza legítima. Conforme lo expone el accionante, la violación de los derechos fundamentales previamente reseñados, tiene ocurrencia en el desarrollo del proceso de licitación No. 01 de 2003 convocado por la Lotería de Bolívar, para adjudicar en concesión la explotación del juego de apuestas permanentes “Chance” en el citado Departamento. En atención a dicha circunstancia y dada la diversidad de acusaciones impetradas, esta Corporación procederá a realizar un cuadro ilustrativo de cada una de ellas. VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO CARGO NORMAS VIOLADAS CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN (i) Ilegalidad por ausencia de estudios previos. LEY 80 DE 1993. “Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: (...) 7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. (...) 12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.// La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes”. DECRETO 2170 DE 2002. “Artículo 8°. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información: 1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación. 2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño. 3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo. 4. El soporte técnico y econó-mico del valor estimado del contrato. 5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista”. * El proceso licitatorio fue abierto sin haberse realizado los estudios previos exigidos en las normas reseñadas. * En dicho proceso sólo se mostró un estudio en septiembre de 2002 por la firma CONTROLTECH, el cual careció de todos los elementos exigidos por el artículo 8° del Decreto 2170 de 2002, especialmente, en cuanto a las “condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo”. CARGO NORMAS VIOLADAS CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN (ii) Ilegalidad en cuanto al señalamiento del valor mínimo de la propuesta. LEY 643 DE 2001. Artículo 23. “Derechos de explotación. Los concesiona-rios del juego de apuestas permanentes o “Chance” pagarán mensualmente a la entidad concedente a título de derecho de explotación, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos. Al momento de la presentación de la declaración de los derechos de explotación, se pagarán a título de anticipo de derechos de explotación del siguiente período, un valor equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los derechos de explotación que se declaran. En el caso de nuevos concesionarios el primer pago de anticipo se realizará con base en los ingresos brutos esperados, de acuerdo con el estudio de mercado elaborado para el efecto y presentado en el marco de la licitación previa a la celebración del contrato de concesión. Si se trata de concesionarios que ya venían operando el juego, el pago de anticipo que se realice a partir de la vigencia de la presente ley, se hará con base en el promedio simple de los ingresos brutos del concesionario de los doce (12) meses anteriores; en todo caso, el anticipo no podrá ser inferior al promedio de lo pagado como regalía en los últimos doce (12) meses. Parágrafo. La diferencia entre el valor total de los derechos liquidados en el periodo y el anticipo pagado en el período anterior constituirá el remanente o saldo de los derechos de explotación a pagar por el período respectivo. En el evento de que el valor total de los derechos de explotación del período sea inferior al anticipo liquidado por el mismo, procederá el reconocimiento de compensaciones contra futuros derechos de explotación. * El pliego de condiciones exige como valor mínimo de la propuesta, la suma futura a pagar de $ 39.063’039.974.oo, en un plazo de 5 años. (Punto 2.2.) De igual manera, como causal de eliminación de la oferta se establece que la suma de la propuesta económica (derechos de explotación), sea inferior al valor mínimo exigido para participar. (Punto 5.5) Así las cosas, se vulnera el artículo 23 de la citada ley, pues la Lotería de Bolívar lo que está exigiendo en el pliego de condiciones es que, por ejemplo, durante el primer año se le pague $ 6.247’ 184.473.oo, venda o no venda el concesionario dicho valor, “o sea que si sus ventas brutas ascendieron a esa misma suma deberá entregarlo todo a la Lotería de Bolívar, lo que equivale a exigirle un porcentaje del 100%”, cuando la ley tan sólo admite como tope máximo el 12%. CARGO NORMAS VIOLADAS CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN (iii) Ilegalidad por la presentación del pliego de condiciones en forma incompleta. DECRETO 2170 DE 2002. Artículo 1°. “Publicidad de proyectos de pliegos de condiciones y términos de referencia. Las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia de los procesos de licitación o concurso público, con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones al contenido de los documentos antes mencionados. (...)”. * Afirma el accionante que el pliego de condiciones incluyó una copia de la minuta del contrato. Sin embargo, la publicación se encuentra viciada pues el contenido del contrato no corresponde a las exigencias establecidas en el pliego de condiciones, así las cosas, en su opinión, se trata de un pliego cuya revelación se hizo de forma incompleta. Al respecto, pone de ejemplo, que mientras el pliego exige como derecho de explotación, el señalamiento por los oferentes de la suma de $ 39.063’039.974, por cinco años de contrato (Punto 2.2.); en su lugar, dicho negocio jurídico, en la cláusula cuarta, se limita a exigir el 12% de los ingresos brutos. CARGO NORMAS VIOLADAS CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN (iv) Ilegalidad por la exclusión del requisito “experiencia” como factor de selección y, además, extralimitación por su requerimiento en tratándose de socios y/o propietarios. DECRETO 2170 de 2002. Artículo 4°, numeral 4°. “Del deber de selección objetiva. En desarrollo de lo previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y en relación con los procesos de selección, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o términos de referencia, tendrán en cuenta los siguientes criterios (...) 4. Para la contratación que tenga por objeto la prestación de servicios especializados, se hará uso de factores de calificación destinados a valorar primordialmente los aspectos técnicos de la oferta, así como la experiencia relevante del oferente en el campo de que se trate. (...)”. * Expone el accionante que en el punto 6° del pliego de condiciones se viola flagrantemente el artículo reseñado, pues se excluye el requisito de la “experiencia” como factor de selección y, por el contrario, se limita su exigibilidad -exclusivamente- a la condición de “factor habilitante” para participar en el proceso de selección. En su criterio, el juego de apuestas permanentes o “Chance” es un servicio especializado que requiere el conocimiento del medio, del mercado, de la publicidad, de los caprichos y tendencias de los consumidores, etc.; excluir su exigibilidad como factor de selección, “resalta de bulto el interés en favorecer a alguien que no ganaría puntos en la calificación de la experiencia, ese mismo alguien a quien seguramente se quiere proteger con el recurso de añadirle experiencia de socios y/o propietarios, esto es, de no LICITANTES”. Dice, al respecto, el pliego: “Certificaciones de experiencia en contrato de concesión del juego de apuestas permanentes “Chance”. Para efectos de determinar el factor identificado como experiencia, se entenderá como CONCESIONARIO, el que ha suscrito contratos de concesión para la explotación del juego de suerte y azar de denominado Apuestas Permanentes “Chance”, con cualquiera de los Departamentos, Beneficiencias, Loterías o Empresas Industriales y Comerciales existentes en el país. Las personas jurídicas proponentes demostrarán su experiencia de acuerdo con el tiempo en el cual hayan ejercido su actividad como concesionarios del juego de apuestas permanentes “Chance”. Las personas jurídicas proponentes que acrediten una existencia inferior a veinticuatro (24) meses, demostrarán la experiencia con certificación expedida por la respectiva entidad concedente de la cual actualmente sea concesionario o con el promedio ponderado del tiempo en que hayan ejercicio como concesionarios del juego de apuestas permanente “Chance”, sus socios y/o propietarios”. CARGO NORMAS VIOLADAS CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN (v) Ilegalidad por la comparación de la capacidad financiera de los socios y no de los proponentes. CÓDIGO DE COMERCIO. Artículo 98. “(...) La sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados” * En su opinión, el punto 7.2.5. del pliego de condiciones, referente a la capacidad financiera de los proponentes, permite que la misma se compruebe con el patrimonio de los socios. Lo anterior, a su juicio, rompe el principio de comparación objetiva, toda vez que “en un momento dado no se compara proponente frente a proponente sino proponente frente a los socios o propietarios de otro. En un momento dado se compara a quien va a ser el contratista con quienes no lo van a hacer”. Por lo anterior, es claro que en las licitaciones sólo deben calificarse a los proponentes y no a quienes no tienen esa calidad, como lo son los socios o los propietarios. Determina el pliego: “El oferente deberá acreditar poseer un patrimonio mínimo de dos mil quinientos millones de pesos ($2.500 millones). Las personas jurídicas proponentes que acrediten una existencia inferior a veinticuatro (24) meses, demostrarán la capacidad operacional financiera con los balances de apertura o con los estados financieros de sus socios y/o propietarios a 31 de diciembre de 2002”. CARGO NORMAS VIOLADAS CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN (vi) Ilegalidad por la inclusión de factores de selección no definidos ni clarificados de forma suficiente. LEY 80 DE 1993. Artículos 24, numeral 5°, literales b) y E). “Del principio de transparen-cia. En virtud de este principio: 5o. En los pliegos de condicio-nes o términos de referencia: b. Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. (...) e. Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad”. * Como factor de selección dentro del pliego de condiciones se exige la “presentación de la certificación de su sistema de gestión de calidad expedida por una entidad debidamente acreditada por el Gobierno Nacional, para el desarrollo del objeto de esta licitación” y de la “presentación del plan de calidad que contenga un modelo de gestión de la calidad, certificable. El plan de calidad debe incluir los procedimientos requeridos por estos modelos y la forma como se cumplirán cada uno de sus requisitos”. (Punto 8.3) Dice el accionante que además de tratarse de unas exigencias que aparecieron de “sorpresa” con la intención de favorecer a alguien, pues no estaban en los pre-pliegos publicados. No cumplen, bajo ninguna circunstancia, las exigencias de claridad definidas en la Ley 80 de 1993, ya que, en la actualidad, “no existen entidades acreditadas por el Gobierno Nacional para certificar la calidad de operadores de juegos de apuestas permanentes o ‘Chance’(...)”. VIOLACIONES AL DERECHO A LA IGUALDAD NORMAS VIOLADAS EXIGENCIA DEL PLIEGO CONTRARIA AL DERECHO A LA IGUALDAD CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN LEY 643 DE 2001. Artículo 7°. “Operación mediante terceros. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso. La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador. El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años. La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública, con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante”. * Punto 4 del capítulo 6, el cual dispone que: “las personas jurídicas proponentes que acrediten una existencia inferior a veinticuatro (24) meses, demostrarán la experiencia con certificación expedida por la respectiva entidad concedente de la cual actualmente sea concesionario o con el promedio ponderado del tiempo en que hayan ejercido como concesionarios del juego de apuestas permanentes “Chance”, sus socios y/o propietarios”. * Punto 7.1 “EXPERIENCIA” que repite lo dicho en el punto 4 del capítulo 6. * Punto 7.2.5. PATRIMONIO, el cual señala que: “El oferente deberá acreditar poseer un patrimonio mínimo de dos mil quinientos millones de pesos ($2.500 millones).// Las personas jurídicas proponentes que acrediten una existencia inferior a veinticuatro (24) meses, demostrarán la capacidad operacional financiera con los balances de apertura o con los estados financieros de sus socios y/o propietarios a 31 de diciembre de 2002”. Afirma el accionante que el tope de 24 meses previsto en las exigencias del pliego de condiciones, es arbitrario y conduce a inequidades. Para respaldar su argumento, pone el siguiente ejemplo: “Piénsese en el licitante persona jurídica que tiene 23 meses y 29 días de constituido frente a quien tiene justo 24 meses. Al primero se le permite que sume como suya la experiencia ajena, la de los socios y propietarios; al segundo, no se le permite”. En su opinión, se trata de un capricho de la entidad accionada, pues al tenor del artículo 7° de la Ley 643 de 2001, tan sólo las personas jurídicas que son distintas de los socios o accionistas, son las que pueden ser objeto de evaluación y comparación para adjudicar la concesión en la explotación del monopolio de juego. En esta medida, las exigencias del pliego de condiciones, “crean un privilegio en la comparación a favor de las personas jurídicas con menos de 24 meses de experiencia e infringe el principio de igualad en el tratamiento de las personas que deben dispensar las autoridades públicas”. VIOLACIÓN A LA LIBERTAD ECONÓMICA Señala el accionante que el pliego de condiciones atenta contra la libertad económica, y en especial, contra el derecho a la libre competencia, pues sin que exista un estudio técnico que respalde dicha decisión, se pretende que todo el territorio del Departamento de Bolívar constituya una única zona, explotada por un sólo operador; desconociendo, caprichosamente, que en la actualidad se manejan siete zonas distintas a cargo de igual número de operadores. Agrega el demandante que implícitamente en esta decisión se está constituyendo un monopolio de hecho, ya que se elimina a seis actores del mercado del juego. A este respecto, sostiene que sí bien el juego de apuestas permanentes es un arbitrio rentístico para los departamentos, ello no comporta por sí mismo la obligación de que los entes territoriales lo adjudiquen con criterio monopolístico, cuando por decisiones anteriores de esos mismos entes territoriales, existe pluralidad de agentes operadores en el mercado. VIOLACIÓN A LA BUENA FE Y A LA CONFIANZA LEGÍTIMA El conjunto de razones para estimar vulneradas las citadas garantías constitucionales, se expresan en la demanda en los siguientes términos: “(...) La Lotería de Bolívar no ha obrado con buena fe respecto a los participantes. El proceso licitatorio, a todas luces, está configurándose a la medida de algún oferente que no reúne las exigencias normales y para quien hay que adaptarlas. En el pre-pliego, como ya se dijo, el factor experiencia tenía calificación, por subrayarse en ese pre-pliego, que la operación del chance es un servicio especializado. En el pliego se omite esa mención para, así tranquilamente, quitar la calificación a la experiencia relevante. La LOTERÍA DE BOLÍVAR no ha realizado los estudios previos determinados por el Decreto 2170 de 2002. Si ha realizado estudios complementarios al de CONTROLTECH de septiembre de 2002, tales estudios complementarios HAN SIDO OCULTADOS al público en general y a los interesados en participar en esta licitación. En la página web no han sido mostrados. La confianza legítima de las personas en la administración, que es un derecho fundamental, ha sido menoscabada. Ejemplo diciente de ello, que en el pre-pliego se hubiesen dado unas bases de calificación que se alteran en el pliego y que sólo vienen a conocer los interesados a partir de las 10 de la mañana del día 4 de agosto. Tal es el caso de los requerimientos sobre la gestión de calidad, ya arriba comentados. Los cuales ni siquiera se definen en el capítulo correspondiente del pliego. Es obvio que ese requisito no es [susceptible de ser cumplido] en tres días hábiles (el 4 de agosto a las 10:00 salen los pliegos a la venta, el martes 5 y el miércoles 6 son laborables, el 7 de agosto es fiesta patria, el 8 de agosto es laborable, el 9 y 10 por ser sábado y domingo no son laborables) y el 11 se cierra la licitación. En un país en que para atender el derecho de petición la autoridad goza de no menos de quince (15) días hábiles (véanse artículos 5°, 6° y 9° del Cogido Contencioso Administrativo), es contrario a la buena fe de la autoridad sorprender a los interesados con requisitos cuyo cumplimiento demandan el ejercicio del derecho de petición, si para llenar ese requisito sólo se deja un margen de 3 días hábiles. Del mismo modo, en el pre-pliego de condiciones se dijo que se calificaría el número de puestos de venta de que cada oferente dispusiera. En el pliego se suprime esa calificación, muy a pesar de dejar la definición de puestos de venta, ahora inoficiosos”. Finalmente, el accionante señala que toda actuación de las autoridades públicas que se desenvuelva a través de móviles contrarios al ordenamiento jurídico, es constitutiva de desviación de poder. Y que, en el presente caso, se encuentran probadas las siguientes: “1. Con el inocultable fin de disminuir la posibilidad de intervención de la comunidad, de veedurías y de interesados los 10 días de publicidad del pre-pliego (...) se pusieron entre lunes feriados. Es decir, sólo cuatro días laborales. La ley habla de días comunes, pero sólo la malicia escoge un plazo que inicie en sábado feriado y culmine en lunes feriado. 2. Al pre-pliego no se acompañó la minuta del contrato proyectado. 3. En el pre-pliego se omite señalar un punto relevante, muy relevante, como que luego se otorgará una significativa calificación (15%) al sistema de gestión de calidad. 4. En el pliego no se define qué se entiende por sistema de gestión de calidad. 5. En el pre-pliego se calificó la licitación como tendiente a procurar a la entidad estatal la prestación de “servicios especializados”. 6. Esa connotación de “servicios especializados” desaparece en el pliego definitivo. 7. No son “servicios especializados”, según el pliego, pero a pesar de ello se exige la experiencia en el preciso ramo del juego de apuestas permanentes como requisito habilitante para licitar. O sea, no cualquier persona jurídica puede concursar sino las que conozcan el ramo y lo hayan ejercido. 8. No se califica la experiencia, como lo manda el artículo 4° del Decreto 2170. 9. A unos, sólo a unos -los menores de 24 meses de existencia jurídica-, les permite sumar la experiencia ajena, tan ajena que es la de los no participantes en la licitación. 10. A unos, sólo a unos -los menores de 24 meses de existencia jurídica-, les permite sumar la capacidad operacional financiera ajena, tan ajena que es la de los no participantes en la licitación. 11. No se hacen los estudios ordenados por el Decreto 2170 de 2002 y si se hacen estudios nuevos, se ocultan al publico en general y a los interesados en la licitación. 12. La minuta del contrato se contradice con el pliego de condiciones en asuntos sustanciales como es la obligación económica del contratista. Todas estas actuaciones, en su opinión, llevan marcado el mensaje de quebrantar la ley para amañar la licitación al tamaño y calidades de un licitante. Además de no permitir el ejercicio libre y transparente del derecho a la competencia, en los términos reconocidos por la Constitución. En últimas, “la administración hace uso de su poder para desviar la licitación de la finalidad constitucional y legal y enderezarla al favorecimiento particular de alguien”. De lo expuesto en el texto de la demanda, se concluye que el accionante pretende la suspensión del proceso licitatorio y, además, la elaboración de un nuevo pliego de condiciones que no vulnere las garantías fundamentales de los participantes en dicho proceso de selección. 2. Oposición a la demanda de tutela En respuesta a la solicitud de la autoridad judicial, el señor Wilson Peinado Vargas, Gerente Ad-Hoc de la Lotería de Bolívar, presentó un escrito oponiéndose a las pretensiones y argumentos del demandante. En apoyo de lo anterior, expuso: La entidad demandada tuvo en cuenta dos estudios técnicos para abrir la licitación. En primer lugar, uno elaborado por la división de apuestas permanentes de la Lotería y, en segundo término, el estudio contratado con la firma CONTROLTECH. Así las cosas, la Lotería de Bolívar en ningún momento ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, ya que previo a la apertura de la licitación se realizaron los estudios forzosos y obligatorios, conforme lo ordenan la Ley 643 de 2001 y el Decreto 2170 de 2002. Tanto la modificación de los pre-pliegos como de los pliegos de condiciones está permitida por la ley, bajo las precisas condiciones señaladas en el estatuto de la contratación estatal. Además, todos los documentos relacionados con la licitación pública han sido dados a conocer y se han otorgado todas las oportunidades para aclarar, precisar o modificar su contenido. La sociedad INVERAPUESTAS S.A. intervino en la audiencia de aclaración del pliego de condiciones de la presente licitación, como se prueba con el acta de dicha audiencia. Bajo ninguna circunstancia, la Lotería de Bolívar pretende derogar el artículo 22 de la Ley 643 de 2001, referente a los derechos de explotación. La suma correspondiente a $ 39.063’039.974 m/cte relacionada en varios apartes del pliego de condiciones, es simplemente un estimativo del valor del contrato y un factor de comparación de las ofertas. La calificación de la experiencia como factor de selección, según lo expuesto en el artículo 4° del Decreto 2170 de 2002, únicamente resulta exigible en los contratos de prestación de servicios especializados. Dicha modalidad contrac-tual es manifiestamente contraria al contrato de concesión, y por ello, tan sólo se procedió a reconocerla como requisito habilitante. La posibilidad de acreditar la experiencia con las certificaciones de los socios y/o propietarios de la compañía licitante, se fundamenta en la necesidad de garantizar el principio de concurrencia en la contratación estatal, ya que a partir de la sentencia C-031 de 2003 de la Corte Constitucional[1], solamente las personas jurídicas pueden actuar como concesionarios en la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar. En esta medida, de no resultar válido el citado método de acreditación de la experiencia, la Lotería de Bolívar, se pregunta: ¿Cómo se pueden calificar las propuestas presentadas por participantes bajo la modalidad de promesas de contrato de sociedad, sociedades proyecto o asociaciones futuras? [2] A través de “adendo” a los pliegos de condiciones se eliminó la exigencia referente a la “certificación de la calidad”, toda vez que efectivamente como lo relacionó INVERAPUESTAS S.A. no existe autoridad nacional que certifique dicho requerimiento. Con todo, se preserva la calificación sobre el “plan de calidad”, en aras de velar por la eficiencia en el desenvolvimiento de la concesión. Finalmente, estima que existen otros mecanismos de defensa judicial para controvertir las ilegalidades supuestamente reseñadas por la sociedad accionante y que, en el presente caso, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de amparo constitucional. 3. Intervenciones de terceros con interés La señora Enilse López Romero, representante legal de Apuestas el Gato E.U., a través de apoderado judicial presentó un escrito oponiéndose a las pretensiones y argumentos del demandante. Como fundamentos para negar el amparo constitucional esgrimió los siguientes: · Debe rechazarse de plano la solicitud impetrada por INVER-APUESTAS S.A., pues sin motivo justificado y con temeridad en su proceder, se promovió una acción de tutela por los mismos hechos y en protección del mismo derecho, pese haberse manifestado bajo la gravedad de juramento lo contrario. · En ningún momento la Lotería de Bolívar ha conculcado, amenazado o desconocido el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad INVERAPUESTAS S.A.; pues el pliego de condiciones es un acto general, impersonal y abstracto, el cual carece de la idoneidad para afectar los derechos subjetivos de alguien. · De igual manera, se han otorgado todas las garantías pre-contractuales previstas en la ley, con el propósito de permitir la realización de todas las precisiones y/o aclaraciones pertinentes al contenido del pliego. Sin embargo, a partir de la lectura de las tutelas interpuestas, es claro que lejos de existir una violación a los derechos fundamentales impetrados, lo que en realidad pretende INVERAPUESTAS S.A., es que la Administración se despoje de su poder exorbitante y unilateral, para acondicionar los pliegos a todas sus sugerencias y, en especial, a las condiciones o supuestos que la harían acreedora de la adjudicación del contrato de concesión para la explotación del “Chance”. · Arguye que la pretensión de INVERAPUESTAS S.A. conduce a una manifiesta desviación de poder, toda vez que cuando se ha realizado la publicación de los pliegos, no es posible realizar modificación alguna a su contenido, so pena de vulnerar el principio de igualdad que rige el estatuto de la contratación estatal. En su lugar, dicho estatuto tan sólo admite la precisión y aclaración del contenido del pliego, como reiteradamente lo ha reconocido la jurisprudencia nacional. Así las cosas, modificar el pliego de condiciones según el querer de la sociedad accionante, constituye una actuación contraria a derecho, lo que en últimas se convierte en la principal razón para negar el amparo impetrado. · En relación con los estudios previos a la apertura del proceso de licitación, el interviniente considera que el estudio presentado por la firma CONTROLTECH reúne todas las condiciones de seriedad, suficiencia e idoneidad reclamadas por el demandante y además se ajusta a los principios de economía, eficiencia y eficacia de la función administrativa (C.P. art. 209). Por otra parte, estima que su exigibilidad en este proceso de licitación no es viable, pues las apuestas permanentes no son un servicio especializado (Decreto 2170 de 2002, art. 4°), sino un monopolio rentístico de propiedad del Estado, cedido a los Departa-mentos, para que a través de las Loterías o de las entidades descentralizadas, lo concedan por intermedio de un contrato de concesión por el término de cinco (5) años. · Agrega que la modificación del pre-pliego no constituye una actuación contraria a derecho por parte de la Lotería de Bolívar, pues en ningún momento se trata de un acto administrativo definitivo sino de trámite, y por lo mismo, la intangibilidad de las condiciones se predica del pliego y no de los documentos previos que se formulen para su realización por la Administración. · Frente a la violación del derecho a la libertad económica, el inter-viniente sostiene que los juegos de suerte y azar, entre ellos el de apuestas permanentes “Chance”, es una actividad monopolizada por el Estado cuyo fin primordial es servir de fuente para la generación de recursos a favor de la salud pública; se trata entonces de un sector frente al cual no son exigibles las premisas de la libertad económica, pues se encuentra excluido de las leyes del mercado. Así las cosas, “la circunstancia de que INVERAPUESTAS S.A., se venga desempeñando como concesionario para la operación del juego de las apuestas permanentes en el Departamento de Bolívar, no implica que tiene derecho a la perpetuidad en la explotación de dicha actividad monopolística del Estado y el hecho que la Lotería de Bolívar haya ordenado la apertura de un proceso licitatorio para adjudicar la explotación de dicha actividad no le está desconociendo, vulnerado o amenazando los derechos a la libertad económica, de empresa o de libre competencia. Basta con observar que el objeto social de INVERAPUESTAS S.A., no es solo la explotación de juegos de suerte y azar, sino toda una gama de actividades comerciales, las cuales se hallan plasmados en sus estatutos sociales”. · Finalmente, estima que la buena fe y la confianza legítima han sido desconocidos por INVERAPUESTAS S.A., quien ha interpuesto a través de su apoderado más de tres (3) acciones de tutela para suspender e impedir el proceso de licitación, con grave perjuicio para los recursos de la salud, los cuales dependen de la concesión del contrato de apuestas permanentes “Chance” que debe obligatoriamente celebrar cada cinco (5) años las Loterías o empresas descentralizadas correspondientes, según lo ordena la Ley 643 de 2001, en el artículo 22[3]. II. TRÁMITE PROCESAL 2.1. Primera instancia El Juzgado Quinto de Familia de Cartagena de Indias, mediante sentencia proferida el veinticuatro (24) de septiembre de 2003, negó la tutela interpuesta con fundamento en las siguientes razones: Luego de describir el contenido normativo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, conforme a la modificación realizada por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998[4], el juez de instancia considera que la entidad accionante tenía a su disposición la acción contractual para demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el pliego de condiciones, el cual, en su opinión, constituye un típico acto administrativo preparatorio del contrato estatal. Considera además que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que para su demostración es indispensable probar la presencia de un derecho susceptible de pérdida, menoscabo, deterioro o daño. A su juicio, la sociedad accionante como cualquiera de los interesados en participar en la licitación tienen una mera expectativa de obtener la adjudicación del contrato, luego no se aprecio la afectación de derecho fundamental o contractual alguno. Finalmente, a pesar de coexistir varias demandas de tutela referentes al proceso de licitación, y aun cuando algunas de ellas fueron interpuestas por INVERAPUESTAS S.A., no es posible acreditar la existencia de temeridad, pues se fundamentan en hechos distintos sin importar la invocación recurrente de la violación al debido proceso. 2.2. Impugnación del fallo El fallo de primera instancia fue impugnado por el representante legal de INVERAPUESTAS S.A., señor Gabriel Andraus Burgos, quien agregó a las consideraciones expuestas en la demanda, las siguientes razones para revocar la decisión de instancia: “Viene probado en el expediente que INVERAPUESTAS S.A. lleva más de 15 años en el negocio del chance, en contrato con la LOTERÍA DE BOLÍVAR, y que es el actual concesionario de la zona de Cartagena y sus municipios aledaños (Turbaco, Arjona, Turbana, Santa Rosa, Villanueva, Clemencia y Santa Catalina). Cuando sin estudio que lo justifique, contrariando lo ordenado en el artículo 8° del Decreto 2170 de 2002, se determina que todo el territorio del Departamento de Bolívar constituya una sola zona que se adjudicará en un solo contrato, INVERAPUESTAS S.A. sufre daño. Al convertirse en una sola zona del Departamento le tocaría extender su acción a los Montes de María, Magangue y a todos los Municipios del sur, como Achí, Barranco de Loba y Simití lo cual demanda una logística especial por las dificultades de orden público, de comunicaciones y de carreteras. Eso implica una organización distinta, en las cuales hoy no es confiable el sistema en línea para apuestas sistematizadas porque la telefonía es deficiente y lo mismo la electricidad; en el sistema de apuestas manuales los sistemas de control se hacen difíciles, etc”. 2.3. Segunda instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil-Familia, mediante sentencia proferida el veintiocho (28) de octubre de 2003 (Magistrado Ponente: Alcides Morales Acacio), revocó el fallo impugnado con base en las siguientes consideraciones: A juicio del Tribunal, se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, ya que la Lotería de Bolívar no acreditó los estudios previos exigidos en el Decreto 2170 de 2002, pues los documentos relacionados por la firma CONTROLTECH y el informe elaborado por el Jefe de la División de Apuestas, “no contemplan: ‘Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo’. En el caso del juego de apuestas permanentes o chance, el lugar de ejecución es el aspecto de suma y [vital] importancia porque los demás los fija la ley. Sin embargo en el estudio citado [documentos relacionados por CONTROLTECH], se indica con claridad que determinar si en el Departamento de Bolívar se contrata a un solo operador para todo el territorio o si se sigue la actual decisión del departamento en siete zonas es cuestión que requiere análisis separado. Allí mismo se consiga que los escenarios que se plantean son consideraciones que necesitan profundización”. Estima adicionalmente que se violan los artículos 23 de la Ley 643 de 2001 y 84 de la Constitución Política, cuando se obliga a licitar por el valor mínimo de derechos de explotación relacionados en la suma de $ 39.063’039.974 y, con posterioridad, en el contrato que se pretende firmar, se aclara que la obligación del concesionario se limita al 12% de los ingresos brutos. En opinión del Tribunal, no hay razón alguna para establecer como requisito habilitante de las ofertas una suma aproximada de derechos de explotación, cuando se sabe que existe una obligación clara y expresa de naturaleza legal que fija el valor unánime de explotación para todos y cada uno de los contratistas, un actuar en dicho sentido estaría vulnerando el principio de igualdad, pues por mandamiento legal expreso todas las ofertas en cuanto a la expectativa económica deben ser exactamente iguales. En idéntico sentido, considera que la exigencia de un valor mínimo de derechos de explotación cuando en el contrato proyectado sí se limita el pago al monto legal del 12% de los ingresos brutos, desconoce el artículo 24, numeral 4°, literal e), de la Ley 80 de 1993, que obliga a las autoridades estatales a no establecer cláusulas o pautas que induzcan a error y que, por lo mismo, vulneren el principio de transparencia. Arguye que se viola el derecho a la igualdad, además, cuando se permite acreditar la experiencia del licitante con la experiencia de los socios y/o propietarios. Señala que dicha posibilidad sólo es permitida para el registro de proponentes, el cual no es exigible en esta modalidad contractual (contrato de concesión), sino en los contratos de obra, consultoría, suministro y compra-venta. Estima que la sumatoria de la capacidad financiera de los socios y/o propietarios de las personas jurídicas licitantes igualmente vulnera el derecho a la igualdad como el principio de la comparación objetiva. Al respecto, el Tribunal manifiesta: “(...) la capacidad financiera debe ser la del proponente no la de sus socios. De lo contrario se rompe el principio de la comparación objetiva: En efecto, en un momento dado no se compara proponente frente a proponente sino a un proponente frente a los socios o propietarios de otro. Es decir que un momento dado se compara a quien va a ser el contratista con quienes no lo van a hacer. No resulta regular que la calificación de un futuro contratista se dé con base en la calificación de personas que no lo son”. En seguida se afirma por parte del Tribunal que el contrato para la explotación de apuestas permanentes “Chance” corresponde a un típico contrato de prestación de servicios especializados, pues requiere de una basta experiencia en el conocimiento de las operaciones de juego. Al respecto, en uno de los apartes del citado fallo, manifestó: “El juego de apuestas permanentes o chance implica un conocimiento técnico, saber hacer las cosas (know how) supone conocimientos especializados del medio del mercado, de la publicidad del manejo sistematizado, de los caprichos y tendencia de los consumidores, de los hábitos de los jugadores, de habilidades especiales para vender, de estudios para ubicar puestos de ventas, de controles particulares de organización idónea y adecuada. Es decir una gama de factores que no cualquier persona o empresas está en capacidad de ofrecer. Por eso son servicios especiales, servicios no ordinarios o comunes que no se pueden desempeñar por cualquiera. La Lotería ha estimado que lo de servicios calificados puede depender de su absoluta voluntad y no es así. La Ley 643 de 2001 y el Decreto 1350 de 2003 conllevan un reconocimiento a la realidad: Los operadores de juego prestan servicios especializados en ese campo”. De suerte que al desconocerse la naturaleza de servicio especializado, se vulnera por contera el artículo 4° del Decreto 2170 de 2002, el cual exige en dicha modalidad contractual el sometimiento al requisito de experiencia, como principal factor para adjudicar un contrato en desarrollo de un proceso de licitación. A pesar de reconocerse la existencia de otro medio de defensa judicial, esto es el previsto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo[5], el Tribunal considera que las violaciones previamente reseñadas dan lugar a conferir un amparo definitivo a favor de INVERAPUESTAS S.A., en atención a las siguientes circunstancias: (i) Es jurisprudencia constitucionalmente reconocida que la acción de tutela en cuanto a su prosperidad debe analizarse en cada caso concreto, de donde resulta que, si a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial, los mismos no resultan lo suficientemente idóneos para otorgar una protección integral, debe dársele prevalencia a la acción de amparo constitucional[6]. En el presente caso, el Tribunal arguye que ante la violación flagrante del debido proceso, y dado que las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho no permiten suspender el proceso licitatorio, es indispensable conceder el amparo de manera definitiva, pues no existe otro mecanismo jurídico que otorgue un remedio integral al restablecimiento pretendido por INVERAPUESTAS S.A.[7] (ii) Se trata de un precedente reiterado por el mismo Tribunal, por ejemplo en la acción de tutela instaurada por Sergio Hernández Gamarra contra la Junta General Escrutadora de la Universidad de Cartagena, fallo que se confirmó, en revisión, a través de la sentencia T-182 de 2001. (iii) Al haberse adjudicado el contrato para la explotación del juego de apuestas permanentes, como sucedió en este caso, la única acción viable y admisible conforme al ordenamiento legal contra dicha decisión, es la acción contractual. Sin embargo, su prosperidad se somete en cuanto al acatamiento de las reglas de la legitimación, a que su interposición se realice por un tercero con interés directo en el proceso. Esto significa que, en opinión del Tribunal, aquellas personas que no participaron en el proceso licitatorio carecen de legitimación para interponer la acción contractual, convalidándose así la procedencia definitiva de la acción de tutela, cuando dicha falta de participación tuvo su origen en el establecimiento de condiciones artificiosas en el pliego de condiciones contrarias a los principios de concurrencia y transparencia que regulan el proceso de selección de contratistas. Conforme a lo expuesto, el Tribunal concluye que: “(...) El tutelante no pudo hacer uso de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho una vez se adjudicó el contrato dadas las circunstancias fácticas que se presentaron y la inmediatez de su celebración coactando la opción a que ejercitara la acción para propender por el restablecimiento de su derecho constitucional violado y, como queda dicho tampoco tiene posibilidad de iniciar la acción contractual porque no sería persona legitimada dentro de ese proceso o mejor, persona que se pudiere legitimar dentro de ese proceso. Resta entonces como única tabla salvadora de su derecho constitucional violado el mecanismo de la acción de tutela, pero no ya como mecanismo transitorio sino como mecanismo fundamental o principal porque en realidad de verdad el tutelante no tiene otro medio judicial en este caso para solicitar del Estado Colombiano en función judicial constitucional que se le restablezca la violación a los derechos que se le han conculcado”. Partiendo de todas estas consideraciones, resuelve: “PRIMERO: Revocar la sentencia impugnada de fecha 24 de septiembre de 2003 de primer grado. SEGUNDO: En su lugar, se accede a tutelar el derecho constitucional al debido proceso invocado por la accionante INVERAPUESTAS S.A. TERCERO: Consecuencialmente declárese sin valor jurídico el proceso licitatorio número 01 de 2003 realizado por la LOTERÍA DE BOLÍVAR, adjudicado mediante la Resolución Número 163 de 30 de septiembre de 2003, y que culminó con el contrato de concesión de 1° de octubre de 2003; el cual deberá rehacerse íntegramente conforme a los cánones legales citados en la parte motiva de este fallo. CUARTO: Ordenase a la LOTERÍA DE BOLÍVAR restablecer a la accionante INVERAPUESTAS S.A. y los citados APUESTAS PERMANENTES EL PERRO LTDA, APUESTAS PERMANENTES DE BOLÍVAR E.U. ENILSE LÓPEZ ROMERO APUESTAS EL GATO E.U. Y ALCIRA QUINTERO CASTILLO E.U., en los derechos que venían gozando de prórroga del contrato de concesión de la explotación del juego de apuestas permanentes chance, en la misma forma anterior a la licitación y hasta que se haga la adjudicación del mismo en legal forma”. 2.4. Solicitud de adición del fallo de segunda instancia En ejercicio del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil[8], el representante legal de la Lotería de Bolívar mediante escrito presentado el día 30 de octubre de 2003, le solicitó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, “que se adicione el fallo en cuanto que señale término perentorio a la Lotería de Bolívar para que cumpla el fallo dictado por esa Sala en 28 de octubre de 2003”[9]. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil-Familia, mediante providencia del 31 de octubre de 2003, accedió a la solicitud de la Lotería de Bolívar y dispuso entonces que el cumplimiento de la orden tendría lugar dentro de las 48 horas siguientes a la ejecutoria de la presente decisión. Además, estimó que incurrió en el ordinal número “CUARTO” de la parte resolutiva en un error por omisión o cambio de palabras, susceptible de ser corregido oficiosamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil[10]. Al respecto, estableció que: “De otra parte, el artículo 310 del C. de P.C., permite oficiosamente la corrección de errores en las providencias ‘por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas’. Y, precisamente, acontece que en el ordinal ‘CUARTO’ parte resolutiva de la sentencia, se utilizó la expresión ‘de prórroga del contrato’, cuando se quiso consignar la calidad de operadores del juego de chance, como lo exteriorizan las motivaciones y la certificación emitida por la Lotería de Bolívar; al igual que se consignó ‘y hasta’ cuando debió consignarse ‘para’ debiendo hacerse las correcciones del caso”. Conforme a lo expuesto, el ordinal CUARTO de la parte resolutiva quedó del siguiente tenor: “PRIMERO: Adicionar y corregir la sentencia con fecha 28 de octubre de 2003, parte resolutiva, en el ordinal 4°, que queda de la siguiente manera: // CUARTO. Ordenase a la Lotería de Bolívar restablecer, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, a la accionante INVERAPUESTAS S.A. y los citados APUESTAS PERMANENTES EL PERRO LTDA, APUESTAS PERMANENTES DE BOLÍVAR E.U. ENILSE LÓPEZ ROMERO APUESTAS EL GATO E.U. Y ALCIRA QUINTERO CASTILLO E.U., en los derechos que venían gozando como operadores de concesión de la explotación del juego de apuestas permanentes chance, en la misma forma anterior a la licitación, para que se haga la adjudicación del mismo en legal forma”. 2.5. Insistencia de la Defensoría del Pueblo Para el Defensor del Pueblo, el argumento esgrimido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, referente a la imposibilidad de INVERAPUESTAS S.A. para impetrar judicialmente la acción contractual, carece de validez, pues en su opinión, la misma Sección Tercera del Consejo de Estado, le ha reconocido legitimidad para demandar la nulidad de un contrato estatal, a quienes detentaban la condición de concesionarios y a los nuevos aspirantes en una licitación. Al respecto, pone de presente el siguiente fallo judicial: “De esta manera, en principio son los terceros intervinientes en el proceso licitatorio para la adjudicación del contrato los que tendrán interés directo en que se declare la nulidad del contrato cuando éste se haya celebrado con otros proponentes ya sea con pretermisión de las exigencias legales, ya sea porque considere viciado el acto de adjudicación. También estarán legitimadas las personas que pudieron ser licitantes por reunir las condiciones para presentarse al proceso licitatorio y sin embargo la entidad contratante les impidió hacerlo sin justificación legal (...)”[11]. Afirma igualmente que la empresa INVERAPUESTAS S.A. dejó vencer los términos legales previstos en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, para la interposición de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos a la celebración del contrato, de manera que no puede el juez de tutela tornar a la acción de amparo constitucional en un mecanismo adicional o complementario, para suplir las deficiencias en que hayan incurrido las partes en el ejercicio de los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento procesal. De igual manera, considera que la posición del Tribunal acerca de la imposibilidad de suspender el proceso licitatorio a través del ejercicio de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho es incorrecta, ya que el Consejo de Estado, en diversas oportunidades, ha reconocido que los actos previos a la celebración del contrato, como típicos actos administrativos, pueden ser objeto de suspensión provisional, en los términos y condiciones del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar la citada posición, esgrime el siguiente pronunciamiento del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, conforme al cual: “La acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo comprende no sólo las controversias derivadas de la existencia, nulidad o incumplimiento del contrato estatal sino que también es la vía procesal adecuada para impugnar los actos administrativos dictados con motivo y ocasión de l...