Sentencia SU-556 de 2016

SU556-16 Sentencia SU556/16 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL Y PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Existen recursos de anulación y homologación para controvertir los laudos arbitrales ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia excepcional por vulneración de derechos fundamentales Esta Corte ha sostenido que la tutela contra laudos arbitrales solo procede cuando plantea una “vulneración directa de derechos fundamentales” DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia El defecto sustantivo se configura “cuando con el fundamento esencial del sentido del laudo se vulnera de manera directa un derecho fundamental”. Un defecto sustantivo se manifiesta en una decisión arbitral cuando se funda “en una norma clara y evidentemente inaplicable al caso concreto”, o cuando “haya un claro desconocimiento de una norma que genera una afectación iusfundamental”. CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES El defecto fáctico se configura solo en “eventos que conllevan una vulneración directa de derechos fundamentales”. Un defecto fáctico puede manifestarse en una decisión arbitral, por ejemplo, cuando los árbitros “han fundamentado su valoración de las pruebas con base en una interpretación jurídica manifiestamente irrazonable”. ACCION DE TUTELA EN RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia por presentar un defecto sustantivo ocasionado por privar irrazonablemente de sus efectos a las normas pertinentes de la Constitución en la interpretación del negocio jurídico/ACCION DE TUTELA EN RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia por presentar un defecto fáctico por la ostensible valoración irrazonable de los medios de prueba El laudo presenta tres defectos. Un defecto sustantivo originado en la manifiesta irrazonabilidad de su interpretación de elementos decisivos del negocio jurídico; un defecto sustantivo ocasionado por privar irrazonablemente de sus efectos a las normas pertinentes de la Constitución en la interpretación del negocio jurídico, y por sus visibles extravíos en la aplicación de una regulación y una conceptualización inatinente al contrato; y un defecto fáctico por la ostensible valoración irrazonable de los medios de prueba. Estos defectos están consecuencialmente conexos entre sí, y son jurídicamente dependientes del último, definitivo y más trascendental defecto fáctico y sustantivo por haber aplicado una norma claramente inaplicable al caso, dado que no se daba por demostrada razonablemente la concurrencia del supuesto fáctico previsto en ella. Referencia: Expediente T-5418478 Acción de tutela presentada por el Banco de la República contra la Sección Tercera- Subsección C- del Consejo de Estado y el Tribunal de Arbitramento convocado para desatar las diferencias entre el Banco de la República, de un lado, y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A, del otro. Magistrada ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil dieciséis (2016) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en uso de sus facultades constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido, en única instancia, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 26 de noviembre de 2015[1]. En sesión del 13 de julio de 2016, y con fundamento en el artículo 61 del Reglamento interno, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió asumir el conocimiento de este proceso. Mediante auto de la misma fecha, se suspendieron los términos hasta que la Sala Plena adopte la decisión correspondiente. I. ANTECEDENTES 1. El 16 de septiembre de 2015, por intermedio de apoderado, el Banco de la República instauró acción de tutela contra el laudo proferido el 12 de noviembre de 2014 por el Tribunal de Arbitramento demandado, y la providencia del 8 de julio de 2015 dictada por la Sección Tercera- Subsección C- del Consejo de Estado, que resolvió desfavorablemente el recurso de anulación interpuesto por el Banco de la República contra dicho laudo. En concepto del tutelante, en el laudo y el fallo cuestionados se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad al admitir que la Póliza Global Bancaria suscrita por el Banco de la República con Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A, con vigencia junio de 1999 – junio de 2000, en la cual se aseguró la responsabilidad por los riesgos derivados de los servicios bancarios prestados por el tomador como Banco Central, no cubría el riesgo derivado de sus funciones regulatorias, y en particular no lo amparaba frente a las condenas judiciales dictadas en su contra a consecuencia de la anulación de la Resolución Externa No. 18 de junio 30 de 1995 “por la cual se dictan normas en relación con las corporaciones de ahorro y vivienda”, expedida por su Junta Directiva. Hechos anteriores a la acción de tutela: el negocio, el laudo, el recurso de anulación y el fallo contencioso administrativo que lo decide La suscripción de la Póliza Global Bancaria 1999 y su Anexo 11 2. Para efectos de claridad expositiva, es útil presentar los hechos anteriores a la acción de tutela. El Banco de la República celebró con las compañías Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. una Póliza de Seguros Global Bancario para la vigencia junio de 1999 – junio de 2000 (en adelante simplemente Póliza o PGB). Dicha Póliza estaba integrada, en parte, por el Anexo No. 11, referido a la ‘indemnización profesional’, mediante el cual pretendía cubrirse el riesgo derivado de la responsabilidad legal del tomador ante terceros, originada –según el texto del acuerdo- en “la prestación de los Servicios Bancarios por parte del ‘Asegurado’ tal y como se describen en el formulario de solicitud (PROPOSAL FORM)”, y que cumplieran otras condiciones allí especificadas.[2] Esta cláusula remitía a los formularios estándar de solicitud de póliza (‘Proposal forms’, por su denominación en inglés) que habían sido llenados por el Banco de la República antes de la suscripción efectiva de la PGB. Los formularios de solicitud de póliza mencionados eran, en lo pertinente, formatos estándar del mercado Lloyd’s de Londres, elaborados no específicamente para Bancos Centrales. Uno de ellos era el formulario de solicitud general de PGB, y el otro era el específico para póliza de responsabilidad profesional para instituciones financieras. Ambos formularios eran entonces una solicitud compuesta de PGB integrada por el Anexo 11; es decir, solicitaban una Póliza Global Bancaria con cubrimiento por responsabilidad profesional, tal como quedó en el Anexo 11 de la referencia. 3. El Anexo 11 de la PGB definía la cobertura del riesgo por responsabilidad profesional como el derivado de la prestación de ‘Servicios Bancarios’, tal como se describieron en el formulario de solicitud. En el formulario de solicitud de PGB general se le preguntaba al tomador: “Considera Usted que el carácter de su negocio es en esencia un: a) Banco Comercial? b) Banco Privado? c) Banco Mercantil? o d) Otro (favor dar detalles)?”, a lo cual en el formulario el Banco de la República expresó: “d) Otro ‘Banco Central’”.[3] El mismo formulario enseguida le solicitaba: “Favor describir brevemente las principales actividades del Banco para ampliar las respuestas (a) – (d)”, espacio que el Banco de la República dejó en blanco.[4] Por su parte, en el formulario de solicitud específico de póliza de indemnidad profesional para instituciones financieras, se le pedía una “Descripción de los servicios financieros prestados”, a lo cual el proponente contestó “Banco Central”.[5] 4. Con fundamento en la PGB así convenida, por intermedio de su corredor de seguros AON, el 8 de septiembre de 1999 el Banco de la República puso en conocimiento de las aseguradoras la existencia de una acción de grupo con pretensiones de responsabilidad de su parte, a causa de la anulación de la Resolución Externa No. 18 de junio 30 de 1995, expedida por su Junta Directiva, “por la cual se dictan normas en relación con las corporaciones de ahorro y vivienda”. En efecto, dicha Resolución regulaba la metodología para calcular la Unidad de Poder Adquisitivo Constante –UPAC-, acto que fue anulado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante fallo del 21 de mayo de 1999.[6] Como consecuencia de ello, se inició una serie de reclamaciones judiciales contra el Banco de la República en procesos de responsabilidad patrimonial del Estado. Posteriormente, se presentaron otras demandas contra el Banco con pretensiones semejantes, las cuales le fueron también comunicadas a Suramericana, como coaseguradora líder. Frente a la pretensión del tomador, las aseguradoras sostuvieron que la PGB, y su Anexo No. 11, cubrían el riesgo por la responsabilidad derivada de los servicios financieros o bancarios prestados por el Banco de la República, entre los cuales no se encontraba su actividad regulatoria o reglamentaria, que fue la causa que motivó las condenas en su contra. Como quiera que en la cláusula Décimo Cuarta de la Póliza Global Bancaria las partes convinieron someter sus diferencias a un tribunal de arbitramento, el Banco lo convocó para dirimir el conflicto referido a los alcances de la Póliza, y sus anexos, en lo pertinente. 5. En la demanda presentada por el Banco de la República al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá se formularon dieciséis solicitudes, de las cuales –según la tutela- son relevantes para este asunto principalmente las peticiones Séptima, Octava y Novena. En ellas se pretendía, en esencia, que el Tribunal de Arbitramento declarara como amparadas por la PGB las diversas condenas judiciales impuestas contra el Banco de la República en sentencias ejecutoriadas, que lo conminen al pago de cualquier cantidad de dinero “derivada de la forma como fijó la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de las UNIDADES DE PODER ADQUISITIVO CONSTANTE –UPAC-”.[7] La parte convocada al arbitramento, Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A., propuso en lo pertinente, entre otras, la excepción de “inexistencia de cobertura: el seguro de responsabilidad profesional solo aplica a la prestación de ‘servicios bancarios’ descritos en el formulario de solicitud de seguro”.[8] Laudo arbitral del 12 de noviembre de 2014 – demandado en tutela- 6. El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir estas diferencias dictó el laudo correspondiente el 12 de noviembre de 2014,[9] y en lo que atañe a las peticiones de la referencia resolvió: “[n]egar las pretensiones séptima, octava, novena, décima y décima primera de la demanda principal, en los términos indicados en la parte motiva”.[10] La resolución de estas pretensiones dependía de la forma como se resolviera la cuestión, que a juicio del Tribunal era la “central” en la controversia, sobre el “alcance de la cobertura otorgada en el Anexo No. 11 de la Póliza”. En específico, sostuvo el Tribunal, “el componente principal del debate” consistía en determinar “si las Aseguradoras asumieron o no los riesgos asociados a la eventual responsabilidad del Banco por razón del ejercicio de las denominadas funciones o actividades regulatorias –al tema se aludirá también con la expresión de riesgo regulatorio-, normativamente asignadas a su Junta Directiva, concretadas, en la hipótesis que interesa a este proceso, en la expedición de la Resolución No. 18 del 30 de junio de 1995”.[11] La respuesta del laudo a esta cuestión fue entonces negativa: las Aseguradoras no asumieron el denominado riesgo regulatorio en la Póliza de la referencia. 7. El Tribunal de Arbitramento valoró los hechos y las alegaciones de las partes, y llegó inicialmente a la conclusión de que el problema central de la controversia se originaba en la interpretación del Anexo 11 de la PGB, el cual a su turno remitía a los formularios de solicitud de la PGB y de la Póliza de Banqueros, documentos en los cuales se definía la cobertura en términos al parecer imprecisos. En efecto, el Panel de árbitros señaló que en el Anexo 11 se sujetaba el amparo a la responsabilidad legal por los “Servicios Bancarios” del Banco de la República, tal como se habían descrito en el formulario de solicitud. Por su parte, en el formulario de solicitud de la PGB se le pedía al Banco una “Descripción de los servicios financieros prestados”. Luego había en primer lugar que interpretar qué debía entenderse en el contexto del negocio por los términos “Servicios Bancarios” y “servicios financieros”. Pero estos debían leerse integralmente con las respuestas dadas por el tomador en los formularios de solicitud de pólizas, en los cuales describió sus servicios financieros y su actividad bancaria como “Banco Central”. El Tribunal sostuvo que la interpretación e integración de esas expresiones, tanto las de la Póliza – Anexo 11 (‘Servicios Bancarios’)-, como las de los formularios de solicitud (‘servicios financieros’) y las suministradas por el Banco de la República (‘Banco Central’), debían ser interpretadas para establecer si había una intención común de las partes: “[…] las partes contienden acerca de cuál es el sentido y alcance de las expresiones ‘servicios bancarios’ –y/o ‘servicios financieros’- a propósito del uso por parte del Banco de la República frente a las Aseguradoras de la expresión ‘Banco Central’. […] Se trata, entonces, de un problema de interpretación e integración contractual, y no propiamente de interpretación de las leyes […]. En forma gráfica, se busca dilucidar si del encuentro, con ocasión de la negociación y perfeccionamiento de la Póliza, de dos expresiones ‘servicios bancarios’, prevista en el clausulado, y la de ‘Banco Central’, usada en la respuesta del Banco en el formulario de solicitud del seguro que a tal clausulado se incorpora, surge con claridad una intención común acerca del alcance de la cobertura de dicha Póliza o si, por el contrario, hay una ambigüedad que genera dudas al respecto, que deben ser despejadas por el Tribunal interpretando el contrato con base en los ya explicados parámetros y criterios hermenéuticos”.[12] 8. El Laudo sostiene, en síntesis, que la estructura y el contenido de la PGB, y en particular del Anexo 11 integrado por los formularios de solicitud de póliza, ofrecen una duda compleja e insuperable en torno a si las partes estaban de acuerdo con la cobertura del riesgo regulatorio, que originó la controversia. Esa duda se debe a que los términos de las cláusulas y de las respuestas dadas por el Banco de la República fueron en su opinión altamente imprecisas puestas en contexto, y no fuer posible –según los árbitros- despejarlas con ninguna de las pruebas o argumentos suministrados por las partes, ni con la integración normativa que proponían, ni con arreglo a la Constitución, a los cánones de interpretación contractual previstos en el Código de Comercio, ni con los estándares de interpretación principal contenidos en el Código Civil, por lo cual el conflicto se había de reducir a la aplicación de una norma residual de resolución de dudas, contenida en el inciso 1º del artículo 1624 del Código Civil, según la cual “[n]o pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor”. Con fundamento en este estándar, el Tribunal concluyó que la duda debía ser resuelta a favor de las aseguradoras, y en concordancia dirimió el conflicto. Los detalles relevantes del razonamiento del Tribunal son los siguientes: 8.1. En primer lugar, el Tribunal identificó los argumentos de la controversia central como se presentan a continuación: ¿Estaba cubierto el riesgo regulatorio por la PGB –Anexo 11, vigencia junio de 1999 - junio de 2000? Posición del Banco de la República: SÍ lo estaba Posición de las Aseguradoras: NO lo estaba - En el formulario de solicitud de seguro específico expresó claramente que sus actividades eran de ‘Banco Central’, lo cual remite sin duda a sus funciones regulatorias. - La anterior descripción de las actividades obligaba al asegurador a informarse sobre las funciones del Banco Central, máxime con la trayectoria general y específica de la parte convocada - Las Aseguradoras en este caso tenían conocimiento de las funciones del Banco de la República - Antes de la Póliza 1999, objeto de la controversia, se habían celebrado otras Pólizas durante cerca de 25 años; es decir, incluso antes de la Constitución de 1991, y en ese contexto se mencionaba expresamente a la Junta Monetaria, que únicamente ejercía funciones como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, por lo cual la actividad regulatoria estaba cubierta. - Ni antes ni después de 1991 las Aseguradoras han manifestado que los riesgos regulatorios no estuvieran incluidos. - En la solicitud de póliza de indemnización profesional fueron mencionados con nombre propio los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República, quienes precisamente tenían a su cargo la función regulatoria. En la misma solicitud se mencionaron las funciones de los abogados al servicio de la Secretaría de la Junta Directiva del Banco de la República, entre las cuales estaba la asesoría en sus funciones como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. - La Póliza 1999 no contiene exclusión expresa del riesgo regulatorio. - Solo con la Póliza posterior a la que origina esta controversia; es decir, con la Póliza 2000 – 2001, se introdujo la exclusión expresa del riesgo regulatorio. Pero en el proceso de negociación de dicha Póliza obra un correo de la aseguradora líder a los reaseguradores, en el cual se les dice a estos que “pedirle al banco que brinde una lista de aquéllas actividades que lleva a cabo en cuanto a lo que desea para la protección de indemnización profesional o el D&O, sería retroceder muchos años. El banco tendría todo el derecho de decir ‘que han asegurado entonces desde que estos anexos han estado en operación???’. Si después de todos estos años el mercado Lloyd’s no sabe (sic) cuáles son las actividades del Banco, temo que dejaríamos una pésima sensación ante el plantel ejecutivo del Banco. (-) Como les he mencionado varias veces antes, ¿de qué sirve una cobertura de IP y D&O para un Banco Central is (sic), todas sus actividades como ‘autoridad monetaria, crédito y tasa de cambio’ quedan excluidas de la cobertura? Por definición, ¡esas son precisamente sus actividades! ”. - En correo de Suramericana a Butcher, Robinson & Staple, de fecha 5 de mayo de 1999, en referencia a otra Póliza denominada D&O (de Directores y Administradores) pero simultánea a PGB dice: “Actividades y función de la Junta Directiva. Exclusión de función real o de hecho regulatoria o gubernamental. Favor explicar esta exclusión. El Banco es parte del estado como entidad pública y la Junta desempeña actividades regulatorias dentro del alcance de las funciones asignadas al Banco. El banco es independiente y no forma parte de la rama ejecutiva, pero la exclusión como se declara es demasiado amplia y poco clara”. - En correo enviado el año 2000 por Suramericana a los reaseguradores, por la intención de estos de excluir expresamente el riesgo regulatorio, dice la aseguradora: “[…] Como ustedes pueden apreciar, estas modificaciones y exclusiones a las coberturas que dispone el asegurado en la póliza que expira son de un carácter altamente restrictivo para los intereses de nuestro cliente, de tal forma que queremos poner en su conocimiento de las mismas, esperando sus comentarios e instrucciones”. - En la Póliza D&O (para Directivos y Administradores) celebrada simultáneamente con la PGB, se ampara expresamente el riesgo regulatorio. - Suramericana, como aseguradora líder en el negocio, pagó al Banco de la República el 13 de junio de 2000 la suma de $230.000.000 para cubrir gastos legales del Banco en los procesos judiciales iniciados en su contra por la anulación de la Resolución 18 de 1995, pago que se hizo a título de indemnización por siniestro, pues en el “recibo de egreso No. 9114571 de mayo 29 de 2000 proveniente de Suramericana” aparece claramente la inscripción: “queda a paz y salvo con motivo de este siniestro” y además, dice “queda subrogada en los derechos del Banco contra los responsables del siniestro”. - En las Pólizas celebradas en 1999, entre las cuales estaba la que es motivo de la diferencia, había una bonificación a favor del tomador que se causaba en caso de no presentarse el siniestro. Esa bonificación no se le pagó al Banco de la República, por lo cual se asume que para las aseguradoras el siniestró sí acaeció. - Finalmente, si había oscuridad en la estipulación del Anexo 11, integrado en sus términos, la duda debía resolverse contra quien efectuó la estipulación, en este caso las aseguradoras, en atención a lo previsto en el artículo 1624 inciso 2 del Código Civil. - El Anexo 11 solo cubre los ‘servicios bancarios’ prestados por el Banco de la República, lo cual excluye su función regulatoria que no es bancaria. - Las cláusulas de un contrato de seguro que definen el riesgo asegurable son de interpretación restrictiva. - La expresión ‘servicios bancarios’ del Anexo 11 deben interpretarse en su sentido natural y obvio, por lo cual no es posible incorporar en ella los servicios que presta solo el Banco de la República, como el regulatorio. - La Resolución 18 de 1995 no es fruto de un ‘servicio bancario’ del Banco de la República. - Los ‘servicios bancarios’ que buscaba amparar el Anexo 11 eran los remunerados, y el regulatorio no lo es. - En los formularios de solicitud de póliza el Banco de la República no incluyó, entre los servicios asegurables, el regulatorio. - En el curso de las visitas realizadas en Londres para el mercado reasegurador, el Banco de la República nunca mencionó, ni discutió, sus funciones regulatorias. - La revisión de actas y memorandos internos del Banco de la República durante más de 10 años evidencia que no tuvo la intención de amparar su función regulatoria. - En las condiciones enviadas por el Banco a los corredores, aseguradores y reaseguradores no aparece una referencia a su intención de cubrir el riesgo regulatorio. - En Banco de la República sabía que en el mercado reasegurador de Londres el amparo de indemnización profesional no incluye el riesgo regulatorio, porque ese riesgo en ese contexto no es asegurable. - Las aseguradoras conocían la función regulatoria, pero nunca tuvieron intención de asegurarla en el amparo de indemnización profesional. - La mención de la Junta Monetaria en las coberturas anteriores a la Constitución de 1991 no buscaban asegurar sus funciones aseguratorias, pues la Junta Monetaria no era persona jurídica, ni dependencia del Banco, ni tenía patrimonio que proteger. - En carta del Gerente Ejecutivo del Banco de la República a la compañía corredora de seguros, para renovación de la Póliza 2000-2001, que excluía expresamente el riesgo regulatorio, dice “con esta exclusión, al igual que como sucedía con las decisiones de la Junta Monetaria, la responsabilidad de los actos de autoridad de carácter general que adopte la Junta Directiva no quedarían cubiertos”. - El Banco solicitó una cobertura expresa del riesgo regulatorio para la Póliza D&O, y no para la PGB pese a que ambas son del mismo periodo. De ese hecho no se puede inferir que una cobertura similar a la de la Póliza D&O, pero implícita, estuviera en la PGB aunque con valor superior. 8.2. En este contexto, el Tribunal procedió a dilucidar en primer lugar los términos del Anexo 11 de la PGB, integrados a los cuales estaban los de los formularios de solicitud de póliza. Señaló entonces que los términos “Servicios Bancarios”, contenidos en el Anexo 11, y “servicios financieros”, estipulados en los formularios, no tenían definición explícita ni en la Póliza, ni en las leyes. Advirtió que los vocablos ‘Banco Central’ aunque parecían claros, no lo eran en el contexto de este negocio porque “no explican o refieren si todas las actividades que un ‘banco central’ lleva a cabo son o no ‘servicios bancarios’ (o ‘financieros’)”.[13] La expresión “Banco Central”, dijo el Tribunal, no define por sí misma cuáles de sus actividades son propiamente ‘bancarias’ o ‘financieras’, en tanto “más que una descripción por sí misma completa o autosuficiente, viene siendo más bien una forma de alusión o remisión al significado normativo de la expresión ‘Banco Central’, significado éste que […] incluye actividades catalogables como ‘servicios bancarios’ (o ‘financieros’) y otras que no lo son”. En concepto del Panel de Árbitros, resultaba entonces necesario establecer, en primer lugar, qué debía entenderse por Banco Central, y cuáles son las funciones del Banco de la República, para determinar cuáles de ellas eran en sentido estricto bancarias o financieras, y cuáles no. Para lo cual dijo que era “indispensable y, a la vez, suficiente, examinar [el] marco normativo de rango legal”. Tras examinarlo, concluyó que si bien la legislación no define qué constituye actividad o servicio bancario, es posible advertir que son bancarias las funciones del Banco de la República asimilables a las de los establecimientos bancarios del orden comercial, y no bancarias las demás. Esta conclusión la expone del siguiente modo: “[…] el hecho de que el Banco de la República no sea uno de esos establecimientos [bancarios regulados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero], no quiere decir que no pudiera, antes de 1991, o que, después de 1991 y hasta hoy, no pueda celebrar o ejecutar actos en desarrollo de su objeto legal, asimilables o análogos a los que desarrollan en forma masiva los establecimientos bancarios a través de sus secciones comerciales o bancarias, ni que no pueda llevar a cabo actos aislados cuya esencia y naturaleza coincida con actos de los que llevan a cabo los bancos comerciales. La ausencia de identidad subjetiva [entre el Banco de la República y los establecimientos bancarios] radica en la especificidad de la actividad ‘no comercial o no bancaria’ –por así decirlo- del Banco de la República, que le es exclusiva y excluyente, ajena por ende al objeto social de los bancos comerciales; y en lo referente a las actividades afines –por así decirlo- con las que llevan a cabo los bancos, la diferencia básica radica, sobre todo, en el carácter masivo y habitual inherente a la operación bancaria y a las consecuencias normativas que se siguen de ello, muy diferentes a las de considerar un acto o un contrato aislado, cualquiera que sea su régimen especial. […] así las cosas, es clara su aptitud [del Banco de la República] o capacidad legal para prestar ‘servicios bancarios’, o análogos a éstos [… p]ero tales servicios son diferentes de las funciones propias de ‘Banco Central’, que son desarrolladas por el Banco, y de las de autoridad monetaria, crediticia y cambiaria”.[14] 8.3. El Laudo aclara, sin perjuicio de lo anterior, que aunque la ley desarrolla las funciones del Banco de la República y permite distinguir entre sus actividades las que son bancarias de las que no lo son, los vocablos materia de controversia –“Servicios Bancarios”, “servicios financieros” y “Banco Central”- se deben interpretar es en el contexto concreto y específico de la relación negocial que origina el proceso. Para el efecto, señala que la PGB – Anexo 11 delimita el riesgo asegurable sobre la base de la responsabilidad por la prestación de servicios bancarios, tal como estos fueron descritos por el tomador en el formulario de solicitud de póliza. En el formulario de solicitud de Póliza especial para indemnización profesional, el Banco de la República definió sus ‘servicios financieros’ como “Banco Central”, lo cual según el Tribunal de Arbitramento es poco claro porque el Banco de la República “desempeña pluralidad de actividades, operaciones y funciones de variada estirpe, incluidas las regulatorias, además de las que pudieren considerarse, por su naturaleza y/o asimilación como […] de linaje ‘bancario’”. La oscuridad que ofrece la expresión “Banco Central” se suma a la falta de precisión, por parte del tomador, del detalle de sus actividades, tal como se le solicitaba en el formulario de solicitud general de la PGB. El Banco era, según el Panel de Árbitros, quien debía encargarse de describir con precisión la naturaleza de su “negocio”, máxime teniendo en cuenta que el formato del formulario de solicitud de póliza no estaba diseñado para bancos centrales, y que la interpretación restrictiva de las cláusulas de cobertura en seguros. En este punto concluye: “advierte el Tribunal que la visión panorámica del contenido volitivo propuesto en la solicitud diligenciada por el Convocante para efectos del otorgamiento del amparo de Indemnización Profesional, plasmado en el Anexo No. 11 de la PGB No. 1999, ciertamente no otorga claridad para dilucidar el punto de controversia que se examina, pues aporta elementos que pueden apreciarse, objetivamente, en sentidos opuestos: bajo un primer punto de vista, dotado de razonabilidad, es un hecho incontrastable que el banco no hizo mención específica, explícita ni directa, en el contexto de las actividades por las que se le indagaba, de la actividad regulatoria, a sabiendas de que se utilizaba un formato no diseñado para entidades de su naturaleza; y con otra perspectiva, también admisible como planteamiento, es un hecho objetivo que hay mención, indirecta si así puede decirse, por la vía de aludir al Órgano que la ejerce, de la referida actividad regulatoria a cargo de la Junta Directiva del Convocante, además de la posibilidad de esgrimir que ella también se entiende mencionada con la sola expresión de ‘Banco Central’ utilizada en el diligenciamiento del formulario, si se asumiera, por ejemplo acudiendo a la regla de interpretación prevista en el artículo 823 del Código de Comercio, que a dicha mención se incorpora el contenido normativo que regula al Banco de la República, en el que hay reconocimiento expreso de la asignación de dicha función a la Junta Directiva del Banco de la República”.[15] 8.4. El Tribunal agrega los motivos por los cuales la utilización del canon de interpretación contemplado en el artículo 823 del Código de Comercio no dilucida la cuestión central del proceso. La norma mencionada del derecho mercantil prevé que “[l]os términos técnicos o usuales que se emplean en documentos destinados a probar contratos u obligaciones mercantiles, […] se entenderán en el sentido que tengan en el idioma castellano”, y agrega que “[e]l sentido o significado de que trata este artículo es el jurídico que tenga el término o locución en el respectivo idioma”. Señala entonces el Laudo que los vocablos ‘Banco Central’ deben ser interpretados en sentido jurídico o técnico, pero que para el efecto es preciso tener en cuenta el contexto del negocio particular en el cual se encuentran inscritos. En un apartado dice al respecto: “la referencia a ‘términos técnicos o usuales’, […] relativa al significado jurídico o técnico, de los que trata el inciso tercero [de la disposición], no puede prescindir del contexto negocial específico del asunto debatido en este proceso, en el que, como se ha visto, intervienen múltiples factores y variables, todos relevantes, que involucran la consideración de deberes de información, de cargas de la autonomía de la voluntad, de términos particulares del clausulado consentido, de manifestaciones adicionales que se incorporan a dicho clausulado, en fin, de un universo cuyo contenido integral, en el parecer del Tribunal, no se establece con nitidez por el hecho de la utilización de la expresión ‘Banco Central’, y de esa manera, con base en el artículo 823 del Código de Comercio que aquí se comenta, superar las ambigüedades que muestra el complejo conjunto de elementos de juicio recabados y tenidos en cuenta en el análisis”.[16] 8.5. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal sostuvo que “el contenido contractual así descrito no arroja claridad, desde la perspectiva del tenor literal, sobre la común intención de las partes exteriorizada o manifestada en punto a la existencia o no de cobertura respecto del denominado riesgo regulatorio”. Por ende, en el Laudo procedió a determinar si con fundamento en otros elementos era posible detectar la intención común de incluir o no el riesgo regulatorio dentro de la cobertura de la PGB – Anexo 11. En primer lugar, remite a la ausencia de una inclusión o exclusión expresas del riesgo regulatorio en la PGB, en contraste con lo que ocurrió en la Póliza D&O para la misma vigencia en la cual se incluyó explícitamente como amparado. En segundo lugar, mencionó una declaración rendida dentro del proceso de una persona que manifestó que si bien la expresión “servicios bancarios” en la Póliza tiene un sentido “que admite discusión”, en su concepto de “reconocido experto en la materia” los servicios bancarios de un banco central son “los que corresponden a su objeto”. Luego se refirió a las declaraciones de un integrante de Suramericana, en las cuales afirmó que en toda la historia contractual entre las aseguradoras y el Banco de la República nunca hubo intercambio expreso de ideas o posiciones en torno a si el riesgo asegurado estaba cubierto por las pólizas sucesivamente renovadas. También mencionó una declaración de un Gerente Ejecutivo del Banco, quien aseveró que en las reuniones que tuvo el Banco con los aseguradores o reaseguradores no se mencionó expresamente si el riesgo asegurable estaba cubierto por la PGB. Finalmente aludió a la declaración dada por este mismo funcionario del Banco, quien en una oportunidad sostuvo que en las reuniones del Banco en Londres no se mencionaban con detalle, sino en general, las funciones del tomador. A partir de lo cual, el Tribunal infiere que tampoco había claridad sobre intención común de las partes del negocio en torno al amparo del riesgo regulatorio: “[l]o cierto, en el sentir del Tribunal, es que al margen de la ambigüedad que deriva del tenor literal del contenido contractual, en el proceso no hay prueba directa, por otra vía, de común intención en alguno de los posibles sentidos anunciados, que confirme, con nivel de adecuada certidumbre, la existencia de un verdadero acuerdo de voluntades o genuino consentimiento sobre la existencia de cobertura, o acerca de la inexistencia de ella, respecto de las funciones regulatorias normativamente asignadas a la Junta Directiva del Banco de la República, lo que agota la posibilidad de definición interpretativa, de manera directa, en la órbita del artículo 1618 del Código Civil, contentivo del primer y principal parámetro imperativo de la actividad hermenéutica, como en su momento lo advirtió el Tribunal”.[17] 8.6. En vista de la imprecisión de la cobertura en este nivel, el Tribunal de Arbitramento consideró que debían aplicarse las reglas subsidiarias de interpretación de los contratos, previstas en los artículos 1619 a 1623 del Título XIII, Libro Cuarto, del Código Civil. En particular, valoró en su orden los hechos y circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores a la celebración de la PGB – Anexo 11, alegados por las partes como demostrativos de claridad en torno a la concurrencia o no de cobertura del riesgo regulatorio. a) En primer lugar, en cuanto a los hechos anteriores a la suscripción de la PGB, advirtió que en el proceso se habían invocado como pertinentes dos en especial: la cobertura de la Junta Monetaria, cuyas funciones eran las de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, en las pólizas anteriores a la Constitución de 1991; y las circunstancias de competencia en las que se dio la escogencia en particular del seguro ofrecido por Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. Ninguna de estas dos circunstancias contribuía a esclarecer la cuestión central del proceso. De un lado, el hecho de que en las pólizas celebradas entre las partes antes de la Constitución de 1991 mencionara a la Junta Monetaria, que tenía competencias como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, no indica que en ellas estuviera cubierto el riesgo regulatorio. Para empezar, no había una inclusión explícita al respecto. Fuera de lo cual, la mención a la Junta Monetaria era escueta, y su alusión se dio en un contexto en el cual no había un amparo específico para la indemnización por responsabilidad profesional. Aparte, la Junta Monetaria ciertamente tenía para entonces las funciones de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, pero en el proceso quedó probado que no era una persona jurídica, ni tenía patrimonio propio, ni era en sentido técnico una dependencia del Banco de la República de la época, por lo cual el amparo de los riesgos contratado por el Banco no suponía una cobertura por la responsabilidad originada en el ejercicio de funciones de la Junta Monetaria. Por lo demás, lo que aparece como concluyente en el razonamiento del Tribunal es que en correspondencia del Gerente del Ejecutivo del Banco de la República a la compañía corredora de seguros, para renovación de la Póliza 2000-2001, que excluía expresamente el riesgo regulatorio, se observa que el funcionario del Banco dice “con esta exclusión, al igual que como sucedía con las decisiones de la Junta Monetaria, la responsabilidad de los actos de autoridad de carácter general que adopte la Junta Directiva no quedarían cubiertos”. Por tanto, esta no era una circunstancia capaz de dilucidar el alcance del amparo. De otro lado, el Tribunal constata que en efecto en el proceso de contratación de la PGB 1999-2000, que origina la controversia, el Banco de la República rechazó una propuesta presentada por uno de los corredores de seguros, y aceptó la que finalmente condujo a la PGB materia de examen, por cuanto la primera presentaba la exclusión expresa de “cualquier reclamo que surja directa o indirectamente de acordar políticas financieras, gubernamentales, monetarias, fiscales o de regulación”, mientras la segunda no lo hacía. No obstante, señala que esta no fue la única razón para decidirse entre las alternativas: dice que en la propuesta rechazada había otras exclusiones adicionales, y faltaba respaldo sustentado en el mercado reasegurador; añade que, de hecho, este último factor tuvo mayor peso en la selección, como se aprecia en las comunicaciones internas; y precisa que en todo caso la motivación para optar por una u otra oferta solo se expuso en memorandos y correos internos del Banco de la República, que no trascendieron hacia los aseguradores. En consecuencia, tampoco este elemento determina el sentido del riesgo asegurable. b) En cuanto a los hechos y circunstancias concomitantes a la celebración de la PGB 1999, menciona la suscripción simultánea de la Póliza D&O (o de Responsabilidad para Miembros de Junta Directiva y Administradores del Banco de la República). Relevante de este convenio paralelo es el hecho de que allí se hizo expresa la cobertura por las actividades de la Junta Directiva “en su carácter de máxima autoridad monetaria, cambiaria y crediticia”. Lo cual conduce al Tribunal a preguntarse: ¿qué habría ocurrido si dicha cláusula no se hubiera incorporado expresamente? Y más aún, ¿qué implicaciones tiene para las pólizas suscritas simultáneamente que no las consagran de forma expresa? A lo cual responde de forma directa: “[s]iendo la emisión de la póliza D&O No. 1999 un acto simultáneo con la expedición de la PGB No. 1999, la inclusión expresa de cobertura del riesgo regulatorio solamente en la primera, razonablemente sugiere, como opción preferencial de interpretación a juicio del Tribunal, su no inclusión en la PGB”. Pero ni aún esto es tan fuerte y definitivo, según el Panel de Árbitros, pues puede explicarse como forma de complementar la información dada en el formulario de solicitud de póliza. En efecto, en el formulario de solicitud Póliza D&O se le pidió al Banco una “[d]escripción completa de las actividades del negocio”, a lo cual respondió: “[l]as actividades típicas de un banco central, incluyen la emisión de dinero, préstamos de último recurso a entidades financieras, administración de reservas internacionales, control del medio circulante, y agente fiscal del gobierno. Actividades culturales (museo del oro, biblioteca, otras). Actividades industriales (casa de la moneda, taller de imprenta, agencias de compra de oro)”.[18] Así, la inclusión expresa de cubrimiento del riesgo regulatorio en la PD&O, y la no inclusión en la PGB, se podría explicar también como una forma de colmar el vacío que al respecto de la primera, pero no de la segunda, dejó la suscripción del formulario de solicitud de la póliza. Fuera de ello, las dos Pólizas están separadas, y en el proceso de negociación de la PGB no hubo un acuerdo similar. Dado que no hay univocidad tampoco en este punto, la duda originaria del proceso persiste. c) Finalmente, valora la contribución de tres hechos y circunstancias posteriores a la suscripción de la PGB 1999-2000, Anexo 11, en el esclarecimiento del alcance del amparo. En primer término, la denominada “autorización de gastos de defensa” por parte de la aseguradora líder, Suramericana S.A.. El 13 de junio de 2000, la citada aseguradora le remitió al Banco de la República un cheque por valor de $230.000.000, correspondientes a anticipo para gastos de defensa “en el proceso de la demanda del caso UPAC”. La propia Suramericana emitió entonces un ‘Recibo de Egreso’, firmado por el Banco de la República, en cuyo recuadro superior aparecía “Concepto: Liq. de siniestros”, “Póliza/Título 1999”, “Siniestro 3419991”, “Riesgo 17000199”, y sobre el cual se hizo constar por las partes lo siguiente: “Por medio del presente documento declaro […] Que si se indica que el pago es final, la Cía. Suramericana de Seguros S.A. queda a paz y salvo con motivo de este siniestro. Que reconozco y acepto en todas sus partes la liquidación y pagos anteriores y que en virtud de los cuales la Cía. Suramericana de Seguros S.A. queda subrogada en mis derechos contra terceros responsables y extinguidas sus obligaciones para conmigo por concepto de este siniestro”. El Tribunal advierte que según el artículo 1622 del Código Civil las cláusulas de un contrato podrán interpretarse “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”, y señala que el citado sugiere un “acto de ejecución contractual que se acompasa con la idea de existencia de cobertura respecto del riesgo regulatorio”. Pero luego matiza esto señalando que también puede verse como muestra de que no era evidente la ausencia de aseguramiento del riesgo regulatorio, sino que era dudosa, y es esta precisamente la versión que considera más fuerte. Tiene en cuenta para ello todo el contexto antes aludido de imprecisión de las cláusulas, de falta de referencias expresas sobre la materia en la PGB, y de ausencia de intercambios expresos acerca del punto entre las partes. Pero en especial destaca que el citado fue un hecho no repetido en el tiempo y que, como lo señaló un experto en el proceso, en derecho anglosajón –en el cual se desenvuelve el mercado reasegurador- donde no existe como en Colombia la doctrina de respeto del acto propio, derivado del principio de buena fe, este es un denominado pago “sin perjuicio” (“without prejudice”), el cual no compromete la posición del reasegurador en torno al alcance de la póliza. Todo lo cual se sintetiza en los siguientes pasajes del Laudo: “[…] se está en presencia de un hecho que no tiene la entidad suficiente, en el contexto del conjunto de circunstancias fácticas y jurídicas que se han venido relatando […] para constituir un acto a partir del cual pudiera decirse, con adecuada certidumbre, que el entendimiento de las aseguradoras era que el Anexo No. 11 de la PGB No. 1999 otorgaba cobertura respecto de las actividades regulatorias […]. Nótese, incluso, que no se trata de un hecho repetido en el tiempo, que pudiera dar peso específico a la referida conducta […] El Tribunal entiende que la regla de interpretación de los contratos consagrada en el artículo 1622 del Código Civil, que toma en consideración la conducta de los propios contratantes como pauta interpretativa, y que en este caso apuntaría al cobro de los gastos por parte del Banco y a su pago por parte de las Aseguradoras, para su aplicación supone no solo la claridad de la misma, sino la coherencia de dicho actuar con el conjunto del comportamiento de los contratantes. […] En este caso, según se ha explicado, las circunstancias previas, coetáneas y posteriores a la celebración del contrato deben ser examinadas en su conjunto para establecer el alcance del mismo […] y en ese conjunto, a la par de dicho pago y […] del asunto referente al bono […] se deben tener en cuenta las consideraciones ya expuestas acerca de la elocuente ausencia de claridad acerca de la inclusión o no del riesgo regulatorio en la cobertura plasmada en el Anexo No. 11 de la PGB No. 1999, cuestión de hondo calado que no se desvanece por el hecho del pago de gastos de defensa”.[19] La segunda circunstancia posterior a la PGB 1999 es la decisión, por parte de las aseguradoras, de no cancelarle al Banco de la República el bono pactado en el seguro por no ocurrencia del siniestro. En efecto, la PGB que origina este proceso decía que “[e]n caso de no presentarse siniestro en una cualquiera de las anualidades sucesivas comprendidas entre el 30 de junio de 1999 y el 30 de junio de 2004, habrá una bonificación […]”. Pues bien, según el Banco, el hecho de que esta bonificación por no ocurrencia del siniestro no se hubiera pagado, quiere decir que el siniestro sí ocurrió. El Tribunal concluyó que también en este caso ese hecho podría sugerir “el entendimiento de las Aseguradoras acerca de la existencia de cobertura del riesgo regulatorio”, pero descarta que este sea el único entendimiento posible. En su concepto, es posible considerar que el no pago de la bonificación se hubiese debido al aviso de eventual siniestro indemnizatorio por los procesos judiciales sobre UPAC, el cual entonces implicaba que no era claro si había siniestro o no, y en consecuencia si el emolumento mencionado debía cancelarse. Este argumento lo expone el Panel Arbitral en los siguientes términos: “imposible resulta desconocer que en las circunstancias concretas acaecidas, en las que mediaba un aviso de eventual futuro siniestro indemnizatorio por razón de las acciones judiciales de responsabilidad instauradas por terceros contra el Banco de la República, para entonces sin desarrollo suficiente, de la circunstancia fáctica descrita no puede inferirse el reconocimiento ex post, en cabeza de las Aseguradoras, de la existencia de cobertura respecto del riesgo regulatorio. Para el Tribunal, tiene razonabilidad que en medio de la situación que se presentaba, que ciertamente mostraba sorpresa e inquietud para todos los potenciales interesados, nada se hiciera en torno a la aplicación del pacto de bonificación por no reclamación; en las circunstancias advertidas, este componente fáctico no tiene virtualidad suficiente, en opinión del Tribunal, para sustentar la presencia de un entendimiento, de parte de las Aseguradoras, en el sentido de la existencia de cobertura”.[20] En tercer y último lugar, el Tribunal analiza la circunstancia posterior a la PGB 1999 de haberse excluido expresamente el riesgo regulatorio de la PGB 2000, como consecuencia del conocimiento de los asuntos que dieron lugar a la diferencia arbitral. El Panel de Árbitros advierte que en condiciones “comunes y corrientes”, si en una relación aseguraticia de años se incorpora una exclusión expresa que antes no estaba, ese hecho puede sugerir que la exclusión solo tendría efectos hacia el futuro y no afectaría las vigencias contractuales anteriores a la nueva estipulación. Pero señala que en este caso no es posible darle a esa lectura del hecho referido un carácter unívoco, pues resulta igualmente válido pensar que la exclusión expresa busca “dejar claro hacia adelante lo que para las partes aparecía que no lo era hacia atrás”. Ciertamente, el Tribunal constata una comunicación mencionada con énfasis por el Banco, entre un integrante de Suramericana y los corredores, surtida en el proceso de renovación de la PGB para la vigencia 2000-2001. En ella, el Gerente de Negocios Estatales de Suramericana manifiesta lo siguiente sobre la exclusión expresa del riesgo regulatorio: “Como ustedes pueden apreciar, estas modificaciones y exclusiones a las coberturas que dispone el asegurado en la póliza que expira son de un carácter altamente restrictivo para los intereses de nuestro cliente”. En el Laudo los árbitros reconocen que esta manifestación parece conducir a la conclusión de que la aseguradora líder entendía cubierto el riesgo regulatorio para la PGB 1999, que era para entonces “la póliza que expira”. Pero luego descarta la fuerza de esa tesis, porque la afirmación citada “proviene de un funcionario cuya cercanía real con el tema no se conoce adecuadamente en el proceso” y distinto a quien administró la relación con el Banco durante muchos años. En cambio, quien sí manejó dicha relación en ese periodo, señaló dentro del proceso que el riesgo regulatorio no estaba cubierto en la PGB 1999. Aparte, sostiene que esa declaración debe leerse en el incierto contexto fáctico y jurídico: “estima el Tribunal –otra vez- que se está ante un hecho cuya fuerza persuasiva, conforme al contexto descrito, de alguna manera se diluye en el conjunto de circunstancias fácticas y jurídicas que se han venido relatando, de hondo calado y profunda complejidad, que apuntan en sentidos diversos y en no pocas ocasiones ciertamente opuestos, conjunto a partir del cual no se puede edificar, con la certidumbre requerida, que el entendimiento de las Aseguradoras era que el Anexo No. 11 de la PGB otorgaba cobertura respecto de las actividades regulatorias de la Junta Directiva del Banco de la República”.[21] 8.7. En vista de que las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores a la PGB 1999 no arrojaban luces suficientes, según el Tribunal, para esclarecer si estaba cubierto el riesgo regulatorio, el Laudo refirió que en el contexto del reaseguro claramente no había amparo sobre ese punto. Reconoce, no obstante, que entre los contratos de seguro y reaseguro hay “independencia jurídica”, pero señala que lo dispuesto en el reaseguro puede informar lo previsto en el seguro, puesto que la relación de reaseguro interesa no solo al sector asegurador sino incluso al tomador de la Póliza, y en este caso se aprecia que el Banco de la República fue explícito en contar con reaseguradores sólidos, y efectuó reuniones con el fin de conocer el trasfondo del negocio de la PGB. Finalmente, es relevante el espectro de cobertura por los reaseguradores, pues en Colombia las aseguradoras tienen una bajísima retención del riesgo, el cual es entonces absorbido fundamentalmente por los reaseguradores. Pues bien, las declaraciones del sector reasegurador en este proceso muestran que de su parte había un entendimiento de no inclusión del riesgo regulatorio en las pólizas de reaseguramiento. No obstante, tampoco esto indica con suficiencia que el riesgo bajo controversia se hubiese excluido claramente, pues estas son apreciaciones unilaterales del sector reasegurador, que se oponen a las del Banco. 9. Por todo lo cual, el Laudo concluye que a pesar de los elementos contractuales, de las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores a la celebración de la PGB, y de las reglas de interpretación previstas en el ordenamiento, “permanece la ambigüedad pregonada” en torno a la cobertura del riesgo regulatorio. Por tanto, los Árbitros concluyeron que resultaba imperativo acudir a “la preceptiva residual consignada en el artículo 1624 del mismo Estatuto Civil”. El artículo 1624 del Código Civil, advierte, contiene dos reglas que serían un recurso de última instancia para resolver una duda: en el primer inciso se establece que “[n]o pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán la cláusulas ambiguas a favor del deudor” (estándar favor debitoris), y en el segundo se dice que las cláusulas ambiguas “que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella” (estándar contra stipulatorem). Aclara, sin embargo, que estas no son propiamente reglas de interpretación de cláusulas oscuras en los contratos, sino “en forma gráfica, por así decirlo, se trata de una norma legal que le indica al juez cómo debe inclinar la balanza de la justicia ante una situación ambigua”. Pues bien, señala que la duda a favor del deudor es la regla que debe aplicarse a este caso, y por tanto la duda debe decidirse a favor de las aseguradoras. Ciertamente, observa que la cláusula de cobertura del Anexo 11, referente a la responsabilidad profesional, fue dictada por el grupo asegurador. Así, pareciera entonces que debe resolverse la duda en su contra. Sin embargo, sugiere que una parte de esa cláusula está integrada con el formulario de solicitud de póliza que diligencia el tomador, y fue el Banco quien mencionó como descripción de sus servicios financieros los vocablos “Banco Central”, con lo cual contribuyó a la oscuridad de la PGB. Y aparte, no se puede resolver la duda contra quien dictó la póliza, en este caso concreto, por las condiciones particulares del Banco, que demuestran su capacidad para precisar la expresión mencionada o exigir su aclaración. Así explica la improcedencia de este estándar: “si quisiera irse más allá, y se explorara la solución de la controversia involucrando sólo, o preponderantemente, el clausulado de la PGB No. 1999, en especial el de su Anexo No. 11 –lo que en parecer del Tribunal no corresponde a la realidad del contenido contractual materia de interpretación-, aún estando claro, como está, que el mismo fue ‘dictado’ –para utilizar la expresión de la norma- por las Aseguradoras, no es ni mucho menos evidente la concurrencia de la aplicación de la regla de interpretación contra la parte predisponente, de que se tratara de ambigüedad proveniente ‘de la falta de una explicación que haya debido darse por ella’, pues tal calificación supondría involucrar apreciaciones que conducirían a un resultado negativo en relación con el acaecimiento de dicha condición: el perfil del Banco como sujeto no sometido a condiciones de inferioridad con respecto de la contraparte; que contaba con una dependencia interna específicamente encargada del tema de sus seguros; que era atendido por dos reconocidas firmas de corredores en el mercado nacional; que tenía cierta cercanía y conocimiento, desde varios años atrás, del mercado reasegurador de Londres al que se trasladaban, en altísimo grado, los riesgos que contrataba; que, en lo particular, sabía de la procedencia del clausulado que se utilizaba como originario en el medio del reaseguro y diseñado para bancos comerciales, no para bancos centrales; que firmaba las pólizas después de realizar la respectiva revisión; que estaba en posibilidad de no aceptar oferta en los términos en que le era presentada y actuar con margen de negociación”.[22] 10. Uno de los árbitros[23] salvó parcialmente el voto, pues en su concepto la PGB 1999 – Anexo 11 sí cubría el riesgo de responsabilidad originado en las facultades regulatorias del Banco de la República. A esta conclusión arriba tras examinar el texto íntegro de la PGB, las pruebas obrantes en el proceso, y luego de aplicar los criterios de interpretación previstos en el artículo 823 del Código de Comercio, y 1618, 1620 y 1622 del Código Civil, así como la doctrina de los actos propios y las expectativas razonables. Si, en cualquier caso, estas reglas ofrecían una duda, esta debía resolverse contra las aseguradoras por haber sido quienes dictaron las cláusulas originarias de la ambigüedad, y no contra el tomador que se ajustó a ellas. En síntesis, dice: “Tras un detallado análisis del texto de la Póliza de Seguro Global Bancario #1999, particularmente de su Anexo Nº 11 – ‘De indemnización profesional’, así como de las pruebas que obran en el expediente, mi conclusión es que la voluntad de las partes de este contrato de seguro, esto es, el Banco de la República como asegurado, y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. como aseguradoras, era que la responsabilidad derivada del ejercicio de las funciones del Banco, a través de su Junta Directiva, como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria, estuvieran amparadas en la cobertura de responsabilidad civil contenida en dicho anexo de la Póliza de Seguro Global bancario #1999. || Llego a esta conclusión mediante la aplicación del artículo 1618 del Código Civil y del artículo 823 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 1620 y 1622, incisos 2º y 3º, del Código Civil, como explicaré más adelante. || De igual modo, la aplicación de la doctrina de los actos propios, y la de las expectativas razonables, conducen, a mi juicio, a la misma conclusión, que me aparta de la decisión adoptada en este Laudo Arbitral. Ahora bien, si se estima –como lo hizo la mayoría de este panel arbitral-, que en el texto contractual no se refleja claramente la voluntad de las partes, y que, por el contrario, sus estipulaciones son ambiguas, arribo a la misma conclusión por aplicación de la regla subsidiaria de interpretación contractual contenida en el artículo 1624 del Código Civil, pero no con fundamento en su inciso 1º -como lo expresa el laudo-, sino en su inciso 2º; es decir, mediante la aplicación de la regla contra proferentem, y no de la regla favor debitoris”.[24] Recurso de anulación instaurado por el Banco de la República contra el Laudo del 12 de noviembre de 2014,[25] y fallo que lo resuelve, expedido el 8 de julio de 2015 por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado 11. El Banco de la República instauró, ante el Consejo de Estado, recurso de anulación contra el Laudo Arbitral, en el cual invocó las causales 6ª, 7ª y 9ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. La causal 6ª invocada autoriza a anular el laudo cuando se haya “fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta”. Según el Banco, esa hipótesis de anulación debería aplicarse a este caso por cuanto el Tribunal aplicó las normas civiles sobre interpretación de los contratos de tal suerte que parecía que las disposic...