Sentencia SU-500 de 2015

SU500-15 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia SU500/15 ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia excepcional por vulneración de derechos fundamentales/ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Improcedencia general La posibilidad de reprochar una decisión arbitral por medio de la acción de tutela obedece a una equivalencia, al menos material, del laudo arbitral con una providencia judicial, pues como se indicó en la Sentencia C-242 de 1997 tales laudos son, también, decisiones eminentemente jurisdiccionales. Así como sucede con las sentencias judiciales, también tenga cabida la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que puedan verse afectados por las decisiones emanadas de los tribunales de arbitramento. Para ello el reproche de un laudo por medio de la acción de tutela está sometido, en principio, a los mismos requisitos de procedibilidad que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto a las providencias judiciales, y que en la Sentencia C-590 de 2005, fueron clasificados en dos grupos: (i) los requisitos de procedibilidad de carácter general que deben ser satisfechos integralmente para habilitar la viabilidad procesal del amparo y (ii) los requisitos o causas especiales, que determinan la eventual prosperidad de la acción, pues ante la presencia de uno de ellos, se configura una vulneración del derecho al debido proceso. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad JUSTICIA ARBITRAL-Reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al Estado para la resolución de sus controversias ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL Y PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Existe recursos de anulación y homologación para controvertir los laudos arbitrales LAUDO ARBITRAL-Recurso de anulación no siempre es idóneo y eficaz toda vez que las causales son taxativas y de interpretación restringida En el Auto 051 de 2012, la Corte indicó que la idoneidad del recurso de anulación como mecanismo de protección de derechos fundamentales, debe analizarse en el caso concreto, toda vez que este recurso sólo procede por las causales estipuladas en la ley, las cuales están relacionadas con aspectos procesales. En tal sentido, señala la mencionada providencia, la Corte podría admitir —y lo ha hecho— la interposición de la acción de tutela contra un laudo arbitral, incluso sin que se hubiese agotado el recurso de anulación. Lo anterior, no implica abrir la posibilidad para omitir el uso de los recursos ordinarios de controversia sobre los laudos, pues la regla general continúa siendo la subsidiariedad de la acción de tutela, y sólo en aquellos casos en que el recurso de anulación sea ineficaz por tratarse de asuntos externos a las causales de solicitud del recurso, se ofrece el amparo como vía directa de defensa de derechos fundamentales. ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Deben reunirse los requisitos de procedencia y procedibilidad contra providencias judiciales DEFECTO ORGANICO EN MATERIA DE ARBITRAMENTO-Desarrollo del principio Kompetenz-Kompetenz La competencia del tribunal de arbitramento está dada, inicialmente, por el hecho de que las partes hayan manifestado su voluntad en el someterse a esa justicia especial. Posteriormente, una vez pactada la justicia arbitral, la determinación del ámbito de competencia del tribunal de arbitramento se rige por un segundo criterio, que obedece (ii) al principio de origen internacional denominado kompetenz-kompetenz, y que indica que es el mismo tribunal arbitral a quien corresponde determinar su competencia para pronunciarse sobre las pretensiones en torno a las cuales hay un conflicto. Este principio comulga con la regla general de autonomía que se concede a los árbitros cuando las partes se someten a su competencia, y determina que “los tribunales tienen un carácter autónomo de interpretación para determinar su propia competencia”. El defecto orgánico está supeditado, y con ello la acción del juez de tutela, primero a la voluntad de las partes a quienes les corresponde habilitar al órgano arbitral, y luego, a que el tribunal facultado defina el alcance de su competencia y, en dado caso, resuelva las controversias que surjan entre las partes al respecto. DEFECTO ORGANICO EN MATERIA DE ARBITRAMENTO-Requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El proceso arbitral, a diferencia de los procesos de la jurisdicción ordinaria, concede una mayor autonomía al tribunal, tanto en la definición de su competencia, como a la hora de la firmeza de su decisión y de las razones de fondo adoptadas. Por lo tanto, en sede de tutela, las posibilidades del amparo constitucional surgen de un detenido análisis de cada caso, de modo que, salvo la presencia de defectos graves y protuberantes que afecten derechos fundamentales, no se desconozca la voluntad de las partes de someterse a la autonomía de la justicia arbitral. DEFECTO ORGANICO EN MATERIA DE ARBITRAMENTO-Configuración En sede de tutela, la valoración sobre la actuación probatoria de un tribunal de arbitramento debe hacerse en relación con el fallo, y con la significación que tal actuación haya tenido en el sentido del mismo. No puede limitarse a un reproche aislado de la actuación probatoria en sí misma, pues la acción de tutela no es una instancia revisora de la etapa probatoria, lo que implicaría invadir la órbita de la competencia y desconocer la autonomía del tribunal de arbitramento y, luego, de la instancia de anulación. La acción de tutela, en cambio, está encaminada a hacer una valoración de carácter iusfundamental, para prevenir una afectación directa sobre los derechos fundamentales. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia ya que las decisiones del Tribunal de Arbitramento no vulneraron los derechos fundamentales invocados Referencia: Expediente T-4.230.220 Demandante: ISAGEN S.A.E.S.P. Demandados: Sección Tercera del Consejo de Estado y Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio Internacional Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente, SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 17 de octubre de 2013, con ocasión de la acción de tutela promovida por la empresa Isagen S.A. E.S.P., en contra de la Sección Tercera del Consejo de Estado y del Tribunal de Arbitramiento de la Cámara de Comercio Internacional. I. ANTECEDENTES 1. La solicitud ISAGEN S.A., mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el laudo proferido el 2 de julio de 2010 por el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional con sede en Bogotá D.C. Colombia (CCI), y contra la sentencia del 29 de noviembre de 2012 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que resolvió el recurso de anulación contra dicho laudo, por considerar que en tales actuaciones se había desconocido su derecho fundamental al debido proceso. El referido laudo, sobre el cual posteriormente versaría la providencia del Consejo de Estado, tuvo origen en las controversias que surgieron entre Isagen y el Consorcio Miel en la ejecución del contrato que celebraron para la construcción de la hidroeléctrica en el Río la Miel. En específico, habrá que tener en cuenta los siguientes supuestos fácticos. 2. Hechos Relevantes 2.1. A partir de la adjudicación de la licitación número MI-100, el 24 de abril de 1995 se suscribió el contrato de obra entre la sociedad de economía mixta Hidroeléctrica la Miel S.A. (en el contrato denominada la Propietaria) y el Consorcio Miel (en el contrato denominado el Contratista), con objeto de la construcción del Proyecto La Miel I dentro del “Desarrollo Hidroeléctrico del Río La Miel” —en adelante denominado Contrato MI-100—. En concreto el Contrato estaba destinado a la “construcción de las obras civiles y el diseño, la fabricación, el suministro, la instalación y las pruebas de los equipos electromecánicos y electrónicos, la operación inicial y comercial de las unidades y la entrega de la Central de Operación Comercial”[1]. 2.2. El 27 de noviembre de 1997 Hidroeléctrica La Miel S.A., cedió su posición contractual a la Fiduciaria Anglo S.A. –FIDUANGLO-[2], entidad que el 29 de marzo de 2000 cambió su denominación a Lloyds Trust S.A[3]., quien, a su vez, el 10 de junio de 2004 cedió su posición a ISAGEN S.A. E.S.P. (en adelante Isagen). 2.3. Por su parte, el Consorcio Miel, al momento de la firma del Contrato MI-100 estaba integrado por las sociedades Constructora Norberto Odebrecht S.A., Grupo Mexicano de Desarrollo S.A., Asea Brown Boveri Limitada, Abb Sae Sadelmi Spa, y Kvaerner Energy A.S. Sin embargo, mientras se ejecutaba el contrato, el Consorcio Miel cambió su composición en varias oportunidades así: - El 29 de abril de 1998, la sociedad italiana ABB Sae Sadelmi SPA, de sus unidades de negocio, transmitió, mediante la figura italiana del “Conferimento di complesso Aziendale”, la unidad empresarial de generación de energía a la también italiana ABB Industria SPA, quien en la misma fecha cambió su denominación social a ABB Sadelmi SPA, y posteriormente, el 3 de julio de 2000, lo cambió a Alstom Power Italia SPA. Mientras que la empresa ABB Sae Sadelmi SPA (originaria suscriptora del Contrato), se extinguió el 28 de noviembre de 2001[4], quedando absorbida todo su patrimonio por la empresa ABB SACE TMS SPA. Estas operaciones no fueron comunicadas expresamente a Isagen. - El 24 de noviembre de 2000 se suscribió el Otrosí No. 5 al Contrato de obra en el que consta que la empresa brasilera Asea Brown Boveri Limitada cambió su denominación a ABB Alstom Power Brasil Ltda.[5] (En el Otrosí, se hace una nueva mención de las empresas que componen el Consorcio, pero no se modifica a ABB Sae Sadelmi SPA) - El 9 de octubre de 2002 se suscribió el Otrosí No. 9, en el que consta que ABB Alstom Power Brasil Ltda. cambió su denominación a Alstom Brasil Ltda[6]. - El 26 de noviembre de 2002, la empresa Grupo Mexicano de Desarrollo S.A., cedió su participación en el Contrato de obra a Constructora Norberto Odebrecht S.A. Esta cesión, se dio a conocer a Isagen en acta del 9 de julio de 2003, que firmaron las partes. 2.4. En la cláusula novena del Contrato MI-100 se estableció que el plazo para la ejecución era de 1642 días a partir de la orden de inicio de obra, la cual se emitió el 24 de diciembre de 1997. Este plazo, sin embargo, se amplió en 109 días por el ACA No. 1, de modo que la fecha de entrega debía ser el 9 de octubre de 2002. 2.5. El 22 de octubre de 2002 las partes suscribieron el acta de entrega de la Obra Civil Ejecutada, en la que se declaró la terminación sustancial de las obras, restando sólo trabajos y reparaciones menores. Por lo que el 20 de diciembre de la misma anualidad se firmó el acta de entrega de la Central de Operación Comercial, dando por terminada toda la obra contratada. 2.6. El 10 de junio de 2003, el Consorcio presentó a Isagen una Solicitud de Reconocimiento del Proyecto y Solicitud de Reconocimiento de Costos Adicionales. 2.7. El 6 de julio de 2004 se celebró el Otrosí No. 13 al Contrato MI-100 en el cual se modificó la cláusula “TRIGÉSIMA TERCERA: RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES”[7]. La cláusula original establecía que cualquier desavenencia o conflicto entre las partes que resultara de la interpretación o ejecución del Contrato, sería resuelto (i) a través de un esfuerzo amigable entre las mismas, y de fallar este intento, (ii) podría acudirse a un mediador nombrado en el mismo Contrato; y sólo después de agotar la vía del mediador, sea porque éste se haya pronunciado y alguna parte no esté de acuerdo, o porque el Mediador —o su suplente— no haya tomado una decisión dentro de los 30 días siguientes a que la ocurrencia de la desavenencia o conflicto le fue comunicada, se podría recurrir a la justicia arbitral[8]. En la misma cláusula se disponía que la solución de los conflictos a través del arbitraje se regiría por las reglas de la Cámara Internacional de Comercio, y que el foro del arbitraje sería la ciudad de Bogotá, Colombia. En el Otrosí No. 13 se eliminó la figura del mediador en la solución de los conflictos contractuales, y se encargó tal facultad exclusivamente al mecanismo del arbitraje. La cláusula quedó de la siguiente manera: “[t]odas las desavenencias y controversias que deriven de este contrato o que guarden relación con éste, y que no hayan sido resueltas por las partes mediante esfuerzo amigable o de arreglo directo en un plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha en que una de las partes notifique a la otra de la existencia de la respectiva desavenencia o controversia, serán resueltas definitivamente mediante arbitraje internacional de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) por tres (3) árbitros nombrados conforme a dicho Reglamento”. Así mismo, se dispuso que la sede del arbitraje sería la ciudad de Bogotá, Colombia, y que el procedimiento se ajustaría a lo previsto en el Reglamento de Arbitraje de la CCI, “o, en su defecto, el que determine el Tribunal Arbitral”. Esta cláusula se suscribió después del vencimiento del plazo contractual y de que Isagen y el representante del Consorcio suscribieron las actas de entrega y de recibo en operación comercial de la central, así como las garantías de calidad y correcto funcionamiento y de estabilidad de la obra. 2.8. Mediante comunicación del 28 de julio de 2004, el Consorcio le informó a Isagen sobre ciertas desavenencias contractuales y sobre el inicio del término de 60 días establecido en la cláusula decimotercera para proceder a acudir al arbitraje. La demandada acusó recibo de esta comunicación en septiembre 17 de 2004. 2.9. El proceso de arbitraje: 2.9.1. El 12 de noviembre de 2004 las empresas Constructora Norberto Odebrecht S.A., Alstom Brasil Ltda. y Kvaerner Energy, presentaron, en nombre del Consorcio y con ocasión del Contrato M-100, solicitud de arbitraje contra Isagen. Posteriormente, Alstom Power Italia SPA. fue incluida como co-demandante. Y, a su turno, el 21 de marzo de 2005, la demandada presentó escrito de contestación. 2.9.2. El 2 de noviembre de 2005 las partes firmaron el Acta de Misión. 2.9.3. El 2 de marzo de 2006, tanto las empresas demandantes como la demandada presentaron, las primeras, escrito de sustentación a la demanda y, la segunda, demanda de reconvención. 2.9.3.1. En el escrito de demanda se indicó que de la conducta de Isagen en la ejecución del Contrato se derivaban los siguientes hechos y circunstancias: - El acaecimiento de riesgos imprevisibles a partir de la información suministrada en la licitación. - Cambios introducidos por la Propietaria sobre especificaciones del contrato. - Incumplimientos. - Paralización de obras y actividades. - Disminución de obras. - Perturbación generalizada de productividad. - Mayor permanencia de recursos. - Pérdida específica de productividad. Con sustento en lo anterior se plantean dos tipos de pretensiones; (i) unas de contenido económico y otras (ii) de contenido programático: (i) Sobre las primeras, en la demanda se indica que los perjuicios ocasionados por Isagen en la ejecución del Contrato llevaron a pérdidas operativas que fueron certificadas por sus revisores fiscales, y que forzaron al Consorcio a incurrir en elevados costos financieros, capitulizaciones y créditos para financiar la ejecución del Contrato. Por estos conceptos se pide un valor de 91.240’858.923 de pesos colombianos, más $40’178.621 USD[9], más los intereses moratorios. (ii) Sobre las pretensiones de contenido programático, solicitó la ampliación del plazo para la ejecución de las actividades pendientes que no fueron objeto de rechazo en el ACA No. 1, o que obedecieron a eventos posteriores éste. En la demanda, los perjuicios señalados se relacionan y detallan en 163 reclamos que soportan los sobrecostos que tuvo que asumir el Consorcio en la ejecución del contrato, y que se discriminan según el tipo de actividad desarrollada. 2.9.3.2. En la demanda de reconvención, a su vez, Isagen alegó el incumplimiento de las siguientes obligaciones contractuales por parte del Consorcio: (i) La entrega tardía de la obra en lo relacionado con el sistema de control y telecomunicaciones; el montaje de la Primera Unidad de Generación; la Operación Comercial de la Primera Unidad de Generación; la entrega de la Central de Operación Comercial; la terminación de obras. (ii) Exceso de los volúmenes de descarga de agua en el embalse, por encima de los límites exigidos por la autoridad ambiental. Ante estos incumplimientos Isagen reclama el pago de los perjuicios, toda vez que los mismos ocasionaron que no se pudiera generar energía en la Central en las fechas previstas contractualmente, que, además, no se generara energía debido a los excesos de volúmenes de descarga de agua en el embalse; que tuviera que ampliarse la póliza de Todo Riesgo en Construcciones; y que se haya generado la necesidad de contratar mayor personal. Por estos conceptos, Isagen reclama el monto total de $8’050.609.921 pesos colombianos (a abril de 2005). 2.9.4. El 13 de abril de 2007, las partes presentaron escritos de respuesta a la demanda y a la demanda de reconvención. 2.9.4.1. En la contestación, Isagen hizo un recuento sobre la composición del Consorcio y los cambios que tuvieron algunos sujetos. Al respecto hizo especial mención sobre aquellos que fueron autorizados por su parte mediante la suscripción de otrosíes, diferente al caso de la empresa ABB Sae Sadelmi SPA, quien le transfirió una parte de su negocio a Alstom Power Italia SPA, sin informarlo a Isagen, y había dejado de existir en el año 2001, antes de que se modificara la cláusula arbitral. A lo que siguió un análisis sobre la cláusula vigésima novena que establecía que la cesión del Contrato requería la autorización de la Propietaria, y de la cláusula trigésima sobre la solidaridad y la indivisibilidad en el cumplimiento de las obligaciones de las empresas que componen el Consorcio. A partir de lo anterior, Isagen presentó las siguientes excepciones jurisdiccionales: (i) El convenio arbitral es inexistente por ausencia del consentimiento del Consorcio, pues una de las empresas que lo constituía no existía a la fecha en que se suscribió. Por lo que, según el ordenamiento jurídico colombiano (artículos 1501 y 1502 en conjunto con los artículo 1740 y 1741 del Código Civil), no se reúnen los requisito esenciales del contrato. (ii) El pacto arbitral es nulo debido al dolo ejercido por las demandantes en sede arbitral, quienes ocultaron la verdadera configuración del Consorcio. (iii) El pacto arbitral es nulo porque el error en la persona vicia el consentimiento de Isagen. (iv) El pacto arbitral resulta inoponible a Isagen pues la pretendida cesión entre ABB Sae Sadelmi SPA y ABB Industria SPA. como consecuencia de la figura italiana Conferimento di complesso aziendale, no le fue informada en cumplimiento de la cláusula veintinueve del Contrato MI-100. (v) El Tribunal carece de competencia en la medida en que, de conformidad con la cláusula trigésima (solidaridad e indivisibilidad[10]) y el artículo 887 del Código de Comercio, para acudir al arbitraje era necesario que todas las partes que componían el Consorcio actuaran en conjunto. (vi) El Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre los reclamos que Alstom Brasil Ltda. por las labores realizadas por ABB Sae Saelmi SPA., ya que la primera no es cesionaria de la segunda. Al cabo de lo cual, pasó a hacer consideraciones precisas sobre el proceso de contratación, la ejecución del Contrato y los perjuicios derivados de las reclamaciones de contenido programático y económico que alegaron las empresas demandantes. 2.9.4.2. Frente a la demanda de reconvención, las demandantes ante el Tribunal de Arbitraje indicaron que todos los hitos contratados fueron ejecutados antes del vencimiento de los plazos, y que los retrasos que pudieron existir son imputables a los riesgos asumidos por Isagen y a casos de fuerza mayor, caso fortuito o a hechos de terceros. 2.9.5 Las partes presentaron escritos de alegatos finales el 15 y 16 de octubre de 2008. 2.9.6. El 2 de julio de 2010, se profirió el laudo arbitral, del cual se destacan algunas consideraciones hechas respecto a las cuestiones que atañen al presente proceso de tutela: 2.9.6.1. Sobre la controversia en relación a la composición del Consorcio, y en particular sobre la situación de la empresa italiana que inicialmente lo conformaba, ABB Sae Sadelmi SPA., el Tribunal estimó que “a consecuencia de una operación societaria, realizada en Italia entro dos empresas italiana y sujeta al Derecho italiano, la unidad empresarial ´Generación de Energía´, que originalmente pertenecía a ABB Sae Sadelmi SPA ha sido transferida en bloque a otra sociedad, denominada hoy Alstom Power Italia SPA., y que el Contrato formaba parte de dicha división”[11]. En consecuencia, el Tribunal estimó que esta transacción realizada, para efectos del derecho italiano, produce efectos ipso iure sobre el bloque transferido, incluyendo el Contrato MI-100, ya que no podía ser considerado intuito persone en la medida en que para Isagen las obligaciones a cargo de ABB Sae Sadelmi SPA, podían ser cumplidas indistintamente también por Asea Brown Boveri Ltda., ambas parte del grupo empresarial ABB. Ahora que, bajo el derecho colombiano, el Tribunal consideró que, si bien el Contrato establecía que la cesión requería de la aprobación de la Propietaria, para el caso había que tenerse en cuenta que una cosa es la cesión de la posición contractual, y otra, muy distinta, los movimientos internos en la estructura de una empresa, lo que a la luz del Derecho colombiano (art. 178 y 525 del Código de Comercio, y el art. 9 de la Ley 222 de 1995), estaba contemplado en procesos de fusión o escisión, que cuando se realiza “transferencia en bloque” de activos y pasivos, incluye todos los contratos que integran el patrimonio transferido. Además, el Tribunal considera que más allá de todas las precisiones jurídicas, es preciso tener en cuenta que la buena fe y el trato justo rigen el derecho internacional, y, a sus luces, no se observa que Isagen hubiera sufrido perjuicio alguno por los actos societarios referidos. Y todo lo cual llevaba a concluir que Alstom Power Italia SPA hacía parte del Consorcio como legítima sucesora de ABB Sae Sadelmi SPA. Lo anterior, aunado al hecho, dice el Tribunal, que, en la práctica, la problemática surgida ahora nunca afectó ni perjudicó la ejecución del contrato. Así: “la Propietaria consintió que durante todo el desarrollo de la obra, la facturación del grupo ABB se presentara por la sucursal en Colombia de la filial del grupo Brasil. La problemática actual nunca surgió durante la ejecución de la obra, sino posteriormente, cuando aparecieron las primeras reclamaciones entre las partes (…) Finalmente, Alstom Power Italia S.p.A. ha concurrido voluntariamente a este proceso, a pesar de no tener ninguna reclamación frente a la Propietaria, a los solos efectos de cumplir cualquier hipotético vicio en la conformación de la parte actora”[12]. 2.9.6.2. Ahora que, por la excepción destinada a solicitar la inexistencia o la nulidad de la cláusula compromisoria por un vicio en el consentimiento, y que, a su vez, derivaría en una falta de competencia del Tribunal para decidir, este organismo concluyó que no existe tal vicio en el consentimiento y por tanto resultaba competente. En sus términos señaló que: “(…) al otorgarse el Otrosí No. 13, se ha incurrido en error acerca del nombre de la sociedad italiana del grupo ABB/Alstom que integra el consorcio. El Otrosí No. 13 es un contrato existente, no afectado por dolo, y el error sufrido constituye un simple error formal, que no constituye vicio del consentimiento y que no afecta al consentimiento de Isagen. Todo error formal en el nombre de una sociedad es por naturaleza subsanable. Para ello, bastaría que la sociedad que realmente participó en el otorgamiento, pero cuyo nombre por error no se utilizó correctamente, ratificara su declaración de voluntad (antes de que la contra parte hubiera revocado la suya). Alston Power Italia SPA ha comparecido en el presente procedimiento, ha declarado que es causabiente universal de los derechos y obligaciones del Contrato (…)”[13]. A esto, el Tribunal añade una consideración, en la que expresa que, si en gracia de discusión se considerara que Isagen tuviera razón en cuanto a la nulidad o inexistencia del otrosí que modificó la cláusula arbitral, ello no afectaría en modo alguno la competencia del Tribunal, pues, en todo caso, continuaría en vigor la cláusula compromisoria tal y como fue pactada inicialmente, la cual preveía un arbitraje internacional, con sede en Bogotá, bajo el ordenamiento colombiano. 2.9.6.3. Acto seguido, el Tribunal abordó las reclamaciones económicas, en el orden y según las obras concretas, que propuso la parte demandante en sede arbitral. Y finalmente procedió a resolver lo siguiente sobre la composición del Consorcio y la responsabilidad de Isagen: “De acuerdo con los razonamientos expuestos en los capítulos precedentes, el Tribunal Arbitral por unanimidad adopta las siguientes DECISIONES: De naturaleza jurisdiccional 1. Declara su competencia para dirimir las pretensiones articuladas por las Demandantes en la Demandada y por la Demandada en su Reconvención. 2. Declara que el Consorcio Miel está constituido por Constructora Norberto Odebrecht S/A, Alstom Power Brasil Ltda. (hoy denominada Alstom Hydro Energía Brasil Ltda.), Kvaerner Energy A.S. y Alstom Power Italia S.p.A., como sucesora de ABB Sae Sadelmi S.p.A. Sobre el fondo 3. Declara que la demandante terminó la obra de la Central el 9 de octubre de 2002, en la fecha pactada en el contrato, y la entregó en operación comercial el 15 de noviembre de 2002, con retraso en relación a la fecha pactada, sin que dicho retraso sea imputable a la demandante. 4. Declara que la Demandada es civilmente responsable frente a la Demandante a consecuencia de los reclamos enumerados en el párrafo 2468 de este Laudo. 5. Condena a la demandada a pagar las siguientes cantidades: - a Construtora Norberto Odebrecht S/A: 32.500’303.970 PCO más 5’703.563 USD; - a Alstom Brasil Ltda.: 3.755’085.347 PCO más 2’910.725 USD; - a Kvaerner Energy A.S.: 2.527’041.530 PCO más 2’330.393 USD. 6. Condena a la Demandada a pagar interés simple sobre las cantidades establecidas en la decisión anterior, a los tipos de interés para PCO y para USD definidos en el párrafo 2388 de este Laudo, devengándose los intereses de cada reclamo desde la fecha señalada para cada uno de ellos en el párrafo 2468 de este Laudo, hasta la de su pago efectivo. 7. Desestima la reconvención interpuesta por la Demandada. 8. Desestima cualesquiera otras pretensiones o excepciones planteadas tanto por la Demandante como por la Demandada. Sobre las costas 9. Condena a la Demandada a pagar las siguientes costas del proceso: - al Consorcio en su conjunto: 465.000 USD, que será distribuido entre sus miembros de acuerdo con los desembolsos que hayan realizado; - a CON: 1.835.745.085 PCO; - a Alstom: 624.754.873 PCO; - a Kvaerner: 360.005.524 PCO más 24.060 USD. 10. Condena a la Demandada a pagar interés simple sobre las cantidades establecidas en la decisión anterior, a los tipos de interés para PCO y para USD definidos en el párrafo 2388 de este Laudo, devengándose los intereses desde la fecha de este Laudo, hasta la de su pago efectivo.” 2.10. El recurso de anulación 2.10.1. Isagen interpuso el recurso de anulación contra el laudo arbitral proferido el 2 de julio de 2010 con base en las causales 1, 2, 4, 5, 6 y 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que dispone: “1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo. 2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite. 3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este decreto, salvo que la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia. 4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos. 5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga. 6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento. 8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y 9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. (Resaltado fuera del texto original) 2.10.2. Mediante auto del 9 de febrero de 2011 avocó conocimiento la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, corrió traslado a las partes y decretó la suspensión de la ejecución del laudo. Sin embargo, las sociedades Constructora Norberto Odebrecht S.A., Alstom Brasil Ltda., y Kvaerner Energy A.S. solicitaron que dicha providencia fuera revocada, en la medida en que consideraban que el Consejo de Estado no era competente para conocer del recurso de anulación debido a que las partes del Contrato habían acordado que sus diferencias serían resultas por el arbitraje internacional, y, además, porque el Tribunal no había enviado copia completa del expediente. Por su parte, Isagen también solicitó la revocación parcial del auto para que solamente se ordenara traslado a las partes cuando la Corporación contara con la totalidad del proceso arbitral. Frente a las anteriores solicitudes, el despacho sustanciador decidió revocar parcialmente el auto, en lo que coincidían las partes sobre la ausencia del expediente y solicitó su aportación; mientras que sobre la definición de su competencia debía esperarse a contar con todo el expediente para decidir al respecto. Así fue como, una vez con la totalidad del expediente, mediante auto del 25 de noviembre de 2011, se resolvió positivamente sobre la competencia para conocer del recurso de anulación y se corrió traslado a las partes decretándose la suspensión de la ejecución del laudo arbitral. 2.10.3. La Sección Tercera del Consejo de Estado realizó las siguientes consideraciones: 2.10.3.1. Sobre el pacto arbitral, indicó que la misma Constitución Política (artículo 116) contempló la posibilidad de que los particulares administraran justicia mediante árbitros habilitados por las partes, y que en desarrollo de esta figura el Decreto 1818 de 1998 (artículos 118 y 120) había establecido los requisitos para que se configure esta cláusula compromisoria, a saber: i) la identificación de los sujetos contratantes, ii) la determinación del contrato fuente de las obligaciones del litigio eventual o presente y iii) la mutua e inequívoca decisión de someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. Sobre el último requisito se hizo énfasis en la providencia, en cuanto a la imperiosa necesidad de que medie pacto arbitral para que pueda ejercerse la jurisdicción por parte de los árbitros. Esta cláusula, además, puntualiza el Consejo de Estado, resulta autónoma en relación con la existencia y validez del contrato del cual forma parte, y así lo ha precisado la doctrina constitucional[14] y el legislador colombiano, en armonía con el derecho internacional. De esta manera, entre estas dos entidades no es aplicable la regla según la cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Lo cual también ha sido señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando ha indicado que los árbitros se encuentran facultados para dirimir las controversias del contrato, incluso, cuando este haya sido declarado inexistente o nulo, pues la validez o existencia del pacto arbitral no depende del contrato[15]. Para el caso concreto, pasa a examinar la existencia del pacto arbitral en tanto que Isagen alega que el Consorcio no otorgó su consentimiento, pues las partes que lo componían al suscribir el otrosí donde se modificó la cláusula compromisoria, no eran las mismas que a la hora de celebrar el Contrato de obra MI-100. Al respecto dice el Consejo de Estado: i) Originalmente el Contrato MI-100 contenía una cláusula compromisoria, por lo que desde este momento las partes ya habían manifestado su voluntad de que las posibles controversias contractuales fueran resueltas en la justicia arbitral. Esta cláusula, entonces, fue suscrita por las entidades que inicialmente conformaron el Consorcio, el cual, si bien no constituía una persona jurídica independiente, era representada, según la cláusula cuarta del Contrato, por la empresa Constructora Norberto Odebrecht, quien fue efectivamente quien suscribió el Contrato. ii) Es pertinente tener en cuenta que la transferencia del negocio de energía de ABB Sae Sadelmi SPA, y que no se informó a Isagen, tuvo incidencia en el Contrato MI-100 en la medida en que éste fue objeto de dicha transferencia. Por lo cual el Consejo de Estado no halla razón a la empresa recurrente en que esto comportó una cesión del Contrato no autorizada, pues lo que realmente ocurrió fue, primero, una transferencia y, luego, una escisión empresarial. En este orden de ideas, se transfirió, tanto el Contrato, como su representación en el Consorcio y la cláusula compromisoria. iii) Respecto a la modificación de la cláusula compromisoria, entiende la Corporación que en la transferencia en bloque “(…) también se transfirió la posición que la primera — ABB Sae Sadelmi SPA— tenía en los contratos suscritos en los cuales se encontrare involucrada la actividad de generación de energía(…)// Así pues, se impone entender que el mandato otorgado por ABB Saae Sadelmi SPA., para efectos de su representación en el consorcio, también hizo parte de los contratos transferidos y, en esa medida, cuando el representante del Consorcio suscribió el otrosí número 13, lo hizo en nombre y representación del Consorcio y, en cuanto las facultades otorgadas a dicho representante, se hallaban incluidas la de vincular a cada uno de los integrantes individualmente considerado, por lo que, naturalmente, también actúe en nombre y representación de la beneficiaria de la transferencia –Alston Power Italia-”. Con base en todo lo anterior, concluye que, en la medida en que Alston Power Italia ocupaba la posición de ABB Sae Sadelmi SPA., la modificación hecha sobre la cláusula compromisoria también le vinculó, “aunque su nombre no se hubiera consignado expresamente en el contrato”. iv) Ahora que, en el caso de que se entendiera que Alstom Power Italia no hacía parte del Consorcio en el momento de la celebración del Otrosí mencionado, la actuación del representante del Consorcio se ajustaba a la figura de la estipulación por otro, en favor de dicha empresa como tercero, quien en comunicación del 20 de septiembre de 2005 habría ratificado las actuaciones, manifestaciones y actos realizados tanto por la empresa transferente como por el Consorcio Miel, por lo que, de conformidad con el artículo 1506 del Código Civil, aceptó la estipulación que a su favor se hizo en relación con la cláusula compromisoria. v) En todo caso, y pese a todo lo anterior, el Consejo de Estado indica que en el caso que la entidad no hiciera parte del Consorcio, el Decreto 1818 de 1998, permite la intervención de terceros en los procesos arbitrales, con lo cual no se hallaba razón a la recurrente para que afirmara que la adhesión de Alstom Power Italia viciara de alguna manera el procedimiento de arbitramento. vi) Además si, en gracia de discusión, se entendiera que Alstom Power Italia no resultara vinculada por el Otrosí No. 13, habría de tenerse en cuenta que, en la medida en que ABB Sae Sadelmi SPA, nunca suscribió la modificación de la cláusula compromisoria, en todo caso, Alstom Power Italia habría resultado vinculada por la cláusula compromisoria suscrita originalmente en el Contrato, y que esta empresa recibió dentro del bloque de negocios transferidos por Alstom Power Italia. vii) Finalmente, sobre este asunto, el Consejo de Estado precisó que entre las partes del Contrato se hizo manifiesta la voluntad de que sus controversias fuesen solucionadas por la justicia arbitral, esto, tanto en el Contrato como en el Otrosí No. 13. Y que este último sólo modificó asuntos procedimentales que no alteraban la “inequívoca decisión de las partes de someter los conflictos derivados de ese contrato a un Tribunal de Arbitramento regido por el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional”. 2.10.3.2. A continuación, la Sección Tercera pasa a realizar un análisis de la procedencia del recurso de anulación, a la luz de la cláusula compromisoria del Contrato que (tanto en su versión original como en la modificación) indica que el laudo arbitral tendría carácter de “final, definitivo e inapelable”. Esto, en principio, significaría que las partes convinieron en renunciar a cualquier tipo de objeción o revisión sobre el mismo, incluido el recurso de anulación. Sin embargo, el Consejo de Estado trae a colación el artículo 28 del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional que dispone que, cuando las partes someten sus controversias al arbitraje, se considerará que renuncian a cualquier vía de recursos sobre los que puedan disponer válidamente[16], lo cual, a decir del máximo juez de lo contencioso, supeditaba esta renuncia a su validez jurídica. En estos términos, señala que, si bien actualmente existe la posibilidad de que las partes renuncien expresamente al recurso de anulación como lo dispone el artículo 107 de la Ley 1563 de 2012, ello no era posible en la época cuando se suscribió, tanto el Contrato como la cláusula compromisoria, pues “esta opción carecía de regulación expresa en el ordenamiento jurídico colombiano”. Adicionalmente, la providencia sostiene que la renuncia previa a interponer el recurso de anulación resultaría, también, contraria al orden jurídico internacional, “en la medida en que podría resultar violatoria del debido proceso, en aquellos eventos en los cuales el laudo arbitral lo vulnere y la parte afectada no llegare a tener oportunidad de defenderse”. Por último, el Consejo de Estado indica que, en todo caso, las partes habían acudido al reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, en el cual nada se dispone respecto al recurso de anulación, por lo que habría que ajustarse al derecho colombiano, toda vez que, siguiendo un pronunciamiento del mismo Consejo de Estado del 22 de abril de 2004[17], el lugar que las partes elijan para el arbitraje no es un asunto accidental, y determina, entre otros aspectos, lo ateniente a la posibilidad de anulación del laudo arbitral. En tal providencia, indica, se llegó a la conclusión, con base en los contenidos de la Convención de Nueva York, adoptada por Colombia mediante la Ley 39 de 1990, de que el laudo podía ser objeto de anulación por la autoridad del país donde éste fue dictado, pues, como dispone la mencionada Convención, el derecho del lugar donde se profiere el laudo resulta aplicable de manera subsidiaria como en el presente caso, en el que el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional nada disponía sobre el recurso de anulación. En este sentido, el recurso de anulación resultaba procedente de conformidad con las reglas colombianas, según las cuales la validez del pacto se puede discutir en sede del recurso de anulación. 2.10.3.3. Por otra parte, el Consejo de Estado precisó que, si bien el Contrato MI-100 se regía por las normas del Derecho Privado, una de las partes en el mismo y en el laudo arbitral era una entidad pública, por lo cual se cumplen los requisitos del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, y del artículo 182 del Decreto 1818 de 1998, para que el Consejo de Estado conozca del recurso de anulación. Así mismo, indica que el recurso se examinará según las causales contenidas en el Decreto 1818 de 1998 “único recurso de anulación previsto en la época”, y todo ello a la luz de las reglas de procedimiento de la Cámara de Comercio Internacional, según las cuales se expidió el referido laudo. 2.10.3.4. Sobre las causales de anulación invocadas, el Consejo de Estado advierte que por la naturaleza de este recurso, que pretende preservar la legalidad del procedimiento, únicamente se pueden entrar a analizar la existencia de vicios de este tipo, y sólo excepcionalmente de fondo. Así pasa a analizar cada una de las causales alegadas: 2.10.3.4.1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo (numeral 1 del artículo 163): Pasa a indicar la Sección Tercera que no es de recibo la afirmación de la recurrente en cuanto a que el pacto arbitral resulta nulo en la medida en que la cláusula compromisoria era inexistente debido a que no hubo consentimiento por parte del Consorcio para suscribirla, pues uno de sus miembros –la empresa ABB Sae Sadelmi SPA— no existía. Al respecto, el Consejo de Estado sostiene que no es posible enmarcar la inexistencia del acto jurídico en la primera causal, pues “la misma alude a la nulidad absoluta del pacto arbitral, cuya declaratoria naturalmente presupone la existencia del mismo, por lo cual no se puede compartir lo afirmado en el recurso acerca de que la ´inexistencia de un negocio jurídico tiene idénticos efectos que los actos absolutamente nulos´”. Esto, lo sustenta en la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha dispuesto que la declaratoria de nulidad supone la existencia previa del acto respecto del cual ha de cuestionarse su validez, mientras que la inexistencia excluye el perfeccionamiento del respectivo acto “y sólo deja para el mundo jurídico una mera apariencia, sin virtualidad de producir efecto alguno”. Una vez que el Consejo de Estado determinó que no existe una causal de nulidad absoluta, procede a analizar la nulidad relativa, respecto al error en la persona o el dolo alegados por Isagen en tanto que no conocía, y se le ocultó, la nueva composición del Consorcio. Sobre ello, la Sección Tercera señala que según el Código Civil (1512) el error en la persona no vicia el consentimiento salvo que ésta sea la causa principal del contrato. Lo que para el caso implica que, si bien Isagen sostuvo que la composición del Consorcio vició su consentimiento en un contrato intuito personae en el cual calidades del mismo resultaban fundamentales para la ejecución del Contrato, debe tenerse en cuenta que para la fecha en que se suscribió el Otrosí No.13 (julio de 2004), el Contrato ya se había ejecutado, “de tal manera que no se observa sustentación específica de la razón por la cual se habría viciado el consentimiento en relación con la cláusula compromisoria, toda vez, como atrás se expuso, esta cláusula es autónoma respecto del contrato cuyas controversias se pretenden resolver”, y en tales términos, concluye que “el cargo será desestimado en razón de no haberse acreditado que el presunto error en la persona alegado por la parte demandada hubiese resultado determinante para la suscripción de la cláusula compromisoria (…)”. Ahora que, frente a la supuesta actuación dolosa del Consorcio que expone Isagen, en lo referente a los movimientos fraudulentos para ocultar los cambios societarios entre ABB Sae Sadelmi SPA y Alstom Power Italia SPA, “no encuentra la Sala acreditado que se hubiere fraguado una maniobra fraudulenta para obtener su consentimiento, el cual, además, en relación con la cláusula compromisoria se había otorgado desde la suscripción del Contrato MI-100 y, por el contrario, considera la Sala que resulta incontrovertible que la escritura de Conferimento se otorgó mediante un documento público ante notario en abril 29 de 1998, el cual fue suscrito en el Registro de las Empresas en Milán el 20 de mayo del mismo año”. 2.10.3.2. No haberse constituido el Tribunal Arbitral en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite. Sobre esta causal la Sección pasa a resolver los distintos motivos que alega Isagen. (i) Respecto a la supuesta falta de integración del litisconsorcio por activa, en tanto que la sociedad ABB Sae Sadelmi SPA, miembro del Consorcio, no había intervenido en la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, el Consejo de Estado señaló que, además de que este aspecto no hace parte de la causal alegada, había sido ya resuelto por el mismo Tribunal cuando señaló que la sociedad italiana del grupo ABB integrante del Consorcio, “necesariamente debe ser ABB Alstom Power Italia”. (ii) Por la supuesta indebida integración del Tribunal Arbitral por falta de agotamiento de los presupuestos establecidos por las partes, contenidos en la original cláusula trigésimo tercera, que previó la actuación de un interventor y un mediador, el Consejo de Estado recordó su jurisprudencia[18] en la que establece que los acuerdos entre las partes no pueden llevar a limitar el derecho al acceso a la administración de justicia, y que, en todo caso, las partes no están indefectiblemente obligadas a negociar cuando existe el convencimiento de la imposibilidad de estos procedimientos para resolver sus conflictos. Por lo que, según la Sección Tercera, no agotarlos, no invalida el laudo, más cuando en el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional no se establece requisito previo alguno antes de acudir al Arbitramento. Y, finalmente, se pronuncia sobre (iii) la indebida integración del Tribunal por falta de competencia, sobre lo cual indica que esta alegación no está comprendida en esta causal de nulidad, sino que hace parte del octavo numeral del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. 2.10.3.3. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos. Para analizar esta causal, el Consejo de Estado se refirió a los cinco argumentos presentados por la recurrente. (i) El Tribunal Arbitral, sin fundamento legal, dejó de practicar la inspección judicial al sitio de la obra. Estima el Consejo de Estado que, si bien la inspección judicial fue solicitada oportunamente y efectivamente no fue decretada por el Tribunal Arbitral, para que prosperase la causal de nulidad alegada “es necesario que dicha omisión no hubiere tenido sustento legal, hubiere incidido en la decisión y se hubiere alegado en el tiempo y la forma debida”. Sin embargo, en el caso puede constatarse que el Tribunal de Arbitramento había decidido que al contarse con extensas exposiciones realizadas por los peritos calificados en las audiencias, la inspección judicial no era necesaria en ese momento procesal, pero que en todo caso se reservaba la posibilidad de decretarla posteriormente si surgían dudas que lo ameritaran. Así fue como, dice la Sección Tercera, en la audiencia del 14 de febrero de 2008, en presencia de las partes resolvió que ante la claridad de los hechos, por ahora no era necesario decretarla, y que si posteriormente el Tribunal lo estimaba la decretaría, a lo que las partes asintieron. En estos términos, considera que no resulta procedente la solicitud de nulidad, además de que la parte recurrente sólo afirmó la incidencia de esta prueba en el proceso, sin que haya cumplido con su deber de demostrar tal situación. ii) El Tribunal Arbitral, sin fundamento legal, dejó de practicar las diligencias necesarias para evacuar pruebas oportunamente solicitadas, las que tuvieron incidencia en la decisión y cuyo reclamo fue hecho por Isagen S.A. E.S.P., en forma y tiempo debidos. Al respecto, la recurrente afirmó que, no obstante que lo solicitó, el Tribunal no exigió al Consorcio exhibir documentación que resultaba importante para las cuestiones discutidas en sede arbitral, tales como los contratos celebrados por el Consorcio, o por las empresas que lo componen, relacionados con el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato MI-100, así como las actas de liquidación y las cuentas de pago. Ni tampoco había dado respuesta a las preguntas contenidas en la Orden Procesal No. 3 de 6 de diciembre de 2007. Empero, la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que si bien lo anterior podía ser cierto, “el recurso en este punto tampoco cumple con el requisito de determinar la incidencia de la falta de tales pruebas en relación con la decisión adoptada en el laudo y, por tanto, tampoco es posible acceder a decretar la configuración de la causal cuarta del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 por este motivo// En efecto, la parte interesada únicamente se limitó a señalar que las pruebas referenciadas “eran todas de suma incidencia o trascendencia para demostrar el incumplimiento del Consorcio contratista”, sin embargo, tal afirmación no se acompañó de soporte argumentativo alguno”. iii) El Tribunal Arbitral, sin fundamento legal, omitió requerir a la convocante para que entregara a los peritos información de gran incidencia para la realización de su trabajo. En específico, Isagen se refiere a que las sociedades Constructora Norberto Odebrecht S.A., Alstom Brasil y Kvaerner Energy A.S., se negaron a suministrar a los peritos contables los documentos relativos a los “Presupuestos y ejecución presupuestal (ingresos, costos y gastos), relacionados con el Contrato de obra MI-100”, y que las sociedades antes mencionadas junto con Alstom Power Italia S.P.A., hicieron caso omiso a la orden de exhibición de las “Actas de Asamblea de Accionistas, y de Junta Directivas, y libros de Accionistas que guarden relación con el Contrato de obra MI-100 desde mayo de 1994 hasta la fecha de exhibición”. Sobre lo cual, manifiesta el Consejo de Estado, que si bien esta información efectivamente no se allegó al proceso, tampoco en esta oportunidad quedó demostrada su incidencia. Dijo el máximo juez administrativo: “Pues bien, queda entonces claro para la Sala que los documentos a los que se refiere este cargo no obran en el expediente, no obstante, como ya se ha manifestado, esa circunstancia no constituye causa suficiente para que se declare la existencia de la causal cuarta del artículo 63 del Decreto 1818 de 1998, toda vez que deben concurrir los demás requisitos a los que el mencionado artículo se refiere, sin embargo, se encuentra que el referido a la incidencia de la prueba en relación con el laudo arbitral en este caso tampoco se acreditó”. iv) Nulidad de pleno derecho porque se violó el derecho fundamental al debido proceso, en razón de que el laudo se profirió con base en pruebas ilegalmente aportadas. Isagen considera que se aportó material probatorio de manera ilegal, pues el Tribunal de Arbitramento permitió que la convocante aportara nuevos documentos fuera de la oportunidad establecida en la orden procesal que había emitido, y que, además no le permitió a Isagen conocer y controvertir las pruebas aportadas por el Consorcio contenidas en su página web. De nuevo insiste la Sección Tercera en que la recurrente no argumenta a favor de la incidencia de estos eventos en la resolución del conflicto, pues “no se expusieron en manera alguna los razonamientos que así permitieran inferirlo, carga argumentativa que, como ya se ha dicho, corría a cargo de la parte recurrente”. En concreto, se refiere a cada una de las alegaciones indicando que: “en lo que hace a los documentos que supuestamente fueron aportados por fuera del término dispuesto para ello, la parte interesada únicamente adujo que con estos la convocante reformó y completó la demanda inicial y agregó nuevas pruebas y argumentos, sin embargo, no indicó cuáles eran esas nuevas pruebas y argumentos, así como tampoco señaló en qué incidieron en la decisión final adoptada en el procedimiento arbitral”. Refiriéndose específicamente a las pruebas que Isagen considera extemporáneas, El Consejo de Estado señala que no se especifica en el recurso que la decisión del Tribunal de Arbitramento haya sido tomada con base en estas pruebas, y que el Tribunal de Arbitramento nunca se refirió específicamente a los dictámenes como elementos definitivos en su decisión, como fue el caso de la cuantificación del daño que toma como referencia varios criterios e, incluso, ante la dificultad de tasarlo, hace uso de criterios de equidad. Y, por otra parte, sobre al material probatorio contenido en la página web del Consorcio, al cual dice la recurrente no tenía acceso y, además, no conoció hasta una comunicación que envió el Tribunal de Arbitraje al Consejo de Estado, estima la Sección que no resulta posible establecer si las pruebas que obran en este sitio web son distintas a las que ya obran físicamente en el expediente. Además que, en atención a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la sanción que se predica de la prueba obtenida con violación al debido proceso, es la exclusión de esa prueba, y “no la contaminación de todo el caudal probatorio”, de modo que sólo se viciaría todo el proceso si no existieran dentro del plenario otras pruebas válidas y determinantes para decidir. “Así entonces, dado que la parte interesada no argumentó ni acreditó que las pruebas a las que hizo referencia hubiesen tenido incidencia en el laudo arbitral objeto del recurso, este cargo tampoco está llamado a prosperar”. 2.10.3.4. Haberse proferido el laudo después de vencido el término fijado para el proceso arbitral o su prórroga. Indica la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que el plazo previsto por el artículo 24 el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional es de seis meses, por lo cual como el acta de misión fue suscrita el 2 de noviembre de 2005 debía fallarse el 2 de mayo de 2006, sin embargo, este plazo fue prorrogado en quince oportunidades de conformidad con las facultades que para tal efecto otorga la misma disposición normativa. En consecuencia, “(…) encuentra la Sala que el laudo proferido el 2 de julio de 2010 se dictó dentro del plazo concedido, toda vez que dicho plazo se extendió hasta la fecha de la última prórroga, es decir, hasta el 31 de julio de 2010// En consideración a lo anteriormente expuesto, advierte la Sala que el laudo fue proferido antes del vencimiento del plazo concedido, razón por la cual, no se encuentra configurada la causal invocada por el recurrente con base en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998”. 2.10.3.5. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. Respecto a la aseveración de la recurrente en cuanto a que el Tribunal de Arbitramento decidió en consciencia sobre la estimación de la definición de los reclamos número 127, 113 y 112, considera el Consejo de Estado que el Tribunal había fallado, no sólo en derecho sino conforme con las pruebas allegadas y los dictámenes periciales. Mientras que, en relación con los costos derivados de la pérdida generalizada de productividad, determinó que, efectivamente, los árbitros habían fallado en lo que en su íntima convicción consideraron justo y equitativo, sin más sustento que el criterio personal, y sin haber expuesto razones en el laudo, estimaron que la interventoría había actuado de mala fe. En consecuencia, sobre este último aspecto, el Consejo de Estado consideró que el laudo se había dictado en consciencia y no en derecho, por lo que procedió a anular la condena impuesta por este concepto en contra de Isagen. 2.10.3.6. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido. El Consejo de Estado se pronuncia sobre los cuatro argumentos en los que Isagen sustenta este cargo: i) Respecto a que la cláusula compromisoria era nula, y por tanto el Tribunal no tenía competencia para pronunciarse, la Sección Tercera se remite a lo dicho en la primera causal “en el sentido de considerar que los cargos formulados por la recurrente no tenían la virtud de ocasionar la nulidad de la cláusula compromisoria”. ii) En cuanto a la afirmación de que los miembros del Consorcio no agotaron los pasos previos a acudir al Tribunal Arbitral, “reitera la Sala lo expuesto anteriormente en el sentido de que tales requerimientos no constituyen argumento suficiente para generar la nulidad del laudo expedido”. iii) Respecto de lo alegado por la recurrente en el sentido de que el Tribunal decidió sobre algunas pretensiones que no fueron sustentadas fácticamente, “encuentra la Sala que no le asiste razón, toda vez que los fundamentos de hecho de tales pretensiones, que son las referidas a los reclamos “la Cantera PdH2, el Pozo de Cables, el Túnel de Fuga; la Central Subterránea, Presa, Bocatoma y Llenado de Embalse; el Túnel de Desviación, la vía Dorada-Izasa, Sistemas de Control Total y de Telecomunicaciones; (…) las solicitudes sobre ‘Pérdida Específica de Productividad’, ‘Perturbación Generalizada de Productividad’ y ‘Aceleración’, se encuentran descritos y detallados en las páginas 12 a 69 de la demanda arbitral”. iv) En cuanto a la afirmación de que el Tribunal se pronunció sobre aspectos que se propusieron por fuera de la oportunidad procesal, específicamente hizo alusión la recurrente al reclamo 4.1–a “Sobrecostos por Disponibilidad de Equipos y personal durante la Paralización de la Cantera Puente de Hierro II”, encuentra el Consejo de Estado que no tiene fundamento en la medida en que tal reclamo sí consta en la demanda arbitral. Finalmente, la providencia que resuelve el recurso de anulación indica que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998, no procede condenar en costas a la recurrente, toda vez que sí prosperó una de las causales invocadas. Y en consecuencia con todo lo anterior, falla: “Primero: Prospera parcialmente el recurso de anul...