Sentencia SU-263 de 2015

SU263-15 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia SU263/15 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Relevancia constitucional del requisito general de subsidiariedad para su procedencia excepcional El carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido señalado por la Corte desde sus primeros pronunciamientos. No es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando el actor no ha utilizado o agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judiciales que el ordenamiento jurídico le ha otorgado para la protección de sus derechos fundamentales. La Corte Constitucional también ha destacado que no basta con la mera existencia de otro mecanismo de defensa judicial para determinar la improcedencia de la tutela, sino que el juez debe valorar la idoneidad y la eficacia de esa herramienta para cada caso. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto el recurso extraordinario de revisión es el medio idóneo y eficaz para proteger el derecho al debido proceso dentro del proceso contencioso administrativo Referencia: Expediente T-4230120 Acción de tutela instaurada por Comunicación Celular S.A. (Comcel S.A.) en contra de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Bogotá D. C., siete (7) de mayo de dos mil quince (2015). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley Estatutario 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela emitido en segunda instancia por la Sección Quinta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, en el asunto de la referencia. I. ANTECEDENTES Contexto y hechos previos a la tutela: El 20 de septiembre de 2012 la representante legal suplente de Comunicación Celular S.A. (en adelante Comcel) presentó demanda de acción de tutela contra tres providencias proferidas el 9 de agosto de ese año por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[1], mediante las cuales esa autoridad judicial acató la sentencia 3-AI-2010 y su auto aclaratorio del 15 de noviembre de 2011, pronunciados por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. A través de estas decisiones el órgano comunitario declaró en incumplimiento a la República de Colombia por no haber efectuado la interpretación prejudicial en el trámite de anulación de unos laudos arbitrales dictados el 15 de diciembre de 2006, dentro de la controversia suscitada entre Comcel y ETB, en razón a los contratos de acceso, uso e interconexión suscritos entre ellos. Las decisiones arbitrales favorecieron las pretensiones de Comcel y ello llevó a que ETB promoviera las anulaciones respectivas las cuales, una vez declaradas infundadas, condujeron a que la misma empresa ejerciera la acción de incumplimiento ante la autoridad comunitaria. En los pronunciamientos demandados a través de tutela, el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo invalidó su propia decisión dentro del trámite de recurso de anulación, así como los laudos arbitrales que había favorecido a Comcel. Para mayor ilustración se transcriben los ordinales cuarto, quinto y sexto de la parte resolutiva de la decisión tomada dentro del expediente 43281: “CUARTO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 27 de marzo de 2008, dentro del proceso con radicación: 1100103260002007-00010-00; Expediente: 33.645, mediante la cual se declaró infundado el recurso de anulación impetrado contra el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, y su aclaratorio de 15 de enero de 2007, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 13 de noviembre de 1998. QUINTO: DECLARAR LA NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL fechado en diciembre 15 de 2006 y su auto aclaratorio del 15 de enero de 2007, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 13 de noviembre de 1998. SEXTO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR a COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. devolver a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., debidamente indexadas, en el término máximo de cinco días hábiles contados a partir de la fecha en que esta providencia cobre ejecutoria, las sumas de dinero que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEE BOGOTÁ S.A. E.S.P. hubiere pagado a COMUNICACIÒN CELULAR COMCEL S.A. en cumplimiento de lo ordenado en el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 13 de noviembre de 1998.” Para sustentar el amparo, en la demanda de tutela se ponen de presente los siguientes hechos[2]. Con el objetivo de dar mayor claridad, ellos se han organizado en cuatro acápites: (i) Los referidos al laudo del tribunal de arbitramento que decidió la controversia suscitada entre Comcel y ETB, así como el trámite de anulación adelantado ante la Sección Tercera del Consejo de Estado; (ii) Los adscritos al inicio de la acción de incumplimiento que dio como resultado la sentencia 3-AI-2010 y su auto aclaratorio del 15 de noviembre de 2011, proferidos por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; (iii) Aquellos que refieren a las decisiones de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 9 de agosto de 2012 que se dictaron para dar cumplimiento a las decisiones del Tribunal de Justicia y que se controvierten en la presente tutela. (iv) Criterios de procedibilidad de la acción de tutela invocados por Comcel contra las providencias dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado. 1. Hechos referidos al laudo del tribunal de arbitramento que decidió la controversia suscitada entre Comcel y ETB, así como el trámite de anulación adelantado ante la Sección Tercera del Consejo de Estado. 1.1. Comcel narra que el 15 de diciembre de 2006 fueron proferidos tres laudos arbitrales que resolvieron las diferencias entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., E.S.P. (ETB) y Comcel, con base en los contratos de interconexión que se habían celebrado con las empresas Comcel, Occel y Celcaribe, las cuales se fusionaron en el año 2004. 1.2Precisa que todas esas decisiones fueron favorables a Comcel y que ETB interpuso recurso de anulación contra ellas. Estos requerimientos fueron declarados infundados por el Consejo de Estado en el año 2008. 2. Hechos adscritos al inicio de la acción de incumplimiento que dio como resultado la sentencia 3-AI-2010 y su auto aclaratorio del 15 de noviembre de 2011, proferidos por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 2.1. Comcel relata que sobre 2 de los 3 recursos de anulación la ETB pidió la suspensión de cada proceso y su remisión al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina debido a que se había omitido solicitar la “interpretación prejudicial” correspondiente. Expone que el Consejo de Estado rechazó esa petición y ordenó la notificación de las sentencias que desestimaron la anulación de los laudos arbitrales. 2.2 La ETB presentó acciones de tutela contra las decisiones del máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo y los tribunales de arbitramento, las cuales fueron resueltas desfavorablemente. También interpuso los recursos extraordinarios de revisión ante el Consejo de Estado contra las sentencias que resolvieron denegar la anulación de los laudos. 2.3 En mayo de 2010, en virtud de la acción de incumplimiento consagrada en el Tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la ETB radicó demanda en contra de la República de Colombia. Comcel advierte que nunca fue mencionada como parte en ese trámite, ni se pidió una declaración o condena en su contra por no ser una autoridad pública. Explica que la ETB alegó el desconocimiento de las normas comunitarias al omitir la interpretación prejudicial obligatoria dentro de los procesos arbitrales y en la decisión de los recursos de anulación. 2.4 El 26 de agosto de 2011, mediante sentencia 3-AI-2010, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina declaró el incumplimiento de la República de Colombia por no haber efectuado la interpretación prejudicial en el trámite de anulación de los laudos, sin que se hubiera tomado alguna decisión sobre su nulidad o que se refiriera a Comcel. 2.5 La Nación, a través del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la enmienda o, en subsidio, la aclaración de la sentencia. 2.6 Indica que mediante auto del 15 de noviembre de 2011 dicho Tribunal aclaró la sentencia, precisando las acciones que debía adelantar la Sección Tercera del Consejo de Estado. Comcel considera que allí no se le ordenó la devolución de suma de dinero alguna a ETB. 3 Hechos que contextualizan las decisiones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 9 de agosto de 2012, que se dictaron para dar cumplimiento a las decisiones del Tribunal de Justicia. 3.1. El 9 de agosto de 2012 la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió tres decisiones para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Comcel explica que el Consejo de Estado reconoció que no existe un procedimiento legal “claro, específico y detallado” para atender las órdenes del órgano comunitario y, como consecuencia, “inventó” una actuación que denominó “encuadernamiento”. Sobre el particular, advierte lo siguiente: “A COMCEL nunca se la trató como parte dentro de esta actuación, ni ella aceptó intervenir como tal, pues este proceso ad-hoc no proviene de una norma procesal de orden público que hubiese sido previamente adoptada por ley de la República, como exige la Constitución Política”. 3.2Reproduce la parte resolutiva de una de las decisiones proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado y luego expresa las contradicciones o irregularidades en las que habría incurrido. 4 Criterios generales y específicos de procedibilidad que se invocan en contra de las decisiones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 9 de agosto de 2012, expedidas en virtud del cumplimiento de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 4.1. Comcel considera que no cuenta con otros medios de defensa judicial para proteger sus derechos. Afirma que en el ámbito internacional presentó la solicitud de revisión de la sentencia 3-AI-2010 y de su aclaración en los términos del artículo 2º del Tratado del TJCA y 95 a 907 de la Decisión 500. Sin embargo, indica que este recurso es insuficiente porque mediante este sólo se revisa la sentencia por hechos nuevos y no tiene la capacidad de amparar su derecho al debido proceso. Sobre la utilidad de la normatividad, los recursos y las acciones judiciales comunitarias a su caso expresa lo siguiente: “Ninguna de estas acciones, recursos o incidentes es un mecanismo judicial idóneo o eficaz para que COMCEL pueda obtener la tutela constitucional de sus derechos fundamentales en Colombia, pues el TJCA no tiene jurisdicción ni competencia para corregir violaciones de derechos fundamentales constitucionales en la jurisdicción interna de cada País Miembro de la Comunidad Andina.” En el ámbito interno Comcel advierte que existe una “indeterminación deliberada” en las decisiones proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, lo que “impide conocer a ciencia cierta qué tipo de recursos o acciones judiciales deben agotarse para controvertirla”, violando su derecho de acceso a la administración de justicia y colocándola en estado de indefensión. Explica que no sabe si esas providencias tienen el carácter de una sentencia o un auto, lo que limita su posibilidad de controvertirlas, y relata que sobre este aspecto solicitó la aclaración ante la autoridad judicial demandada, que fue despachada desfavorablemente el 10 de septiembre de 2012. Concluye que no se puede sostener que Comcel esté obligada a agotar el recurso de revisión para proteger sus derechos, debido a la indeterminación de las providencias cuestionadas, así como a la falta de idoneidad y eficacia para amparar el derecho fundamental invocado. Anota que ese recurso no asegura la protección oportuna de sus atribuciones y explica lo siguiente: “Por una parte, su trámite no se surte en el efecto suspensivo y por otra, en la estructura procesal del recurso no se cuenta con la posibilidad de invocar medidas provisionales o cautelares dirigidas a suspender las órdenes contenidas en los fallos acatados, razón por la cual a pesar de llegarse a interponer los efectos de las providencias cuestionadas quedarían en firme, materializando los efectos de la violación al debido proceso que con esta acción de tutela se pretenden evitar. Por último, tampoco puede considerarse un recurso eficaz, cuando la duración de este trámite en la práctica puede superar los cinco (5) años, por lo que someter el caso a este procedimiento alternativo necesariamente conduciría a la consumación del perjuicio sobre el derecho fundamental al debido proceso cuya protección se demanda con esta tutela”. Adicionalmente, Comcel manifiesta que no interpone la tutela para reactivar términos u oportunidades judiciales de defensa. Aclara que en los trámites de “encuadernamiento” se pronunció en dos ocasiones indicando que: “(i) los tribunales de arbitramento con la ETB ya constituyen cosa juzgada pues cumplieron todas las instancias jurídicas ordinarias y extraordinarias dispuestas en el ordenamiento colombiano (…) (ii) COMCEL nunca había sido parte demandada dentro del proceso de incumplimiento del TJCA, pues el demandado fue la República de Colombia y que sólo le fue comunicado el proceso en el TJCA para que actuara como tercero coadyuvante dentro del mismo; de igual manera indicó, que se manifestaba en el trámite efectuado en el Consejo de Estado no como Parte y no pretendía serlo (iii) El TJCA nunca solicitó al Consejo de Estado anular los laudos arbitrales, lo que ordenó fue dejar sin efectos la decisión adoptada sobre los recursos de anulación.” Arguye que ha actuado con diligencia y apego a las disposiciones internas y comunitarias y argumenta que la acción de incumplimiento tramitada ante el TJCA no procede contra particulares sino contra los Estados y sus autoridades, por lo que la actuación de Comcel se limitaba a la coadyuvancia de alguna de las partes. Sobre el particular afirmó lo siguiente: “Es decir, y como se puede ver en los textos del TJCA, las órdenes se dirigen contra el Estado Colombiano, por lo cual se cuestiona que el Consejo de Estado en su tarea de buscar dar cumplimiento al TJCA perjudicara e hiciera extensibles las decisiones a un tercero. En la misma dirección, en relación con la participación de COMCEL S.A. en el proceso ad hoc inventado por el Consejo de Estado para dar supuesto cumplimiento a la orden del TJCA, el margen de sus intervenciones era limitado en la medida que tampoco le era dable prever que la Sección Tercera el (sic) Consejo de Estado iba a adoptar una orden en su perjuicio cuando nunca tuvo vocación de ser parte en ninguna de las dos instancias mencionadas. Es con base en estas razones, que no puede decirse, bajo ninguna circunstancia que COMCEL S.A. dejó pasar, vencer intencionalmente o por negligencia oportunidades procesales de defensa, por lo cual no puede considerarse este motivo como una causal de improcedencia que imposibilite el estudio de fondo de la presente acción de tutela.” Por otra parte, argumenta que el caso tiene relevancia constitucional en la medida en que conlleva al análisis de la creación de unas normas procesales con el “pretexto” de cumplir una orden del TJCA y al estudio de la pérdida de utilidad de unas decisiones que se habían dictado dentro de un litigio. Asimismo, afirma que cumple con el requisito de inmediatez ya que las providencias de la Sección Tercera datan del 9 de agosto y el 10 de septiembre de 2012, y la tutela fue presentada el 20 de septiembre siguiente. Asegura que las irregularidades que se alegan tienen una entidad suficiente para vulnerar los derechos al debido proceso y el acceso a la justicia, y reitera que las irregularidades no fueron alegadas “porque no era previsible que iba a resultar condenado como resultado de un proceso de incumplimiento andino en el cual no fue parte; además que no existen disposiciones a nivel interno que facultaran al Consejo de Estado a tomar las decisiones que adoptó contra COMCEL sin que el TJCA se lo ordenara, y sin que COMCEL hubiese sido parte en cualquiera de las actuaciones que tuvieron lugar ante el TJCA.” 4.2. A manera de síntesis, Comcel invoca los siguientes criterios específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales en contra de las decisiones tomadas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: “(i) Las decisiones cuestionadas son resultado de un <<defecto orgánico>> en la medida en que el Consejo de Estado carecía absolutamente, de competencia para determinar, sin intervención previa del Presidente de la República, cómo debían cumplirse las decisiones del TJCA y adoptar las decisiones que tomó para hacerlo; (ii) Las decisiones cuestionadas violan el principio de cosa juzgada constitucional, puesto que las sentencias de tutela que declararon improcedente la reclamación de la ETB no fueron seleccionadas por la Corte Constitucional, y con ello quedaron en firme. (iii) Las providencias cuestionadas mediante esta acción de tutela son resultado de un <<defecto orgánico>> en tanto contienen órdenes que van más allá de los que fue, efectivamente, ordenado por el TJCA; (iv) Las providencias cuestionadas son producto de un <<defecto procedimental absoluto>> en la medida en que fueron adoptadas con base en un procedimiento judicial inexistente que además desconoció las garantías al debido proceso de mi representada, y el derecho de acceso a la administración de justicia.” Considera que las decisiones del Consejo de Estado constituyen violaciones graves y arbitrarias a sus derechos fundamentales y solicita se dejen sin efecto las providencias del 9 de agosto de 2012, proferidas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Al mismo tiempo, requiere que se ordene a esa corporación que se abstenga de tomar cualquier decisión tendiente a cumplir el mandato del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por carecer de competencia para ello o, en su defecto, se disponga que el Consejo de Estado rehaga el trámite sin afectar los derechos de Comcel; puntualmente se decrete la reconstitución de los tribunales de arbitramento para que cumplan con la interpretación prejudicial y que ellos determinen si hay lugar a la devolución de alguna cantidad de dinero. II. RESPUESTAS DE LA AUTORIDAD JUDICIAL DEMANDADA Y LOS INTERVINIENTES La acción de tutela fue admitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante auto del 1º de octubre de 2012, en el cual se ordenó la notificación a los magistrados de la Sección Tercera y al presidente de la ETB. 1. Respuestas del Consejo de Estado. Los Consejeros de Estado que hicieron parte de las decisiones que son censuradas por Comcel, respondieron la demanda de tutela de la siguiente manera: 1.1 El magistrado Mauricio Fajardo Gómez precisó que la decisión tomada dentro del expediente 43045 fue producto del cumplimiento de las providencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dentro del proceso número 03-AI-2010. Relacionó los hechos que antecedieron el acto judicial demandado, comenzando por la solicitud que en marzo de 2005 elevó Comcel ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Hizo énfasis en los argumentos que componen las decisiones del órgano judicial comunitario y luego enlistó las actuaciones que se surtieron una vez la Sala Plena de la Sección Tercera avocó el conocimiento del asunto: Creó un “encuadernamiento” e incorporó todos los documentos allegados como consecuencia de las providencias dictadas por el Tribunal de Justicia. Notificó a los representantes legales de la ETB y de Comcel, así como al agente del Ministerio Público, “con el propósito de que conocieran de la misma, tuvieren acceso a la documentación que allí reposa y, si lo estimaban pertinente, realizaran sus manifestaciones al respecto”. Informó del inicio de la actuación a la Secretaría del Tribunal de Justicia y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Posteriormente, atendiendo algunas solicitudes elevadas por ETB, informó al Gobierno Nacional a través de los ministerios de Relaciones Exteriores, de Justicia y del Derecho, de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y de Comercio, Industria y Turismo, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sobre el trámite que se estaba surtiendo para dar cumplimiento a las decisiones del Tribunal de Justicia. Otorgó un traslado adicional a las partes, incluida Comcel, “para que también pudieren contar con una oportunidad adicional a la ya prevista a su favor, para presentar las consideraciones adicionales que estimaren pertinentes respecto de las intervenciones que llegaren a realizar los referidos entes estatales”. La ETB se opuso a las actuaciones que se habían iniciado porque consideró que solo se debía dictar de plano una decisión de cumplimiento y la Sección Tercera ratificó el fundamento del trámite para lo cual tuvo en cuenta la “aplicación y preservación” del debido proceso de las partes. En esta medida, en su respuesta el magistrado Fajardo Gómez reproduce algunos párrafos de las providencias dictadas por la Sección Tercera el 30 de mayo y el 9 de agosto de 2012. Atendió las “peticiones y señalamientos” elevados por Comcel antes y después del fallo que concluyó con el acatamiento de las decisiones emitidas por el Tribunal Andino de Justicia, para lo cual cita un auto proferido por el Consejo de Estado el 6 de septiembre de 2012. 1.2 El magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera explicó que teniendo en cuenta que no existe un “procedimiento específico, claro y detallado” para atender las órdenes impartidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Sección Tercera decidió surtir unas actuaciones previas de conformidad con lo dispuesto por esa autoridad comunitaria. Consideró que ello implicaba que no podía proferirse una decisión de plano, “pues al margen de que el asunto revestía naturaleza especial y excepcional, lo cierto es que se trataba de una actuación de índole judicial respecto de la cual necesariamente debía observarse el principio rector del debido proceso …”. Señaló que el Consejo de Estado sí tenía competencia para adelantar el trámite de cumplimiento, debido a las órdenes impartidas por la autoridad comunitaria. Argumentó que no se desconoció la cosa juzgada constitucional teniendo en cuenta que las decisiones del Tribunal de Justicia prevalecen en el orden interno, de conformidad con los artículos 2 y 3 del Tratado de creación del TJCA, así como el artículo 15 de la Decisión 425 del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional (reproduce unos apartes de la sentencia C-155 de 1998). Advirtió que de no haber atendido las órdenes del Tribunal de Justicia el Estado colombiano habría quedado sometido a sanciones de carácter internacional en los términos del artículo 27 de su Tratado de creación, para lo cual cita dos sentencias (procesos 13-AI-2002 y 01-AI-97). Retomó el cargo de desconocimiento de la cosa juzgada y recalcó que ella no se desconoce en la medida en que adicional a la acción de tutela una de las partes inició el trámite de incumplimiento ante el Tribunal Andino de Justicia. Agregó que tampoco se incurrió en un defecto orgánico ya que la actuación de la Sección Tercera cumplió lo decidido por la autoridad comunitaria en lo que se refiere a “dejar sin efecto las providencias que resolvieron los recursos de anulación”. Aclaró que las demás determinaciones tomadas por el órgano comunitario implicaron que el Consejo de Estado también anulara los laudos, para lo cual tuvo en cuenta los argumentos del proceso 57-IP-2012. Explicó que no se presenta el defecto procedimental absoluto, para lo cual refiere las normas comunitarias que obligan la interpretación prejudicial. Al contrario –dedujo- esa anomalía se presenta cuando se omite el deber de acudir al Tribunal Andino, lo que “afecta la validez del laudo correspondiente y abre las puertas a su declaratoria de nulidad, durante el trámite del recurso extraordinario de anulación”. Al respecto, concluyó: “Por consiguiente, además de las causales de anulación de laudos arbitrales previstas en el ordenamiento jurídico interno, debe añadirse aquella consistente en la omisión del deber de solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso, por parte del Tribunal de Arbitramento que tenga conocimiento del mismo. Dicha causal de anulación fue, precisamente, la que sirvió de fundamento para que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en desarrollo del derecho comunitario andino y en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en sus decisiones de agosto 26 y noviembre 15 de 2011, declarara la nulidad del mencionado laudo arbitral que se profirió en diciembre 15 de 2006. En ese orden de ideas, resulta evidente que la anulación del laudo arbitral en cita tuvo como sustento normas andinas, toda vez que, como se vio, se omitió un requisito de procedibilidad, esto es, la falta de solicitud de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y, por lo mismo, dicha decisión estuvo ajustada a derecho”. Finalmente, en cuanto a la supuesta violación del debido proceso, el magistrado Zambrano Barrera expuso que a Comcel se le pusieron en conocimiento todas las actuaciones, que ella tuvo la oportunidad de ser escuchada en el trámite y que, de hecho, intervino a través de su representante legal. Asimismo, aclaró que a través del oficio 389 SG-TJCA-2010 el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina notificó y dio traslado a Comcel S.A. de la demanda, como tercero interesado en el resultado del proceso. Señaló que aunque la ahora demandante dispuso de 40 días para pronunciarse sobre la acción de incumplimiento, decidió no intervenir y en esa medida “no es posible alegar ahora que se le violó el debido proceso”. 1.3. El magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa destacó que la decisión tomada por la Sección Tercera del Consejo de Estado fue producto del cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina a través de providencias del 26 de agosto y del 15 de noviembre de 2011. Relató que fue esa autoridad la que precisó que el Consejo de Estado debía adoptar “(…) las medidas que estimen convenientes para dar cabal cumplimiento a la Sentencia (…) de conformidad con las previsiones del derecho procesal interno colombiano”. Explicó, en relación con el trámite denominado “encuadernación”, que previo a acatar la sentencia del TJCA y debido a la “naturaleza excepcional y especial de la operación judicial”, se dispuso adelantar las actuaciones necesarias para garantizar el debido proceso de todas las partes. Calificó como sorprendente que Comcel alegue la vulneración de ese derecho fundamental en la medida en que en su momento manifestó que no quería hacer parte del proceso. Al respecto, afirmó lo siguiente: “… mediante una actitud temeraria y contraria a la lealtad procesal ahora alega que sus derechos al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia fueron conculcados, lo que, a todas luces, es un contrasentido, pues como quedó debidamente probado en la decisión impugnada, esta Sala no hizo nada distinto que proteger todas las garantías constitucionales de la compañía de comunicaciones COMCEL S.A. E.S.P., empezando por la más simple y elemental de todas, esto es, citar a todo aquel que se pudiera ver afectado con la decisión judicial que se iba a proferir.” Relacionó las entidades que hicieron parte del trámite de cumplimiento de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y que, por tanto, acompañaron el procedimiento que llevó a la decisión del 9 de agosto de 2012, y reiteró que Comcel intervino en diversas oportunidades y sus argumentos fueron objeto del pronunciamiento correspondiente. En estos términos, reafirmó las consideraciones de esas providencias y analizó que en lo que se refiere al defecto orgánico, en momento alguno la Sección Tercera cuestionó o desconoció las competencias del Presidente de la República como supremo director de las relaciones internacionales. Sobre el particular explicó lo siguiente: “Sin embargo, ello no guarda relación alguna con su afirmación sobre la carencia absoluta de competencia del Consejo de Estado para determinar como debían cumplirse las decisiones del TJCA y la necesidad de que esta alta Corte se sometiera a la orden o autorización del Presidente de la República en cuanto al momento y los procedimientos o mecanismos para cumplir y hacer efectivas las decisiones del TJCA, pues, en primer lugar, una orden proveniente del Primer Mandatario del estado en esta materia no estaría enmarcada en el manejo de las relaciones internacionales; por el contrario, carecería del cualquier sustento jurídico y resultaría transgresora de los principios de separación de poderes (C.P., artículo 113), de autonomía e independencia judicial (C.P., artículo 228 y 230), de la aplicación directa del derecho comunitario en nuestro ordenamiento jurídico (Tratado de creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, artículo 3) y de la obligación de los Estados miembros de la Comunidad Andina de cumplir de manera inmediata, sin necesidad de procedimiento especial alguno, las decisiones de los órganos de la mencionada Comunidad (Tratado de creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, capítulo iv).” El magistrado Santofimio Gamboa concluyó que la Sección Tercera sí tenía competencia para adoptar la providencia del 9 de agosto de 2012, “toda vez que esta Corporación también actúa como juez comunitario, en los precisos términos del artículo 472 del Tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina” y en la medida en que procedió a dar cumplimiento a las decisiones 3-AI-2010 del 26 de agosto y a la aclaración del 15 de noviembre de 2011. Adicionalmente consideró que no se desconoció la cosa juzgada constitucional. Planteó que Comcel no encuadró esta censura en una de las causales específicas de la acción de tutela contra providencias judiciales, reconoció la importancia de esa figura y estimó que es errado extender sus efectos equiparando una providencia de la jurisdicción constitucional a la acción de incumplimiento tramitada ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ya que estos son “mecanismos judiciales con naturaleza y finalidades completamente distintas y los asuntos que se sometieron a decisión por ambas autoridades judiciales, esto es, el juez de tutela y el TJCA, son completamente diferentes”. Agregó que el cargo es “totalmente improcedente” teniendo en cuenta que la naturaleza de la decisión tomada por la Sección Tercera no es declarativa sino solo de ejecución. En lo que se refiere al defecto orgánico por haber excedido el alcance de las órdenes del Tribunal de Justicia, explicó que el cumplimiento de los mandatos de este conllevaba la nulidad de las providencias que habían resuelto los recursos de anulación así como de los laudos y, por tanto, era necesario ordenar “las devoluciones a que hubiera lugar de los dineros que se hubiesen entregado en cumplimiento de tales laudos, pues no hacerlo sería patrocinar un enriquecimiento sin causa.” Calificó de falaz la postura de Comcel en la medida en que el Consejo de Estado sí tuvo en cuenta que el cumplimiento de la sentencia comunitaria conllevaba la afectación de sus derechos y por eso decidió vincularla al trámite aunque ella decidió no participar. Adicionalmente, con base en la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y el artículo 111 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dedujo lo siguiente: “En consecuencia, no existe la extralimitación del Consejo de Estado endilgada, y no se ha vulnerado derecho alguno, puesto que la incorporación de la legislación comunitaria al ordenamiento interno colombiano vuelve destinatarios de las ordenes (sic) del TJCA, a todos los particulares que actúan dentro de dicho ordenamiento, en virtud de la característica de la “integración” entre el derecho comunitario andino y el ordenamiento colombiano y de la aplicación inmediata y el efecto inmediato del primero, las cuales se explican a espacio a propósito del siguiente cargo.” Finalmente, sobre el acaecimiento de un defecto procedimental absoluto por adoptar las decisiones del 9 de agosto de 2012 a partir de un procedimiento inexistente que habría desconocido el debido proceso de Comcel, el doctor Santofimio Gamboa afirmó que el Consejo de Estado no creó una nueva causal de anulación sino que dio aplicación a las normas comunitarias, las cuales tienen vigencia desde la promulgación de la ley 453 de 1997, y a las providencias del 26 de agosto y del 15 de noviembre de 2011, proferidas por el TJCA, en las cuales se declaró en incumplimiento a la República de Colombia por no haber efectuado la interpretación prejudicial de las normas comunitarias. Advirtió que tampoco inventó un procedimiento para cumplir el mandato del Tribunal de Justicia y recordó que, al contrario, a partir de la integración del derecho comunitario, su aplicación inmediata y su obligatoriedad, en las decisiones de la Sección Tercera se derivó lo siguiente: (i) La necesidad de coordinar la sentencia y el auto aclaratorio del TJCA con el ordenamiento interno respetando el debido proceso, para lo cual se dio aplicación a los numerales 1 y 2 del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, y se notificó a Comcel del inicio del trámite. (ii) Los destinatarios de las sentencias no son solamente el Estado colombiano sino también las demás autoridades y los particulares que hicieron parte del proceso en donde se incumplió la normatividad comunitaria. Por esa razón, se dio traslado a Comcel, quien pudo haber hecho efectivo su derecho de defensa. (iii) No era obligatorio aplicar el numeral 3º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, porque la acción de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia no tiene término de caducidad y, por tanto, “la posibilidad de ordenar la pérdida de los efectos de una decisión, puede ser alegada en cualquier momento, es decir, estamos frente a una causal de nulidad que no tienen (sic) un término perentorio para ser alegada, por mandato del ordenamiento comunitario que ha sido integrado al derecho interno”. Además, sobre la posibilidad de ordenar la reconstitución de los tribunales de arbitramento expuso lo siguiente: “En efecto, los Tribunales de arbitramento en Colombia, como claramente lo establece el inciso 4º de la Constitución y lo ratificó la Corte Constitucional, y como bien se explicó en el fallo objeto de tutela, pierden definitivamente sus atribuciones jurisdiccionales cuando expira el término previsto por la ley para proferir el respectivo laudo, y no existe mecanismo alguno para reconstruirlo; ante una realidad normativa de tal claridad, mal habría hecho el Consejo de Estado en ordenar que se invistiera nuevamente de jurisdicción a unos particulares que tuvieron tal investidura por un tiempo que ya expiró.” 1.4. La magistrada Stella Conto Díaz del Castillo, como presidenta de la Sección Tercera del Consejo de Estado, también destacó que las decisiones censuradas por Comcel tuvieron como objeto dar cumplimiento a las órdenes dadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Solicitó que se integrara el contradictorio con los ministerios de Relaciones Exteriores y de Comercio, así como de Industria y Turismo, para que se pronunciaran sobre las pretensiones de la tutela, ya que ellos conocieron de la demanda de incumplimiento interpuesta por la ETB. Sobre el defecto orgánico estimó que no se presenta debido a que la Sección Tercera sí tenía competencia para adoptar las determinaciones ordenadas por el TJCA, ya que, como se precisó en la decisión de cumplimiento del 9 de agosto de 2012, actuó como juez comunitario conforme al Acuerdo de Cartagena y la Decisión 472. Para probar su tesis citó el ordinal 1º de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal de Justicia y varios párrafos de su aclaración. De la misma manera, para justificar el trámite adoptado para dar cumplimiento a las órdenes de la autoridad comunitaria, refirió que era necesario respetar los parámetros de la decisión y garantizar el debido proceso de las partes, lo que impidió que se profiriera una providencia de plano. Acerca del desconocimiento de la cosa juzgada, explicó que la acción de tutela, el recurso de anulación y la acción de incumplimiento son mecanismos judiciales de naturaleza diferente. Al respecto concluyó lo siguiente: “En consecuencia, mal se haría en estimar que las decisiones de tutela proferidas en las acciones incoadas por la ETB contra el Consejo de Estado y los tribunales de arbitramento, impedían a la Sección Tercera de esta Corporación dar cumplimiento a las providencias proferidas el 26 de agosto y el 15 de noviembre de 2011 por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y, más aún, que con ello la Sala incurrió en una vía de hecho”. En lo que se refiere al defecto orgánico por exceder las órdenes dadas por el Tribunal de Justicia, advirtió que una vez se evidenció que Comcel se vería afectada por el trámite de acatamiento, fue notificada para que ejerciera su derecho de defensa. Asimismo refirió el artículo 111 de la Decisión 500, en el que se establece que las autoridades deben “adoptar las medidas necesarias para el adecuado cumplimiento de la decisión del organismo supranacional”. 2. Intervención de la ETB El apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. –ETB- advirtió que la verdadera pretensión de Comcel es eludir la devolución de las sumas de dinero que fueron pagadas en cumplimiento de los laudos arbitrales que se declararon nulos por el Consejo de Estado. Afirmó que la demandante contó con todas las garantías para hacer valer sus derechos ante el Tribunal de Justicia y ante la Sección Tercera. Consideró que esta fue “en extremo cuidadosa del derecho de contradicción en cada una de sus actuaciones que iba adelantando”. Expresó que las decisiones de anular las sentencias y los laudos no son un invento sino que constituyen el cumplimiento de las órdenes del Tribunal de Justicia. Aclaró que en realidad la tutela se dirige contra las decisiones del TJCA y a “reactivar oportunidades procesales que voluntariamente no ejerció y negligentemente dejó vencer ante la jurisdicción andina”. Manifestó que sería abiertamente contrario a los postulados constitucionales acceder a la pretensión de la tutela, ya que conllevaría a no cumplir el mandato de la autoridad comunitaria. Estimó que Comcel pretende crear una tercera instancia para ventilar aspectos que pudo haber planteado ante la jurisdicción contenciosa administrativa. A continuación advirtió lo siguiente: “La demanda hay que decirlo, está plagada de imprecisiones fácticas e impropiedades jurídicas, sin duda orientadas a manipular los antecedentes y el convencimiento de los Honorables Consejeros, y constituye una actuación más de la estrategia desplegada por Comcel en el larguísimo conflicto que ha mantenido con ETB, que parte de la convocatoria de unos tribunales arbitrales, en el año 2004, para que dirimieran una supuesta controversia con ETB, y se afirma que supuesta por cuanto Comcel fundó esa controversia desde un comienzo en una norma – la Resolución 463 de 2001- que se encontraba derogada más de dos años antes de que se iniciaran los procesos arbitrales”. Esgrimió que las decisiones atacadas cuentan con respaldo constitucional, para lo cual se refirió a las sentencias C-231 de 1997 y C-227 de 1999, que estudiaron la constitucionalidad de las leyes aprobatorias de los tratados de creación de la Comunidad Andina y del Tribunal de Justicia. Puntualmente explicó que la sentencia C-227 de 1999 declaró la exequibilidad de la interpretación prejudicial y su carácter obligatorio. Adicionalmente reprodujo unos párrafos de la sentencia 3-AI-2010, en la que considera que se establecen las facultades del Consejo de Estado para “garantizar con el cumplimiento del orden andino”. Aseguró que las decisiones de control abstracto mencionadas desestiman la necesidad de que exista una ley previa que defina la forma para cumplir la providencia del Tribunal Andino de Justicia e infirió que esta se debe “cumplir y aplicar de manera directa, sin necesidad de homologación o exeqúatur”. Agregó que la entidad de las órdenes comunitarias llevó a que se reconociera que constituye una causal de nulidad de los laudos el haber omitido la interpretación prejudicial y aclaró que ese fundamento está incorporado al régimen procesal y arbitral colombiano desde la creación del TJCA. Insistió en que la Sección Tercera fue excesivamente garantista, ya que a pesar de la obligación surgida de la orden del Tribunal de Justicia, procedió a dar la oportunidad para pronunciarse sobre el asunto. Acerca de la devolución de dineros, expresó que ni la Constitución ni las leyes autorizan el enriquecimiento sin causa que surge de la declaratoria de nulidad de los laudos en los que se sustentó el pago. Luego estimó que la demanda de Comcel no cumple con varios de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sobre el primero, la relevancia constitucional, consideró que el asunto se reduce a los efectos patrimoniales de la anulación de los laudos y a desconocer el fallo comunitario. Reiteró que no hay vulneración del debido proceso o del derecho de defensa ya que, al contrario, el Consejo de Estado se excedió en la concesión de oportunidades para la intervención de las partes. Agregó que la accionante no agotó todos los medios de defensa judicial a su alcance ante el Tribunal de Justicia o ante la Sección Tercera del Consejo de Estado teniendo en cuenta respecto de este, que puede acudir al recurso extraordinario de revisión (art. 185 CCA, causales 6 y 8) o interponer una acción de reparación directa por falla del servicio derivada del error judicial. Indica que, respecto de la autoridad comunitaria, pudo haber acudido a la demanda de revisión establecida en el artículo 29 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dentro del año siguiente al fallo, oportunidad que precluyó. Además, arguyó que a pesar de contar con todas las garantías procesales, Comcel decidió no hacer uso de ellas o fue negligente, por lo que concluye lo siguiente: “COMCEL tuvo oportunidad de defender su interés jurídico sustancial en el proceso que terminó con la Sentencia 3-AI-2010, puesto que fue notificado oportunamente del auto admisorio de la demanda para que de conformidad con la Decisión 500 interviniera contestándola, pidiera pruebas, propusiera excepciones (artículo 56) dentro de los 40 días siguientes a su notificación, alegara nulidades procesales (artículo 64) y presentara los recursos de reconsideración contra los autos de sustanciación que se dictaran durante el proceso (artículo 88), presentara alegatos de conclusión y participara en la audiencia de alegatos. Pero prefirió abstenerse de intervenir. Adicionalmente, luego de la notificación que se le hizo con entrega de copia de la sentencia por parte de la secretaría de TJCA y conocida las decisión (sic) de dejar sin efectos las providencias de las Sección Tercera que declararon infundados los recursos de anulación, así como de los laudos, por violación del debido proceso al haberse pretermitido en ambos trámites la consulta o interpretación prejudicial, todo lo cual afectaba sus intereses, pudo también COMCEL haber solicitado la enmienda o adición de la sentencia (artículo 92), o su aclaración (artículo 93), pero decidió libremente no hacerlo y dejar vencer los términos”. Explicó que es lógico que una vez decretada la nulidad de un acto se proceda a restituir los pagos que se efectuaron con base en él. Luego precisó que Comcel negó su condición de parte ante el trámite iniciado en la Sección Tercera, aunque sí interpuso la revisión de la sentencia 3-AI-2010 ante el TJCA. Acerca de los requisitos específicos de procedibilidad, el apoderado de ETB señaló las obligaciones que se generaron en cabeza de la Sección Tercera del Consejo de Estado como consecuencia del fallo del Tribunal de Justicia, y advirtió que este no requiere homologación. Además refirió las medidas que él puede tomar cuando evidencia el incumplimiento, las cuales se extienden a cualquier rama del poder público. Luego enlistó los argumentos que componen el fallo comunitario y anotó que la orden del TJCA está claramente dirigida a la Sección Tercera del Consejo de Estado de la República de Colombia. Al respecto afirmó lo siguiente: “Una cosa es la representación que, efectivamente, tuvo el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo durante todo el proceso ante el TJCA donde actúa como el abogado de Colombia, y otra, muy diferente, la obligación de cumplimiento del fallo del TJCA por parte de la República de Colombia, en este caso por parte del Consejo de Estado, para adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento y restablecimiento, que como señalamos antes, la Corte Constitucional considera ajustado a la Constitución”. Adujo que el Consejo de Estado no desconoció el orden jurídico colombiano sino que aplicó la prevalencia del derecho comunitario, ya que tenía competencia para decretar la nulidad de las sentencias y de los laudos arbitrales, para lo cual citó el artículo 162 del decreto 1818 de 1998 y los artículos 127 y 128 de la Decisión 500. Sobre el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional, la ETB manifestó que esta no impedía que, a pesar de los fallos de tutela, la autoridad comunitaria declarara el incumplimiento de la interpretación prejudicial. Aclaró que ese atributo imposibilitaba que la empresa impetrara una nueva acción de tutela por los mismos hechos y las mismas pretensiones. Explicó que no se presenta el defecto procedimental absoluto debido a que el Consejo de Estado se limitó a acatar la decisión comunitaria, refirió los argumentos del Tribunal de Justicia en los que se ordenó la anulación de los laudos y afirmó que la Sección Tercera no creó una nueva causal de anulación, sino que esto es consecuencia de la aplicación del artículo 33 del Tratado de Creación del TJCA que obliga a los jueces a solicitar la interpretación prejudicial. Adicionalmente, insistió en que la restitución de las sumas de dinero es una consecuencia lógica y obvia de la nulidad de los laudos, para lo cual refirió el artículo 1746 del Código Civil y 43 de la ley 1563 de 2012. Finalmente, acerca del desconocimiento del procedimiento establecido, expuso que el propósito de los “encuadernamientos” fue legítimo, en la medida en que, en lugar de decidir de plano, optó por permitir que las partes se pronunciaran sobre el asunto. 3. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho El jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Justicia respondió la acción de tutela y manifestó que como quiera que la parte demandada es el Consejo de Estado, es su deber acatar y obedecer las providencias de todos los jueces, “sin poder entrar a pronunciarse respecto de la presunta violación de derechos fundamentales del actor”. 4. Intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores La jefa de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores consideró que carece de interés jurídico para actuar dentro de esta acción de tutela. Al respecto explicó lo siguiente: “En ese sentido vale la pena resaltar que el Ministerio de Relaciones Exteriores actúa como canal diplomático, esto es, ente interlocutor entre las entidades del sector estatal y gobiernos de otros países, lo anterior de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3355 de 2009, el cual prevé como funciones entre otras las siguientes: (…) En ese orden de ideas, si bien el Ministerio de Relaciones Exteriores intervino dentro de los expedientes Nos. 43281, 43195 y 43045, adelantados ente el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, fue en cumplimiento del auto de fecha 19 de abril de 2012 y con el ánimo de dar luces frente al derecho comunitario andino y el acatamiento de las sentencias proferidas por el Tribunal Andino de Justicia, razón por la cual la Dirección de asuntos jurídicos internacionales emitió las correspondientes consideraciones jurídicas.” 5. Intervención del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo El representante judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en respuesta a la acción de tutela, remitió cuatro pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, proferidos dentro del proceso 03-AI-2010. 6. Intervención del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones El apoderado del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones relacionó los requisitos de la acción de tutela contra providencias judiciales y refirió que las pretensiones de Comcel incumplen el requisito de subsidiariedad, ya que “COMCEL no instauró el recurso extraordinario de revisión, tendiente a solicitar la nulidad de las providencias del demandado”. Luego refirió el carácter vinculante de las normas adoptadas por la Comunidad Andina y concluyó que el Consejo de Estado tenía competencia para dar cumplimiento a las normas de carácter supranacional. 7. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado La Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado aclaró que su respuesta tiene sustento en el auto del 18 de enero de 2013, mediante el cual el Consejo de Estado la notificó del proceso y consideró que ello no lleva a que se le catalogue como una intervención procesal en los términos del artículo 610 del Código General del Proceso. Argumentó que en otras ocasiones ha afirmado que el Estado colombiano se encuentra obligado a acatar las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en los términos allí previstos, sin necesidad de homologación y sin que exista la posibilidad de reabrir el debate. Culminó afirmando que no encuentra que se hayan vulnerado los derechos de Comcel, ya que esta fue notificada por el TJCA. III. TRÁMITE PROCESAL 1. Primera Instancia El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, mediante providencia del 28 de febrero de 2013, denegó por improcedente la acción de tutela. Luego de referir los requisitos para que el amparo proceda contra providencias judiciales, halló que Comcel incumple con el agotamiento de los mecanismos de defensa judicial, en la medida en que puede proponer la misma pretensión a través del recurso extraordinario de revisión, teniendo en cuenta que sus causales ostentan un alcance procesal y no sustancial, pudiendo invocar la siguiente: “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación”, así como las previstas en los numerales 2 y 3 del Código de Procedimiento Civil. 2. Impugnación La representante legal de Comcel reiteró los argumentos de la demanda e insistió en que la naturaleza indeterminada del procedimiento a través del cual se dictaron las providencias de cumplimiento de lo ordenado por el TJCA proferidas el 9 de agosto, impide que se determine qué recursos proceden contra ellas, a pesar de que en su momento se le solicitó esa aclaración al Consejo de Estado. Consideró que el medio contemplado por el juez de primera instancia no es idóneo en la medida en que el transcurso del tiempo “haría inútil su ejercicio frente a las consecuencias adversas que se producirían contra Comcel”; además no garantiza la definición del derecho controvertido y no asegura su protección. Expuso que a pesar de que se asumió que la Sección Tercera promulgó una verdadera sentencia cuando dio cumplimiento a la decisión del Tribunal Andino, no existe un argumento que sustente esa postura y, por tanto, la indefinición permanece. Posteriormente se refirió a la relevancia constitucional del caso, específicamente lo concerniente a las condiciones que se generan en la relación entre el derecho comunitario y el ordenamiento jurídico interno, para luego afirmar que “el fallo comunitario versa sobre un punto de procedimiento sin un impacto decisivo en el caso nacional, la tesis de la necesidad de plantearle la cuestión al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina fue invocada a última hora por la parte que resultó vencida en el proceso arbitral, y el fallo comunitario es ajeno al derecho sustancial ya que no se pronuncia definitivamente sobre el derecho que tiene una de las partes a recibir en pago una suma de dinero.” Consideró que la afectación de los derechos de Comcel es extremadamente alta ya que no accede a la justicia, no tiene derecho a que se ejecuten los laudos y se ordenó la devolución de un dinero que los árbitros concedieron a Comcel y cuya devolución no fue ordenada por el TJCA. Estimó que las decisiones de la Sección Tercera no tuvieron en cuenta los derechos de Comcel al tomar la decisión de incorporar el fallo del Tribunal de Justicia sin dar la oportunidad de defenderse; argumentó que la obligación constitucional se remite al agotamiento de los recursos internos y no se extiende a los medios judiciales supranacionales, y planteó la existencia de varios errores en el fallo de tutela de primera instancia: (i) confundió la supranacionalidad del derecho comunitario con la prevalencia en el orden interno que se le otorga a los tratados internacionales de derechos humanos, anulando el acceso a la administración de justicia; (ii) equivocó el alcance de los fallos del TJCA, debido a que, a diferencia de la legislación comunitaria, las decisiones de él no tienen un “efecto de incorporación automática (…) especialmente si la incorporación automática puede atentar contra los derechos fundamentales de personas que quedan entonces indefensas (…) Para preservar el debido proceso y el derecho de defensa de COMCEL, la incorporación de la sentencia del TJCA no podía tener efectos retroactivos y aplicarse a los laudos arbitrales proferidos en 2008”. 3. Segunda Instancia El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, mediante providencia del 23 de octubre de 2013, modificó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró la carencia actual de objeto en relación con el derecho de acceso a la administración de justicia, porque los tribunales de arbitramento objeto de litigio ya se encuentran constituidos para resolver de fondo la controversia. Para tomar esta decisión estudió el régimen jurídico de los tratados internacionales y, particularmente, el derecho comunitario y la naturaleza del Tribunal de Justicia y sus decisiones. Dentro de los requisitos de procedibilidad de la tutela, juzgó que el recurso extraordinario de revisión no es idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, teniendo en cuenta que el litigio lleva trece años sin resolverse. Estimó que la Sección Tercera sí tiene competencia para hacer cumplir la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina atendiendo que este así lo dispuso de manera expresa y directa. Asimismo, consideró que aunque el trámite de “encuadernación” no está regulado legalmente, era necesario adoptarlo para lograr la observancia de la orden comunitaria. Afirmó que no existe vulneración del derecho a la defensa, teniendo en cuenta que Comcel fue vinculada al trámite comunitario y no quiso intervenir. Puntualizó que una hermenéutica sistemática permite erigir como causal de nulidad el incumplimiento de la interpretación prejudicial. Finalmente adujo que la Sección Tercera no vulneró el derecho de acceso a la administración de justicia debido a que ella no podía volver a reconstituir los mismos tribunales de arbitramento cuyos laudos habían sido anulados y que, en su lugar, era necesario convocar unos nuevos. De hecho, atendiendo que estos ya fueron constituidos, estimó que ese derecho se encontraba satisfecho. IV. TRÁMITE DE REVISIÓN AL INTERIOR DE LA CORTE CONSTITUCIONAL El expediente de tutela T-4230120, fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección número cuatro, el 30 de abril de 2014. A partir de ese momento al expediente fueron allegadas las siguientes intervenciones de las partes: 1. Solicitud de interpretación prejudicial elevada por la ETB y la respuesta de Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Mediante memorial radicado el 13 de junio de 2014, el apoderado de ETB solicitó que previo a tomar una decisión de fondo y en virtud del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el 123 de la Decisión 500, se elevara consulta de interpretación prejudicial. 2. Otras intervenciones de las partes 2.1. A través de un escrito radicado el 11 de junio de 2014 el apoderado de la ETB solicitó revocar la sentencia de segunda instancia para en su lugar negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por Comcel o, en su defecto, pidió se confirmen las sentencias proferidas en el trámite de la presente tutela. Argumentó que a Comcel no se le ha desconocido derecho fundamental alguno ya que en todos los procesos en los que ha sido parte se le han respetado sus garantías procesales. Puso de presente que esa sociedad ha acudido a “maniobras de discutible juricidad” para no pagar...