Sentencia SU-446 de 2011

SU446-11 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia SU446/11 SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Importancia como pilar fundamental de Estado La importancia de la carrera administrativa como pilar del Estado Social de Derecho, se puso de relieve por esta Corporación en la sentencia C-588 de 2009, al declarar la inexequibilidad del Acto Legislativo No 01 de 2008, que suspendía por el término de tres años la vigencia del artículo 125 constitucional. En el mencionado pronunciamiento se indicó que el sistema de carrera administrativa tiene como soporte principios y fundamentos propios de la definición de Estado que se consagra en el artículo 1 constitucional, cuyo incumplimiento o inobservancia implica el desconocimiento de los fines estatales; del derecho a la igualdad y la prevalencia de derechos fundamentales de los ciudadanos, tales como el acceso a cargos públicos y el debido proceso. CONCURSO PUBLICO DE MERITOS DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Obligatoriedad de las reglas y sus alcances REGISTRO DE ELEGIBLES DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Naturaleza, alcance y fuerza vinculante MERITO-Criterio para provisión de cargos públicos dentro de la administración/MERITO-Concepto/CONCURSO PUBLICO-Mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito El mérito como criterio para la provisión de cargos públicos dentro de la administración y que consiste en los términos de la jurisprudencia de esta Corporación, en que el Estado pueda “contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública”. Igualmente, el mismo precepto establece que el mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito es el concurso público. En los términos de este articulo: “Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. CONCURSO DE MERITOS-Etapas La sentencia C-040 de 1995 reiterada en la SU-913 de 2009, explicó cada una de esas fases, las que por demás fueron recogidas por el legislador en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Así: 1. Convocatoria. … es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. 2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso. 3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos. La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad. 4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas…se elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con ésta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso. 5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. “Aprobado dicho período, al obtener evaluación satisfactoria, el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente”. CONVOCATORIA A CONCURSO DE MERITOS-Importancia La convocatoria es “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados-concursantes. Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento. La Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada REGLAS DEL CONCURSO DE MERITOS-Son invariables Las reglas del concurso son invariables tal como lo reiteró esta Corporación en la sentencia SU-913 de 2009 al señalar “…resulta imperativo recordar la intangibilidad de las reglas que rigen las convocatorias de los concursos públicos para acceder a cargos de carrera en tanto no vulneren la ley, la Constitución y los derechos fundamentales en aras de garantizar el derecho fundamental a la igualdad, así como la inmodificabilidad de las listas de elegibles una vez éstas se encuentran en firme como garantía de los principios de buena fe y confianza legítima que deben acompañar estos procesos.” CONVOCATORIA A CONCURSO DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Tesis de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado sobre la utilización del registro definitivo de elegibles CONVOCATORIA A CONCURSO DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Análisis del régimen jurídico CONVOCATORIA A CONCURSO DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Análisis sobre el uso del registro de elegibles para proveer las vacantes que registra la entidad en plazas que no fueron ofertadas LISTA DE ELEGIBLES EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION PARA PROVEER CARGOS POR FUERA DEL NUMERO DE CONVOCADOS-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia LISTA DE ELEGIBLES EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION PARA PROVEER CARGOS POR FUERA DEL NUMERO DE CONVOCADOS-Jurisprudencia del Consejo de Estado LISTA DE ELEGIBLES-Naturaleza/LISTA DE ELEGIBLES-Concepto La lista o registro de elegibles es un acto administrativo de carácter particular que tiene por finalidad establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter obligatorio para la administración. Junto con la etapa de la convocatoria, es una fase hito y concluyente del sistema de nombramiento por vía del concurso público, dado que a través de su conformación, la entidad pública con fundamento en los resultados de las distintas fases de selección, organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas ofertadas en la convocatoria, observando para ello, las precisas reglas fijadas en ésta. Este acto tiene una vocación transitoria toda vez que tiene una vigencia específica en el tiempo. Esta vocación temporal tiene dos objetivos fundamentales. El primero, hace referencia a la obligatoriedad del registro de elegibles, porque durante su vigencia la administración debe hacer uso de él para llenar las vacantes que originaron el llamamiento a concurso. El segundo, que mientras esté vigente ese acto, la entidad correspondiente no podrá realizar concurso para proveer las plazas a las que él se refiere, hasta tanto no se agoten las vacantes que fueron ofertadas, de forma que se satisfagan no solo los derechos subjetivos de quienes hacen parte de este acto administrativo sino principios esenciales de la organización estatal como el mérito para ocupar cargos públicos y los específicos del artículo 209 constitucional. Con la conformación de la lista o registro de elegibles se materializa el principio del mérito del artículo 125 de la Constitución, en la medida en que con él, la administración debe proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes o los que están ocupados en provisionalidad debidamente ofertados. CONVOCATORIA A CONCURSO PUBLICO-Obligación del Estado cuando se presentan vacantes en los cargos de carrera La obligación del Estado en cumplimiento del artículo 125 constitucional es convocar a concurso público cuando se presenten vacantes en los cargos de carrera, con el objeto de cumplir la regla de la provisión por la vía del mérito y los principios que rigen la función pública, artículo 209 de la Constitución, específicamente los de igualdad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, en donde la lista de elegibles producto de ese concurso tiene una vigencia en el tiempo que, por regla general, es de dos años, para que en el evento de vacantes en la entidad y en relación con los cargos específicamente convocados y no otros, se puedan proveer de forma inmediata sin necesidad de recurrir a nombramientos excepcionales como lo son el encargo o la provisionalidad. CONFORMACION DE LA LISTA DE ELEGIBLES-Derecho de carácter subjetivo para quienes hacen parte de ella La conformación de la lista de elegibles, así entendida, genera para quienes hacen parte de ella, un derecho de carácter subjetivo, que consiste en ser nombradas en el cargo para el que concursó, cuando el mismo quede vacante o esté desempeñando por un funcionario o empleado en encargo o provisionalidad. En ese sentido, la consolidación de este derecho “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer”. LISTA DE ELEGIBLES-Finalidad Es importante señalar, que la lista o registro de elegibles tiene dos cometidos, el primero, que se provean las vacantes, los encargos o las provisionalidades para las cuales se convocó el respectivo concurso y no para otros, porque ello implicaría el desconocimiento de una de las reglas específicas de aquel: el de las plazas a proveer. El segundo, que durante su vigencia, la administración haga uso de ese acto administrativo para ocupar sólo las vacantes que se presenten en los cargos objeto de la convocatoria y no otros. Por tanto, no se puede afirmar que existe desconocimiento de derechos fundamentales ni de principios constitucionales cuando la autoridad correspondiente se abstiene de proveer con dicho acto empleos no ofertados. ¿Qué significa esta última función de la lista o registro de elegibles? Nada diverso a que las entidades públicas en cumplimiento del artículo 125 de la Constitución Política están obligadas a proveer únicamente las vacantes que se presenten en la respectiva entidad y que correspondan estrictamente a los cargos ofertados, respetando siempre el orden de su conformación. Cuando esta Corporación afirma que la lista o registro de elegibles tiene por vocación servir para que se provean las vacantes que se presenten durante su vigencia, se está refiriendo a los cargos objeto de la convocatoria y no a otros, pese a que estos últimos puedan tener la misma naturaleza e identidad de los ofrecidos. En otros términos, el acto administrativo en análisis tiene la finalidad de servir de soporte para la provisión de los empleos que fueron objeto de concurso y no de otros. En consecuencia, si en vigencia de la lista se presenta una vacante, ésta se podrá proveer con ella si la plaza vacante fue expresamente objeto de la convocatoria que le dio origen. Los cargos que se encuentren por fuera de ésta, requerirán de un concurso nuevo para su provisión. Se puede concluir, entonces, que el uso del registro o lista de elegibles se impone sólo para proveer las vacantes y los cargos en provisionalidad que registre la entidad durante su vigencia, siempre y cuando se trate de las plazas ofertadas en el respectivo concurso. REGIMENES DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Potestad de configuración del legislador Es potestad del legislador señalar en la ley general de carrera o en las leyes de carrera especial que con el registro de elegibles se pueden proveer cargos diversos a los que fueron ofertados cuando sean de la misma naturaleza, perfil y denominación de aquellos. Facultad que también puede ostentar la entidad convocante, quien en las reglas que regirán el concurso puede señalar expresamente que la lista que se configure servirá para proveer las vacantes que se lleguen a presentar en vigencia de la lista para empleos de la misma naturaleza y perfil. La introducción de este criterio es una pauta de obligatoria observancia para la administración, que le permitirá, en el término de vigencia del registro de elegibles que se llegue a conformar, proveer las vacantes que se lleguen a presentar, por cuanto expresamente habilitó el uso de ese acto administrativo para tal efecto. CONCURSO PUBLICO-Reglas son obligatorias tanto para la administración como para los administrados-concursantes Las reglas del concurso son obligatorias tanto para la administración como para los administrados-concursantes, en donde admitir la utilización del registro de elegibles para proveer un número mayor de empleos a los que fueron ofertados, quebrantaría una de las normas que lo regían. REGISTRO DE ELEGIBLES EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION PARA PROVEER CARGOS POR FUERA DEL NUMERO DE CONVOCADOS-Utilización implicaría una modificación e inobservancia de las pautas de las diversas convocatorias por vulneración del principio de confianza legítima, seguridad jurídica y mandato del artículo 125 constitucional SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Efectos inter comunis FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Fijación de término para la realización de nuevos concursos CARGOS TRANSITORIOS PARA JUSTICIA Y PAZ-Término de vigencia/CARGOS TRANSITORIOS PARA JUSTICIA Y PAZ-Pese a su carácter transitorio, deben ser igualmente llamados a concurso El Decreto 122 de 2008, creó unos cargos de carácter transitorio para atender las necesidades de la Ley de Justicia y Paz y fijó como término de vigencia para esas plazas el de 12 años. El número de empleos de carácter transitorio creados por este decreto fue de 753. En relación con estos nuevos puestos de trabajo y pese a su carácter transitorio, considera la Corte que deben ser igualmente llamados a concurso, pues su naturaleza transitoria no puede entenderse como una excepción al cumplimiento de la regla del artículo 125 constitucional, en relación con el mérito y la calidad. Es precisamente ese carácter transitorio el que debe ser puesto en evidencia en la respectiva convocatoria, para que los aspirantes tengan claro que una de las reglas de la convocatoria es el carácter temporal de los cargos razón por la que los mismos serán suprimidos una vez venza el término señalado por el legislador, sino llega a disponer lo contrario. Supresión que en los términos del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 “es una situación de carácter administrativo, que pone fin a la inscripción en el régimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad…”. En consecuencia, la Fiscalía General de la Nación debe llamar a concurso los empleos temporales que creó el legislador extraordinario y establecer expresamente ese carácter para que quienes concursen, conozcan de antemano y en forma clara la regla que ha de regir su designación, en el evento de ser acreedores a ocupar una de esas plazas. REGISTRO DE ELEGIBLES-Actualización FISCAL GENERAL DE LA NACION-Grado de discrecionalidad para definir en el marco de la planta global, los cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles SERVIDORES EN PROVISIONALIDAD-Estabilidad relativa Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. FISCAL GENERAL DE LA NACION-Limites a la discrecionalidad para provisión de cargos con registro de elegibles FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Vinculación de servidores en provisionalidad que son sujetos de especial protección mientras se realiza nuevo concurso FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Reglas para desvinculación de servidores en provisionalidad que son sujetos de especial protección previo acto administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010 SERVIDORES EN PROVISIONALIDAD DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Definición SERVIDORES EN PROVISIONALIDAD DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION QUE SON SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Condiciones para vinculación de aquellos que fueron retirados con fundamento en el concurso de 2007 Referencia: expedientes T-2.643.464 (Acumulados) Acción de tutela instaurada por Nelson Triana Cárdenas y otros en contra de la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011) La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Juan Carlos Henao Pérez, -quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente sentencia, teniendo en cuenta los siguientes 1. ANTECEDENTES 1.1.1. La Sala Sexta de Selección de la Corte Constitucional, mediante auto del 24 de junio de 2010, seleccionó para revisión, el expediente T-2.643.464, cuyo reparto correspondió al Despacho del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, expediente que se recibió el 7 de julio de 2010. 1.1.2. La Sala Séptima de Selección, mediante decisión del 7 de julio de 2010, decidió acumular los expedientes T-2.648.563, T.2.656.968, T-2.699.804, T-2.699.927, T-2.700.019, T-2.701.827, T-2.701.828, T-2.701.934, T-2.707.718, al expediente T-2.643.464. Estos expedientes se recibieron en el despacho el 28 de julio de 2010. 1.1.3. La misma sala de Revisión, mediante decisión del 22 de julio de 2010, decidió seleccionar el expediente T-2.667.567, que igualmente se acumuló al expediente T-2.648.563. Este último expediente se recibió en el despacho el 12 de agosto de 2010. 1.1.4. En la sesión del día 10 de agosto de 2010, la Sala Plena, con fundamento en el artículo 54A del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, dispuso avocar el conocimiento de los expedientes de la referencia, razón por la que serán fallados por la Sala Plena de la Corporación en una sentencia de unificación y no por una de sus salas. 1.1.5. En la sesión del día 14 de enero de 2011, por la identidad de hechos, la Sala Plena decidió acumular al expediente de la referencia, la acción de tutela radicada bajo el número T-2.734.433, que fue seleccionada por la Sala de Selección No. 9 por auto del 7 de septiembre y asignada al despacho del doctor Jorge Iván Palacio Palacio, con el fin de que dicho caso hiciera parte de la sentencia de unificación que debe ser proferida en los términos del reglamento interno de la Corporación. 1.1.6. En la sesión del día 26 de enero de 2011, por la identidad de hechos, la Sala Plena decidió acumular al expediente de la referencia, la acción de tutela radicada bajo el número T-2.743.538, que fue seleccionada por la Sala de Selección No. 9 por auto del 22 de septiembre y asignada al despacho del doctor Luís Ernesto Vargas Silva, con el fin de que dicho caso hiciera parte de la sentencia de unificación que debe ser proferida en los términos del reglamento interno de la Corporación. 1.2. HECHOS 1.2.1. La Fiscalía General de la Nación, mediante Acuerdo 01 de 2006, expidió el reglamento para los procesos de selección y concurso de méritos en la entidad, teniendo en cuenta que por disposición del artículo 253 constitucional goza de autonomía para determinar el ingreso a la carrera, en los términos en que lo establezca el legislador. En cumplimiento del mencionado acuerdo, el 9 septiembre de 2007 se publicaron 6 convocatorias para proveer distintos cargos de carrera en la entidad. En total fueron convocados a concurso 4697 cargos, de la siguiente manera[1]: 1.2.1.1. Convocatoria 001-2007 para proveer 744 cargos de Fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos. 1.2.1.2. Convocatoria 002-2007 para proveer 732 cargos de Fiscal delegado ante jueces del circuito. 1.2.1.3. Convocatoria 003-2007 para proveer 298 cargos de Fiscal delegado ante jueces penales del circuito especializado. 1.2.1.4. Convocatoria 004-2007 para proveer 52 cargos de Fiscal delegado ante Tribunal de Distrito. 1.2.1.5. Convocatoria 005-2007 para proveer los cargos de Asistente de Fiscal así: Asistente de Fiscal I- 610 cargos; Asistente de Fiscal II- 819 cargos; Asistente de Fiscal III-530 cargos; Asistente de Fiscal IV-288 cargos. 1.2.1.6. Convocatoria 006-2007 para proveer 684 cargos de Asistente judicial IV. 1.2.2. Una vez concluidas las distintas fases del concurso para las seis convocatorias, se profirió el Acuerdo 007 de 2008, mediante el cual se expidió el registro definitivo de elegibles. 1.2.3. Con la expedición de dicho acto la entidad tenía la obligación de hacer lo nombramientos en los términos fijados en cada una de las convocatorias, lo que efectivamente empezó a cumplirse un año y medio después la ejecutoria del mencionado acto administrativo. 1.2.4. Un sinnúmero de concursantes e integrantes de ese registro, le solicitaron a la entidad hacer uso de ese acto administrativo para nombrarlos en período de prueba en cargos vacantes u ocupados en provisionalidad por ser de la misma naturaleza, perfil y grado de los ofertados. 1.2.5. La entidad se negó a hacer uso del registro de elegibles para efectuar los nombramientos que solicitaron los distintos concursantes, aduciendo que el número de plazas convocadas fue expresamente determinada y, en consecuencia, se requería de un nuevo concurso para llenar las vacantes que presentaba la entidad, pese a ser de la misma naturaleza y perfil de los cargos a que se refería el registro de elegibles. 1.2.6. Teniendo en cuenta lo anterior, en los expedientes seleccionados podemos identificar dos grupos: 1.2.6.1. En el primero están quienes participaron en una o dos de las convocatorias que se reseñaron y aunque quedaron en el registro de elegibles, la Fiscalía General de la Nación no los nombró porque el puesto que ocuparon excedía el del número de plazas ofertadas. Sin embargo, alegan que en la entidad hay un número suficiente de cargos iguales a los que fueron objeto de concurso que son desempeñados por empleados en provisionalidad o que están vacantes, razón por la que consideran que tienen el derecho a ser nombrados por estar vigente una lista de elegibles que debe ser empleada para proveer los empleos de la misma naturaleza de los que fueron ofertados. Este grupo de accionantes arguye que la negativa de la entidad afecta sus derechos fundamentales a la igualdad, artículo 13; el acceso a cargos públicos, artículo 40, numeral 7; y el principio del mérito que consagra el artículo 125 de la Constitución. 1.2.6.2. En el segundo están quienes desempeñaban un cargo en la Fiscalía en provisionalidad y no participaron en ninguna de las convocatorias que se reseñaron, o participaron, pero no alcanzaron el puntaje mínimo, o se encuentran en la lista de elegibles, pero no han sido llamados. Estos accionantes consideran que tienen el derecho a permanecer en sus cargos provisionalmente, bien porque tienen una condición especial que obliga a una protección particular; o porque la entidad ha debido tener unos criterios para dar por terminada su provisionalidad. Estos funcionarios y empleados consideran que cuando la entidad accionada decidió dar por terminada su relación laboral, afectó, entre otros, sus derechos fundamentales a la igualdad, artículo 13; al trabajo, artículo 25; a la seguridad social, artículo 48 y al debido proceso, artículo 29 de la Constitución. A continuación se hace un resumen de cada uno de los expedientes seleccionados, discriminados en los grupos antes reseñados. 1.2.6.2.1. Primer grupo 1.2.6.2.1.1. Expediente T-2.643.464. Actor: Nelson Triana Cárdenas. Este ciudadano participó en las convocatorias 001-2007 para Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos y en la 002-2007 para Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito. En la primera convocatoria ocupó el lugar 1468 y en la segunda el 2010. La Fiscalía General de la Nación le informó que su nombramiento no era posible por cuanto el número de cargos convocados para la convocatoria 001-2007 sólo fue de 744 y para la 002-2007 de 734. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en decisión del 4 de marzo de 2010, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que los derechos fundamentales que el señor Triana Cárdenas argüía como vulnerados no lo estaban. La Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[2], en sentencia del 8 de abril de 2010, confirmó la anterior providencia, pero con fundamento en razones distintas. Se señaló que el señor Triana Cárdenas tenía otros mecanismos de defensa judicial. En criterio de la Sala de Tutelas, como quiera que el actor estaba cuestionando la decisión administrativa contenida en las convocatorias 001 y 002 de 2007 por medio de las cuales se ofertaron a concurso de méritos sólo 744 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y 734 de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, éste ha debido acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, a través de la acción de nulidad, cuestionar las reseñadas convocatorias, por tratarse de un acto administrativo de carácter general e impersonal. 1.2.6.2.1.2. Expediente T-2.648.563. Actor: Joaquín González Bohórquez. Este actor participó en la convocatoria 02-2007 para el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito en la que ocupó el puesto 70 con 77 puntos y en la convocatoria 004-2007 de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito en la que logró el puesto 112, con 74 puntos. Alega que como la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal, en providencia del 11 de febrero de 2010, ordenó al Fiscal General de la Nación el nombramiento de la totalidad de los cargos existentes, hasta agotar la lista de elegibles publicada mediante Acuerdo 007 de noviembre de 2008, tenía el derecho a ser nombrado como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito por cuanto en la entidad hay 144 cargos de esa naturaleza, de los cuales sólo 52 fueron ocupados por quienes ganaron el concurso, las restantes plazas las ejercen funcionarios en provisionalidad frente a los cuales el actor aduce tener un mejor derecho por estar en la lista de elegibles. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, en providencia del 8 de marzo de 2010, negó el amparo por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal[3], mediante providencia del 13 de abril de 2010, confirmó el fallo de primera instancia al considerar que los reparos contra las convocatorias, por ejemplo, por el número de puestos a proveer, debían alegarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque el juez de tutela no tiene la competencia para variar una convocatoria para un concurso público. Como fundamento de su decisión, la Sala de Tutelas a la Sala de Casación Penal citó una consulta que absolvió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[4]. 1.2.6.2.1.3. Expediente T-2.656.968. Actoras: Luisa Gineth Pinto Ochoa y Gloria Mariño Quiñónez. Estas ciudadanas participaron en la convocatoria 004-2007 para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito. Las accionantes ocuparon los puestos 77 y 87 respectivamente y no fueron nombradas porque los cargos convocados sólo fueron 52. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Penal, en providencia del 18 de marzo de 2010, negó la acción tutela, aduciendo que las accionantes no pusieron en conocimiento del nominador los argumentos de orden fáctico y jurídico en los cuales fundamentaban su derecho a ser nombradas en la entidad acusada, como tampoco agotaron la vía gubernativa a través de la cual podían solicitar la suspensión del acto administrativo mediante el cual se efectuó la convocatoria para los 52 empleos de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal[5], en providencia del 22 de abril de 2010, confirmó el fallo de primera instancia por la falta de cumplimiento del requisito de inmediatez, por cuanto la acción de tutela se interpuso luego de transcurridos dos años de la fecha de la convocatoria a concurso, es decir, septiembre de 2007. 1.2.6.2.1.4. Expediente T-2.699.804. Actora: Beatriz Alicia Idarraga Piedrahita. Esta ciudadana se presentó a la convocatoria 004-2007 para el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, en el registro de elegibles se encuentra en el puesto 118 con 74 puntos. Su inconformidad radica en el hecho de que la Fiscalía General de la Nación solamente designó en período de prueba a los 52 primeros de la lista para proveer los cargos convocados, a pesar de que existen más de 90 cargos del mismo rango que son desempeñados por funcionarios en provisionalidad y que en virtud de la orden de la Corte Suprema de Justicia[6] debían ser provistos con el registro de elegibles. La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, en fallo del 7 de abril de 2010, negó el amparo por cuanto no encontró que le asistiera derecho alguno a la peticionaria para ser nombrada por la entidad accionada, toda vez que la convocatoria 004-2007 sólo llamó a concurso a 52 plazas, las cuales ya están ocupadas por quienes alcanzaron los primeros 52 lugares en la lista. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal[7], mediante fallo del 28 de mayo de 2010, confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que no se justificaba la intervención del juez constitucional para impartir la orden al nominador de nombrar a quien a pesar de integrar el registro de elegibles no alcanzó uno de los puestos que debía proveerse conforme con el número de plazas convocadas. 1.2.6.2.1.5. Expediente T-2.699.927. Actora: Cielo del Pilar Bonilla Arias. Se inscribió para participar en la convocatoria 001-2007 para Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos y ocupó el puesto 1731 con 51 puntos. Así mismo, participó en la convocatoria 005-2007, para el cargo de Asistente de Fiscal II, en la que ocupó el puesto 99 con 68 puntos. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de abril de 2010, declaró improcedente la acción de tutela, por la existencia de otros medios de defensa judicial y agregó que el juez de tutela no podía ordenar la prolongación de una lista que a la fecha se encontraba vigente. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal[8], el 27 de mayo de 2010, confirmó el fallo y señaló que a la accionante no le asistía ningún derecho sobre los cargos convocados. 1.2.6.2.1.6. Expediente T-2.701.827. Actora: Luz Alieth Molina Raigosa. Esta ciudadana participó en la convocatoria 001 de 2007 para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos, ocupó el puesto 902 con 61 puntos. Así mismo, se presentó en la convocatoria 002-2007 para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, que no aprobó porque sólo obtuvo 57 puntos. Considera que aunque sólo se ofertaron 744 plazas para Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos, debe darse cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 4 de febrero de 2010, en el sentido de proveer la totalidad de los cargos vacantes que, en el caso de los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales Municipales, ascienden a más de 1547. El Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal, el 22 de abril de 2010, tuteló los derechos fundamentales de acceso a ocupar un cargo público; al debido proceso y a la igualdad de la accionante y, en consecuencia, ordenó a la Fiscalía depurar las listas de elegibles y ampliar los cargos a proveer mediante concurso. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal[9], en fallo del 27 de mayo de 2010, confirmó la decisión, al considerar que una vez ocupados los cargos que fueron ofertados, le correspondía a la Fiscalía General de la Nación hacer uso del registro de elegibles, en cumplimiento del artículo 66 de la Ley 938 de 2004, según el cual dicho acto debe utilizarse para proveer las vacantes que se den durante su vigencia. Por tanto, en aplicación de los principios de eficacia y economía, se ordenó al Fiscal General de la Nación hacer uso de la lista de elegibles vigente para proveer todos los cargos de la misma naturaleza de los convocados. 1.2.6.2.1.7. Expediente T-2.701.828. Actor: Robinson González Pérez. Este actor participó en la convocatoria 001-2007 para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos y ocupó el puesto 1501 con 54 puntos. Señala que a nivel nacional hay más de 1500 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, razón por la que tiene derecho a ser nombrado en uno de esos cargos, los cuales están desempeñados por personas en provisionalidad. Con ese objetivo, elevó un derecho de petición ante la entidad, sin que a la fecha de la interposición de la acción de tutela le fuera resuelto. Es importante señalar que también participó en la convocatoria 005-2007, para Asistente de Fiscal IV, en la que ocupó el puesto 280 con 64 puntos. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala Penal de Decisión, el 2 de marzo de 2010, amparó el derecho fundamental de petición del actor y, en consecuencia, ordenó a la Fiscalía General de la Nación dar respuesta a la solicitud elevada por éste. En relación con la pretensión principal: ser designado en uno de los cargos que están siendo desempeñados en provisionalidad, declaró su improcedencia. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal[10], el 27 de mayo de 2010, revocó el fallo y ordenó a la Fiscalía retomar el proceso de designación de los cargos que salieron a concurso con el registro de elegibles vigente hasta su agotamiento. 1.2.6.2.1.8. Expediente T-2.667.567. Actora: Ronit Janet Caldas Rueda, Esta ciudadana participó en la convocatoria 004-2007 para Fiscal Delegado ante los Tribunales Superiores y ocupó el puesto 107 con 74 puntos. Afirma que a nivel nacional la institución tiene más de 100 cargos de esa misma naturaleza, razón por la que dice tener derecho a ser nombrada en una de las plazas que están siendo desempeñadas por personas en provisionalidad. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, el 2 de marzo de 2010, denegó el amparo solicitado por cuanto la solicitante aceptó las reglas de la convocatoria y una de ellas era el número de puestos ofertados. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal[11], el 27 de mayo de 2010, confirmó la decisión al considerar que los reparos contra la convocatoria, por ejemplo, el número de puestos a proveer, debían ser resueltos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El juez de tutela no tiene competencia para variar la convocatoria que efectuó la Fiscalía General de la Nación, para el efecto, se cita la consulta que absolvió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[12]. 1.2.6.2.2. Segundo grupo 1.2.6.2.2.1. Expediente T-2.700.019. Actora: Bolivia Renza Bacca. Esta ciudadana ocupaba el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos en provisionalidad desde el 10 de febrero de 2005. Participó en una de las convocatorias pero sólo obtuvo 59 puntos sobre los 60 requeridos para pasar. El 2 de marzo de 2010, la Fiscalía General de la Nación, mediante acto administrativo, dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, desconociendo su condición de madre cabeza de familia, hecho que considera discriminatorio y desigual, porque otros funcionarios que, como ella, no superaron el concurso, siguen vinculados a la entidad. Solicita la protección transitoria de sus derechos, mientras se surte el proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali-Sala de Decisión Constitucional-, mediante decisión del 19 de abril de 2010, negó el amparo solicitado, por considerar que tiene un mejor derecho quien ha ocupado los primeros puestos en un concurso de méritos frente a uno en provisionalidad. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal[13], en fallo del 27 de mayo de 2010, decidió confirmar en su integridad el fallo de primera instancia. 1.2.6.2.2.2. Expediente T-2.701.934. Actor: Mauro de Jesús Ávila Tibatá. Este accionante se encontraba ocupando un cargo en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación y se presentó a la convocatoria 003-2007 para proveer 298 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados y ocupó el puesto 405 con un puntaje de 65 puntos. Igualmente, participó en la convocatoria 002-2007 para Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, en la que ocupó el puesto 855 con 66 puntos. La entidad demandada nombró en el puesto que desempeñaba a quien aprobó el concurso y, en consecuencia, dio por terminada su vinculación con la entidad. Sin embargo, considera que la entidad ha debido remover primero a los funcionarios que no tenían ninguna opción de permanencia, bien porque no concursaron o porque no pasaron el concurso. En ese sentido, considera desconocido su derecho fundamental a la igualdad, puesto que la Fiscalía ha debido cesar la provisionalidad en estricto orden, iniciando por quienes no se presentaron al concurso, siguiendo con quienes no lo pasaron y terminando con los concursantes que se encontraban en los últimos puestos de la lista de elegibles. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio resolvió amparar los derechos fundamentales del demandante y ordenó su vinculación en un cargo de provisionalidad que ostente un funcionario que no haya concursado o no hubiere aprobado el concurso. La Sala de Decisión Penal de la Corte Suprema de Justicia[14], revocó el fallo y, en su lugar, negó por improcedente la acción, por no ser el medio idóneo para dar respuesta a la inconformidad del señor Ávila Tibatá. 1.2.6.2.2.3. Expediente T-2.707.718. Actor: Tomás Florentino Serrano Serrano. Este ciudadano se presentó en la convocatoria 003-2007 para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados de Pereira, ocupó el puesto 60 con un puntaje de 70 puntos, razón por la que fue designado para ocupar uno de los cargos disponibles. Igualmente, participó en la convocatoria 004-2007 para Fiscal Delegado ante Tribunal Superior, en la que ocupó el puesto 146 con 73 puntos. Frente a este último cargo, solicitó a la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía la actualización de su hoja de vida, con el fin de ser designado Fiscal Delegado ante los Tribunales. La Comisión Nacional de Administración de Carrera negó la petición aduciendo que este ciudadano ocupó el puesto 146 de los 52 que fueron convocados a concurso. El Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Penal, en fallo del 22 de abril de 2010, negó la tutela de los derechos fundamentales invocados. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal[15], mediante providencia del 27 de mayo de 2010, amparó los derechos al debido proceso y a la igualdad en el acceso a cargos públicos del actor, previniendo a la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía, para que en el término de diez (10) días, informara a todos los integrantes del registro de elegibles sobre la posibilidad de solicitar la actualización del mismo. 1.2.6.2.2.4. Expediente T-2.734.433. Actor: Reinaldo de Jesús Gómez Muñetón. Este ciudadano ingresó a la Fiscalía General en abril de 2007 en donde ocupó el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos en diversas sedes. Para el año 2009 ocupaba la Fiscalía 29 de Guayabetal. Dice haber participado en una de las convocatorias pero sólo obtuvo 51 puntos en la primera prueba eliminatoria. El 7 de abril de 2010, la Fiscalía General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, desconociendo su condición de invidente en razón del desprendimiento de retina total de ambos ojos, según certificación médica que obra en el expediente[16], hecho que considera discriminatorio y desigual, porque otros funcionarios que, como él, no superaron el concurso y no tienen limitaciones físicas, siguen vinculados a la entidad. Señala que con la decisión del ente investigador se desconocieron sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital de él y su familia, compuesta por su esposa y tres hijos, uno de ellos con una incapacidad laboral del 69.15%, quienes dependen económicamente del accionante. En consecuencia, solicita la suspensión del acto que dio por terminada su provisionalidad y se le reintegre a un cargo igual o de mejor jerarquía al que venía ocupando. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio –Sala Civil -, mediante decisión del 28 de abril de 2010, amparó los derechos del señor Gómez Muñetón al considerar que si bien es cierto los ganadores de un concurso tienen un mejor derecho que el de los provisionales, también lo es que la administración debe tener especial cuidado con las personas que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta, tal como lo ordena el artículo 13 de la Constitución y los tratados internacionales que, por disposición del artículo 93 constitucional hacen parte del bloque de constitucionalidad. En ese sentido, encontró que la Fiscalía ordenó terminar la provisionalidad únicamente del demandante, pese a su especial condición, existiendo en la misma unidad 16 provisionales, frente a los cuales no se probó que tuvieran una condición especial para mantenerlos en la entidad con una preferencia frente al actor, pues, al parecer, tampoco aprobaron el concurso. En consecuencia, ordenó que en el término de los cinco (5) días siguientes al fallo, la Fiscalía tenía que suspender el acto administrativo mediante el cual se desvinculó al actor, reintegrarlo y decidir que otro fiscal debía salir de la institución, siempre y cuando no estuviera en una situación de especial protección. La acción se concedió como mecanismo transitorio, mientras se acudía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil[17], en fallo del 19 de junio de 2010, decidió revocar en su integridad el fallo de primera instancia, toda vez que el accionante podía recurrir el acto de desvinculación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en donde se podía ordenar la suspensión provisional para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. En otros términos, el señor Gómez Muñetón contaba con otros medios de defensa judicial que hacían improcedente la acción de tutela. 1.2.6.2.2.5. Expediente T-2.743.538. Actora: Gloria Nelly Delgado Castañeda. Esta ciudadana ingresó a la Fiscalía General en febrero 14 de 2002 para ocupar el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Promiscuos y Municipales en Bucaramanga. Dice haber participado en una de las convocatorias pero sólo obtuvo 59 puntos en la primera prueba eliminatoria, razón por la que no aparece en el registro de elegibles. El 16 de marzo de 2010, la Fiscalía General de la Nación mediante acto administrativo, dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, para nombrar a una persona que ganó el concurso, desconociendo no sólo su condición física y de salud, pues según se lee en la historia clínica sufrió amputación del brazo derecho y actualmente padece de síndrome del tunel carpiano izquierdo[18], sino la de madre cabeza de familia y el estar a menos de un año para cumplir los requisitos para obtener la pensión, razones suficientes para solicitar la suspensión del acto que dio por terminada su provisionalidad, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y el reintegro a un cargo de igual o de mejor jerarquía al que venía ocupando, máxime cuando en la entidad permanecen vinculadas otras personas en provisionalidad que no están en las condiciones especiales en que se encuentra la solicitante. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga– Sala Civil-Familia, mediante decisión del 21 de abril de 2010, amparó los derechos a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital de la accionante, al considerar que si bien existían otros mecanismos de defensa judicial como la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho para la protección de los derechos que se dicen vulnerados, la especial situación física de la doctora Delgado Castañeda imponía su protección, razón por la que le ordenó a la Fiscalía General de la Nación reubicarla en un cargo vacante acorde con su situación laboral, siempre que no implique desmejora de sus condiciones laborales. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil[19], en fallo del 24 de junio de 2010, decidió revocar en su integridad el fallo de primera instancia, toda vez que la tutelante podía recurrir el acto de desvinculación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en donde se puede ordenar la suspensión provisional del acto de desvinculación para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. En otros términos, la accionante contaba con otros medios de defensa judicial que hacían improcedente la acción de tutela. 1.3. PRUEBAS SOLICITADAS EN SEDE DE REVISIÓN 1.3.1. Con el objeto de despejar algunos interrogantes en relación con el concurso que convocó la Fiscalía General de la Nación, el Magistrado sustanciador, por auto del 23 de septiembre de 2010, le formuló un cuestionario al Fiscal General de la Nación (e) de doce preguntas, así: “1.1. ¿Cuál es el número total de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación? Especificar número de cargos de libre nombramiento y remoción y los de carrera; 1.2. Del número de la planta total de cargos de carrera, ¿cuál fue el criterio que se tuvo para convocar sólo una parte de ella? Explicar las razones por las cuales sólo se convocó un número específico de cargos y no la totalidad de la planta?; 1.3. ¿Con qué criterio se determinó el cargo que sería provisto mediante concurso? En otros términos, cómo se estableció cuáles eran, por ejemplo, los 52 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal que serían provistos; los 744 de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos y así sucesivamente con cada convocatoria. ¿Hubo una escogencia previa al concurso o ésta se hizo posterior? ¿Los concursantes y los empleados provisionales tenían conocimientos de cuáles plazas, específicamente, salían a concurso?; 1.4. ¿Existe alguna diferencia de rango, perfil o de otra clase, entre los cargos que fueron convocados a concurso y los que posteriormente fueron creados o cuya eliminación fue descartada? ¿Cuál es la situación de los Fiscales adscritos a Justicia y Paz? ¿Hubo un examen específico para atender la exigencia del sistema de responsabilidad penal juvenil?; 1.5.¿Cuál fue el costo total de la convocatoria que se efectuó mediante el Acuerdo No. 001 de 2006?; 1.6. ¿Cuáles son los criterios que ha empleado la Fiscalía General de la Nación para asignar los cargos una vez se conformó el registro de elegible, teniendo en cuenta que se trata de una planta global a nivel nacional? ¿Los concursantes podían escoger la plaza, era esa una decisión vinculante?; 1.7. ¿Cuál fue el puntaje mínimo que impuso la entidad para pasar el concurso?; 1.8. A la fecha ¿cuántos cargos de la planta de personal de carrera ha sido provisto con fundamento en el registro de elegibles producto del Acuerdo No.001 de 2006? ¿A qué criterios ha respondido esa provisión?; 1.9. ¿Cuál es la fecha de vencimiento del registro de elegibles que se conformó para el concurso en mención?; 1.10.¿Cuántas personas se presentaron al concurso y cuántos superaron las diferentes pruebas? ¿Es posible determinar de ese número de concursantes cuántos eran funcionarios de la entidad y que número de ellos obtuvo el puntaje mínimo para hacer parte del registro de elegibles?; 1.11. ¿Se tiene o tuvo previsto algún plan para aquellas personas que están ocupando un cargo de carrera en provisionalidad y están próximos a obtener su derecho a la pensión?; 1.12. ¿Se ha efectuado la actualización de datos a los que se refiere el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006? En caso afirmativo, qué variaciones ha sufrido el registro de elegibles.” La respuesta al anterior cuestionario fue radicada en esta Corporación el 6 de octubre y a ella se hará referencia en los acápites correspondientes. En el mismo auto, se ordenó a la Secretaria General de la Corte Constitucional, informar a todos los interesados la existencia del proceso de la referencia para que, si así lo consideraban, intervinieran en él. Para el efecto, se ordenó la publicación de un aviso en un medio de amplia circulación, para que el público en general y específicamente las personas que intervinieron en las seis (6) convocatorias, como a los empleados en provisionalidad del mencionado organismo, presentaran sus intervenciones dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación del respectivo aviso. En cumplimiento de la orden anterior, se publicó en el diario “El Tiempo” del domingo 3 de octubre un aviso para que todos los interesados en el proceso de la referencia i) presentaran su intervención y ii) notificarlos de la existencia del asunto y vincularlos con la decisión que se llegare a adoptar. Como consecuencia de la publicación se presentaron cientos de intervenciones que apoyan a uno de los dos grupos reseñados en los numerales 1.2.5.1 y 1.2.5.2. 1.3.2. El Magistrado sustanciador, por auto del 25 de octubre de 2010, le formuló otros interrogantes al Fiscal General de la Nación (e), así: “1.1.Especificar el efecto de cada uno de los siguientes actos, Acuerdos 002 y 004 de septiembre 30 de 2008, Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, Acuerdo 032 de 30 de diciembre de 2009 y Acuerdo 001 del 19 de enero de 2010.1.2 ¿Explicar por qué, a pesar de las variaciones que ha tenido el registro de elegibles, se afirma que su fecha de vencimiento se cuenta a partir del 24 de noviembre de 2008? 1.3. ¿ La provisión de cargos que se hizo con fundamento en la orden de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha cubierto cargos creados por el Decreto 122 de 2008 o la Ley 975 de 2005? En el evento en que la respuesta sea positiva, se pueden determinar qué plazas o cargos son esos? La respuesta fue recibida en esta Corporación el 29 de octubre y a ella se hará referencia en el momento oportuno. 2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2.1. COMPETENCIA Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela en los expedientes de la referencia y que fueron acumulados por decisiones de la Sala de Selección competente y de la Sala Plena. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala Plena debe establecer el alcance del registro de elegibles que profirió la Fiscalía General de la Nación para las seis convocatorias , de tal forma que se pueda dar respuesta a las pretensiones de los dos grupos de accionantes que fueron identificados según sus solicitudes a los diferentes jueces de tutela en otro acápite de esta providencia. 2.2.1. En el primer grupo de casos seleccionados, se hallan quienes participaron en una o dos de las seis convocatorias que abrió la Fiscalía General de la Nación en el año 2007 y aunque superaron el concurso, por el puesto que ocuparon en el registro de elegibles y que excedía el número de plazas a proveer según los términos de cada una de ella, no fueron nombrados. Respecto a este grupo, corresponde a la Corte determinar si la Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, artículo 13; al acceso a cargos públicos, artículo 40, numeral 7; y el principio del mérito que consagra el artículo 125 de la Constitución. 2.1.2. En el segundo grupo de casos seleccionados, están quienes desempeñaban un cargo en la Fiscalía en provisionalidad y i) no participaron en ninguna de las convocatorias, o ii) participaron, pero no alcanzaron el puntaje mínimo, o iii) se encontraban en la lista de elegibles en un puesto que excedía el número de plazas convocadas, razón por la cual no fueron nombrados. Estos accionantes, que fueron desvinculados y reemplazados por personas que superaron el concurso o cobijados por una decisión judicial, consideran que tienen derecho a permanecer en sus cargos provisionalmente porque: a) tienen una condición especial que obliga a que se les brinde un trato preferente, por ejemplo, porque se hallan en situación de discapacidad; o b) la entidad ha debido formular unos criterios objetivos en virtud del principio de igualdad para seleccionar a los provisionales que serían desvinculados. Respecto a este grupo, le corresponde a la Corte resolver dos interrogantes: i) si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y al debido proceso de quienes están en una situación de especial protección constitucional, al desvincularlos del cargo que ocupaban en provisionalidad, pese a su condición, cuando era posible desvincular a otros servidores en provisionalidad no sujetos a un trato preferente y ii) Determinar si la entidad demandada desconoció los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de los demás provisionales –no sujetos de especial protección- al no señalar de antemano los criterios de selección de los cargos específicos que serían provistos con personas que superaron el concurso. 2.1.3. Para resolver los anteriores problemas, la Sala determinará, i) el alcance y la obligatoriedad de las reglas del concurso que efectuó la Fiscalía General de la Nación y ii) la naturaleza, alcance y fuerza vinculante del registro de elegibles que se elaboró. 3. EL SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA, EL CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS: LA OBLIGATORIEDAD DE LAS REGLAS Y SUS ALCANCES 3.1. El artículo 125 de la Constitución establece el mérito como criterio para la provisión de cargos públicos dentro de la administración y que consiste en los términos de la jurisprudencia de esta Corporación, en que el Estado pueda “contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública”[20]. Igualmente, el mismo precepto establece que el mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito es el concurso público. En los términos de este articulo: “Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.” [21] 3.2. La importancia de la carrera administrativa como pilar del Estado Social de Derecho, se puso de relieve por esta Corporación en la sentencia C-588 de 2009, al declarar la inexequibilidad del Acto Legislativo No 01 de 2008, que suspendía por el término de tres años la vigencia del artículo 125 constitucional. En el mencionado pronunciamiento se indicó que el sistema de carrera administrativa tiene como soporte principios y fundamentos propios de la definición de Estado que se consagra en el artículo 1 constitucional, cuyo incumplimiento o inobservancia implica el desconocimiento de los fines estatales; del derecho a la igualdad y la prevalencia de derechos fundamentales de los ciudadanos, tales como el acceso a cargos públicos y el debido proceso. Como consecuencia de lo anterior, en dicho pronunciamiento se concluyó que “la carrera administrativa es, entonces, un principio constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución”[22], en donde la inscripción automática, sin el agotamiento de las etapas del proceso de selección, resultaba abiertamente contraria a los principios y derechos en los que se erige la Constitución de 1991. 3.3. Por tanto, si lo que inspira el sistema de carrera son el mérito y la calidad, son de suma importancia las diversas etapas que debe agotar el concurso público. En las diversas fases de éste, se busca observar y garantizar los derechos y los principios fundamentales que lo inspiran, entre otros, los generales del artículo 209 de la Constitución Política y los específicos del artículo 2 de la Ley 909 de 2004[23]. La sentencia C-040 de 1995[24] reiterada en la SU-913 de 2009[25], explicó cada una de esas fases, las que por demás fueron recogidas por el legislador en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Así: “1. Convocatoria. … es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. (subrayas fuera de texto). 2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso. 3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para...