Sentencia SU-355 de 2015

SU355-15 Sentencia SU355/15 (Bogotá D.C., 11 de junio de 2015) PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Competencia para investigar y sancionar disciplinariamente a quienes desempeñen funciones públicas COMPETENCIA DE LA PROCURADURIA GENERAL PARA IMPONER SANCION DISCIPLINARIA DE DESTITUCION E INHABILIDAD GENERAL A SERVIDOR PUBLICO-No vulnera el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos ni el artículo 93 de la Constitución Política CONTROL DISCIPLINARIO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION EN RELACION CON SERVIDORES PUBLICOS INCLUSIVE LOS DE ELECCION POPULAR-Competencia ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Improcedencia general ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Procedencia excepcional La jurisprudencia constitucional admite en la actualidad la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos sancionatorios. Esa procedencia es excepcional dado que el ordenamiento jurídico prevé medios ordinarios idóneos para adelantar su control judicial. Por ello la procedibilidad de la solicitud de tutela depende de la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, evaluado en concreto y, cuya configuración exige (i) la existencia de motivos serios y razonables que indiquen la posible violación de garantías constitucionales o legales; (ii) la demostración de que el perjuicio puede conducir a la afectación grave de un derecho fundamental; (iii) la verificación de que el daño es cierto e inminente –de manera que la protección sea urgente-; (iv) que se trate de derechos cuyo ejercicio se encuentre temporalmente delimitado; y (v) que los medios disponibles no sean lo suficientemente ágiles para juzgar la constitucionalidad y legalidad de los actos sancionatorios. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Ley 1437 de 2011 art. 229 MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Medidas preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión provisional, según ley 1437/11 El artículo 230 establece la tipología de las medidas cautelares, prescribiendo que ellas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, habilita al juez para adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza; (ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso de naturaleza contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir ordenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente. SUSPENSION PROVISIONAL COMO MEDIDA CAUTELAR EN EL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Procede por violación de las normas invocadas o en la solicitud que se formule La suspensión provisional procede por la violación de las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y cuando la infracción surja o brote del análisis del acto administrativo que se demanda y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud. En ese contexto, si además de la suspensión provisional se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios, será necesario probar de forma sumaria que ellos existen (primer párrafo del artículo 231). MEDIDAS CAUTELARES ORDINARIAS Y MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA EN EL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Oportunidad para decretarlas ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE ALCALDE-Improcedencia en el caso Petro, por cuanto existe el recurso de nulidad y restablecimiento del derecho y el régimen de medidas cautelares como la suspensión provisional, según ley 1437/11 Referencia: Expediente T-4.325.260. Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de fecha cinco (5) de marzo de 2014 que confirmó la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela. Accionante: Gustavo Francisco Petro Urrego. Accionado: Procuraduría General de la Nación. Magistrado ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. I. ANTECEDENTES. 1. Demanda. 1.1. Elementos y pretensión. 1.1.1. Derechos fundamentales invocados. El señor Gustavo Francisco Petro Urrego –en adelante el Alcalde-, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación -en adelante PGN- por considerar violados sus derechos fundamentales al debido proceso, al ejercicio de los derechos políticos, a la honra y al buen nombre. 1.1.2. Conducta que causa la vulneración. Las actuaciones adelantadas por la PGN en el trámite del proceso disciplinario – radicado No. IUS 2012-447489 IUC D2013-661-576188 y la decisión comunicada por el Procurador General de la Nación[1] –en adelante PrGN- según la cual la PGN “había llegado a la certeza de la comisión de las faltas imputadas en el pliego de cargos y que, por ello, la Procuraduría General de la Nación impuso como sanción al señor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO la destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de QUINCE años para ejercer funciones públicas.” 1.1.3. Pretensiones de la demanda. (i) Se declare la prosperidad de la acción y, en consecuencia, se deje sin efecto la providencia con sanción disciplinaria en contra del accionante así como la eventual decisión que resuelva el posible recurso de reposición en caso de resultar desfavorable. (ii) Subsidiariamente se conceda la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, mientas se interpone y decide la consecuente demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa del acto sancionatorio, se suspenda la providencia que contiene dicha sanción y la eventual decisión que resuelva el posible recurso de reposición contra la primera en caso de resultarle desfavorable al accionante. (iii) Consecuencialmente a la prosperidad de las pretensiones alternativas, se garantice el pleno ejercicio de los derechos del accionante, especialmente los políticos de elegir y ser elegido, y en desarrollo de ello, su desempeño como Alcalde Mayor de Bogotá elegido para el período 2012-2016. 1.1.4. Fundamentos de la procedencia de la acción de tutela. 1.1.4.1. El accionante advierte que no existe un medio de defensa judicial eficaz, de carácter ordinario, que le permita cuestionar la decisión adoptada. El trámite de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho carece de la sencillez, rapidez y efectividad para la protección de los derechos vulnerados en tanto al momento de resolverse, el período constitucional del Alcalde habrá fenecido. 1.1.4.2. En este caso se presenta también un perjuicio irremediable dado que, en la práctica, la decisión de la PGN anula el derecho de participar en el ejercicio del poder político reconocido en el artículo 40 de la Constitución y, en particular, los derechos a ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. Le impide cumplir el período constitucional en su condición de Alcalde luego de haber sido elegido “en un franco y limpio debate democrático, que implicaba la renovación de la clase política y dirigente de la ciudad.” En este caso, de no conferir la protección transitoria se producirá, inevitablemente, un perjuicio irremediable. En adición a lo anterior se genera también tal perjuicio respecto de los derechos al buen nombre y a la honra como consecuencia de la imposición irregular de una sanción. 1.1.5. Fundamentos de la violación de los derechos fundamentales. 1.1.5.1. Violación del debido proceso por desconocimiento de la presunción de inocencia. La PGN no probó los elementos que permitan desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña la actuación de todos los servidores públicos. En particular, no se acreditó el incumplimiento de ninguno de los deberes funcionales, la ilicitud sustancial del comportamiento del Alcalde así como tampoco el dolo o la culpa grave. 1.1.5.2. Violación del debido proceso por desconocimiento del deber de actuar imparcialmente. Del contenido del pliego de cargos formulado en contra del Alcalde se desprende el desconocimiento de la obligación de la PGN de actuar imparcialmente dado que hechos que hasta ese momento deberían considerarse “presuntos”, se dan por absolutamente probados. Ello implica que antes de la adopción del fallo disciplinario ya se conocía su sentido. La carencia de imparcialidad se refleja también en el hecho de que en la práctica de algunas pruebas el funcionario comisionado daba por probado un hecho y, a partir de esa afirmación, procedía a formular una pregunta. No es posible concluir, a partir de las pruebas que obran en el expediente que el Alcalde haya ordenado directa o indirectamente una actuación al margen de la ley y, por el contrario, lo que se constata es una actuación ajustada al ejercicio de sus funciones. La infracción de la imparcialidad se desprende también “de la inusitada celeridad” que se imprimió al proceso. Adicionalmente, considerando el contenido del comunicado de prensa de fecha nueve (9) de diciembre de 2013 leído por el PrGN y en el que se afirma tener certeza de la comisión de las faltas, puede concluirse que la vía gubernativa no es garantía de un análisis objetivo de las razones presentadas. 1.1.5.3. Violación del debido proceso al sancionar al Alcalde por el desconocimiento del numeral 31 del artículo 48, a pesar de la falta de tipicidad de la conducta y la inexistencia de dolo. El numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 establece como falta disciplinaria “participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.” No existe prueba alguna de que el Alcalde hubiera (i) participado -en tanto no hace parte de sus competencias- en la elaboración de los estudios previos o en la celebración del convenio interadministrativo celebrado entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –en adelante UAESP- y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –en adelante EAAB- o (ii) influenciado, ordenado o instruido a los funcionarios de las entidades distritales a actuar por fuera de lo previsto en el ordenamiento jurídico. La actuación del Alcalde se inscribió en su ámbito funcional consistente en orientar las políticas para la correcta prestación de los servicios públicos. Sus instrucciones consistieron en que se adelantaran los estudios requeridos. De hecho, las determinaciones adoptadas por el Alcalde lo fueron en desarrollo del Auto 275 de 2010 de la Corte Constitucional. La decisión del Alcalde para que el servicio de aseo fuera garantizado a través de empresas de servicios oficiales se encuentra comprendida por lo que en esa dirección establece el artículo 365 de la Carta y el numeral 5.1 del artículo 5º de la ley 142 de 1994. Adicionalmente ella se apoyó en la posibilidad de descentralizar en algunas entidades la prestación de los servicios públicos. No es posible afirmar la existencia de una actuación dolosa con apoyo en que el Alcalde conoció algunas comunicaciones de la Procuraduría que le advertían acerca de la ilegalidad de la operación. De hecho, esa comunicación fue remitida por el Alcalde a los funcionarios respectivos de la UAESP y de la EAAB. En adición a ello, la violación de los derechos del Alcalde tuvo su origen en el ejercicio de la función preventiva por parte de la Procuraduría que desconoció el derecho de la UAESP de recibir, en virtud de la reversión, los vehículos compactadores que venían siendo utilizados por los particulares. 1.1.5.4. Violación del debido proceso al sancionar al Alcalde por desconocimiento del numeral 60 del artículo 48 a pesar de la evidente falta de tipicidad de la conducta y la inexistencia de dolo. El numeral 60 del artículo 48 del CDU establece como falta gravísima del servidor público “ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante.” Según la PGN el Alcalde implementó con la expedición del Decreto 564 de 2012 un modelo de aseo que vulnera las libertades de empresa y competencia. Tal afirmación es incorrecta[2] dado que (i) el Alcalde expidió el Decreto en ejercicio de sus competencias con la única finalidad de garantizar la prestación del servicio público y de cumplir las órdenes impartidas por la Corte Constitucional; (ii) el Alcalde no incurrió en dolo en tanto su propósito no consistió nunca en actuar por fuera del ordenamiento jurídico y, de hecho, se han producido decisiones judiciales que consideran válido el Decreto 564 de 2012, de manera que no es posible fundar el dolo en la existencia de un desacuerdo con la interpretación de la PGN; (iii) no se vulneró en forma alguna el principio de planeación y únicamente se articuló una política distrital; (iv) la determinación de la UAESP de celebrar el convenio interadministrativo con la EAAB así como la expedición del Decreto, no fueron actuaciones que tuvieran como propósito limitar la libre concurrencia sino, en otra dirección, garantizar en toda la ciudad la prestación del servicio público de aseo; y (v) no es posible fundamentar la existencia de una falta disciplinaria a partir de la violación de un principio según lo ha dicho la Corte Constitucional. 1.1.5.5. Violación del debido proceso al sancionar al Alcalde por desconocimiento del numeral 37 del artículo 48, a pesar de la ausencia de tipicidad de la conducta y la inexistencia de culpa gravísima. El numeral 37 del artículo 48 del CDU establece como falta gravísima la actuación del servidor público consistente en “proferir actos administrativos, por fuera del cumplimiento del deber, con violación de las disposiciones constitucionales o legales referentes a la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación, de los recursos naturales y del medio ambiente, originando un riesgo grave para las etnias, los pueblos indígenas, la salud humana o la preservación de los ecosistemas naturales o el medio ambiente.” Según la PGN, la determinación del Alcalde de autorizar la recolección de basura en vehículos no aptos para el efecto, derivó en enormes dificultades durante los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. Su actuación afectó el medio ambiente e implicó que los vehículos compactadores recién adquiridos puedan perderse debido a la incapacidad del Acueducto de Bogotá y de la empresa Aguas de Bogotá. La conclusión de la PGN es incorrecta. En efecto (i) el Alcalde mediante la expedición del Decreto 570 de 2012 adoptó un conjunto de medidas encaminadas a enfrentar los problemas que se podrían derivar de la adecuación del sistema de aseo y lo hizo con fundamento en diferentes disposiciones jurídicas que permitían utilizar, en condiciones especiales, vehículos diferentes; (ii) las medidas tuvieron que adoptarse, entre otras cosas, por el hecho de que los particulares no procedieron a revertir los vehículos compactadores; (iii) según el monitoreo que se adelantó durante esos días no se puso en riesgo la salud pública ni el medio ambiente; (iv) el dictamen pericial practicado por la PGN no es acertado puesto que, entre otras cosas, hace deducciones equivocadas, interpreta incorrectamente las normas en las que se apoyaron las decisiones del Distrito y, en consecuencia, carece de suficiente fundamentación. En síntesis “no se ha tipificado la falta por la que fue sancionado el señor Alcalde, pues ni se expidió un decreto con desconocimiento o vulneración de las normas constitucionales o legales ni el decreto 570 de 2012 originó un riesgo grave a la salud, los ecosistemas o el medio ambiente.” Adicionalmente el incumplimiento de ese Decreto no es un asunto que le sea imputable al Alcalde. 1.1.5.6. Violación de los derechos políticos debido a la falta de aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la restricción de los derechos políticos que en esa disposición se reconocen, solo es posible mediante condena por juez competente y en proceso penal, tal y como lo señaló la sentencia C-551 de 2003. De acuerdo con ello “el Procurador General de la Nación o sus delegados, serán incompetentes para llevar a cabo un procedimiento disciplinario como el que nos ocupa, en el cual todas las sanciones a las que se vería sometido el investigado restringen, limitan o suspenden sus derechos políticos, que se traducen en la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político.” En igual sentido se encuentra el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 1º de septiembre de 2011 y que debe ser seguido por las autoridades colombianas. Acogiendo esos pronunciamientos se encuentra la sentencia adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado el día 21 de septiembre de 2011. Ahora bien, podría admitirse que quien imponga la sanción no sea una autoridad penal. Sin embargo, en todo caso, sí se requiere que se trate de una autoridad judicial revestida de las características de autonomía e imparcialidad. Ello no ocurre en el caso del PrGN o de sus delegados. 1.1.5.7. Violación del debido proceso dado que la providencia disciplinaria incurre en defectos fácticos al desconocer diferentes pruebas incorporadas al proceso. La decisión comunicada por el PrGN desconoció abiertamente diferentes pruebas documentales y testimoniales aportadas al proceso y que sustentan la inocencia del Alcalde. Así (i) en relación con el primero de los cargos, existe un número importante de testimonios que evidencian que en la adopción de las políticas que fueron cuestionadas por la PGN, el Alcalde solicitó que fueran implementadas de acuerdo con las normas vigentes y los estudios técnicos respectivos; (ii) en relación con el segundo de los cargos, del texto del Decreto así como de varios testimonios se desprende que ni expresa ni tácitamente se hubiera pretendido afectar la libre competencia dado que no se impide que otros actores -diferentes a las entidades del Distrito- concurran al mercado; y (iii) en relación con el tercer cargo, la prueba técnica aportada por la defensa así como los testimonios de los expertos evidencian que no se amenazó ni afectó el medio ambiente, pese a lo cual se otorgó absoluta credibilidad a los informes de la PGN. Adicionalmente, puede afirmarse (iv) que no fue considerado el contenido de la versión libre dada por el Alcalde -apoyada en documentos de la UAESP y la Secretaria de Ambiente- que pone de presente las posibles maniobras de los operadores privados para afectar el inicio del esquema transitorio con la intervención de un operador público. De acuerdo con lo señalado “la providencia disciplinaria objeto de reproche se tomó sin elementos fácticos razonables que les dieran sustento, pues la valoración probatoria no se realizó aplicando las reglas de la lógica, la sana crítica y las normas legales pertinentes, y a las pruebas obrantes dentro del expediente se les dio consecuencias irrazonables y desproporcionadas a su naturaleza.” 1.1.5.8. La providencia disciplinaria incurre en defectos sustantivos al negar la aplicación del principio pro homine. De conformidad con varios instrumentos internacionales es exigible que las autoridades de los Estados al interpretar los tratados, lo hagan de aquella forma que sea más favorable al ser humano. Este principio, también aplicable al derecho disciplinario según lo ha destacado la jurisprudencia, exigía de la PGN interpretar el ordenamiento “de tal manera que condujera a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las interpretaciones que restrinjan o limiten su ejercicio como las consignadas en las providencias acusadas.” 1.1.5.9. Violación del debido proceso y de los derechos políticos como consecuencia del desconocimiento de las competencias del Presidente de la República. En el comunicado de prensa de fecha 9 de diciembre de 2013 el PrGN dispuso destituir al Alcalde a pesar de que esa competencia, según lo previsto en el artículo 323 de la Carta –modificado por el Acto legislativo 2 de 2002- y en el artículo 44 del Decreto 1421 de 1993, le corresponde al Presidente de la República. Así “el constituyente estableció como función del Presidente de la República un poder disciplinario preeminente, fundamentado en la estructura constitucional del territorio, con el fin de establecer una salvaguardia para la sede de los máximos poderes legítimamente constituidos y precaver una eventual descomposición del orden público.” 2. Respuesta de la Procuraduría General de la Nación. Mediante apoderado judicial, la PGN presenta escrito en el que procede a contestar la solicitud de tutela[3]. Indica que debe rechazarse por improcedente y, en caso de no acceder a tal solicitud, debe denegarse el amparo por la inexistencia de violación. 2.1. Como cuestión previa destaca que la acción de tutela es improcedente dado que la actuación disciplinaria no se encuentra terminada puesto que el fallo de única instancia aún se encuentra en etapa de notificación. En esa medida no se trata de una decisión que se encuentre en firme y frente a la cual, aun sin conocerla –debido a que no ha sido notificada-, se formulan cuestionamientos. 2.2. La acción de tutela es improcedente dado que no solo la actuación disciplinaria no ha concluido sino que, adicionalmente, el accionante dispone de medios judiciales alternativos para cuestionar, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, las decisiones que se adopten por parte de las autoridades disciplinarias. Esta conclusión encuentra un amplio apoyo en la jurisprudencia de esta Corporación. No es posible considerar la existencia de un perjuicio irremediable dado que el accionante todavía ostenta la condición de Alcalde Mayor de Bogotá puesto que la decisión no se encuentra en firme. En cualquier caso, la sola expedición de un acto administrativo sancionatorio no constituye en sí mismo un perjuicio irremediable tal y como lo precisó la sentencia T-1093 de 2004 en la que se señaló que la configuración de tal perjuicio supone (i) que existan motivos serios y razonables que indiquen que una determinada providencia sancionatoria en materia disciplinaria puede haber sido adoptada con desconocimiento de las garantías constitucionales y legales; (ii) que el perjuicio derivado de la providencia amenace con hacer nugatorio el ejercicio de los derechos; (iii) que el perjuicio sea cierto, inminente, grave y de urgente atención; y (iv) que los medios judiciales ordinarios no son suficientemente expeditos para examinar la legalidad y constitucionalidad de las medidas sancionatorias. De acuerdo con esas reglas puede concluirse que no procede la acción de tutela. 2.3. El pronunciamiento del juez de tutela no puede versar sobre el contenido de la decisión sancionatoria dado que se trata de un acto administrativo que aún no se encuentra en firme. En esa medida, la decisión del juez de tutela solo podría ocuparse de circunstancias suscitadas durante el curso del procedimiento disciplinario. 2.3.1. De la narración efectuada por los accionantes no se desprende violación alguna del debido proceso si se considera que ella pone en evidencia el respeto de todas las garantías procesales. Tal circunstancia puede constatarse al evaluar las condiciones bajo las cuales se desarrolló la actividad procesal y las actuaciones desplegadas por el accionante y sus apoderados en lo relativo a la presentación de descargos, a la controversia de las pruebas y a la formulación de las alegaciones del caso. 2.3.2. El argumento relativo a la violación de la imparcialidad y la presunción de inocencia, que se concreta en el disentimiento respecto de la forma en que se planteó el pliego de cargos, supone un desconocimiento de la naturaleza y contenido de tal decisión prevista en el artículo 163 del CDU. Dicha disposición ordena, sin que ello implique prejuzgamiento de ninguna naturaleza, precisar la conducta, indicar las pruebas relevantes, la identificación del autor y la forma de culpabilidad. Lo que se pretende es establecer la condición objetiva de la falta con el fin de que se realicen los descargos. 2.3.3. No es posible afirmar la existencia de una vía de hecho respecto de una decisión que el accionante no conoce en tanto no se ha notificado de la misma. Su argumentación parece entonces encontrarse dirigida contra el pliego de cargos respecto del cual ya tuvo oportunidad de pronunciarse durante el trámite disciplinario. 2.3.4. No tiene razón el accionante en el cuestionamiento del ejercicio de la función preventiva por parte de la PGN. Tal función, que encuentra fundamento en el artículo 277 de la Carta y en el artículo 24 del Decreto Ley 262 de 2000, tiene como finalidad impulsar el ejercicio adecuado de la función pública y, salvaguardar las garantías que deben ser ofrecidas a los ciudadanos. Bajo esa perspectiva se adelantaron actuaciones con el fin de promover la adecuada prestación del servicio público de aseo sin que implicaran la obligación de adoptar determinadas actuaciones en tanto se trataba únicamente “de simples recomendaciones”. De esta manera ello no implicó coadministración ni prejuzgamiento. 2.3.5. No se desconoce la prohibición de juzgar dos veces la misma situación dado que el objeto de las atribuciones asignadas a la Superintendencia de Industria y Comercio se refieren a la protección de la libre competencia al paso que las asignadas a la PGN tienen por objeto establecer el cumplimiento de los deberes a cargo de los servidores públicos. En todo caso, esta cuestión fue ya resuelta en el proceso y no le corresponde al juez de tutela, sino a la jurisdicción contencioso administrativa, pronunciarse a ese respecto. 2.3.6. La PGN es competente para imponer sanciones disciplinarias a todos los servidores públicos sin que ello desconozca el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. A esta conclusión se arriba al considerar (i) que la sentencia C-028 de 2006 encontró ajustada a la Constitución y al artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la competencia disciplinaria de la Procuraduría; (ii) que la sentencia SU712 de 2013 sostuvo que tal competencia también se ejerce respecto de servidores públicos de elección popular; (iii) que el Consejo de Estado ha afirmado la competencia de la PGN como juez disciplinario natural en providencia de fecha 11 de diciembre de 2012; y (iv) que la decisión adoptada por la Corte Interamericana en el caso López Mendoza no es aplicable al que ahora se examina, debido a que se trata de supuestos sustancialmente diferentes si se tiene en cuenta que en ese “la Contraloría General de Venezuela impuso como sanción principal multa, para la cual tenía la competencia, y que en dicho momento no resultaba inhabilitante, posteriormente una autoridad diferente, careciendo de competencia y sin efectuar procedimiento alguno, incluyó como discrecional y accesoria a dichas multas la pena de inhabilidad.” 3. Los hechos: el proceso disciplinario y las decisiones adoptadas por la Procuraduría General de la Nación. El recuento de los hechos relativos a la investigación disciplinaria se adelanta siguiendo la síntesis que de ellos hace la decisión de la PGN. 3.1. El origen de la investigación disciplinaria En relación con la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., fueron presentadas ante la PGN varias quejas en contra del Alcalde. Tales quejas se formularon por el Secretario General de la Federación Regional de Trabajadores, Jorge Eliecer Miranda Téllez[4], por el señor Concejal de Bogotá, Orlando Parada Díaz[5], por el señor Personero de Bogotá, Ricardo María Cañón[6], y por el Defensor del Pueblo, Jorge Armando Otálora[7]. Igualmente al Procurador General de la Nación le fue remitido el “informe final de acompañamiento preventivo a la prestación del servicio de aseo de la ciudad de Bogotá” de la Procuraduría Delegada para la Función Pública[8]. Ya iniciada la investigación se formularon otras quejas en contra del Alcalde. Así lo hizo el Representante a la Cámara Miguel Gómez Martínez, el coordinador de veedores sin fronteras y presidente de la red de veedurías Pablo Bustos Sánchez, el Concejal Roberto Hinestrosa Rey, la Concejal María Victoria Vargas Silva y el señor Arturo Maldonado Medina. Igualmente se presentaron dos quejas anónimas. 3.2. La delegación de la investigación en la Sala Disciplinaria. Mediante auto de fecha 11 de enero de 2013 el PrGN asumió conocimiento de las diligencias referidas a las quejas presentadas en contra del Alcalde y al informe preventivo presentado por la Procuraduría Delegada para la Función Pública, y delegó en la Sala Disciplinaria la competencia para adelantar la actuación por las presuntas irregularidades relacionadas con la prestación del servicio público de aseo[9]. Luego de que uno de los Procuradores Delegados de la Sala Disciplinaria se declarara impedido y que fuera aceptado dicho impedimento, el PrGN dispuso, en providencia de fecha 15 de enero de 2013, designar como Procurador Delegado adhoc de la Sala Disciplinaria a la Procuradora Delegada para la Contratación Estatal[10]. Posteriormente, mediante providencia de fecha 29 de abril de 2013, el PrGN dispuso reemplazar al procurador adhoc delegado[11]. 3.3. La apertura de la investigación y la práctica de pruebas. La Sala Disciplinaria, mediante auto de fecha 16 de enero de 2013, dispuso la apertura de investigación contra el Alcalde y ordenó, entre otras cosas, la práctica de algunas pruebas y escucharlo en versión libre[12]. Una vez fueron practicadas las pruebas allí ordenadas y las decretadas en otras providencias, en auto de fecha 24 de abril de 2013 la Sala Disciplinaria declaró el cierre de la investigación[13]. Luego resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Alcalde[14] en contra de dicha determinación, en auto de fecha 8 de mayo de 2013[15]. En providencia de fecha 9 de mayo de 2013 el PrGN negó la petición presentada por el Alcalde a fin de que reasumiera la investigación disciplinaria[16]. 3.4. La versión libre del Alcalde y los cargos formulados. Practicada la diligencia de versión libre al Alcalde los días 27 y 29 de mayo de 2013[17], la Sala Disciplinaria en decisión de fecha 20 de junio de 2013 formuló pliego de cargos en contra del referido funcionario[18]. Los cargos formulados por la Sala Disciplinaria de la PGN fueron los siguientes: a) Cargo por incurrir en la falta gravísima prevista en el numeral 31 del artículo 48 del CDU a título de dolo y en condición de determinador. Dicho cargo fue así enunciado: “Haber tomado la decisión, para el segundo semestre de 2012 y en su condición de alcalde mayor de Bogotá y jefe de la administración distrital, de que las empresas del Distrito de Bogotá asumieran la prestación del servicio público de aseo, decisión que conllevó a que el director de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) y el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) suscribieran el contrato interadministrativo 017 del 11 de octubre de 2012, sin que esta empresa contara con la más mínima experiencia y capacidad requerida. Así mismo, la decisión del señor alcalde mayor de Bogotá conllevó a que el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) y el gerente de la empresa Aguas de Bogotá S.A, E. S. P. suscribieran el contrato interadministrativo 809 del 4 de diciembre de 2012, sin que esta empresa contara con la más mínima experiencia y capacidad requerida.” b) Cargo por incurrir en la falta gravísima prevista en el numeral 60 del artículo 48 del CDU, a título de dolo. Dicho cargo fue así enunciado: “Haber expedido el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, mediante el cual se adoptó un esquema de prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá totalmente contrario al ordenamiento jurídico, con lo cual se violó el principio constitucional de libertad de empresa, impidiéndose que otras empresas, distintas a las entidades del distrito de Bogotá, prestaran, a partir del 18 de diciembre de 2012 y en igualdad de condiciones, el servicio público de aseo en la ciudad capital.” c) Cargo por incurrir en la falta gravísima prevista en el numeral 37 del artículo 48 del CDU, a título de culpa gravísima. Dicho cargo fue así enunciado: “Haber expedido el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, mediante el cual autorizó el uso de vehículos tipo volquetas, <<con el fin de garantizar la continuidad de la prestación del servicio público de aseo y como medida de precaución para minimizar eventuales impactos ambientales y sanitarios>>, pues con dicha autorización se violaron disposiciones constitucionales y legales referentes a la protección del medio ambiente, con lo cual se originó un riesgo grave para la salud humana de los habitantes de Bogotá y para el medio ambiente.” 3.5. El planteamiento de los descargos y las solicitudes de pruebas. Los sujetos procesales rindieron los correspondientes descargos[19] formulando algunas solicitudes de nulidad que fueron decididas en providencia de fecha 25 de julio de 2013[20]. En contra de esta determinación se interpuso recurso de reposición por el apoderado judicial del Alcalde[21], que fue resuelto mediante decisión de fecha 12 de agosto de 2013[22]. La Sala Disciplinaria se pronunció respecto de la solicitud de pruebas el día 13 de agosto de 2013 disponiendo la práctica de algunas y negando otras[23]. En contra de tal determinación, el apoderado judicial del Alcalde formuló recurso de reposición[24] que fue decidido en providencia de fecha 29 de agosto de 2013 en la que se repuso parcialmente la providencia cuestionada[25]. 3.6. El período probatorio y los alegatos de conclusión. Luego de concluida la práctica de las pruebas, mediante auto de fecha nueve (9) de octubre se ordenó el traslado a los sujetos procesales a efectos de que presentaran los alegatos de conclusión[26]. A su vez, el diez (10) de octubre la apoderada judicial suplente del Alcalde solicitó la expedición de copias del expediente y que la notificación del traslado para presentar alegatos de conclusión se efectuara una vez se produjera su entrega[27]. En auto de ese mismo día se dispuso autorizar la expedición de copias y negar la solicitud de ampliación del término para presentar alegatos[28]. El apoderado judicial del Alcalde presentó recurso de reposición en contra de la última decisión y, adicionalmente, en contra del auto que dispuso el traslado de alegatos[29]. Luego de ello dirigió memorial al PrGN reiterando el recurso presentado[30]. Posteriormente el Alcalde en escrito recibido el 15 de octubre de 2013, solicitó a la PGN copia de todo el expediente y la ampliación del término para alegar[31]. Sobre las peticiones referidas, en decisión de fecha 18 de octubre de 2013[32] la Sala Disciplinaria decidió (i) no reponer el auto mediante el cual se dispuso el traslado para presentar alegatos, (ii) no reponer el auto mediante el cual se autorizaron las copias y negar la ampliación del término de alegatos, (iii) reanudar el término de traslado de los alegatos de conclusión y (iv) autorizar las copias correspondientes. Finalmente el apoderado judicial del Alcalde presentó el día 6 de noviembre de 2013 los alegatos de conclusión solicitando la absolución del Alcalde por la totalidad de cargos imputados[33]. 3.7. El fallo del nueve (9) de diciembre de 2013. Mediante providencia de fecha nueve (9) de diciembre de 2013 la Sala Disciplinaria adoptó la decisión correspondiente al fallo de única instancia[34] y dispuso, en síntesis, (i) denegar las solicitudes de nulidad planteadas por los sujetos procesales –resolutivo primero-; (ii) declarar probado y no desvirtuado el primer cargo formulado en contra del Alcalde y como consecuencia de ello, declararlo disciplinariamente responsable, a título de dolo y en la modalidad de determinador, de la falta gravísima prevista en el numeral 31 del artículo 48 del CDU –resolutivos segundo y tercero-; (iii) declarar probado y no desvirtuado el segundo cargo formulado en contra del Alcalde y, como consecuencia de ello declararlo disciplinariamente responsable, a título de dolo, de la falta gravísima prevista en el numeral 60 del artículo 48 del CDU –resolutivos cuarto y quinto-; (iv) declarar probado y no desvirtuado el tercer cargo formulado en contra del Alcalde y como consecuencia de ello, declararlo disciplinariamente responsable, a título de culpa gravísima, de la falta gravísima prevista en el numeral 37 del artículo 48 del CDU –resolutivos sexto y séptimo-; (v) imponer como sanción a la destitución y la inhabilidad por el término de quince (15) años –resolutivo octavo-; (vi) notificar la decisión indicando que contra ella procede el recurso de reposición y, una vez ejecutoriada, efectuar las comunicaciones previstas en el artículo 172 del CDU llevando a cabo los trámites para el registro de la sanción –resolutivos noveno y décimo-. 3.8. El recurso de reposición y el escrito de recusación. En escrito de fecha 31 de diciembre de 2013 el apoderado judicial del Alcalde formuló recurso de reposición[35] en el que solicitó (i) que se revocara el fallo adoptado en única instancia absolviendo de todos los cargos al Alcalde y, de manera subsidiaria (ii) que la PGN se abstuviera de imponer sanciones que vulneraran el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos y se actuara de conformidad con lo establecido en el artículo 323 de la Constitución Política. A su vez, el Alcalde presentó escrito en el que recusa al Procurador General de la Nación, a la Sala Disciplinaria integrada por Juan Carlos Novoa y Carlos Arturo Ramírez así como también a la Viceprocuradora General[36]. 3.9. El fallo de fecha 13 de enero de 2014. Mediante decisión de fecha 13 de enero de 2014 la Sala Disciplinaria resolvió el recurso de reposición y dispuso (i) rechazar las peticiones probatorias presentadas por los apoderados judiciales del Alcalde debido a su extemporaneidad y a su carácter innecesario; (ii) no reponer y, en consecuencia confirmar el fallo de fecha 9 de diciembre de 2013; (iii) denegar la petición subsidiaria presentada por el apoderado judicial del Alcalde consistente en que la Sala se abstenga de imponer la sanción disciplinaria; (iv) notificar la decisión advirtiendo que contra ella no procede ningún recurso; (v) comunicar, en atención a lo establecido en el Decreto 1421 de 1993 y en el artículo 172 del CDU, el contenido de la decisión al Presidente de la República, funcionario competente para la imposición de la sanción; (vi) diligenciar el formulario de Registro de Sanciones Disciplinarias; y (vii) remitir al Fiscal General de la Nación copia de algunas de las diligencias enviadas por la Personería de Bogotá en las que se hizo referencia a que el Alcalde tenía “planes oscuros en contra de algunos operadores privados”[37]. 4. Decisiones judiciales objeto de revisión. 4.1. Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 17 de enero de 2014[38]. Rechazó por improcedente la acción de tutela presentada[39]. Para ello, luego de referirse a la doctrina constitucional relativa a las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableció que a pesar de encontrarse satisfechas todas las causales genéricas, no se encontraba ninguna de las específicas y, en consecuencia, no podía prosperar la acción de tutela. Con fundamento en esa consideración indicó que la solicitud de amparo era improcedente dado que el accionante tenía a su disposición medios judiciales alternativos. En esa dirección sostuvo: “Entonces, al establecerse que no se incurrió en vía de hecho en el fallo disciplinario cuestionado –bajo el estudio de las causales genéricas de procedibilidad- y por no estar probado que hubo violación de algún derecho fundamental del accionante, no es procedente que el juez de tutela intervenga en controversias que deben ser debatidas ante la autoridad judicial competente, mediante las acciones judiciales pertinentes. (…)” Y más adelante concluyó: “Por consiguiente observa la Sala que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo para ventilar sus pretensiones, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 138 (…), vía idónea para reclamar y dejar sin efectos o declarar nulo un Acto Administrativo, lo que hace improcedente la presente acción de tutela. Además están previstos mecanismos cautelares que permiten, desde el comienzo de la actuación, sortear de manera efectiva la violación de derechos fundamentales y evitar la permanencia de los efectos de actos contrarios al orden jurídico.”[40] 4.2. Impugnación. En escrito presentado el día 23 de enero de 2014 actuando a través de apoderado judicial, el Alcalde impugnó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitando la revocatoria y, en su lugar, la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al ejercicio de los derechos políticos, a la honra y al buen nombre del accionante. 4.3. Sentencia del Consejo de Estado de fecha 5 de marzo de 2014[41]. El Consejo de Estado confirmó la sentencia adoptada en primera instancia y, para ello, se apoyó en las siguientes razones. 4.3.1. El accionante cuenta con medios judiciales para cuestionar la validez de la decisión adoptada por la PGN. En esa dirección puede promover procesos de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la suspensión provisional de los actos administrativos correspondientes. La regulación actual de la suspensión provisional tiene igual prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela dado que se decide al momento de iniciar el proceso, de una parte, y se encuentra prevista para evitar un perjuicio irremediable, de otra. Adicionalmente la contradicción que se requiere para acceder a la solicitud de suspensión provisional no tiene el rigor del pasado a tal punto que, por ejemplo, es posible adelantar un estudio complejo para determinar si existe o no tal contradicción. La eficacia de la medida no se afecta a partir del argumento según el cual es necesario que quien acude a ella agote previamente el requisito de conciliación dado que “es evidente que el juez de lo contencioso administrativo pueda admitir la posibilidad de que el accionante presente la demanda y la solicitud de medida cautelar previamente al agotamiento de la conciliación prejudicial, al tenor de lo dispuesto por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que regula las medidas cautelares de urgencia” y según el cual “desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar.” Puede el juez administrativo, en casos como el examinado en esta oportunidad, pronunciarse respecto de la solicitud de la medida cautelar, incluso sin haber sido admitida la demanda condicionando la continuidad del proceso a que se agote efectivamente el requisito de procedibilidad previsto por la ley. Ello se encuentra autorizado por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011. En ese sentido es relevante advertir que la conciliación prejudicial es un requisito de procedencia de la demanda pero no de la solicitud de la medida cautelar. La posibilidad de decretar la medida cautelar en estas circunstancias “materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos.” 4.3.2. Tampoco procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El perjuicio irremediable, como condición de procedencia transitoria de la acción de tutela, exige no solo que el perjuicio sea inminente y grave, y que las medidas de protección sean urgentes e impostergables, sino también que exista evidencia que permita constatar, “de manera desprevenida que ese perjuicio es injustificado y no proviene de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone” lo que coincide con los denominados presupuestos de procedibilidad. En esa medida, la ausencia de justificación y legitimidad existirá, por ejemplo, cuando se identifica una falta absoluta de competencia, una actuación al margen del procedimiento establecido, ausencia de apoyo probatorio, una decisión fundada en normas que no pertenecen al ordenamiento jurídico o que desconoce el precedente. En este caso no se evidencia la falta de competencia para adoptar la sanción prevista en el fallo adoptado por la Sala Disciplinaria de la PGN. En efecto, (i) la jurisprudencia ya ha reconocido la compatibilidad de la atribución de la PGN para imponer sanciones que restrinjan derechos políticos con el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos; (ii) la competencia de imponer la sanción de destitución no se opone a la regla prevista en el artículo 44 del Decreto Ley 1421 de 1993 conforme a la cual el Presidente de la República destituirá al alcalde mayor cuando así lo haya solicitado el PrGN; (iii) que el proceso disciplinario haya sido adelantado por la Sala Disciplinaria se ajusta a las reglas que lo rigen dado que el PrGN puede, salvo que se trate del ejercicio de la competencia prevista en el artículo 278.1 de la Constitución, delegar en el Viceprocurador o en la Sala Disciplinaria, el desarrollo del procedimiento y la toma de la decisión según se desprende del inciso 3º del parágrafo del artículo 7º del Decreto Ley 262 de 2000. Siendo ello así y teniendo en cuenta que la determinación disciplinaria cuenta con apoyo jurídico y probatorio, no se fundamentó en normas inexistentes o en un engaño y tampoco desconoció un precedente con fuerza vinculante, no es posible acceder a la solicitud de amparo como mecanismo transitorio[42]. 5. Los procedimientos judiciales iniciados por el accionante ante la jurisdicción contencioso administrativa. 5.1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y la solicitud de suspensión provisional. 5.1.1. Mediante apoderado judicial, el Alcalde presentó demanda el 28 de marzo de 2014 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que fue sustituida integralmente mediante escrito de fecha 31 de marzo de 2014[43]. Solicitó (i) que se declare la nulidad del Acto Administrativo de fecha 9 de diciembre de 2013 proferido por la Sala Disciplinaria de la PGN mediante el cual se dispuso sancionar al Alcalde con la destitución del cargo y la inhabilidad para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el término de quince años; (ii) que se declare la nulidad del Acto Administrativo de fecha 13 de enero de 2014 mediante el cual ser resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión de fecha 9 de diciembre de 2013; (iii) que a título de restablecimiento se ordene el reintegro al cargo de Alcalde Mayor de Bogotá; y (iv) que se ordene a la PGN cancelar del registro de antecedentes disciplinarios la anotación correspondiente a la sanción disciplinaria impuesta. Adicionalmente solicitó (v) que se condene a la PGN a pagar al demandante todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro. El demandante también solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional de los actos demandados[44]. 5.1.2. Se expresaron como fundamento de las pretensiones de anulación y restablecimiento del derecho: 5.1.2.1. La falta de competencia de la Sala Disciplinaria para adelantar la investigación disciplinaria en contra del Alcalde dado que (i) no es competente para formular un juicio de reproche respecto de la adopción de una determinada política pública; (ii) no es competente para juzgar la validez de los decretos 564 y 570 en los cuales se adoptó el régimen transitorio del esquema de recolección de residuos de la ciudad de Bogotá y se declaró la emergencia amarilla; y (iii) no es competente para adoptar decisiones de destitución en atención a lo dispuesto en el artículo 278.1 de la Constitución y en tanto no se encuentra previsto en las funciones que fueron asignadas a la Sala Disciplinaria en el artículo 22 del Decreto 262 de 2000. 5.1.2.2. La violación del debido proceso debido a que la Procuraduría omitió pronunciarse sobre la solicitud de pruebas hecha al formular el recurso de reposición. Dichas pruebas tenían como propósito demostrar que el caos en la ciudad de Bogotá durante los días 18, 19 y 20 de diciembre obedeció a un “complot” promovido por los operadores privados del sistema de basuras. 5.1.2.3. Infracción del principio de imparcialidad en la valoración de las pruebas dado que dicha valoración no tuvo en cuenta aquellas pruebas que evidenciaban la ausencia de responsabilidad del Alcalde mayor. Así por ejemplo, no fueron consideradas las pruebas que acreditaban que la decisión de no cumplir con la cláusula de reversión por parte de los operadores privados dificultó la transición. Igualmente no valoró (i) que los decretos han sido considerados –prima facie- válidos por parte de las autoridades judiciales; (ii) que el distrito adoptó diferentes estrategias para hacer frente a la transición; y (iii) que las pruebas evidencian que el Alcalde obró bajo la convicción de haber ajustado su comportamiento al ordenamiento jurídico, lo que implica la configuración de una causal de ausencia de responsabilidad según el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. 5.1.2.4. La violación del principio de tipicidad dado que el proceso de adecuación típica se hizo a partir de formulaciones generales que no consiguieron precisar el alcance de las acusaciones. De hecho, en ese proceso no se refieren las normas que consagran los deberes presuntamente incumplidos por el alcalde y que le impidieran, por ejemplo, celebrar los convenios que suscribió para la implementación de los servicios de aseo. 5.1.2.5. La sanción impuesta es desproporcionada dado que (i) no persigue un fin constitucionalmente admisible si se considera que no constituyó un adecuado ejercicio de la función pública por parte de la Procuraduría; (ii) carece de idoneidad y necesidad dado que la sanción puede afectar la correcta marcha de la administración pública y existen medios alternativos menos restrictivos; y (iii) es desproporcionada en sentido estricto puesto que la afectación de los derechos del Alcalde es superior a los beneficios que se obtienen con la medida. 5.1.2.6. Se desconoció el trámite aplicable a las recusaciones dado que al no ser notificada la decisión que las negaba, no pudo ser ejercido el recurso de reposición procedente según lo previsto en la Ley 734 de 2002 y en la Ley 1474 de 2011. 5.1.2.7. Se desconoció que el comportamiento adoptado por el Alcalde Mayor de Bogotá se encontraba justificado por la obligación de cumplir las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en relación con la adopción de un Plan que incluyera a los recicladores. 5.2. Los trámites surtidos y las decisiones adoptadas por la jurisdicción contencioso administrativa. 5.2.1. El Tribunal Administrativo, en atención a la naturaleza jurídica de los actos administrativos dispuso, mediante auto de fecha 31 de marzo de 2014, remitir la actuación surtida al Consejo del Estado por tratarse de un asunto de su competencia[45]. 5.2.2. Mediante auto de fecha 10 de abril de 2014, el Consejo de Estado dispuso admitir, para tramitar en única instancia, la demanda presentada por el Alcalde en contra de la Nación-Procuraduría General de la Nación[46]. Para el efecto consideró (i) que era competente para conocer de la demanda en virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 149 del CPACA; (ii) que la acción se había formulado oportunamente según lo previsto en el literal d), numeral 2º del artículo 164 del CPACA dado que “como la ejecución de la sanción impuesta al demandante se hizo efectiva a través del Decreto 570 de 20 de marzo de 2014, la demanda se presentó dentro del término de caducidad.”; (iii) que, aunque no se requería, había sido interpuesto el requisito de reposición en contra del acto administrativo sancionatorio de fecha 9 de diciembre de 2013, resuelto mediante acto confirmatorio de fecha 13 de enero de 2014; y (iv) que teniendo en cuenta que el demandante había solicitado la práctica de medidas cautelares no era necesario agotar la conciliación extrajudicial, en virtud de lo establecido en el artículo 590 del Código General del Proceso. En contra del citado auto, el apoderado judicial de la Procuraduría General de la Nación interpuso recurso de reposición a fin de que se inadmitiera la demanda pues, a su juicio, ha debido agotarse la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad[47]. Mediante auto de fecha 23 de mayo de 2014 el Consejero Ponente dispuso no reponer el auto recurrido al no ser necesario, en este caso, el trámite previo de la conciliación[48]. 5.2.3. En providencia del 13 de mayo de 2014 y luego de surtirse el traslado de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional previsto en el artículo 233 del CPACA[49] el Consejero Ponente decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos (i) de la decisión de única instancia proferida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación de fecha 9 de diciembre de 2013 mediante la cual se impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 15 años al Alcalde y (ii) de la decisión de fecha 13 de enero de 2014 proferida por la Sala Disciplinaria de la procuraduría General de la Nación, que resolvió no reponer y en consecuencia confirmar el fallo de única instancia del 9 de diciembre de 2013. Para fundamentar tal conclusión explicó lo siguiente: “En este orden de ideas, de acuerdo con el acto sancionatorio impugnado en el presente caso, en criterio del Despacho, no se encuentra plenamente acreditado que el Alcalde mayor de Bogotá, haya desplegado la conducta imputada de manera voluntaria, con la unívoca e inequívoca intención de desconocer sus deberes funcionales y transgredir el ordenamiento jurídico. A ello debe agregarse que, consecuente con lo anterior, si bien se demostraron a lo largo de la actuación hechos que pueden evidenciar una violación a los deberes que funcionalmente le competían al Alcalde Mayor de Bogotá, para efectos de fijar la sanción atribuida al disciplinado debieron tenerse en cuenta los criterios que la ley ha señalado para determinar la gravedad o levedad de la falta, entre los que cuenta, las modalidades y circunstancias en que la misma se cometió, aspecto que se echa de menos en el acto sancionatorio. Esta circunstancia vulnera el debido proceso administrativo por desconocimiento del principio de proporcionalidad de la sanción.”[50] 5.2.4. La Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 de la Ley 1437 de 2011, formuló recurso de súplica contra la referida decisión[51]. En dicho recurso, según la síntesis que del mismo llevó a efecto el Consejo de Estado la Procuraduría sostuvo que el auto recurrido (i) no descansaba en una argumentación suficiente, (ii) dejó de considerar que no existía prueba de los perjuicios, elemento requerido en este tipo de casos, (iii) no analizó correctamente los elementos constitutivos de la falta disciplinaria, (iv) llevó a efecto una incorrecta valoración del dolo en materia disciplinaria y (v) incurrió en un error insoslayable al omitir el estudio de una falta disciplinaria. La Sala Plena del Consejo de Estado dispuso, mediante auto de fecha 26 de agosto de 2014 avocar el conocimiento y decisión del referido recurso[52]. Finalmente, en decisión de fecha 17 de marzo de 2015, la Sala Plena de lo Contencioso del Consejo de Estado dispuso desestimar el recurso de súplica y, como consecuencia de ello, confirmar el auto recurrido[53]. En esta providencia la citada Corporación explicó ampliamente el fundamento y alcance de las medidas cautelares y, en particular, se detuvo en analizar la regulación que en materia de suspensión provisional fue incorporada en la Ley 1437 de 2011, así como las diferencias del nuevo régimen respecto de aquel contenido en el anterior Código Contencioso Administrativo. Sobre esto último señaló: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.” Más adelante expresó esa Corporación: “Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. (…) Ahora bien, buscar o pretender que para el decreto de las medidas cautelares el juez tenga conocimiento integral del material normativo, jurisprudencial, doctrinal, probatorio y fáctico para atender el asunto, propio de un análisis de fondo al momento de proferir Sentencia, restaría su eficacia a las medidas, pues implicaría prácticamente abrir un proceso paralelo en el que, con la des...