Sentencia SU-447 de 2011

SU447-11 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia SU.447/11 (26 de Mayo) ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Legitimidad por activa de entidades del Estado CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Su existencia determina la ocurrencia de una vía de hecho por defecto sustantivo y procedimental LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Jurisprudencia constitucional PERSONA-Alcance de la expresión contenida en el artículo 86 de la Constitución Política/PERSONA JURIDICA-Titularidad de derechos fundamentales que pueden ser protegidos a través de la acción de tutela Esta Corte ha insistido, que el término "persona" inserto en el artículo 86 de la constitución Política, comprende tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas, ya que la norma no se realiza ninguna distinción entre ellas. Sobre el particular la Corte Constitucional, sostuvo lo siguiente: "Como lo ha anotado ya la Corte Constitucional a propósito de la tutela, las personas jurídicas poseen derechos constitucionales fundamentales por dos vías: "a) Indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas. "b) Directamente: cuando las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas”. Así las cosas, la persona jurídica es titular de derechos fundamentales que pueden ser protegidos a través de la acción de tutela, por la amenaza o vulneración de los mismos. Con el propósito de que la persona jurídica haga valer su derecho debe actuar a través de representante. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS JURIDICAS-Jurisprudencia constitucional LEGITIMACION POR ACTIVA DE PERSONA JURIDICA EN TUTELA-Recae sobre su representante PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PUBLICO-Titularidad de derechos fundamentales/PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PUBLICO-Legitimación para incoar acciones de tutela La titularidad de derechos fundamentales en cabeza de personas jurídicas de derecho público depende (i) que así lo permita la naturaleza del derecho objeto de la vulneración o amenaza, y, (ii) que exista una relación directa entre la persona jurídica que alega la vulneración y una persona o grupo de personas naturales, virtualmente afectado. Advirtió también que las personas jurídicas de derecho público pueden ser titulares de aquellos derechos fundamentales cuya naturaleza así lo admita y, por lo tanto, están constitucionalmente habilitadas para ejercitarlos y defenderlos a través de los recursos que, para tales efectos, ofrece el ordenamiento jurídico. REPRESENTACION JUDICIAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS-Jurisprudencia constitucional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos de procedibilidad/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales generales y específicas de procedibilidad/DEFECTO SUSTANTIVO y PROCEDIMENTAL-Reiteración de jurisprudencia TERMINOS PROCESALES-Importancia/TERMINOS PROCESALES-Finalidad El proceso es una institución de satisfacción de pretensiones esencialmente dinámica; en tal virtud, el proceso se proyecta y desenvuelve en el tiempo, a través de la sucesión de una serie de actos o de etapas dirigidas a una finalidad, cual es la constatación de una situación jurídica en un caso concreto mediante una sentencia. El proceso se encuentra regido, entre otros, por los principios de celeridad y eficacia los cuales buscan que los trámites procesales se desarrollen con sujeción a los precisos términos señalados en la ley procesal y que el proceso concluya dentro del menor término posible y logre su finalidad, a través del pronunciamiento de la correspondiente sentencia. El impulso de la actuación procesal está diseñado en relación con el tiempo, que es factor esencial para su celeridad y eficacia, entendida esta última en función del logro del objetivo del proceso. En función del tiempo no sólo se crean y modifican los derechos procesales concretos, sino que también se los extingue, por lo cual se hace necesario que la ley procesal establezca unos plazos o términos, con el fin de que el proceso se realice dentro de una secuencia lógica ordenada y con la oportunidad y celeridad que de conformidad con los artículos 29 y 228 de la Constitución Política demanda el ejercicio de la función de administrar justicia. Aunque es de anotar, que los principios de eficacia y celeridad que informan el proceso judicial y que se infieren de los preceptos aludidos, igualmente tienen su fundamento en el artículo 209 de la Carta Política, pues los postulados rectores de la función administrativa también tienen operancia en el desarrollo de la función jurisdiccional, como manifestaciones que son del poder del Estado. “Los términos judiciales constituyen el espacio o medida del tiempo establecido por la ley o por el juez, con arreglo a esta, para que las partes que intervienen en un proceso o los auxiliares de la justicia realicen determinados actos procesales. (…) “La consagración de los términos judiciales por el legislador y la perentoria exigencia de su cumplimiento, tienen íntima relación con el núcleo esencial del derecho al acceso a la justicia y al debido proceso, pues la indeterminación de los términos para adelantar las actuaciones procesales o el incumplimiento de éstos por las autoridades judiciales, puede configurar una denegación de justicia o una dilación indebida e injustificada del proceso, ambas proscritas por el Constituyente. “El señalamiento de términos procesales da certeza y, por lo mismo, confianza a las actuaciones de las partes y del funcionario judicial; por consiguiente, los términos procesales contribuyen a garantizar la seguridad jurídica que es principio constitucional que se deduce de diferentes normas de la Carta, especialmente del preámbulo y de los artículos 1°, 2°, 4°, 5° y 6°”. “Las formas procesales no se justifican en sí mismas sino en razón del cometido sustancial al que propende la administración de justicia. Pero debe dejarse en claro que el enunciado principio constitucional que rige las actuaciones judiciales no implica la inexistencia, la laxitud o la ineficacia de toda norma legal obligatoria para quienes participan en los procesos, o la eliminación, per se, de las formas indispensables para que los juicios lleguen a su culminación -pues allí está comprometido el derecho sustancial de acceso a la administración de justicia-, ni puede significar la absoluta pérdida del carácter perentorio de los términos procesales. Todos estos elementos integran la "plenitud de las formas propias de cada juicio", contemplada como factor esencial del debido proceso y por lo tanto no constituyen simplemente reglas formales vacías de contenido sino instrumentos necesarios para que el Derecho material se realice objetivamente y en su oportunidad. “En el ejercicio de la protección del debido proceso, armonizada con el respeto a la autonomía judicial, la Corte considera que sólo se constituye una vía de hecho por defecto procedimental cuando el juez ignora completamente el procedimiento establecido, escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables en el caso concreto o hace caso omiso de los principios mínimos del debido proceso contenidos en la Constitución, señalados, principalmente, en los artículos 29 y 228 constitucionales”. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS-Importancia CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA-Regulación/CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA-Conversión en bancos comerciales SOCIEDADES ANONIMAS-Jurisprudencia constitucional/SOCIEDADES ANOMIMAS-Representación legal/SOCIEDAD MERCANTIL-Creación de una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados/SOCIEDAD MERCANTIL-Reconocimiento como persona jurídica/SOCIEDADES ANONIMAS-Derechos de los accionistas/SOCIEDADES ANONIMAS-Contenido y alcance normativo SOCIEDADES MERCANTILES-Deberes y responsabilidades de los representantes legales ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caducidad El fenómeno jurídico de la caducidad está ligado a la existencia de un término para interponer una acción judicial. En efecto, de acuerdo con la legislación procesal civil, el juez debe rechazar de plano la demanda cuando exista un término de caducidad para instaurarla, si de aquella o sus anexos aparece que el término está vencido. En consecuencia, la legislación puede establecer un término fijado con anterioridad para intentar la acción judicial. Por ende, descorrido el término que establezca la ley la consecuencia ineludible es que se extingue la posibilidad de ejercer la acción judicial. Se ha entendido entonces, que la caducidad debe ser objeto de pronunciamiento judicial oficioso cuando aparezca establecido dentro de la actuación procesal, aunque no se descarta que pueda ser declarada por requerimiento de parte. Así las cosas, la caducidad produce la extinción de derecho a la acción judicial; en el evento que se deje transcurrir los plazos fijados por la ley el derecho termina sin que pueda alegarse excusa para revivirlos. Dichos plazo constituyen soporte fundamental y garantía esencial para la seguridad jurídica y el interés general. Por consiguiente, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado. ACTIVIDAD FINANCIERA-Sujeta a intervención del Estado/ACTIVIDAD FINANCIERA-Naturaleza/ACTIVIDAD FINANCIERA-Ejercicio requiere autorización del Estado/ENTIDAD FINANCIERA-Constitución sujeta a previa autorización estatal/ACTIVIDAD FINANCIERA-Servicio público Las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, a las cuales se les reconoce constitucionalmente el carácter de interés público, sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado y de conformidad con la ley, toda vez que compromete la ecuación ahorro inversión que ocupa un papel trascendental en el desarrollo económico del país, por lo que la simple captación de los recursos del público debe estar sujeta a la intervención necesaria del Estado. La sujeción a la previa autorización del Estado de las actividades previstas en el artículo 335 de la Constitución, sujetas a un régimen de intervención estatal de carácter reforzado, encuentra su fundamento en que las mismas “comprometen el orden público económico y los intereses particulares de los usuarios, lo que exige garantizar la confianza en el sistema financiero. Además, por la importancia que reviste la actividad financiera dentro de un sistema de mercado, y por la necesidad de que sea prestada en forma permanente, continua, regular, general y en condiciones de igualdad para todos lo usuarios, tal actividad ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado como un servicio público”. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Facultad sancionatoria La actividad financiera y cualquiera otra relacionada con la captación de recursos de los inversionistas o ahorradores, está subordinada a un régimen estricto de intervención del Estado, en cabeza de entidades técnicas como la Superintendencia Financiera -antes Bancaria-, la cual en ejercicio de las funciones de policía administrativa, debe constantemente garantizar la confianza pública en su sistema de prestación de servicios. Así, la potestad sancionatoria de la Superintendencia Financiera -antes Bancaria- es manifestación de las funciones de policía administrativa para la preservación del orden público económico, y son expresión del control estatal reforzado exigido a la actividad económica por la Constitución. PRINCIPIOS BASICOS PARA UNA SUPERVISION BANCARIA EFECTIVA DEL COMITE DE BASILEA DE 1997-Obligación de los Estados de contar con un sistema efectivo de supervisión bancaria SISTEMA FINANCIERO Y ASEGURADOR-Fundamentos legales/ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Criterios y objetivos de la intervención del Estado en las actividades financiera, bursátil y aseguradora/SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Medidas preventivas administrativas ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Recapitalización como medida preventiva administrativa de la toma de posesión MEDIDAS PREVENTIVAS O CAUTELARES EN PROCESOS ADMINISTRATIVOS-Características y aplicación al sistema financiero LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Habilitación legislativa en sistema financiero ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Medidas preventivas que no estén contempladas, debe acudirse a las normas del Código Contencioso Administrativo SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Medidas preventivas deben ser de ejecución inmediata MEDIDAS PREVENTIVAS O CAUTELARES ADMINISTRATIVAS-Publicidad ORDEN DE CAPITALIZACION-Medida cautelar preventiva de sanción administrativa y aplicación inmediata/ORDEN DE CAPITALIZACION-Comunicación y notificación/ORDEN DE CAPITALIZACION-Conocimiento por el representante legal/ORDEN DE CAPITALIZACION-Inexistencia de deber de comunicación a terceros SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Procedimiento administrativo especial PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPECIAL-Puede ser objeto de leyes especiales hechas por el legislador o puede conferir facultades al Presidente de la República para su regulación total o parcial NOTIFICACION DE MEDIDAS PREVENTIVAS O CAUTELARES ADMINISTRATIVAS A TERCEROS-Inaplicación en el caso concreto de normas generales del Código Contencioso Administrativo ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Debido proceso en materia sancionatoria administrativa, no tiene la misma rigurosidad ni severidad que en otro campo ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-No es violatorio del debido proceso el no establecer un mecanismo de publicidad o comunicación a terceros de medida preventiva de recapitalización El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no viola el debido proceso por no consagrar mecanismo alguno de comunicación o publicidad a terceros – específicamente de sus medidas preventivas o cautelares –; situación normativa independiente de que el Código Contencioso Administrativo establezca dicha publicidad en actuaciones administrativas generales. Lo anterior, como lo afirmó la Corte, es propio de la especialidad que se viene tratando y que está radicada en el Estatuto Orgánico anotado. Por consiguiente, el legislador extraordinario, al excluir de manera evidente dicho tipo de publicaciones o comunicaciones a terceros dispuso un trámite particular y por ende especial; al cual no deben aplicársele los dispositivos normativos del Código Contencioso Administrativo. REPRESENTANTE LEGAL-Deber eventual de informe respecto de los accionistas de Corporación/REPRESENTANTE LEGAL DE SOCIEDAD ANONIMA-Designación/REPRESENTANTE LEGAL-Tanto para las normas financieras como para las normas comerciales representa a la sociedad para todos los efectos legales El derecho de postulación es de origen constitucional. El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que la persona que ejerza la gerencia de una corporación de ahorro y vivienda (hoy banco comercial) sea como gerente o subgerente tendrá la personería para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorización de la respectiva junta directiva para llevar la representación legal y obligar a la entidad frente a terceros. En ese orden de ideas, se parte de la base que el Presidente, Gerente o Director, cuenta con la aquiescencia para llevar la Representación Legal de la entidad. Ahora bien, los accionistas no están ajenos a las funciones que desarrolle el Representante Legal, tan cierto es que mediante la Asamblea General pueden ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal o elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda. Ahora bien, dentro de los órganos de dirección y administración de una sociedad anónima se encuentra la Junta Directiva, la cual es elegida por la Asamblea General, para períodos determinados y sin perjuicio de que sus integrantes puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea. Las atribuciones de la Junta Directiva deben estar señaladas en los estatutos, no obstante salvo estipulación en contrario, se presumirá que la junta directiva tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines. La Junta Directiva puede ser convocada por ella misma, por el Representante legal, por el Revisor Fiscal o por dos de sus miembros que actúen como principales. En relación con el Representante Legal de una sociedad anónima, la ley establece que se tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea.. En el registro mercantil se inscribirá la designación de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, dependiendo el caso. Aquellas personas que estén inscritas en el registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales. Pues bien, independientemente de la forma como haya sido nombrado el Representante Legal, lo cierto es que tanto para las normas financieras como para las normas comerciales representa a la sociedad para todos los efectos legales. REPRESENTANTE LEGAL DE SOCIEDAD-Facultad para celebrar o ejecutar todo los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social/REPRESENTANTE LEGAL Y SOCIEDAD-Tiene especial relación de confianza con la sociedad ORDEN DE CAPITALIZACION DICTADA POR LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA DIRIGIDA A GRANAHORRAR-Medida preventiva o cautelar de carácter administrativo que buscaba evitar que estuviera incursa en causal de toma de posesión, como sanción administrativa y ultima ratio en dicha situación financiera MEDIDAS PREVENTIVAS DE TOMA DE POSESION Y ORDEN DE CAPITALIZACION-Son instituciones establecidas por el Gobierno Nacional en condición de legislador extraordinario, habilitado para el efecto por el Congreso de la República TERMINO DE CADUCIDAD-Contenido normativo El fenómeno jurídico de la caducidad está ligado a la existencia de un término para interponer una acción judicial. El Código Contencioso Administrativo establece que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. El término establecido por la legislación contenciosa administrativa para la presentación de una acción de nulidad y restablecimiento es de cuatro meses; la misma legislación establece la consecuencia en el evento de que dicho plazo no sea cumplido. En efecto, se señala que en el caso de que la acción se encuentre caduca, le corresponde al juez rechazar de plano la demanda. De ahí la importancia de establecer en qué momento se presentó la publicación, la notificación, la comunicación o la ejecución del acto administrativo que se ataca en nulidad y restablecimiento del derecho. DECISION DE REDUCCION NOMINAL DE CAPITAL SOCIAL DE UNA ENTIDAD INSCRITA EN EL FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS-Debe ser ordenada y notificada al representante legal de la entidad destinataria de la orden/DECISION DE REDUCCION NOMINAL DE CAPITAL SOCIAL DE UNA ENTIDAD INSCRITA EN EL FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS-Su ejecución debe ser inmediata y los recursos que contra ella proceden se otorgan en el efecto devolutivo PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES-Notificaciones ACTOS ADMINISTRATIVOS CORRESPONDIENTES A ORDEN DE CAPITALIZACION Y REDUCCION NOMINA DE ACCIONES-Ejecución CADUCIDAD EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Fundamento Es importante tener presente las connotaciones constitucionales del fenómeno de la caducidad en un Estado Social de Derecho. Ciertamente, la caducidad es el corolario de la expiración del término perentorio fijado por la ley para el ejercicio de ciertas acciones. Este fenómeno tiene ocurrencia por la inactividad, inercia y desidia de los interesados para obtener a través de los mecanismos judiciales el reconocimiento de sus pretensiones. Los términos fijados por la ley se estructuran en una garantía esencial para la seguridad jurídica y el interés general. El plazo de caducidad entonces, incorpora el límite dentro del cual se puede reclamar un específico derecho. Así pues la actitud negligente de quien pretendía hacer valer el derecho no puede ser objeto de protección. El legislador está facultado constitucionalmente para establecer un límite para el ejercicio de las acciones y de los recursos. Por ello, el señalamiento legal de un término de caducidad es el resultado de la necesidad de otorgar certeza jurídica tanto a los ciudadanos como a la comunidad en general, y de esta manera, brindar estabilidad jurídica a las situaciones debidamente consolidadas por el transcurso del tiempo , como en este caso, a los actos administrativos tantas veces referidos. El derecho de acceso a la administración de justicia no es incompatible con la existencia de una institución que establece que quien, gozando de la facultad de ejercer un derecho, opta por la vía de la inacción o de la actuación tardía. Referencia: Expedientes T-2.089.121 y T-2.180.640 (acumulados). Accionantes: Superintendencia Financiera y Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN- respectivamente. Accionado: Consejo de Estado -Sección Cuarta-, Sentencia de 1 de noviembre de 2007, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidación, Asesorías e Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja Ltda., Exultar S.A. en liquidación, Fultiplex S.A. en liquidación, I.C. Interventorías y Construcciones Ltda en liquidación, contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN. Fallos objeto de revisión: T-2.089.121, decisión de la Sección Primera -Septiembre 4 de 2008-, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta que resolvió la impugnación de la decisión de la Sección Quinta (abril 10 de 2008) Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia, en el trámite de la solicitud impetrada por la Superintendencia Financiera. T-2.180.640, decisión de la Sección Primera (diciembre 4, 2008), Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla, que resolvió la impugnación de la decisión de la Sección Quinta (abril 10, 2008), Consejero Ponente: Filemón Jiménez Ochoa, en el trámite de la solicitud impetrada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFÍN-. Tema: Superintendencia Financiera y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN- amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO I. ANTECEDENTES Por cuanto los hechos y las pretensiones en que se fundan las demandas acumuladas son similares, se hará un recuento común de ellas. 1. Superintendencia Financiera. (Expediente T-2.089.121) [1] y Fondo de Garantía de Instituciones Financieras (Expediente T-2.180.640)[2]. Demandas y Pretensiones 1.1. Elementos de las demandas Por intermedio de apoderados la Superintendencia Financiera de Colombia[3] y el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras[4] presentaron demandas de tutela, así: - Derechos presuntamente vulnerados: Debido proceso, acceso a la administración de justicia y prevalencia del derecho sustancial. -Vulneración invocada: La sentencia del Consejo de Estado- Sección Cuarta- de 1 de noviembre de 2007, (M.P.: Maria Inés Ortiz Barbosa) proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidación y otras contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN, produjo la vulneración de los derechos fundamentales señalados. Pretensión: Que se revoque la sentencia del Consejo de Estado- Sección Cuarta- de 1 de noviembre de 2007, (M.P.: María Inés Ortiz Barbosa) proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidación y otras contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN. 1.2. Hechos que fundamentan las demandas de tutela[5]: 1.2.1. La presente tutela se presenta contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, sección Cuarta, en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que varias sociedades- antiguas accionistas mayoritarias de Granahorrar, demandaron la nulidad de una “orden de capitalización” expedida el viernes 2 de octubre de 1998 por la Superintendencia Bancaria y de una “resolución” de Fogafin, de sábado 3 de mismo mes y año; en la que se ordenó la reducción del “valor nominal” de las acciones de Granhorrar. 1.2.2. Granahorrar, corporación de ahorro y vivienda, comenzó a tener problemas de iliquidez a comienzos de 1998. Hasta el año 1997, Granahorrar fue una institución financiera que gozaba de prestigio y confiabilidad en el sector, pero debido a desavenencias entre sus accionistas, un grupo minoritario vendió el 17% de las acciones de la empresa al Grupo Mayoritario Carrizosa, asunto que fue ampliamente difundido por los diferentes medios de comunicación. Como consecuencia de lo anterior, Granahorrar acudió al Banco de la República para que le diera apoyos transitorios de liquidez, obteniéndolos bajo la modalidad de “descuento” y “redescuento” de documentos de crédito, de acuerdo con normas de la Resolución 25 de 1995, de la Junta Directiva del Banco de la República. Así las cosas, la situación económica de la época resultó debilitando a Granahorrar al punto que ocasionó que en el segundo semestre de 1998 se presentara la devolución de algunos cheques girados contra sus cuentas, lo que obligó a Granahorrar a acudir al Banco de la República en procura de recursos, quien para el efecto realizó un estudio, del que concluyó que la situación había sido ocasionada por razón de los múltiples y cuantiosos retiros efectuados por los clientes, en especial del sector público, que le habían impuesto la necesidad de hacer captaciones de menor plazo, y que el flujo de Caja presentaba un saldo negativo de $46.769’000.000 otorgándole un apoyo financiero de $144.674’000.000. 1.2.3. Debido a que persistían las dificultades, Granahorrar acudió a Fogafin, quien también le otorgó su apoyo. En esencia, este se constituyó en operaciones de venta de documentos al Fondo. Granahorrar utilizó por lo menos $ 383.000 millones de pesos de estos recursos. De incumplir Granahorrar los contratos con el Banco y con Fogafin, la cartera documental descontada o adquirida por el Banco y el Fondo pasaría, en forma definitiva, a ser propiedad de ellos. Sin embargo, a pesar de los apoyos bancarios y del aval otorgado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “Fogafin”, el que se modificó a través de 13 “otrosies”, y algunos préstamos interbancarios, Granahorrar mantenía una situación de iliquidez. Diferentes informes permitieron al Banco de la República llegar a la conclusión de que los dineros que habla entregado por razón del apoyo de liquidez se hallaban en riesgo al igual que la viabilidad de Granahorrar, por lo que se consideró necesaria la modificación en las condiciones del apoyo. Con fundamento en las conclusiones del informe de seguimiento sobre el apoyo de liquidez otorgado a Granahorrar, presentado el 15 de septiembre de 1998 ante la Subgerencia Monetaria del Banco de la República, dicha dependencia elaboró un nuevo informe, el que remitió al Gerente General y a la Superintendencia Financiera, advirtiéndoles sobre el alto nivel de riesgo para los dineros del apoyo, ocasionado por el estado financiero de Granahorrar, y sobre la posibilidad de obtener su restitución con apoyo en el contenido del artículo 26 de la Resolución 25 de 1998, asunto que además justificó en el incumplimiento de algunas medidas que dependían de la administración de Granahorrar y no de las condiciones del mercado. El Banco de la República, con el propósito de no entorpecer unas negociaciones que venían adelantándose entre los accionistas de Granahorrar, que a su juicio ocasionarían la inyección de capital y le permitirían cumplir con las obligaciones adquiridas, avaló la solicitud de redefinición de las condiciones de otorgamiento del apoyo especial de liquidez, a pesar de que continuaba el proceso de pérdida de clientes. Granahorrar seguía perdiendo clientes, soportando retiros y una situación de iliquidez que se hacía cada vez más grave, por el hecho de que las negociaciones entre sus accionistas fracasaron y con ello cesaron algunos de los alivios que había conseguido, los que se otorgaron por el plazo de la negociación, situación que se hizo pública a través de los medios, entre otros, en el Diario la República, que el 2 de octubre de 1998, publicó una nota que refería: “[a] raíz de las informaciones entregadas por los diferentes medios de comunicación a comienzos de la semana sobre Granahorrar, se produjo el pasado miércoles un retiro masivo, en sólo 24 horas, de $25.000 millones [...] Este viernes, el rompimiento de las negociaciones de venta de las acciones mayoritarias [...] ocasionó un retiro masivo, aún sin cuantificar de dineros...” y “[Ej 1 problema de Granahorrar parecía ser de liquidez. Cuando un problema de liquidez se vuelve crónico con retiros masivos, que es lo que tratamos de evitar, pueden hacer insolvente a la entidad.”. 1.2.4. El 1° de octubre de 1998, cuando parecía que los accionistas que controlaban Granahorrar y los acreedores financieros habían logrado un acuerdo para recibir en pago acciones de la entidad, la junta de Fogafin – con el propósito de facilitar el acuerdo- adoptó dos medidas: Una primera, donde se autorizó la celebración de un convenio de apoyo especial condicionado a que se materializara una dación en pago de las acciones del grupo Carrizosa en Granahorrar a los acreedores del sector financiero. En el momento en que el acuerdo se celebrara, Fogafin daría un apoyo adicional distinto a los que había otorgado. Este convenio adicional nunca llegó a realizarse. Una segunda, donde la junta de Fogafin autorizó elevar a $400.000 millones el monto del apoyo que venía dando a Granahorrar, con vigencia hasta el 5 de octubre de 1998. 1.2.5. A pesar de la ayudas del Banco de la República y de Fogafin a Granahorrar, la Superintendencia conoció el día 2 de octubre de 1998, un certificado del tesorero de Granahorrar que ponía de presente que esta entidad había entrado en “cesación de pagos”. Diferentes bancos informaron que varios cheques de Granahorrar girados contra el Banco del Estado habían sido devueltos por fondos insuficientes. El tesorero de Granahorrar certificó que había terminado el día con posición de tesorería negativa, que sus obligaciones vencidas ese día excedían el monto de sus recursos. Granahorrar comunicó al Banco de la República que no tenía dinero para pagar los intereses debidos ese día. Se había producido una “cesación de pagos”. La superintendencia dio traslado de inmediato de esa información al Fondo y al Banco de la República. 1.2.6. Mediante comunicación del viernes 2 de octubre de 1998 en horas de la noche, Fogafin manifestó a la Superintendencia y el Banco de la República a Granahorrar, que en virtud de los acuerdos celebrados con esa corporación y de lo previsto en la Resolución 25 de 1995, ante la “cesación de pagos” procedían a dar por terminados los acuerdos existentes y a declarar en firme la compra o adquisición de los documentos descontados o adquiridos para dar liquidez a Granahorrar. Al terminar los convenios entre Granahorrar y Fogafin y el Banco de la República, por causa de la “cesación de pagos”, la corporación incurrió en pérdidas derivadas de la terminación del convenio con Fogafin, la cuales se agudizaron con la terminación del convenio con el Banco de la República. 1.2.7. Como consecuencia de la “cesación de pagos”, Granahorrar se hizo “insolvente” en un sentido legal, esto es de acuerdo a los dos criterios aplicables legalmente: el que contiene la resolución 25 de 1995, de la junta directiva del Banco de la República y el Decreto 673 de 1994, de la época, aplicable por la superintendencia. La insolvencia de Granahorrar obligaba a la superintendencia a tomar medidas para proteger a los ahorradores de la entidad y al sistema financiero en general. Por eso, el mismo viernes 2 de octubre de 1998, la superintendencia decidió emplear una de las opciones que le concede la ley para evitar “tomar posesión” de una institución financiera: emitió una “orden de capitalización” a Granahorrar, en cuantía de $157.000.000.000. (Art. 326 numeral 5 literal c del Estatuto Orgánico Financiero); se trataba de una típica medida cautelar. La “orden de capitalización” es uno de los actos contra los cuales se demanda en nulidad y restablecimiento del derecho, y cuya sentencia es atacada en sede de tutela. 1.2.8. Ante la evidencia que no se conseguirían lo recursos ordenados en la “orden de capitalización”, la superintendencia no tenía alternativa diferente a “tomar posesión” de la entidad, lo cual, habiéndose agotado la posibilidad de conseguir liquidez conduciría a su disolución y liquidación. Esta “orden de capitalización” se dio para el 3 de octubre de 1998, con esta se dio a la sociedad la posibilidad de conseguir por sí misma los recursos. Esta “orden de capitalización” como acto administrativo, le fue notificada al representante legal de Granahorrar, quien no interpuso recursos. 1.2.9. Granahorrar no cumplió con la “orden de capitalización”. La corporación había utilizado casi todo el cupo de liquidez otorgado por Fogafin. El director del Fondo informó a la junta que los acreedores financieros de Granahorrar no habían aceptado la dación en pago de las acciones ofrecidas por el “grupo Carrizosa”, por tal razón se había abstenido de entregar el apoyo adicional que la junta había autorizado ya que este estaba condicionado al acuerdo. 1.2.10. En la junta de Fogafin el sábado 3 de octubre de 1998, habiéndose recibido un informe por parte de la superintendencia sobre los hechos y sobre la falta de capitalización de Granahorrar, se procedió a ordenar la reducción del valor nominal de la acción. Esta medida ha sido prevista por la ley para evitar que las capitalizaciones que haga Fogafin en las instituciones en crisis beneficien a los antiguos accionistas; es decir que Fogafin adquiera acciones a un valor que no corresponde a la realidad. La orden fue notificada al representante legal de Granahorrar, quien no interpuso recursos y procedió a ejecutarla, aparentemente el 5 de octubre. La junta de Fogafin nombró un nuevo representante legal de Granahorrar. 1.2.11. Ni de la “orden de capitalización” ni de la orden de reducir el valor nominal de las acciones, se habrían realizado notificaciones a los accionistas o publicaciones con destino a ellos o a terceros eventualmente interesados. No obstante, la crisis y la capitalización de Granahorrar por parte de Fogafin, el cambio de administración, fueron hechos notorios destacados en múltiples medios de comunicación del país. 1.2.12. Fogafin citó a todos y cada uno de los accionistas a una asamblea extraordinaria para el 16 de octubre de 1998. Allí se modificó la junta directiva, se aprobaron los nuevos estatutos sociales en virtud del carácter oficial que adquirió Granahorrar. Además el gobierno nacional produjo un decreto, publicado en la forma que determina la ley, en el que declaraba la vinculación de Granahorrar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 1.2.13. Los socios mayoritarios de Granahorrar, luego de guardar dos años de silencio, presentaron a mediados del año 2000 peticiones de información tanto a la superintendencia como a Fogafin acerca de las características y formas mediante las cuales se notificaron la “orden de capitalización” y la orden de reducir el valor nominal de las acciones. Las peticiones fueron contestadas el 25 de julio de 2000. 1.2.14. Dichos socios mayoritarios interpusieron demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, ante el Tribunal Contencioso Administrativo el 28 de julio de 2000. Las razones de dicha demanda se sustentaron en que no habían sido notificados de la “orden de capitalización” ni de la “orden de reducción del valor nominal de las acciones”; que el representante legal de la sociedad Granahorrar no era el representante de ellos y que las comunicaciones que se dieron a los socios no podían suplir la supuesta necesidad de notificación; que los actos acusados, es decir “orden de capitalización” y la “orden de reducción del valor nominal de las acciones”, no eran actos notorios. Se alegó que solamente se habían conocido tales actos al recibir respuesta de las peticiones ya señaladas. 1.2.15. Mediante Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de 27 de julio de 2005, se resolvió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada por Compto S.A. en liquidación y otros, en la que se pretendía se declarara la nulidad de la “orden de capitalización” de Granahorrar, emitida el 2 de octubre de 1998 y la nulidad de la resolución 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por la Junta directiva de Fogafin donde se da la “orden de reducción del valor nominal de las acciones” de la corporación Granahorrar. En dicha providencia se tomó la decisión de (i) declarar no probadas las excepciones propuestas por la superintendencia bancaria y el fondo de garantías de instituciones financieras y (ii) negar las pretensiones de la demanda. Los fundamentos de la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fueron los siguientes: 1.2.15.1. Excepción de caducidad de la acción. La notificación de los actos atacados en nulidad es cuestionada por las demandantes. De acuerdo con los relatos de las partes, los actos administrativos demandados fueron puestos en conocimiento del representante legal de Granahorrar el mismo día de su expedición. No obstante, la parte actora sostiene que no tuvo conocimiento de tales decisiones sino hasta dos años después de expedidas las órdenes impartidas por la superintendencia bancaria y Fogafin. - Se tiene que de acuerdo con los documentos aportados por las partes, las demandadas sólo notificaron sus decisiones al representante legal de Granahorrar por estimar que era la única persona que debía conocer directamente los actos acusados. Lo anterior se basa en el artículo 74[6] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. - Como en el caso concreto no existe ley especial que regule la adopción de las decisiones administrativas de las dos entidades acusadas, en criterio del Tribunal debían aplicarse de manera preferencial y perentoria las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. Así entonces, con base en los artículos 35[7], 44[8] y 46[9] de dicho Código, se estableció que las decisiones tomadas por los entes administrativos demandados afectaban de manera directa a terceros, entre éstos, a los accionistas de la entonces corporación grancolombiana de ahorro y vivienda, Granahorrar, quienes finalmente vieron reducido el valor nominal de sus acciones a la cifra de un centavo. - Se concluye que era obligación de las demandadas dar a conocer a los posibles terceros afectados las determinaciones tomados los días 2 y 3 de octubre de 1998, que se controvierte, puesto que su contenido afectaba intereses de otras personas, distintas del representante legal de la entidad financiera oficializada. De acuerdo con esta deducción, se tiene que le asiste razón a la parte actora en lo que respecta a la falta de notificación de los actos administrativos acusados. Se observa entonces que dentro de la actuación administrativa no se puso en conocimiento de los terceros interesados las determinaciones adoptadas por las demandadas, lo que en consecuencia genera la inoponibilidad de aquellos frente a los mentados terceros. - El Tribunal Contencioso de Cundinamarca tiene que los actos demandados fueron conocidos por las actoras el 25 de julio de 2000, fecha en la cual la superintendencia bancaria respondió a la consulta elevada ante dicho organismo por el apoderado de las demandantes y que hace relación a la “orden de capitalización” y “orden de reducción del valor nominal de las acciones” de Granahorrar. - Como la demanda fue presentada el 28 de julio de 2000 se evidencia que la misma fue incoada dentro del término de caducidad previsto legalmente para interponer la demanda, razón por la cual no se declarará probada la excepción de caducidad. 1.2.15.2. Excepción de carencia de legitimación en la causa. Las órdenes impartidas por la superintendencia bancaria y Fogafin afectaron intereses patrimoniales de los accionistas de la entidad financiera oficializada, lo que trae como lógica consecuencia que para efectos de esta acción estén legitimados para interponerla. Por tal razón la excepción no prospera. 1.2.15.3. Otras excepciones. Respecto de las excepciones de improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la de ausencia de responsabilidad patrimonial del Estado, planteadas por la superintendencia bancaria y las de carencia de causa, de contrato válidamente celebrado, de contrato no cumplido y de enriquecimiento sin causa, presentadas por Fogafin; el Tribunal determina que estas hacen relación al fondo del asunto y no a circunstancias de tipo procesal. En este orden de ideas, la Sentencia pasa a analizar las cuestiones de fondo. 1.2.15.4. Falsa motivación. Argumentaron las demandantes que los actos demandados adolecen de falsa o errónea motivación, lo que es de por sí sola causal de nulidad de los actos administrativos. Las actoras afirmaron que la iliquidez de una entidad financiera no es causal de reducción del valor nominal de la acción, como tampoco es causa legal de la orden de capitalización. - De lo probado en el expediente se infiere que resulta equivocado el planteamiento de las sociedades actoras referido a que Granahorrar era una entidad solvente al momento de la “orden de capitalización” y de la “orden de reducción del valor nominal de las acciones”. Es indudable que la iliquidez y la insolvencia son fenómenos distintos en términos financieros. No obstante, la situación de Granahorrar no era solamente iliquidez, como lo sostienen las actoras. De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso el Tribunal encontró que los sucesos que rodearon las órdenes controvertidas, emitidas tanto por Fogafin como por el Banco de la República están ajustados a derecho. En primer lugar, por cuanto se encontró que la medida tomada el 2 de octubre de 1998 se encuentra ajustada a los términos del convenio que para efectos del aval conferido habían suscrito las partes en conflicto. En segundo lugar, aunque el Banco de la República no es parte en el proceso, no se infiere que el emisor haya actuado en contra de la legalidad porque contaba en aquel evento con las facultades de las cuales hizo uso, dadas las circunstancias particulares de insolvencia que aquejaron a Granahorrar. En tercer lugar, tampoco se considera que se haya configurado una apropiación de la garantía por parte de los acreedores estatales de Granahorrar. Las decisiones del emisor y de Fogafin son producto de las precarias condiciones financieras de la Corporación y están conformes a las normas que para el caso regulaban el apoyo económico suministrado. En cuarto lugar, se ataca la calificación dado por la superintendencia bancaria a la situación financiera de Granahorrar en la “orden de capitalización” y en el informen rendido a la junta directiva de Fogafin solicitado previamente a la “oficialización” de la corporación. Al respecto se encuentra que la única entidad capacitada para rendir un concepto técnico sobre las circunstancias de iliquidez e insolvencia de una entidad financiera es la superintendencia bancaria; entre otras razones porque ejerce sobre ellas funciones de inspección, control y vigilancia. Es por esto que el artículo 2 del decreto 032 de 1986 prevé que sea la superintendencia bancaria la que rinda el informe para evaluar la procedencia de la orden de reducción simplemente nominal del capital social de una institución financiera inscrita en el Fogafin, que se produce cuando presente pérdidas. Conclusión: con base en lo expuesto, el Tribunal Contencioso de Cundinamarca, constata que los actos que se acusan no fueron falsamente motivados, por el contrario, permiten establecer que aquellos tuvieron una motivación adecuada a las circunstancias críticas por las que atravesaba Granahorrar. 1.2.15.5. Violación de derecho de audiencia. Se afirma por las demandantes que ninguno de los actos administrativos demandados fue notificado o comunicado a los accionistas de Granahorrar, por lo que se violentó el debido proceso y por ende el derecho de defensa. Señala el Tribunal Contencioso de Cundinamarca, que de acuerdo con la jurisprudencia la ausencia de notificación de los actos administrativos no es un elemento que vicie su formación y pueda acarrear la nulidad sino que afecta su eficacia. Por lo tanto no puede ser motivo de inconstitucionalidad o ilegalidad que afecte su expedición. 1.2.15.6. Desviación de atribuciones propias de la Superintendencia Bancaria y del Fogafin. La parte actora indicó que los apoyos de liquidez que proporcionó Fogafin fueron vinculados a compromisos de venta de las acciones por parte de los accionistas mayoritarios de Granahorrar. No existe en la ley habilitación alguna para que los funcionarios utilicen sus poderes para vincular este tipo de negociaciones a condicionamientos no previstos en la ley. Por lo tanto, se manifestó que la cesación de pagos en que incurrió Granahorrar fue el resultado de la terminación unilateral de los avales cuando el negocio de la venta de las acciones no resultó. Respecto de la orden de capitalización, las actoras censuraron el término que para tal efecto concedió la superintendencia bancaria por considerarlo inconveniente dada su brevedad y que aquel corrió en un día inhábil. El Tribunal Contencioso de Cundinamarca consideró que el condicionamiento realizado por Fogafin respondía a la fehaciente desconfianza del público en la corporación que provenía de los enfrentamientos entre los accionistas que se habían hecho públicos a través de la prensa nacional. Así entonces, la condición impuesta por Fogafin a Granahorrar para otorgar el aval no constituye una desviación de atribuciones de la entidad. Está demostrado dentro del expediente que los accionistas mayoritarios de Granahorrar estuvieron de acuerdo con el requisito impuesto. Por ende, no se encuentra que los accionistas de la corporación hayan sido obligados o coaccionados para prestar su consentimiento, pues ellos también debían ser concientes de la crítica situación de la entidad por las disputas internas. El Tribunal estimó que el proceder del Fondo fue impulsado por la caída en cesación de pagos del banco el 2 de octubre de 1998, situación que permitía dar por incumplido el convenio de otorgamiento del aval ya referido. Ahora bien, respecto de la actuación de la superintendencia bancaria, el Tribunal señaló que la actuación desplegada estuvo ajustada a las normas. En efecto, con base en los artículos 113, 325 y 326 del Estatuto orgánico del sistema financiero, y vista la comprometida realidad de Granahorrar la superintendencia no tuvo opción distinta de ordenar la capitalización en el término señalado, ya que si no se procedía de esta forma, el primer día hábil siguiente, esto es el 5 de octubre de 1998 el colapso de Granahorrar era inminente y podía generar un efecto nefasto en el sector financiero. 1.2.15.7. Violación de normas superiores. Se argumentó que los actos administrativos atacados vulneraron varias normas legales. El Tribunal Contencioso consideró que los argumentos se basaban en inconformidades de las demandantes respecto de los actos referidos. Y en este orden de ideas, se consideró que las situaciones de inconformidad que pudieron haber surgido de los pactos de apoyo de liquidez que consintió Granahorrar no pueden ser materia de estudio del proceso, en razón de los fines mismos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde el juez únicamente puede pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos. La jurisdicción contenciosa administrativa no está habilitada para proferir un juicio acerca de los términos de los contratos que suscribió Granahorrar con el fin de obtener el apoyo económico del Banco de la República y de Fogafin, cada uno de los cuales tiene una regulación independiente, legal y consensual, en su orden y que en nada inciden en la conformación de los actos administrativos que se demandaron. Así pues, el Tribunal expresó, que debido a la grave crisis de la corporación la decisión tomada por la superintendencia bancaria fue pertinente más si se tiene en cuenta que el proceso de declive del banco no podía ser ajeno a los intereses y conocimiento de los accionistas. 1.2.15.8. Violación del artículo 29 de la Constitución. Debido a que se esbozaron los mismos argumentos respecto de la falta de audiencia, el Tribunal Contencioso de Cundinamarca remite a los argumentos señalados en ese cargo para desestimarlo. 1.2.15.9. Conclusión. Con base en los fundamentos anteriores se negaron las pretensiones de la demanda al no haberse desvirtuado, por parte de las sociedades actoras la presunción de legalidad que acompaña a los actos acusados. 1.2.16. La sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de 27 de julio de 2005 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por Compto S.A en liquidación y otros contra actos administrativos emitidos por la Superintendencia Bancaria y Fogafin; fue apelada por las sociedades actoras. 1.2.17. Mediante Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de 1° de noviembre de 2007, se decidió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 27 de julio de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección B, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos que ordenaron la capitalización y reducción nominal del capital social de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, expedidos, respectivamente, por la Superintendencia Bancaria y por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras ( Fogafin). En dicha providencia se tomó la decisión de (i) Revocar la sentencia apelada, y en su lugar (ii) declarar la nulidad de la “orden de capitalización” expedida por la Superintendencia Bancaria a Granahorrar y (iii) de la resolución por medio de la cual Fogafin ordenó la reducción nominal del capital social de Granahorrar al valor nominal individual de cada acción; además de (iv) condenar a la superintendencia bancaria y a Fogafin a pagar cada una un 50% de los valores determinados por concepto de reparación del daño a las sociedades actoras. Lo anterior con base en los siguientes fundamentos: 1.2.17.1. Cuestiones Previas. Uno de los Magistrados integrantes de la Sala – Dr. Héctor Romero Díaz – se declaró impedido para conocer del asunto por cuanto había sido apoderado ante la jurisdicción ordinaria de algunas sociedades de la cuales fue o es representante legal el señor Julio Carrizosa Mutis, quien tiene interés en el proceso como socio de las sociedades demandantes, accionistas mayoritarias de la Corporación de Ahorro y Vivienda Granahorrar. No obstante lo anterior, el Consejo de Estado concluyó que el impedimento formulado no se encuentra dentro de las causales establecidas en el artículo 150 del C.P.C. Se afirma que el fallador debe verificar el cumplimiento de los presupuestos de la acción que ejercita el demandante con el fin de despejar la existencia de hechos que impidan decidir sobre el fondo de las pretensiones de la demanda, de manera que ante la presencia de alguno, debe declararlo aún de manera oficiosa, en la sentencia. Se señala que estos presupuestos procesales son la caducidad de la acción, la falta de legitimación en la causa por activa, por pasiva, el no agotamiento de la vía gubernativa, la falta de jurisdicción, la escogencia adecuada de la acción o la indebida acumulación, cuya ocurrencia imposibilita al juzgador de hacer un pronunciamiento de fondo. 1.2.17.2. Procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por las sociedades demandantes. Concluye el Consejo de Estado que como cualquier persona que considere lesionado un derecho podrá solicitar la declaratoria de nulidad del acto administrativo que produce la vulneración, con el propósito que se restablezca el derecho o se le repare el daño. Así entonces, se encuentra que las accionantes tienen personería para ejercer la acción ya referida. 1.2.17.3. Caducidad de la Acción. Las entidades parten del supuesto de que sólo era necesario notificar al representante legal de Granahorrar de los actos administrativos atacados y no correspondía comunicar a sus accionistas por no ser los legítimos destinatarios de los actos expedidos por las demandadas. Afirma el Consejo de Estado que aunque las órdenes demandadas iban dirigidas a Granahorrar, su cumplimiento correspondía y afectaba a sus accionistas. Por esta razón, se comparte el argumento del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, según el cual, conforme al artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, cuando a juicio de las autoridades las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenará publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para esos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones. No aparece dentro del expediente prueba alguna que indique que los accionistas se enteraron del contenido de los actos relativos a la orden de capitalización y a la reducción nominal del capital social de Granahorrar en la misma fecha en que se notificaron las decisiones al representante legal de la Corporación. Tampoco hay prueba de que se hayan hecho las publicaciones conforme al artículo 46 citado, como las mismas entidades lo admiten, de manera, que al margen de que conforme al inciso final del artículo 48 ibidem, la decisión no podría producir efectos, de haberse presentado una notificación por conducta concluyente, no está demostrada ninguna con fecha que otorgue certeza al juzgador para efectos de contar la caducidad, salvo la del 25 de julio de 2000. En consecuencia, la demanda presentada el 28 de julio de 2000 fue dentro de la oportunidad legal, como bien lo decidió el Tribunal al negar la excepción propuesta. Precisado lo anterior, proceda la Sección Cuarta del Consejo de Estado a pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones de la demanda. 1.2.17.4. Falsa Motivación de los actos demandados. Inexistencia del quebranto patrimonial en la Corporación de Ahorro y Vivienda – Granahorrar-. - Aducen las demandantes que las pérdidas que se imputaron a Granahorrar se debieron a las decisiones adoptadas por Fogafin y por el Banco de la República. La apropiación de la cartera de Granahorrar por cada una de esas entidades, significó que se hubieran cancelado intereses desproporcionados frente a los apoyos de liquidez otorgados. Los cálculos efectuados sobre las pérdidas de Granahorrar no reflejaron la realidad de las operaciones, pues si se hubiesen aplicado la tasa dispuesta por la junta directiva de Fogafin el máximo costo adeudado habría sido de 8 mil millones de pesos y no de 128 mil millones de pesos. Granahorrar pagó todo el apoyo de liquidez que le otorgó el Banco de la República, por lo tanto, no era dable que el Banco se hubiere apropiado de la totalidad de la cartera, por causa de unas tasas de interés excesivamente altas. La Superintendencia calculó las pérdidas sin tener la certeza de si al dar por terminado el apoyo de liquidez del Banco de la República, éste se fuera apropiar de la totalidad de la cartera endosada. La pérdida no existió y Granahorrar no se encontraba en estado de insolvencia. Se trató de un círculo vicioso y cruces de información y certificaciones entre la Superintendencia y Fogafin, que originaron las aducidas pérdidas y el quebranto patrimonial. El primero de los actos demandados es la orden de capitalización de viernes 2 de octubre de 1998 dada por la Superintendencia Bancaria, los fundamentos fácticos de la orden fueron los siguientes: i.) Los apoyos de liquidez del Banco de la República y sus prórrogas. ii). El cupo de aval otorgado por el Fogafin y sus prórrogas. iii). La cesación de pagos incurrida por Granahorrar el 2 de octubre de 1998 que según informe de Fogafin originó que se hiciera uso de la cláusula vigésimo tercera del convenio según la cual, ante la cesación de pagos se entendería extinguida la operación de recompra de la cartera transferida por la Corporación al Fondo, por lo que la operación de venta quedaría en firme y el Fondo dispondría de la totalidad de los pagarés y sus garantías. iv). La comunicación del Banco de la República en la que informa que ante las condiciones de iliquidez de la Corporación que no permiten asegurar el pago de las obligaciones para con el Banco, decidió hacer exigible la inmediata devolución de los recursos del Banco entregados a la Corporación. v). Las circunstancias descritas, evidenciaron para la Superintendencia que “la entidad incurre en pérdidas aproximadas de $228.726 millones de pesos, las cuales afectan gravemente la relación de solvencia de la Corporación la que se sitúa a la fecha en 0%, vi). Esas pérdidas también generaron el quebranto patrimonial de que trata la letra g del artículo 114 del Estatuto orgánico del sistema financiero. Por tales razones la Superintendencia dispuso lo siguiente: i) La capitalización debía ser por la suma de $157.000.000.000 mínimo o el monto necesario para restablecer las relaciones patrimoniales. ii) Debía verificarse a más tardar el 3 de octubr...